Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.2010umfangreiche Nachforschungen potentiell anwendbarer Erlasse und Regelwerke aus <strong>der</strong>deutschen Fachwelt zu betreiben und ggf. gutachterlich zu klären, was gemeint seinkönnte. Die notwendige Ermittlung <strong>der</strong>artiger fachlicher Begriffe über Gutachten ist auch alsnicht zulässige umfangreiche Vorarbeit anzusehen. Die Anfor<strong>der</strong>ung in einer<strong>Leistung</strong>sbeschreibung "Tragschichtschotter liefern, einbauen 2200 m³ SchottertragschichtZTV-T-STB, Verformungsmodul EV 2 mind. 120 MM/m² aus Schottersplitt-Brechsand-Gemisch, Körnung 0/56, Schichtdicke bis 45 cm" lässt nicht eindeutig erkennen, dassNaturschotter geliefert und eingebaut werden muss. Auch ein Recycling-Schotter erfülltdie Anfor<strong>der</strong>ung <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibung (VK Arnsberg, B. v. 04.09.2009 - Az.: VK20/09).4086/1Die Vorschrift des <strong>§</strong> 9 Nr. 1 <strong>VOB</strong>/A soll lediglich sicherstellen, dass die Bieter die<strong>Leistung</strong>sbeschreibung in gleicher Weise verstehen und daher miteinan<strong>der</strong>vergleichbare Angebote einreichen. Nur so ist gewährleistet, dass <strong>der</strong> Auftraggeber dieAngebote unter Berücksichtigung <strong>der</strong> Zuschlagskriterien diskriminierungsfrei werten kann.Mängel <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibung sind daher vergaberechtlich nur insoweit relevant,als sie diese Funktion beeinträchtigen. Soweit allgemein eine Kontrolle daraufhinvorgenommen wird, ob die <strong>Leistung</strong>sbeschreibung den allgemein anerkanntentechnischen Regeln entspricht, insbeson<strong>der</strong>e nicht zu Sachmängeln des geplanten Baus(<strong>§</strong> 633 Abs. 2 BGB) führt, ist dem nicht zu folgen. Es ist allein Sache des Auftraggebers,den Gegenstand des Auftrages zu bestimmen. Das Vergaberecht dient, jedenfalls soweit esden Schutz <strong>der</strong> Bieter betrifft, nicht dazu, den Auftraggeber vor technisch o<strong>der</strong>wirtschaftlich unsinnigen Aufträgen zu schützen. Wenn die <strong>Leistung</strong>sbeschreibung zutechnischen Mängeln des Werks führt, hat dies <strong>der</strong> Auftragnehmer – nach Anmeldung seinerBedenken (vgl. nach Vertragsabschluss <strong>§</strong> 4 Nr. 3 <strong>VOB</strong>/B und im Vergabeverfahren gemäß<strong>der</strong> vorvertraglichen Hinweispflicht) – ebenso hinzunehmen wie die Ausschreibung einer –überflüssigen und den haushaltsrechtlichen Vorschriften wi<strong>der</strong>streitenden - Luxusausführung.Der Auftraggeber trägt dann die sich daraus ergebenden Risiken, und zwar unabhängig davon,ob er sie bewusst übernimmt o<strong>der</strong> die Risiken – möglicherweise zu Unrecht – leugnet. Injedem Falle kann <strong>der</strong> Auftraggeber aus etwaigen auf seine <strong>Leistung</strong>sbeschreibungzurückzuführende technische Mängel keine Rechte gegen den Auftragnehmer herleiten (vgl. <strong>§</strong>13 Nr. 3 <strong>VOB</strong>/B) und vielmehr nur die Herstellung eines Werks entsprechend den konkretenAngaben in <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibung verlangen, und zwar auch dann, wenn diese mit demRisiko z.B. des Entstehens von Durchfeuchtung und <strong>der</strong> Nichteinhaltung <strong>der</strong> – in <strong>der</strong><strong>Leistung</strong>sbeschreibung allgemein als einzuhaltend aufgeführten - EnVO verbunden ist. DieAngebote bleiben damit vergleichbar, und zwar auch dann, wenn die <strong>Leistung</strong>sbeschreibung –unweigerlich o<strong>der</strong> möglicherweise – zu technischen Mängeln des Werks führt (OLGDüsseldorf, B. v. 13.01.2010 - Az.: I-27 U 1/09).<strong>81.</strong>9.2 Wi<strong>der</strong>sprüchliche <strong>Leistung</strong>sbeschreibungen, die keine Wertungzulassen4087Enthält das <strong>Leistung</strong>sverzeichnis eine unerfüllbare For<strong>der</strong>ung, muss <strong>der</strong> Auftraggeber daseingeleitete Vergabeverfahren entwe<strong>der</strong> gemäß <strong>§</strong> 26 Nr. 1 <strong>VOB</strong>/A aufheben o<strong>der</strong>diskriminierungsfrei das <strong>Leistung</strong>sprogramm, soweit zur Beseitigung unerfüllbarerAnfor<strong>der</strong>ungen erfor<strong>der</strong>lich, än<strong>der</strong>n und den Bietern angemessene Gelegenheit zur Abgabeneuer Angebote auf <strong>der</strong> Basis des verän<strong>der</strong>ten <strong>Leistung</strong>sprogramms geben (BGH, B. v.26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; Urteil v. 01.08.2006 - Az.: X ZR 115/04; OLG Düsseldorf, B.v. 05.07.2007 - Az.: VII - Verg 12/07; B. v. 24.05.2007 - Az.: VII - Verg 12/07; OLGKarlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06; OLG München, B. v. 28.07.2008 - Az.: Verg
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.201012/08; LG Frankfurt (O<strong>der</strong>), Urteil v. 14.11.2007 - Az.: 13 O 360/07; VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; VK Brandenburg, B. v. 19.12.2008 - Az.:VK 40/08; VK Düsseldorf, B. v. 29.03.2007 - Az.: VK - 08/2007 – B; B. v. 02.03.2007 - Az.:VK - 05/2007 – L; 1. VK Sachsen, B. v. 10.10.2008 - Az.: 1/SVK/051-08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.03.2008 - Az.: VK-SH 02/08; VK Thüringen, B. v. 11.02.2010 - Az.: 250-4002.20-253/2010-001-EF). Ein Ausschluss des Angebots darf nicht erfolgen (VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK 27/09; VK Düsseldorf, B. v. 29.03.2007 - Az.:VK - 08/2007 – B; 1. VK Sachsen, B. v. 10.04.2007 – Az.: 1/SVK/020-07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.03.2008 - Az.: VK-SH 02/08; VK Thüringen, B. v. 11.02.2010 - Az.: 250-4002.20-253/2010-001-EF). Es kann einem Bieter auch nicht zugemutet werden, für einenicht baubare Position dennoch kommentarlos einen Preis anzubieten und die Frage <strong>der</strong>Herstellbarkeit auf einen eventuellen Rechtsstreit mit dem Auftraggeber nachZuschlagserteilung zu verlagern (VK Baden-Württemberg, B. v. 29.06.2009 - Az.: 1 VK27/09).4087/14087/24087/34088Das gilt gleichermaßen, wenn bestimmte Nachweise über die Beschaffenheit <strong>der</strong>angebotenen <strong>Leistung</strong> verlangt werden, aber nicht rechtzeitig beigebracht werdenkönnen. Denn auch dann fehlt eine vom öffentlichen Auftraggeber für wesentlich gehalteneGrundlage für den Vergleich <strong>der</strong> abgegebenen Angebote und damit für die sachgerechteEntscheidung, <strong>der</strong> das eingeleitete Vergabeverfahren dienen soll. In einem unter an<strong>der</strong>emdurch eine unmöglich zu erfüllende Vorgabe gekennzeichneten Vergabeverfahren darfdeshalb auch in einem solchen Fall kein Auftrag vergeben werden. Kann <strong>der</strong> grundlegendeMangel des eingeleiteten Vergabeverfahrens nicht durch transparente unddiskriminierungsfreie Än<strong>der</strong>ung <strong>der</strong> betreffenden Vorgabe behoben werden und/o<strong>der</strong>macht <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, ist erdeshalb gehalten, die Ausschreibung wegen des ihr anhaftenden Mangels aufzuheben(OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06; 1. VK Sachsen, B. v. 11.12.2009 -Az.: 1/SVK/054-09).Das gilt gleichermaßen, wenn sonstige Nachweise über die Beschaffenheit <strong>der</strong>angebotenen <strong>Leistung</strong> verlangt werden, aber überhaupt nicht beigebracht werdenkönnen. Der öffentliche Auftraggeber ist gehalten, die Än<strong>der</strong>ung und damit auch dieAbstandnahme von einer objektiv unmöglichen Anfor<strong>der</strong>ung in einem transparenten unddiskriminierungsfreien Verfahren vorzunehmen, z.B. durch den Verzicht auf die Vorlageeiner gefor<strong>der</strong>ten Bestätigung (OLG München, B. v. 28.07.2008 - Az.: Verg 12/08; OLGDüsseldorf, B. v. 05.07.2007 - Az.: VII - Verg 12/07; B. v. 24.05.2007 - Az.: VII - Verg12/07; VK Düsseldorf, B. v. 02.06.2008 - Az.: VK – 15/2008 – L; VK Schleswig-Holstein, B.v. 07.03.2008 - Az.: VK-SH 02/08).Das gilt gleichermaßen, wenn <strong>der</strong> Auftraggeber eine zunächst eindeutigeLeitungsbeschreibung durch Mitteilungen an die Bieter während <strong>der</strong> Ausschreibungmehrdeutig macht (3. VK Bund, B. v. 26.05.2008 - Az.: VK 3 - 59/08).Ist ein Auftraggeber aufgrund von wi<strong>der</strong>sprüchlichen Angaben in den Verdingungsunterlagennicht in <strong>der</strong> Lage, überhaupt ein zuschlagfähiges Hauptangebot zu ermitteln, das die vonihm verbindlich vorgegebene Qualitätsanfor<strong>der</strong>ung durchweg einhält, muss dieAusschreibung aufgehoben werden (VK Lüneburg, B. v. 29.1.2004 - Az.: 203-VgK-40/2003).
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