Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.2010OLG Naumburg, B. v. 05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; VK Lüneburg, B. v. 12.01.2007 – Az.:VgK-33/2006).4148So ist z. B. die Munitionsberäumung eines ehemaligen militärischenTruppenübungsplatzes typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass <strong>der</strong> Aufwand zurAbarbeitung des Auftrages vorab nicht hinreichend sicher zu ermitteln ist. Die Erstellungeiner <strong>Leistung</strong>sbeschreibung für den Auftrag auf <strong>der</strong> Grundlage <strong>der</strong> "Hochrechnung" <strong>der</strong>Ergebnisse <strong>der</strong> Beräumung eines repräsentativen Testfeldes ist insoweit nicht als fehlerhaft imSinne von <strong>§</strong> 9 <strong>VOB</strong>/A anzusehen. Dies gilt auch dann, wenn <strong>der</strong> Auftraggeber im<strong>Leistung</strong>sverzeichnis nicht die Anzahl <strong>der</strong> Arbeitsstunden, son<strong>der</strong>n die Zahl bzw. das Gewicht<strong>der</strong> Fundstücke zur Grundlage <strong>der</strong> Berechnung <strong>der</strong> Vergütung erhebt. Es ist dann dieureigenste Aufgabe <strong>der</strong> Bieter, diesem für die hier zu erbringende Arbeit typischenRisiko durch eine entsprechend angepasste Kalkulation Rechnung zu tragen, etwa indem aufgrund des diesem Vertrag immanenten, nicht zu vermeidenden und daher auch nichtungewöhnlichen "Wagnisses" angemessene Zuschläge einkalkuliert werden (OLG Naumburg,Urteil vom 15.12.2005 - Az.: 1 U 5/05; Urteil vom 22.1.2002 - Az.: 1 U (Kart) 2/01).<strong>81.</strong>11.3 Weite Auslegung zugunsten des Bieters4149Die Regelung dient dem Schutz des Auftragnehmers vor unangemessenenVertragsbedingungen (VK Hamburg, B. v. 25.7.2002 - Az.: VgK FB 1/02). Entsprechenddiesem Normzweck des <strong>§</strong> 9 Nr. 1 <strong>VOB</strong>/A ist die Vorschrift nicht eng, son<strong>der</strong>n eher weitauszulegen (2. VK Bund, B. v. 13.07.2005 - Az.: VK 2 – 69/05; B. v. 19.3.2002 - Az.: VK 2 -06/02; 1. VK Bund, B. v. 19.7.2002 - Az.: VK 1 - 37/02).<strong>81.</strong>11.4 <strong>Leistung</strong>s- und Erfüllungsrisiko4150Die Übertragung eines ungewöhnlichen Risikos liegt nicht im <strong>Leistung</strong>s- undErfüllungsrisiko (VK Lüneburg, B. v. 15.05.2008 - Az.: VgK-12/2008). Der Auftragnehmereines Bauauftrags trägt nach allgemeinen Grundsätzen nicht nur das Risiko, seine vertraglichübernommen Verpflichtungen erfüllen zu können; ihm ist nach allgemeinem Vertragsrechtüberdies auch das Risiko zugewiesen, die versprochene <strong>Leistung</strong> über die gesamteVertragslaufzeit zu dem vereinbarten Preis kostendeckend erbringen zu können. Es fälltmithin auch in seinen Risikobereich, wenn bei einem unverän<strong>der</strong>t bleibenden<strong>Leistung</strong>sgegenstand seine Kosten aufgrund verän<strong>der</strong>ter gesetzlicher (o<strong>der</strong>wirtschaftlicher) Rahmenbedingungen steigen, so dass er seine Vertragsleistung mit einemerhöhten Kostenaufwand erbringen muss. Es ist nach <strong>der</strong> vertragstypischen Risikoverteilung -auch im Bauvertrag - vielmehr Sache des Auftragnehmers, für <strong>der</strong>artige KostensteigerungenVorsorge zu treffen und sie durch einen entsprechenden Wagniszuschlag in seinerPreiskalkulation zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf, B. v. 9.7.2003 - Az.: Verg 26/03).<strong>81.</strong>11.5 Bestehen eines Auftragsbedarfes und Finanzierbarkeit4151Behält sich <strong>der</strong> Auftraggeber die Möglichkeit vor, die Vertragsdauer durch einseitigeErklärung um ein Jahr zu verlängern, unter <strong>der</strong> Voraussetzung eines entsprechendenBedarfs und <strong>der</strong> Finanzierbarkeit, wird das Risiko, dass nach einem bestimmten Zeitpunktnoch Bedarf für die Beratungsleistung besteht o<strong>der</strong> dass diese zu diesem Zeitpunkt
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.2010finanzierbar ist - das ein Risiko darstellt, das grundsätzlich vom Auftraggeber zu tragen ist -entgegen <strong>der</strong> leistungstypischen Risikostruktur des Dienstleistungsvertrages auf denAuftragnehmer übertragen. Das hierdurch für den Auftragnehmer begründeteungewöhnliche Wagnis beruht auf Umständen und Ereignissen, auf die <strong>der</strong> Auftragnehmerkeinen Einfluss nehmen kann (3. VK Bund, B. v. 19.4.2004 - Az.: VK 3 - 44/04).41524152/1Ein außergewöhnliches Kündigungsrecht des Auftraggebers aus Haushaltsgründen beinhaltetgrundsätzlich ein vergaberechtswidriges ungewöhnliches Wagnis für den Auftragnehmer. Esist nicht zu rechtfertigen, dem Auftragnehmer das Haushaltsrisiko des Auftraggebers zuüberbürden (VK Lüneburg, B. v. 10.03.2006 - Az.: VgK-06/2006).Die Bestimmung, wonach eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werdenkann, wenn ein Gericht rechtskräftig festgestellt hat, dass <strong>der</strong> Abschluss bzw. dieAufrechterhaltung des Vertrages gegen Vergaberecht verstößt, berücksichtigt eben sowenig, in wessen Verantwortungsbereich es liegt, wenn es zu einer solchen Feststellungkommt. Abgesehen davon vermag nicht jede Feststellung, dass <strong>der</strong> Abschluss einesVertrages gegen Vergaberecht verstößt, eine Kündigung zu rechtfertigen. Lediglichsoweit ein Sachverhalt vorliegt, wonach eine Vertragsaufhebung unter Berücksichtigung <strong>der</strong>Entscheidung des EuGH vom 18.7.2007, Rs. 503/4 erfor<strong>der</strong>lich wird, mag eineaußerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein (VK Baden-Württemberg, B. v. 07.11.2007 -Az.: 1 VK 43/07).<strong>81.</strong>11.6 Abnahme- bzw. Verwendungsrisiko415341544154/1Die Rechtsprechung ist nicht einheitlich.Nach einer Auffassung ist nicht jegliche, und sei es auch eine nur geringfügigeVerlagerung des Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer mit einem unzulässigenWagnis gleichzusetzen. Das Vergaberecht selbst trägt mit <strong>der</strong> grundsätzlichen Zulassung vonBedarfs- o<strong>der</strong> Alternativpositionen dem Umstand Rechnung, dass <strong>der</strong> Auftraggeber zumZeitpunkt <strong>der</strong> Ausschreibung noch nicht in vollem Umfang Klarheit über seinen Bedarf hatund setzt für einen solchen Fall dem Auftraggeber lediglich Grenzen für die Aufnahme<strong>der</strong>artiger Positionen. Entsprechend ist auch zu verfahren, wenn <strong>der</strong> Auftraggeber eineVertragsgestaltung wählen möchte, die von <strong>der</strong> herkömmlichen Risikostruktur des Vertragsabweicht. Eine Risikoverlagerung in Höhe von 10% des Gesamtauftragswertes, für die <strong>der</strong>Auftragnehmer das Verwendungsrisiko trägt, erscheint hinnehmbar, wenn es sich um einbestimmtes und quantitativ eingegrenztes Risiko handelt, das in <strong>der</strong> Kalkulation mitberücksichtigt werden kann, und wenn Möglichkeiten bestehen, die nachteiligenwirtschaftlichen Folgen, die aus <strong>der</strong> Risikoverlagerung entstehen können, abzumil<strong>der</strong>n, z.B.durch Übernahme des Belegungsrisikos o<strong>der</strong> durch einen erheblichen gestalterischen undorganisatorischen Spielraum des Auftragnehmers bei <strong>der</strong> Verteilung <strong>der</strong> Teilnehmer aufdie Berufsfel<strong>der</strong> und damit auch auf die von ihm für die Erbringung <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong> eingeplantenund vorgehaltenen Personal- und Sachmittel (3. VK Bund, B. v. 06.05.2005 - Az.: VK 3 –28/05; B. v. 24.3.2004 - Az.: VK 3 - 36/04; 1. VK Bund, B. v 08.08.2006 - Az.: VK 1 - 67/06;B. v. 7.4.2004 - Az.: VK 1 - 15/04, B. v. 1.4.2004 - Az.: VK 1 - 11/04).Nach Auffassung des OLG Düsseldorf können aufgrund <strong>der</strong> allgemeinen Vertragsfreiheitund des Nichtbestehens eines Formen- und Typenzwangs im Zivilrecht dieVertragsparteien eine Verlagerung des Verwendungsrisikos <strong>der</strong> Dienstleistung vom
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