81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010Dienstherrn auf den Auftragnehmer bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB)vereinbaren (OLG Düsseldorf, B. v. 18.11.2009 - Az.: VII-Verg 19/09).4155415641574158Jedoch ist eine Abweichung von der gesetzlichen Risikoverteilung, nach der derAuftragnehmer 20% der vereinbarten Vertragsleistung zusätzlich vorzuhalten hat,nicht unerheblich und bedeutet die Überwälzung eines unzulässigen Wagnisses (1. VKBund, B. v. 20.10.2004 - Az.: VK 1 – 123/04; B. v. 29.09.2004 - Az.: VK 1 – 162/04; B. v.23.09.2004 - Az.: VK 1 – 132/04; B. v. 23.09.2004 - Az.: VK 1 – 129/04; B. v. 23.09.2004 -Az.: VK 1 – 126/04; B. v. 26.08.2004 - Az.: VK 1 – 111/04; B. v. 26.08.2004 - Az.: VK 1 –105/04; B. v. 26.08.2004 - Az.: VK 1 – 108/04); ebenso bei einer Überwälzung von 30% desVerwendungsrisikos (OLG Düsseldorf, B. v. 09.06.2004 - Az.: VII - Verg 18/04). In dieserEntscheidung tendiert das OLG Düsseldorf sogar dazu, grundsätzlich jegliche Überwälzungdes Verwendungsrisikos für unzulässig zu erachten; mit Beschluss vom 23.03.2005 (Az.:VII – Verg 77/04) entscheidet das OLG im Sinne dieses Grundsatzes. In einer späterenEntscheidung korrigiert das OLG Düsseldorf diese Interpretation. Entscheidend sind jeweilsdie Umstände des Einzelfalls (instruktiv OLG Düsseldorf, B. v. 19.10.2006 - Az.: VII - Verg39/06).Wenn jedoch die grundsätzliche Gefahrenverteilung bei Bauverträgen, die darin besteht,dass der Auftraggeber das Abnahmerisiko trägt (was bestellt ist, wird auch bezahlt), durchdie Ausschreibungsbedingungen im Ergebnis umgekehrt wird, handelt es sich um dieAufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses selbst dann, wenn diese Risikoverlagerungin sehr begrenztem Umfang durch geringfügige Kostengarantien abgefedert wird (2. VKBund, B. v. 19.3.2002 - Az.: VK 2 - 06/02).Auch wird durch eine Vergütungsregelung das Risiko mengenmäßigerBedarfsschwankungen in nicht unerheblichem Umfang auf den Auftragnehmerüberwälzt, wenn z. B. eine Vergütung pro Kunde und Monat gezahlt werden soll, sich alsodanach richtet, wie viele Kunden tatsächlich betreut werden und im Vertragszeitraummindestens 1150 und höchstens 2100 Bewerber zu betreuen sein werden, wobei dieMindestzahl von 1150 Bewerbern garantiert ist. Der Abstand zwischen der garantiertenMindestzahl und der Höchstzahl von Bewerbern ist dann so hoch, dass sich der Umfang derzu erbringenden Leistung nicht im Voraus abschätzen lässt. Es handelt sich um eineAbweichung, die fast 50% beträgt. In diesem Umfang übernimmt der Auftragnehmer dasRisiko, dass Bewerber in ausreichender Zahl vorhanden sind, von dem Auftraggeberzugewiesen werden und auch tatsächlich erscheinen. Entscheidet dann allein der Auftraggeberüber die Zuweisung der Bewerber, handelt es sich um die Übertragung eines ungewöhnlichenRisikos (3. VK Bund, B. v. 19.4.2004 - Az.: VK 3 - 44/04).Wenn die grundsätzliche Gefahrenverteilung bei Leistungsverträgen, die darin besteht,dass der Auftraggeber das Abnahmerisiko trägt (was bestellt ist, wird auch bezahlt), durchdie Ausschreibungsbedingungen im Ergebnis umgekehrt wird, handelt es sich um dieAufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses selbst dann, wenn diese Risikoverlagerungin sehr begrenztem Umfang durch geringfügige Kostengarantien abgefedert wird (2. VKBund, B. v. 19.3.2002, Az.: VK 2 - 06/02).81.11.7 Absicherung eines Risikos über die Vergütung4159Ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 9 Nr. 2 VOB/A liegt dann nicht vor, wenn derAuftragnehmer die Möglichkeit hat, das Wagnis in wirtschaftlicher, also in