81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010umfangreiche Nachforschungen potentiell anwendbarer Erlasse und Regelwerke aus derdeutschen Fachwelt zu betreiben und ggf. gutachterlich zu klären, was gemeint seinkönnte. Die notwendige Ermittlung derartiger fachlicher Begriffe über Gutachten ist auch alsnicht zulässige umfangreiche Vorarbeit anzusehen. Die Anforderung in einerLeistungsbeschreibung "Tragschichtschotter liefern, einbauen 2200 m³ SchottertragschichtZTV-T-STB, Verformungsmodul EV 2 mind. 120 MM/m² aus Schottersplitt-Brechsand-Gemisch, Körnung 0/56, Schichtdicke bis 45 cm" lässt nicht eindeutig erkennen, dassNaturschotter geliefert und eingebaut werden muss. Auch ein Recycling-Schotter erfülltdie Anforderung der Leistungsbeschreibung (VK Arnsberg, B. v. 04.09.2009 - Az.: VK20/09).4086/1Die Vorschrift des § 9 Nr. 1 VOB/A soll lediglich sicherstellen, dass die Bieter dieLeistungsbeschreibung in gleicher Weise verstehen und daher miteinandervergleichbare Angebote einreichen. Nur so ist gewährleistet, dass der Auftraggeber dieAngebote unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien diskriminierungsfrei werten kann.Mängel der Leistungsbeschreibung sind daher vergaberechtlich nur insoweit relevant,als sie diese Funktion beeinträchtigen. Soweit allgemein eine Kontrolle daraufhinvorgenommen wird, ob die Leistungsbeschreibung den allgemein anerkanntentechnischen Regeln entspricht, insbesondere nicht zu Sachmängeln des geplanten Baus(§ 633 Abs. 2 BGB) führt, ist dem nicht zu folgen. Es ist allein Sache des Auftraggebers,den Gegenstand des Auftrages zu bestimmen. Das Vergaberecht dient, jedenfalls soweit esden Schutz der Bieter betrifft, nicht dazu, den Auftraggeber vor technisch oderwirtschaftlich unsinnigen Aufträgen zu schützen. Wenn die Leistungsbeschreibung zutechnischen Mängeln des Werks führt, hat dies der Auftragnehmer – nach Anmeldung seinerBedenken (vgl. nach Vertragsabschluss § 4 Nr. 3 VOB/B und im Vergabeverfahren gemäßder vorvertraglichen Hinweispflicht) – ebenso hinzunehmen wie die Ausschreibung einer –überflüssigen und den haushaltsrechtlichen Vorschriften widerstreitenden - Luxusausführung.Der Auftraggeber trägt dann die sich daraus ergebenden Risiken, und zwar unabhängig davon,ob er sie bewusst übernimmt oder die Risiken – möglicherweise zu Unrecht – leugnet. Injedem Falle kann der Auftraggeber aus etwaigen auf seine Leistungsbeschreibungzurückzuführende technische Mängel keine Rechte gegen den Auftragnehmer herleiten (vgl. §13 Nr. 3 VOB/B) und vielmehr nur die Herstellung eines Werks entsprechend den konkretenAngaben in der Leistungsbeschreibung verlangen, und zwar auch dann, wenn diese mit demRisiko z.B. des Entstehens von Durchfeuchtung und der Nichteinhaltung der – in derLeistungsbeschreibung allgemein als einzuhaltend aufgeführten - EnVO verbunden ist. DieAngebote bleiben damit vergleichbar, und zwar auch dann, wenn die Leistungsbeschreibung –unweigerlich oder möglicherweise – zu technischen Mängeln des Werks führt (OLGDüsseldorf, B. v. 13.01.2010 - Az.: I-27 U 1/09).81.9.2 Widersprüchliche Leistungsbeschreibungen, die keine Wertungzulassen4087Enthält das Leistungsverzeichnis eine unerfüllbare Forderung, muss der Auftraggeber daseingeleitete Vergabeverfahren entweder gemäß § 26 Nr. 1 VOB/A aufheben oderdiskriminierungsfrei das Leistungsprogramm, soweit zur Beseitigung unerfüllbarerAnforderungen erforderlich, ändern und den Bietern angemessene Gelegenheit zur Abgabeneuer Angebote auf der Basis des veränderten Leistungsprogramms geben (BGH, B. v.26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; Urteil v. 01.08.2006 - Az.: X ZR 115/04; OLG Düsseldorf, B.v. 05.07.2007 - Az.: VII - Verg 12/07; B. v. 24.05.2007 - Az.: VII - Verg 12/07; OLGKarlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06; OLG München, B. v. 28.07.2008 - Az.: Verg
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201012/08; LG Frankfurt (Oder), Urteil v. 14.11.2007 - Az.: 13 O 360/07; VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; VK Brandenburg, B. v. 19.12.2008 - Az.:VK 40/08; VK Düsseldorf, B. v. 29.03.2007 - Az.: VK - 08/2007 – B; B. v. 02.03.2007 - Az.:VK - 05/2007 – L; 1. VK Sachsen, B. v. 10.10.2008 - Az.: 1/SVK/051-08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.03.2008 - Az.: VK-SH 02/08; VK Thüringen, B. v. 11.02.2010 - Az.: 250-4002.20-253/2010-001-EF). Ein Ausschluss des Angebots darf nicht erfolgen (VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; VK Düsseldorf, B. v. 29.03.2007 - Az.:VK - 08/2007 – B; 1. VK Sachsen, B. v. 10.04.2007 – Az.: 1/SVK/020-07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.03.2008 - Az.: VK-SH 02/08; VK Thüringen, B. v. 11.02.2010 - Az.: 250-4002.20-253/2010-001-EF). Es kann einem Bieter auch nicht zugemutet werden, für einenicht baubare Position dennoch kommentarlos einen Preis anzubieten und die Frage derHerstellbarkeit auf einen eventuellen Rechtsstreit mit dem Auftraggeber nachZuschlagserteilung zu verlagern (VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK27/09).4087/14087/24087/34088Das gilt gleichermaßen, wenn bestimmte Nachweise über die Beschaffenheit derangebotenen Leistung verlangt werden, aber nicht rechtzeitig beigebracht werdenkönnen. Denn auch dann fehlt eine vom öffentlichen Auftraggeber für wesentlich gehalteneGrundlage für den Vergleich der abgegebenen Angebote und damit für die sachgerechteEntscheidung, der das eingeleitete Vergabeverfahren dienen soll. In einem unter anderemdurch eine unmöglich zu erfüllende Vorgabe gekennzeichneten Vergabeverfahren darfdeshalb auch in einem solchen Fall kein Auftrag vergeben werden. Kann der grundlegendeMangel des eingeleiteten Vergabeverfahrens nicht durch transparente unddiskriminierungsfreie Änderung der betreffenden Vorgabe behoben werden und/odermacht der öffentliche Auftraggeber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, ist erdeshalb gehalten, die Ausschreibung wegen des ihr anhaftenden Mangels aufzuheben(OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06; 1. VK Sachsen, B. v. 11.12.2009 -Az.: 1/SVK/054-09).Das gilt gleichermaßen, wenn sonstige Nachweise über die Beschaffenheit derangebotenen Leistung verlangt werden, aber überhaupt nicht beigebracht werdenkönnen. Der öffentliche Auftraggeber ist gehalten, die Änderung und damit auch dieAbstandnahme von einer objektiv unmöglichen Anforderung in einem transparenten unddiskriminierungsfreien Verfahren vorzunehmen, z.B. durch den Verzicht auf die Vorlageeiner geforderten Bestätigung (OLG München, B. v. 28.07.2008 - Az.: Verg 12/08; OLGDüsseldorf, B. v. 05.07.2007 - Az.: VII - Verg 12/07; B. v. 24.05.2007 - Az.: VII - Verg12/07; VK Düsseldorf, B. v. 02.06.2008 - Az.: VK – 15/2008 – L; VK Schleswig-Holstein, B.v. 07.03.2008 - Az.: VK-SH 02/08).Das gilt gleichermaßen, wenn der Auftraggeber eine zunächst eindeutigeLeitungsbeschreibung durch Mitteilungen an die Bieter während der Ausschreibungmehrdeutig macht (3. VK Bund, B. v. 26.05.2008 - Az.: VK 3 - 59/08).Ist ein Auftraggeber aufgrund von widersprüchlichen Angaben in den Verdingungsunterlagennicht in der Lage, überhaupt ein zuschlagfähiges Hauptangebot zu ermitteln, das die vonihm verbindlich vorgegebene Qualitätsanforderung durchweg einhält, muss dieAusschreibung aufgehoben werden (VK Lüneburg, B. v. 29.1.2004 - Az.: 203-VgK-40/2003).
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