Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.2010diese Mitteilung aber bei einer bedingten Zuschlagserteilung ins Leere, denn dieAuffor<strong>der</strong>ung ist damit unmittelbar selbst von einem zukünftigen ungewissen Ereignisabhängig. Im Ergebnis steht sich <strong>der</strong> Auftragnehmer so, als sei die Frist innerhalb <strong>der</strong>er dieAuffor<strong>der</strong>ung ausgesprochen werden kann, entgegen <strong>§</strong> 11 <strong>VOB</strong>/A Nr. 1 Abs. 3 nichtfestgelegt worden. Auch <strong>der</strong> Einwand, dass <strong>der</strong> Baubeginn auch ohne bedingteZuschlagserteilung dadurch auf unbestimmte Zeit verschoben werden kann, dass <strong>der</strong>Auftraggeber auf die Erteilung des Zuschlags zunächst verzichtet, ist nicht zielführend.An<strong>der</strong>s als im Fall <strong>der</strong> Zuschlagserteilung unter einer aufschiebenden Bedingung ist in diesemFall <strong>der</strong> Bieter nur bis zum Ablauf <strong>der</strong> Bindefrist gezwungen, die angebotenenRessourcen vorzuhalten. Da er die Bindefrist von Anfang an kennt, hat er insoweit einesichere Kalkulationsgrundlage. Nach Ablauf <strong>der</strong> Bindefrist hat er die Möglichkeit, dieerfor<strong>der</strong>liche Verlängerung <strong>der</strong> Bindefrist zu verweigern, wenn die Auswirkungen <strong>der</strong>Verzögerung das von ihm kalkulierte Risiko überschreiten. Kommt <strong>der</strong> Vertrag unter <strong>der</strong>aufschiebenden Bedingung <strong>der</strong> Zuschlagserteilung im Parallelverfahren zustande, so hater dieses Recht nicht. Der Vertrag ist voll gültig, <strong>der</strong> Eintritt seiner Rechtswirkungen hängtnur vom Eintritt <strong>der</strong> aufschiebenden Bedingung ab und <strong>der</strong> Bieter kann sich hier nicht mehrohne weiteres vom Vertrag lösen, wenn <strong>der</strong> Eintritt <strong>der</strong> aufschiebenden Bedingung sich längerals erwartet (und kalkuliert) verschiebt. Da bei einem bedingten Zuschlag keine gesichertenEckpunkte für den Baubeginn und die Bauausführung zur Verfügung stehen und <strong>der</strong>Auftragnehmer sie sich auch nicht verschaffen kann, ist das überbürdete Wagnis fürden Auftragnehmer auch nicht kalkulierbar. Auch die Kalkulation von Risikozuschlägenkann nicht völlig aus <strong>der</strong> Luft gegriffen werden, son<strong>der</strong>n muss sich an gewissen minimalenVorgaben orientieren, die hier fehlen (3. VK Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 3 - 154/07; B.v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07).4173/2Im Ergebnis ist diese Rechtsprechung mit <strong>der</strong> Rechtsprechung zu <strong>der</strong> Frage, wer letztlichdie Mehrkosten aus einer Verschiebung des Baubeginns wegen einesNachprüfungsverfahrens zu tragen hat, vergleichbar; vgl. insoweit die Kommentierung zu<strong>§</strong> 19 <strong>VOB</strong>/A RZ 4951/1.<strong>81.</strong>11.25 Übertragung des Risikos <strong>der</strong> Verfügbarkeit undBebaubarkeit <strong>der</strong> Bauflächen4173/3Die Verfügbarkeit und Bebaubarkeit <strong>der</strong> Bauflächen ist vom Auftraggeber vor <strong>der</strong>Ausschreibung sicherzustellen. Der Auftragnehmer hat hierauf typischerweise keinenEinfluss. Kommt es diesbezüglich zu Problemen, so wird im Regelfall eine Behin<strong>der</strong>ung imSinne des <strong>§</strong> 6 <strong>VOB</strong>/B vorliegen, mit <strong>der</strong> Möglichkeit unter den dort genanntenVoraussetzungen die Fristen anzupassen bzw. Schadensersatz zu verlangen. Soll aber keineBehin<strong>der</strong>ung vorliegen, wenn <strong>der</strong> Auftragnehmer die Arbeiten gleichwohl beginnen undausführen kann, entfällt die Voraussetzung für die Anwendbarkeit des <strong>§</strong> 6 <strong>VOB</strong>/B,unabhängig davon, ob die Arbeiten nur teilweise o<strong>der</strong> unter erschwerten Bedingungendurchgeführt werden können. Die Verantwortung für die termingerechte Fertigstellungtrotz dieser Schwierigkeiten wird damit in vollem Umfang auf den Auftragnehmerübertragen. Für den Auftragnehmer ist jedoch nicht einschätzbar, in welchem Umfangmit Problemen bezüglich <strong>der</strong> Verfügbarkeit <strong>der</strong> Bauflächen zu rechnen ist und inwieweitdadurch im Einzelfall die Bauausführung beeinflusst werden kann. Er hat damit keinerleiInformationen, die es ihm ermöglichen würden, das zeitliche und finanzielle Risikoeinzuschätzen (3. VK Bund, B. v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07; VK Düsseldorf, B. v.28.01.2010 - Az.: VK - 37/2009 – B).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.20104173/3,1Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob <strong>der</strong> Auftragnehmer gegen direktes Entgeltdes Auftraggebers ein Bauwerk errichten soll o<strong>der</strong> ob er die Möglichkeit erhält, sichdurch die Nutzung des Bauwerks zu refinanzieren. Die mangelnde Verfügbarkeit undBebaubarkeit <strong>der</strong> Bauflächen lässt in beiden Fällen seinen wirtschaftlichen Erfolg entfallen(VK Düsseldorf, B. v. 28.01.2010 - Az.: VK - 37/2009 – B).<strong>81.</strong>11.26 Übertragung des Risikos <strong>der</strong> Vollständigkeit undWi<strong>der</strong>spruchsfreiheit <strong>der</strong> Verdingungsunterlagen4173/4Das Risiko <strong>der</strong> Vollständigkeit und Fehlerfreiheit <strong>der</strong> Verdingungsunterlagen trägt <strong>der</strong>Auftraggeber (vgl. <strong>§</strong> 9 Nr. 1 und 3 <strong>VOB</strong>/A). Führt die Wi<strong>der</strong>sprüchlichkeit undLückenhaftigkeit <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibung dazu, dass bei AuftragsausführungenMehrleistungen zu erbringen sind, so sind diese zu vergüten; kommt es zuVerzögerungen, so geht dies ebenfalls zu Lasten des Auftraggebers. Zwar hat <strong>der</strong> Bietergewisse Mitwirkungspflichten. Er muss, wenn er während des Vergabeverfahrens feststellt,dass die Verdingungsunterlagen unklar, lückenhaft o<strong>der</strong> sonst fehlerhaft sind, dieVergabestelle unverzüglich darauf hinweisen. Bei erkannter o<strong>der</strong> erkennbarerUnvollständigkeit soll <strong>der</strong> Bieter sich nicht im Nachhinein hierauf berufen können. Die vomBieter verlangte Vollständigkeitserklärung geht aber weit über eine solcheMitwirkungspflicht hinaus, wenn <strong>der</strong> Bieter mit Abgabe des Angebots "versichern"muss, "dass die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und Angaben ausreichend waren,um die übernommenen <strong>Leistung</strong>en abnahmereif und funktionsfähig nach Ausführungsart undUmfang erbringen zu können." Die abzugebende Erklärung bezieht sich also nicht nur aufdie Vollständigkeit <strong>der</strong> Verdingungsunterlagen, son<strong>der</strong>n weitergehend auf dieHerstellung <strong>der</strong> Funktionsfähigkeit und <strong>der</strong> Abnahmereife. Sollte sich herausstellen, dassdas errichtete Bauwerk mangels vollständiger Angaben in den Verdingungsunterlagen nichtvoll funktionsfähig und abnahmereif zu erbringen war, so hat die abgegebene Erklärung zurFolge, dass <strong>der</strong> Auftragnehmer hierfür mit verantwortlich ist, und zwar unabhängig davon, ober die Lückenhaftigkeit <strong>der</strong> Verdingungsunterlagen bei Erstellung des Angebotsüberhaupt hätte erkennen können. Bei erfor<strong>der</strong>lichen Mehrleistungen zur Herstellung einerabnahmereifen <strong>Leistung</strong> kann <strong>der</strong> Auftraggeber dem Ansinnen des Auftragnehmers nachMehrvergütung die streitige Klausel entgegenhalten. Wenn es infolge <strong>der</strong>Wi<strong>der</strong>sprüchlichkeit <strong>der</strong> Verdingungsunterlagen Zweifel am Umfang <strong>der</strong> geschuldeten<strong>Leistung</strong> gibt, soll <strong>der</strong> Auftraggeber bestimmen, wie die Verdingungsunterlagen hier zuverstehen waren und was die vereinbarte <strong>Leistung</strong> ist. Da die so im Nachhinein bestimmte<strong>Leistung</strong> dann die vertraglich vereinbarte <strong>Leistung</strong> im Sinne des <strong>§</strong> 2 Nr. 1 <strong>VOB</strong>/B ist, stehendem Auftragnehmer keinerlei Mehrvergütungsansprüche zu. Im Ergebnis beansprucht <strong>der</strong>Auftraggeber damit aber das Recht, den in den Verdingungsunterlagen liegenden Fehler imNachhinein zu seinen Gunsten zu korrigieren, ohne dass dem AuftragnehmerAusgleichsansprüche zustehen. In ihren finanziellen Auswirkungen ist die Belastung durchbeide Regelungen nicht absehbar o<strong>der</strong> gar kalkulierbar (3. VK Bund, B. v. 28.01.2008 -Az.: VK 3 - 154/07; B. v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07).<strong>81.</strong>11.27 Vorabzustimmung des Bieters zur Übertragung <strong>der</strong> Rechteund Pflichten des Auftraggebers auf eine Projektgesellschaft4173/5Eine vorgesehene Vorabzustimmung des Bieters zur Übertragung <strong>der</strong> Rechte undPflichten des Auftraggebers auf eine Projektgesellschaft überträgt ein ungewöhnliches
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