81. § 9 VOB/A - Beschreibung der Leistung - Oeffentliche Auftraege

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.201040644064/14064/24064/3Der öffentliche Auftraggeber und die Vergabenachprüfungsinstanzen müssen auch auf dieAbgrenzung achten, ob das einer Ausschreibung zugrunde gelegte Leistungsprofil derallein der Disposition der Vergabestelle überlassenen "Bauleistung" im Sinn von § 1VOB/A zuzurechnen ist oder aber innerhalb dieses Rahmens als produkt- bzw.verfahrensspezifische Beschränkung zu gelten hat, die den bieterschützendenAnforderungen des § 9 Nr. 5 VOB/A unterliegt. Maßgebend für diese Abgrenzung sind die -anhand der Einzelfallumstände zu ermittelnden - mit dem Beschaffungsprojekt verfolgtenZiele und Zwecke (Thüringer OLG, B. v. 26.06.2006 - Az.: 9 Verg 2/06; VK Nordbayern, B.v. 16.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 – 14/08).Seine Grenzen findet die Dispositionsfreiheit auch im Gebot der Losaufteilung, wie er in§ 97 Abs. 3 GWB bzw. § 5 Nr. 1 VOL/A niedergelegt ist (2. VK Bund, B. v. 15.09.2008 -Az.: VK 2 – 94/08). Vgl. dazu die Kommentierung zu § 97 Abs. 3 GWB RZ 268.Seine Grenzen findet die Dispositionsfreiheit auch dann, wenn der Auftraggeber eine ausrechtlichen Gründen unmögliche, objektiv nicht erfüllbare Leistung ausgeschriebenhätte, oder er - um im Sinne des § 16 Nr. 1 VOB/A bzw. VOL/A eine Vergabereifeherzustellen - verpflichtet gewesen wäre, eine gegebenenfalls erforderliche öffentlichrechtlicheGenehmigung z.B. für eine von ihm geplante Entsorgung herbeizuführen oderinsoweit wenigstens die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit zu klären (OLG Düsseldorf, B. v.17.11.2008 - Az.: VII-Verg 52/08).Die Freiheit des öffentlichen Auftraggebers, seinen Bedarf autonom zu definieren, besteht nurinnerhalb der Grenzen des Vergaberechts. Diese Grenzen sind überschritten, wenn dieBestimmung des Beschaffungsgegenstandes gegen den Grundsatz der produktneutralenAusschreibung verstößt (OLG München, B. v. 05.11.2009 - Az.: Verg 15/09; 2. VK Bund,B. v. 09.12.2009 - Az.: VK 2 – 192/09; B. v. 14.10.2009 - Az.: VK 2 – 174/09; B. v.20.04.2009 - Az.: VK 1 - 13/09).81.5.3 Festlegung des Sicherheitsniveaus einer Leistungsbeschreibung40654066Es ist Aufgabe der Vergabestelle bereits in der Vorphase eines Vergabeverfahrens, dasSicherheitsniveau festzulegen, nach dem die ausgeschriebenen Bauarbeiten auszuführensind. Diese Festlegung gilt in allererster Linie bereits für das der Ausschreibungskonzeptionzugrunde zu legende Sicherheitskonzept.Hierbei verbleibt der Vergabestelle bei allen die Sicherheit der Baumaßnahmen z. B. imKanalbau betreffenden Fragen auch nach Klärung der technischen Aspekte, die mit einzelnenLösungsvorschlägen verbunden sind, grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum, den sie mitihren Wertungen ausfüllen kann. Die Vergabestelle kann sich ohne Verstoß gegenvergaberechtliche Vorschriften unter mehreren möglichen Lösungen, die alle technischdurchführbar und innerhalb einer bestimmten Bandbreite sicher sind, entweder für die eherkonservative, dafür aber bewährte Lösung oder für die eher fortschrittliche, dafür aber ausSicht der Vergabestelle mit gewissen Risiken behaftete Lösung entscheiden (VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; 2. VK Bund, B. v. 8.10.2003 - Az.: VK 2 -78/03).