81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201081.10.1 Normalpositionen4109Sie sind in der VOB/A nicht ausdrücklich geregelt. Mit "Normalpositionen" sind alleTeilleistungen zu beschreiben, die ausgeführt werden sollen. Sie werden nicht besondersgekennzeichnet.81.10.2 Grundpositionen4110"Grundpositionen" beschreiben Teilleistungen, die durch "Wahlpositionen" ersetzt werdenkönnen. Grund- und Wahlpositionen werden als solche gekennzeichnet; der jeweiligenOrdnungszahl (OZ) können z. B. ein "G" bzw. "W" beigefügt werden.81.10.3 Bedarfspositionen/Eventualpositionen/Optionen (§ 9 Nr. 1 Satz2)4111Bedarfspositionen (Eventualpositionen bzw. Optionen) dürfen nur ausnahmsweise in dieLeistungsbeschreibung aufgenommen werden.81.10.3.1 Allgemeines411241134114Nur solche Positionen, bei denen trotz Ausschöpfung aller örtlichen und technischenErkenntnismöglichkeiten im Zeitpunkt der Ausschreibung objektiv nicht feststellbar ist,ob und in welchem Umfang Leistungen zur Ausführung gelangen (BGH, Urteil vom23.1.2003 - Az.: VII ZR 10/01; OLG München, B. v. 15.07.2005 - Az.: Verg 014/05;Saarländisches OLG, Urteil v. 24.06.2008 - Az.: 4 U 478/07; 2. VK Bremen, B. v. 10.09.2004- Az.: VK 03/04) dürfen als Eventualpositionen ausgeschrieben und bei der Wertungberücksichtigt werden (VK Nordbayern, B. v. 04.10.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 30/05; VKSchleswig-Holstein, B. v. 03.11.2004 - Az.: VK-SH 28/04; VK Arnsberg, B. v. 28.1.2004 -Az.: VK 1-30/2003; VK Hessen, B. v. 5.5.2003 - Az.: 69 d VK - 16/2003; VK Baden-Württemberg, B. v. 15.1.2003 - Az.: 1 VK 71/02; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v.27.11.2001 - Az.: 2 VK 15/01).Der Auftraggeber befindet hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (VK Nordbayern, B. v.04.10.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 30/05).Bedarfsleistungen beinhalten also Leistungen mit dem Vorbehalt, dass sie unter Umständenzusätzlich zu einer im Leistungsverzeichnis enthaltenen Leistung auszuführen sind. Eshandelt sich um Leistungen mit dem Anspruch des Auftraggebers, auf ihre Ausführungverzichten zu können, ohne dass dadurch die Notwendigkeit einer Teilkündigung entsteht.Deshalb sind die Bedarfspositionen nicht mit dem Zuschlag, sondern erst bei Bedarf inAuftrag zu geben (VK Nordbayern, B. v. 04.10.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 30/05).81.10.3.2 Bezeichnung als "nEP-Position"
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.20104115Es ist verbreitet, mit der Abkürzung "nEP" Eventualpositionen zu bezeichnen (BGH, Urteilvom 23.1.2003 - Az.: VII ZR 10/01).81.10.3.3 Zulässigkeit in einer Leistungsbeschreibung4116411741184119Zwar dürfen Bedarfs- oder Eventualpositionen nur im Ausnahmefall und in begrenztemUmfang ausgeschrieben werden, deren grundsätzliche Zulässigkeit steht aber nicht mehraußer Zweifel. Sie dürfen allerdings nicht dazu führen, Mängel einer unzureichendenPlanung auszugleichen. Ein Grund für eine restriktive Handhabung von Bedarfspositionen ist,dass sie den Grundsätzen einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibungwidersprechen, die den Bieter in die Lage versetzen soll, seine Preise sicher zu berechnen.Der Auftraggeber soll nicht das Risiko von Fehlbestellungen auf den Auftragnehmerabwälzen können (VK Schleswig-Holstein, B. v. 03.11.2004 - Az.: VK-SH 28/04; imErgebnis ebenso Saarländisches OLG, Urteil v. 24.06.2008 - Az.: 4 U 478/07; VK Berlin, B.v. 04.05.2009 - Az.: VK - B 2 - 5/09).Bedarfspositionen sind unzulässig, wenn sie von der Zahl oder ihrem Gewicht her keinesichere Beurteilung mehr erlauben, welches Angebot das wirtschaftlichste ist, insbesonderedann, wenn diese Bestandteile der Ausschreibung ein solches Gewicht in der Wertungerhalten sollen, dass sie der Bedeutung der Haupt- und Grundpositionen für dieZuschlagserteilungen gleichkommen (OLG Celle, B. v. 18.12.2003 - Az.: 13 Verg 22/03).Außerdem muss der Auftraggeber hinsichtlich der Ausübung der Bedarfsposition eineernsthafte Durchführungsabsicht haben (1. VK Bund, B. v. 15.7.2003 - Az.: VK 1 - 53/03).Gegen die Ausschreibung von Wahl- oder Bedarfspositionen sind außerdem Bedenkenangebracht, wenn sie den Grundsätzen einer eindeutigen und erschöpfendenLeistungsbeschreibung widersprechen, die Gefahr von Angebotsmanipulationenerhöhen oder zur Undurchsichtigkeit der Transparenz des Wettbewerbes führen können(VK Hessen, B. v. 28.07.2004 - Az.: 69 d VK – 49/2004).Unabhängig davon, ob man die Zulässigkeitsgrenze für Bedarfspositionen nun bei in derRegel 10% des geschätzten Auftragsvolumens ansetzt, wird eine absolute, keine Ausnahmemehr zulassende Obergrenze jedenfalls bei 15% anzusetzen sein (1. VK Bund, B. v.14.07.2005 - Az.: VK 1 - 50/05).81.10.3.4 Wartung als Bedarfsposition41204120/1Bereits die Angabe der Wartung als Zuschlagskriterium widerspricht dem Verständnisder Bedarfsposition, denn das Zuschlagskriterium selbst kann nicht je nach Bedarf wegfallenoder zur Anwendung gelangen (VK Hessen, B. v. 5.5.2003 - Az.: 69 d VK - 16/2003).Die VK Südbayern geht ins soweit davon aus, dass die Wartung rechtlich alsBedarfsposition einzuordnen ist, da die Leistungen des Wartungsvertrages zum Vertragssolldes künftigen Auftragnehmers gehören können, dies aber von einer weiteren Anordnung derVergabestelle bzw. des späteren Nutzers abhängt. Es ist nicht nur zulässig,Bedarfspositionen zu werten, sondern deren Wertung ist aus Gründen der Transparenzund der Wettbewerbsgerechtigkeit zwingend geboten (VK Südbayern, B. v. 07.04.2006 -Az.: 07-03/06).
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