81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine Parallelausschreibung gegen das Gebot dereindeutigen Leistungsbeschreibung verstoßen. Vgl. hierzu im Einzelnen die Kommentierungzu § 16 VOB/A RZ 4619.81.11.18 Vereinbarung einer Vertragsstrafe4171Die Vereinbarung von Vertragsstrafen ist grundsätzlich nicht ungewöhnlich. Damit mussein Auftragnehmer rechnen. Ergibt sich außerdem die Höhe der Vertragstrafe aus einergesetzlichen Regelung (z.B. einem Tariftreuegesetz) und übernimmt die vertraglicheRegelung lediglich die gesetzliche Vorgabe, so „überbürdet“ oder verlagert der Auftraggebermit dieser Regelung kein Risiko auf die Bieter, mit dessen Eintritt nach dem allgemeinen undvorhersehbaren Ablauf einer Vertragsbeziehung bzw. bei der Durchführung des Vertragesnicht gerechnet werden muss, wobei dem Bieter die Möglichkeit genommen wird, die für ihnnachteiligen wirtschaftlichen Folgen abzuwenden (VK Münster, B. v. 24.09.2004 - Az.: VK24/04; im Ergebnis ebenso 3. VK Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK 3 - 154/07; B. v.24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07).81.11.19 Vereinbarung einer Vertragsstrafe und Kündigung beiillegalen Praktiken im Baugewerbe4171/1Es dürfte allgemein bekannt sein, dass illegale Praktiken im Baugewerbe ein Problemdarstellen und dass der Auftraggeber ein anerkennenswertes Interesse daran hat, solcheVerstöße zu verhindern. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei solchen Verstößenist grundsätzlich zulässig. Hierdurch wird im konkreten Fall auch kein ungewöhnlichesWagnis auf den Auftragnehmer überwälzt. Illegale Beschäftigung und Verstöße gegenarbeits- und sozialrechtliche Vorschriften gehören eher zum Risikobereich desAuftragnehmers, der auf die Beschäftigungsverhältnisse auf der Baustelle mehr Einfluss hatals der Auftraggeber und der sich ja der Nachunternehmer zur Erfüllung seiner vertraglichenVerpflichtungen bedient. Zwar ist die Zurechnung jeglichen Verschuldens in derNachunternehmerkette sehr weitgehend und begründet unter Umständen – je nachAnzahl der einzusetzenden Nachunternehmer – ein Wagnis für den Auftragnehmer.Dieses Wagnis ist hier aber nicht ungewöhnlich im Sinne des § 9 Nr. 2 VOB/A. Dass demAuftragnehmer das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen auch im Rahmen vereinbarterVertragsstrafen gemäß § 278 BGB zugerechnet wird, ist der Regelfall. Wenn Vorschriften,die mit deliktischen Sanktionen belegt sind, zum Gegenstand der vertraglich geschuldetenLeistung gemacht werden, ist die Anwendung des § 278 BGB nicht systemwidrig, sondern imGegenteil folgerichtig. Das Risiko, dass der Auftragnehmer die vereinbarteVertragsstrafe nicht an seine Nachunternehmer durchreichen oder von diesen Regressverlangen kann, besteht auch in anderen Fällen vereinbarter Vertragsstrafen,beispielsweise wenn ein Nachunternehmer eine bedeutende Verzögerung desFertigstellungstermins verschuldet. Das übernommene Wagnis ist auch kalkulierbar, wenneine mit der Rechtsprechung des BGH vereinbare Höchstsumme festgelegt wird; diesekann der Auftragnehmer in seinen Angebotspreis mit einkalkulieren (3. VK Bund, B. v.28.01.2008 - Az.: VK 3 - 154/07; B. v. 24.01.2008 - Az.: VK 3 - 151/07).