Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.201040644064/14064/24064/3Der öffentliche Auftraggeber und die Vergabenachprüfungsinstanzen müssen auch auf dieAbgrenzung achten, ob das einer Ausschreibung zugrunde gelegte <strong>Leistung</strong>sprofil <strong>der</strong>allein <strong>der</strong> Disposition <strong>der</strong> Vergabestelle überlassenen "Bauleistung" im Sinn von <strong>§</strong> 1<strong>VOB</strong>/A zuzurechnen ist o<strong>der</strong> aber innerhalb dieses Rahmens als produkt- bzw.verfahrensspezifische Beschränkung zu gelten hat, die den bieterschützendenAnfor<strong>der</strong>ungen des <strong>§</strong> 9 Nr. 5 <strong>VOB</strong>/A unterliegt. Maßgebend für diese Abgrenzung sind die -anhand <strong>der</strong> Einzelfallumstände zu ermittelnden - mit dem Beschaffungsprojekt verfolgtenZiele und Zwecke (Thüringer OLG, B. v. 26.06.2006 - Az.: 9 Verg 2/06; VK Nordbayern, B.v. 16.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 – 14/08).Seine Grenzen findet die Dispositionsfreiheit auch im Gebot <strong>der</strong> Losaufteilung, wie er in<strong>§</strong> 97 Abs. 3 GWB bzw. <strong>§</strong> 5 Nr. 1 VOL/A nie<strong>der</strong>gelegt ist (2. VK Bund, B. v. 15.09.2008 -Az.: VK 2 – 94/08). Vgl. dazu die Kommentierung zu <strong>§</strong> 97 Abs. 3 GWB RZ 268.Seine Grenzen findet die Dispositionsfreiheit auch dann, wenn <strong>der</strong> Auftraggeber eine ausrechtlichen Gründen unmögliche, objektiv nicht erfüllbare <strong>Leistung</strong> ausgeschriebenhätte, o<strong>der</strong> er - um im Sinne des <strong>§</strong> 16 Nr. 1 <strong>VOB</strong>/A bzw. VOL/A eine Vergabereifeherzustellen - verpflichtet gewesen wäre, eine gegebenenfalls erfor<strong>der</strong>liche öffentlichrechtlicheGenehmigung z.B. für eine von ihm geplante Entsorgung herbeizuführen o<strong>der</strong>insoweit wenigstens die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit zu klären (OLG Düsseldorf, B. v.17.11.2008 - Az.: VII-Verg 52/08).Die Freiheit des öffentlichen Auftraggebers, seinen Bedarf autonom zu definieren, besteht nurinnerhalb <strong>der</strong> Grenzen des Vergaberechts. Diese Grenzen sind überschritten, wenn dieBestimmung des Beschaffungsgegenstandes gegen den Grundsatz <strong>der</strong> produktneutralenAusschreibung verstößt (OLG München, B. v. 05.11.2009 - Az.: Verg 15/09; 2. VK Bund,B. v. 09.12.2009 - Az.: VK 2 – 192/09; B. v. 14.10.2009 - Az.: VK 2 – 174/09; B. v.20.04.2009 - Az.: VK 1 - 13/09).<strong>81.</strong>5.3 Festlegung des Sicherheitsniveaus einer <strong>Leistung</strong>sbeschreibung40654066Es ist Aufgabe <strong>der</strong> Vergabestelle bereits in <strong>der</strong> Vorphase eines Vergabeverfahrens, dasSicherheitsniveau festzulegen, nach dem die ausgeschriebenen Bauarbeiten auszuführensind. Diese Festlegung gilt in allererster Linie bereits für das <strong>der</strong> Ausschreibungskonzeptionzugrunde zu legende Sicherheitskonzept.Hierbei verbleibt <strong>der</strong> Vergabestelle bei allen die Sicherheit <strong>der</strong> Baumaßnahmen z. B. imKanalbau betreffenden Fragen auch nach Klärung <strong>der</strong> technischen Aspekte, die mit einzelnenLösungsvorschlägen verbunden sind, grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum, den sie mitihren Wertungen ausfüllen kann. Die Vergabestelle kann sich ohne Verstoß gegenvergaberechtliche Vorschriften unter mehreren möglichen Lösungen, die alle technischdurchführbar und innerhalb einer bestimmten Bandbreite sicher sind, entwe<strong>der</strong> für die eherkonservative, dafür aber bewährte Lösung o<strong>der</strong> für die eher fortschrittliche, dafür aber ausSicht <strong>der</strong> Vergabestelle mit gewissen Risiken behaftete Lösung entscheiden (VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; 2. VK Bund, B. v. 8.10.2003 - Az.: VK 2 -78/03).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 19.04.2010<strong>81.</strong>5.4 Bekanntgabe auch <strong>der</strong> später auszuschreibenden Lose?4067Bei <strong>der</strong> getrennten Ausschreibung und Vergabe eines einzelnen Loses ist den Bieternnicht bekannt zu geben, dass <strong>der</strong> Gesamtbedarf ein weiteres, getrennt ausgeschriebenesund zu vergebendes Los umfasst. Dies kann zwar kalkulationsrelevant sein, weil bei <strong>der</strong>Preisermittlung für das erste Angebot die reelle Chance auf die Erteilung des Zuschlags fürden nachfolgenden <strong>Leistung</strong>szeitraum mit berücksichtigt werden kann. Im Ergebnis wirddamit aber die Eröffnung einer Spekulationsmöglichkeit begehrt, denn es ist völlig unsicher,wer den Zuschlag für den Zweitauftrag erhält. Dies ist vom Schutzzweck desTransparenzgebots jedoch nicht umfasst. Die Eröffnung solcherSpekulationsmöglichkeiten steht <strong>der</strong> Vergleichbarkeit <strong>der</strong> Angebote <strong>der</strong> beteiligten Bieter unddamit den Grundsätzen <strong>der</strong> Gleichbehandlung und Transparenz geradezu entgegen: Um einemöglichst weitgehende Vergleichbarkeit <strong>der</strong> abgegebenen Angebote zu erreichen, sind durchdas Vergaberecht nicht nur Pflichten für den Auftraggeber, z.B. bei <strong>der</strong> Gestaltung <strong>der</strong><strong>Leistung</strong>sbeschreibung, festgelegt. Vielmehr ist auch <strong>der</strong> Bieter gehalten, seine Preise seriösund auskömmlich zu kalkulieren (3. VK Bund, B. v. 29.09.2005 - Az.: VK 3 - 121/05).<strong>81.</strong>5.5 Literatur4068• Erdl, Cornelia, Unklare <strong>Leistung</strong>sbeschreibung des öffentlichen Auftraggebers imVergabe- und im Nachprüfungsverfahren, BauR 2004, 166• Kenter, Carolin, / Brügmann, Klaus, Dominierendes Bestimmungsrecht desAuftraggebers, BauR 2004, 395• Kummermehr, Wolfgang, Angebotsbearbeitung und Kalkulation des Bieters bei unklarer<strong>Leistung</strong>sbeschreibung, BauR 2004, 161• Markus, Jochen, Ansprüche des Auftragnehmers nach wirksamer Zuschlagserteilung bei„unklarer <strong>Leistung</strong>sbeschreibung“ des Auftraggebers, BauR 2004, 180• Noch, Rainer, nicht immer zwingend – <strong>Leistung</strong>sbeschreibung und subjektive Rechte,Behörden Spiegel, September 2005, 21• Prieß, Hans-Joachim, Die <strong>Leistung</strong>sbeschreibung – Kernstück des Vergabeverfahrens(Teil 1), NZBau 2004, 20• Prieß, Hans-Joachim, Die <strong>Leistung</strong>sbeschreibung – Kernstück des Vergabeverfahrens(Teil 2), NZBau 2004, 87• Quack, Friedrich, Über die Eindeutigkeit von Gesetzen, Vertragstexten und sonstigen<strong>Beschreibung</strong>en einschließlich <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibungen, ZfBR 2009, 411<strong>81.</strong>6 Notwendigkeit <strong>der</strong> Festlegung strategischer Ziele und<strong>Leistung</strong>sanfor<strong>der</strong>ungen in <strong>der</strong> <strong>Leistung</strong>sbeschreibung4069Ein Auftraggeber, <strong>der</strong> im Vorfeld einer Ausschreibung, noch unbeeinflusst von <strong>der</strong>Kenntnis möglicher Angebote <strong>der</strong> Bieter, nicht zumindest eigene strategische Ziele und<strong>Leistung</strong>sanfor<strong>der</strong>ungen definiert, ist im Rahmen einer späteren Wertung <strong>der</strong> Angeboteregelmäßig auch nicht in <strong>der</strong> Lage, die für ihn wesentlichen Nutzen- und Kostenaspekte <strong>der</strong>einzelnen Angebote zu analysieren. Er setzt sich <strong>der</strong> Gefahr aus, seine Zuschlagentscheidungletztlich fremdbestimmt zu treffen. Hierin liegt eine Verletzung des Wettbewerbsprinzips
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