81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010der Vergabekammer gemäß 109 GWB zum Nachprüfungsverfahren beigeladen werden.Eine Rechtsverletzung im Sinne des § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB durch die antizipierteZustimmungserklärung scheidet für diesen Bieterkreis aus. Für den Antragsteller folgt diesschon daraus, dass er ohne Zustimmung zur Bindefristverlängerung bis zum rechtskräftigenAbschluss des Nachprüfungsverfahrens die Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahrengemäß § 107 Abs. 2 GWB verliert, wenn das Zuschlagsverbot gemäß § 115 Abs. 1 GWB dieZuschlags- und Bindefrist nach § 19 VOL/A bzw. VOB/A überholt. Das Zuschlagsverbot des§ 115 Abs. 1 GWB und die damit verbundene Verzögerung des Vergabeverfahrens dient jagerade den Interessen des Antragstellers und ist die zentrale Regelung des vergaberechtlichenPrimärrechtsschutzes. Der damit verbundene Bieterschutz aber läuft ins Leere, wenn derAntragsteller den Zuschlag nach rechtskräftigem Abschluss des Nachprüfungsverfahrensschon deshalb nicht erhalten kann, weil er mangels Verlängerung der Bindefrist keinwirksames Angebot mehr vorweisen kann. Da der Gesetzgeber bislang der Problematik,dass die Wirkung des Zuschlagsverbots gemäß § 115 Abs. 1 GWB die Zuschlags- undBindefrist überholt, nicht Rechnung getragen hat, ist die Lösung über eine antizipierteZustimmungserklärung zur Bindefristverlängerung eine recht- und zweckmäßigeRegelung, die den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt (VK Lüneburg, B. v.08.05.2006 - Az.: VgK-07/2006).4173Diese Auffassung muss differenziert betrachtet werden; sie ist mit Blick z.B. auf möglicheMaterialpreissteigerungen bei Stahl oder Nichteisenmetalle (Kupfer) nicht haltbar.81.11.23 Ausschreibungsbedingung, als Zeitraum für die spätesteAufforderung zum Beginn der Ausführung der Bauleistungenpauschal vier Monate nach Ablauf der Bindefrist des Angebotesvorzusehen4173/1Die Ausschreibungsbedingung, als Zeitraum für die späteste Aufforderung zum Beginnder Ausführung der Bauleistungen pauschal vier Monate nach Ablauf der Bindefrist desAngebotes vorzusehen, stellt ein ungewöhnliches Wagnis dar und verstößt gegen § 9 Nr. 2VOB/A. Die Eintragung des Auftraggebers in den Besonderen Vertragsbedingungen, diespäteste Aufforderung zur Ausführung der Leistung erfolgt ca. vier Monate nach Ablauf derZuschlags- und Bindefrist, enthält mehrere Varianten, sodass eine Kalkulation des Preisesmehr auf Schätzungen als auf einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung (§9 Nr. 1 VOB/A) beruhen muss. So ist ungewiss, zu welchem Zeitpunkt der Auftragnehmervom Auftraggeber in Anspruch genommen wird. Erstreckt sich z.B. dieAusführungsdauer über zwei Winterphasen, ist der Gesamtaufwand und mithin auchder Gesamtpreis, den die Antragstellerin anbieten kann, wesentlich höher als der Preis,der angeboten werden kann, wenn nur eine Winterphase zu berücksichtigen ist.Derjenige Bieter, der zwei Winterphasen seiner Kalkulation zugrunde legt, wird gegenüberBietern, die nur einen Winter einkalkulieren, im Ergebnis keine Chance auf dieZuschlagserteilung haben. Für die Bieter muss aber überschaubar sein, mit welcherWahrscheinlichkeit sich das Wagnis - Bauausführung während einer oder zweiWinterperioden - voraussichtlich realisieren wird und mit welchem Ergebnis sich das Risikosodann preislich entwickelt. Allein der Umstand, dass sich das theoretisch aufgebürdeteMaximalrisiko benennen und preislich beziffern lässt, nimmt einer Auftragsbedingung, durchdie ein Auftragnehmer im Sinne von § 9 Nr. 2 VOB/A ein ungewöhnliches und seinemEinfluss entzogenes Risiko aufgebürdet wird, noch nicht ihre Unangemessenheit. Erst dann,wenn der Auftragnehmer in der Lage ist, das zu überschauende Wagnis konkret abzuschätzen