81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20104133413441354136Alternativpositionen in Leistungsbeschreibungen sind nicht zulässig, um Mängel einerunzureichenden Planung auszugleichen (Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom17.2.2000 - Az: 11 U 91/98; VK Arnsberg, B. v. 28.1.2004 - Az.: VK 1-30/2003). Ebensosind sie unzulässig, wenn sie von der Zahl oder ihrem Gewicht her keine sichereBeurteilung mehr erlauben, welches Angebot das wirtschaftlichste ist (Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 17.2.2000 - Az: 11 U 91/98), insbesondere dann, wenn dieseBestandteile der Ausschreibung ein solches Gewicht in der Wertung erhalten sollen, dass sieder Bedeutung der Haupt- und Grundpositionen für die Zuschlagserteilungengleichkommen (VK Lüneburg, B. v. 17.9.2001 - Az.: 203-VgK-18/2001).Gegen die Ausschreibung von Wahl- oder Bedarfspositionen sind außerdem Bedenkenangebracht, wenn sie die Gefahr von Angebotsmanipulationen erhöhen (VK Hessen, B. v.28.07.2004 - Az.: 69 d VK – 49/2004).Eine Bedarfsposition muss sich außerdem an den Erfordernissen des § 9 Nr. 2 VOB/A messenlassen. Sie darf somit kein ungewöhnliches Wagnis darstellen (1. VK Bund, B. v.23.09.2004 - Az.: VK 1 – 132/04).Eröffnet das Leistungsverzeichnis das Angebot von Wahlpositionen, müssen auch diese dentechnischen Mindestbedingungen entsprechen, die das Leistungsverzeichnis fordert, undzwar zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe (OLG München, B. v. 27.01.2006 - Az.: VII - Verg1/06).81.10.5.3 Formale Anforderungen im Leistungsverzeichnis4137Da das Austauschen und Zusammenstellen verschiedener Alternativen sehr wohl mit demBlick auf einen favorisierten Bieter erfolgen kann und Manipulationsmöglichkeiten damiteröffnet werden, sind sie sorgfältig zu kennzeichnen, möglichst genaue Mengenanzugeben und auf keinen Fall in den Gesamtbetrag einzubeziehen. Aus diesem Grunde mussdie Gesamtbetragsspalte bei der Aufstellung des Leistungsverzeichnisses entsprechendgesperrt werden (VK Arnsberg, B. v. 28.1.2004 - Az.: VK 1-30/2003).81.10.5.4 Bekanntgabe der Kriterien, die für die Inanspruchnahme derausgeschriebenen Wahlpositionen maßgebend sein sollen4138Zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens bei Verwendung einer nichtunbeachtlichen Anzahl von Wahlpositionen muss der Auftraggeber dem Bieterkreis vorabdie Kriterien bekannt geben, die für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenenWahlpositionen maßgebend sein sollen. Er muss dazu z. B. in den Verdingungsunterlagenauf begrenzte Haushaltsmittel als entscheidender Maßstab für die Inanspruchnahme derGrund- oder einer der Wahlpositionen hinweisen sowie festlegen, in welcher Reihenfolge dieaufgrund der Wahlpositionen in Betracht kommenden Ausführungsvarianten von ihmbevorzugt werden. Hierdurch wird nicht nur die Transparenz des Vergabeverfahrensgewährleistet, sondern auch ausgeschlossen, dass die Zuschlagsentscheidung mit Hilfe derWahlpositionen manipuliert werden kann. Überdies stehen bei einer solchen Vorgehensweisedie Bieter letztlich nicht anders, als wenn der Auftraggeber die von ihm in Aussichtgenommenen Ausführungsvarianten nacheinander in jeweils separaten Vergabeverfahrenausschreibt (OLG Düsseldorf, B. v. 24.3.2004 - Az.: Verg 7/04).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.10.5.5 Richtlinie des VHB 20084139Wahl- und Bedarfspositionen dürfen weder in das Leistungsverzeichnis noch in die übrigenVergabeunterlagen aufgenommen werden (Richtlinien zu 100 – Allgemeine RichtlinienVergabeverfahren - Ziffer 4.6).81.10.5.6 Regelung des HVA B-StB 03/2006 zu Wahlpositionen4140"Wahlpositionen" sind nur vorzusehen, wenn sich von mehreren brauchbaren und technischgleichwertigen Bauweisen nicht von vornherein die wirtschaftlichste bestimmen lässt (Ziffer1.4 Nr. 34).81.10.6 Zulagepositionen4141Zulagen sind Positionen, bei denen bestimmte Voraussetzungen festgelegt sind, unterdenen eine zusätzliche Vergütung gezahlt werden soll. Im Fall einer Zulagenposition wirdder Auftrag zur Hauptposition unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 BGB) erteilt,dass die zusätzliche Vergütung bezahlt wird, wenn im einzelnen vom späteren Auftragnehmernachgewiesen wird, dass und inwieweit die von der Zulage erfassten Erschwernisseeingetreten sind. Die Zulagenpositionen weisen also bedingte Mehrkosten aus, die auf dervierten Wertungsstufe bei Beurteilung der Frage, welches Angebot das wirtschaftlichste ist,sowie in der Phase der Abrechnung der Leistung eine Bedeutung erlangen können (OLGDüsseldorf, B. v. 05.04.2006 - Az.: VII - Verg 3/06).81.11 Verbot der Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnissesauf den Auftragnehmer (§ 9 Nr. 2)4142Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umständeund Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristener nicht im Voraus schätzen kann.81.11.1 Sinn und Zweck der Regelung4143Hintergrund der Regelung des § 9 Nr. 2 VOB/A ist, dass die öffentliche Hand alsNachfrager regelmäßig über erweiterte Handlungsspielräume verfügt. Daher kann sie dieVertragsbedingungen oftmals ihre Vertragspartner diktieren und somit dem Auftragnehmerauf dem betreffenden Markt Wagnisse jeder Art aufbürden. Aufgabe des § 9 Nr. 2 VOB/A istdaher, angesichts dieses Ungleichgewichts zwischen den Vertragsparteien die Lauterkeitdes Rechtsverkehrs zu wahren (Saarländisches OLG, B. v. 29.09.2004 - Az.: 1 Verg 6/04;1. VK Bund, B. v. 29.10.2009 - Az.: VK 1 - 185/09; 2. VK Bund, B. v. 14.09.2009 - Az.: VK2 – 153/09; B. v. 26.3.2003 - Az.: VK 2 - 06/03; VK Niedersachsen, B. v. 15.01.2010 - Az.:VgK-74/2009).
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