81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010und die Wahrscheinlichkeit seines Eintritts zu ermessen, ist es gerechtfertigt, die betreffendeAuftragsbedingung vom Verbot des § 9 Nr. 2 VOB/A freizustellen. Das ist nicht der Fall,wenn Inhalt der Angebotskalkulation auch der in der Ausschreibung vorgegebenegünstige oder ungünstige Zeitraum der Bauausführung ist. Ungünstige Zeiträumebedingen Veränderungen in den Leistungsanforderungen (andere Beton- undBindemittelzusätze wegen Bauarbeiten in der Winterzeit, winterbedingte etwaigeUnterbrechungen in der Bauausführung mit anderweitiger Verkehrsführung). Die zeitlicheVerschiebung der Ausführung der Bauleistungen kann deshalb nicht ohne Einfluss aufdie Preisgrundlage bleiben (VK Brandenburg, B. v. 30.09.2008 - Az.: VK 30/08).81.11.24 Bedingter Zuschlag4173/1,5Ein bedingter Zuschlag z.B. dahingehend, dass bei einem einheitlichen Bauvorhaben, das inLosen ausgeschrieben ist, der Auftraggeber berechtigt ist, die Zuschlagserteilung eines Losesunter die aufschiebende Bedingung der Zuschlagserteilung der anderen Lose zu stellen,überträgt dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis und ist daher unzulässig. Ein Bieterkann den Ablauf der Vergabe grundsätzlich nicht beeinflussen und auch nicht für einezusammenhängende Vergabe der Lose Sorge tragen. Die wesentlichen für eine Vergabebedeutsamen Umstände hat der Auftraggeber in der Hand. Er schafft die Voraussetzungen fürdas Vorhaben, gestaltet die Verdingungsunterlagen und prüft und wertet die Angebote. Dieaus der Sicht des Auftraggebers entscheidende Motivation für dieses Konstrukt, nämlichdie zeitliche Verschiebung der Zuschlagserteilung in einem Los durch einenNachprüfungsantrag, ist von dem im Parallelverfahren für den Zuschlag vorgesehenenBieter ebenfalls nicht beeinflussbar. Durch die vorgesehene Möglichkeit, den Zuschlagunter die aufschiebende Bedingung der Zuschlagserteilung im Parallelverfahren zu stellen,wird dem Auftragnehmer das zeitliche Risiko des Nachprüfungsverfahrens bei derParallelvergabe mit aufgebürdet. Zwar ist die Dauer des Nachprüfungsverfahrens vor derVergabekammer wegen der 5-Wochen Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB noch einigermaßenvoraussehbar. Für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens vor dem OLG trifft dies aber bereitsnicht mehr zu. Für den Bieter ist damit nicht voraussehbar, wann er mit den Bauarbeiten wirdbeginnen können. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass dies auch die Planbarkeit derAuftragsausführung und unter Umständen auch die Verfügbarkeit von Ressourcen beeinflusst.Das dadurch dem Auftragnehmer überbürdete Wagnis ist auch in mehrfacher Hinsichtungewöhnlich: Zutreffend ist zwar, dass Terminverschiebungen in der Baubranche nichtsUngewöhnliches sind. Aus der Regelung des § 5 Nr. 2 VOB/B ergibt sich auch, dass einAuftraggeber nicht zwingend vor Vertragsabschluss den Termin für den Baubeginnangeben muss. Ist der Vertrag zustande gekommen, gibt § 5 Nr. 2 VOB/B demAuftragnehmer aber das Recht, Auskunft über den voraussichtlichen Leistungsbeginn zuverlangen. Diese Bestimmung berücksichtigt das wohlverstandene Interesse desAuftragnehmers, zumindest über den voraussichtlichen Baubeginn Bescheid zu wissen, umseine betrieblichen Planungen auf die Erfüllung der bauvertraglichen Pflichten einstellen zukönnen. Richtet der Auftragnehmer ordnungsgemäß die Frage über den Baubeginn an denAuftraggeber, so ist dieser verpflichtet, die geforderte Auskunft zu erteilen. Diese Rechtebestehen bei der bedingten Zuschlagserteilung nicht. Für den Fall, dass der Beginn derAusführung von einer Aufforderung des Auftraggebers abhängt, bestimmt § 11 VOB/ANr. 1 Abs. 3, dass die Frist innerhalb derer die Aufforderung auszusprechen ist, in denVerdingungsunterlagen festgelegt sein muss. In Verbindung mit § 5 Nr. 2 Satz 2 VOB/B,wonach der Auftragnehmer innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung zu beginnen hat,ist damit der Baubeginn und der Bauablauf planbar und kalkulierbar. Teilt der Auftraggeberinsoweit mit, dass die Aufforderung mit Erteilung des Zuschlags erfolgt, läuft im Ergebnis