Das neue (neue) Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen
Das neue (neue) Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen Das neue (neue) Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen
Rechtsanwalt Benjamin Gartz * , München Das neue (neue) Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen Mit dem zum 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) wurde das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (BauFordSiG) neu gefasst. Äußerlich von zuletzt 5 auf 2 Paragraphen verkürzt hat das BauFordSiG inhaltlich in seinem Anwendungsbereich eine erhebliche Erweiterung erfahren. Die Brisanz dieser Änderung zeigt sich darin, dass sich der Gesetzgeber bereits vier Monate nach Inkrafttreten des neuen BauFordSiG aufgrund von Protesten aus der Bauwirtschaft veranlasst sah, das Gesetz erneut zu überarbeiten. Diese neuerliche Gesetzesänderung ist am 4. August 2009 in Kraft getreten, so dass die Bauwirtschaft heute mit einem neuen (neuen) BauFordSiG konfrontiert ist. Über Inhalt und Anwendung des aktuellen BauFordSiG gibt das nachfolgende Dossier einen Überblick. 1 Grundstruktur des BauFordSiG Das BauFordSiG ist als Strafgesetz verfasst. Sein Ziel ist es, im öffentlichen Interes- se sicherzustellen, dass Baugeldempfänger das empfangene Baugeld zugunsten der Baubeteiligten verwenden, um so Zahlungsausfälle und Insolvenzen der Bauschaf- fenden mit ihren nachteiligen Folgen für die Gesamtwirtschaft einzudämmen. Diesem Zweck dient die Strafdrohung des § 2 BauFordSiG mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Zivilrechtliche Ansprüche von Baubeteiligten gegen den Baugeldempfänger werden unmittelbar durch das BauFordSiG nicht begründet. Dennoch hat sich gerade hier seit den 80iger Jahren des vorigen Jahrhunderts der Hauptanwendungsbereich des Gesetzes entwickelt. Denn nach ganz h.M. 1 und auch in der Rechtsprechung ge- * Der Autor ist Rechtsanwalt in der Kanzlei WAGENSONNER LUHMANN BREITFELD HELM. 1 Vgl. allein Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 230. © 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
- Seite 2 und 3: - 2 - klärt, 2 handelt es sich bei
- Seite 4 und 5: - 4 - zweck als für die Bestreitun
- Seite 6 und 7: - 6 - nur der Grundstückseigentüm
- Seite 8 und 9: - 8 - Baugeldempfängereigenschaft
- Seite 10 und 11: 4.2 Neufassung des BauFordSiG - 10
- Seite 12 und 13: - 12 - derweitige Verwendung des Ba
- Seite 14 und 15: - 14 - Gerade hiergegen hat sich di
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- Seite 20 und 21: - 20 - Voraussetzungen ein Schadens
Rechtsanwalt Benjamin Gartz * , München<br />
<strong>Das</strong> <strong>neue</strong> (<strong>neue</strong>) <strong>Gesetz</strong> <strong>über</strong> <strong>die</strong> <strong>Sicherung</strong> <strong>der</strong><br />
Baufor<strong>der</strong>ungen<br />
Mit dem zum 1. Januar 2009 in Kraft getretenen For<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz<br />
(FoSiG) wurde das <strong>Gesetz</strong> <strong>über</strong> <strong>die</strong> <strong>Sicherung</strong> <strong>der</strong> Baufor<strong>der</strong>ungen<br />
(BauFordSiG) neu gefasst. Äußerlich von zuletzt 5 auf 2 Paragraphen verkürzt<br />
hat das BauFordSiG inhaltlich in seinem Anwendungsbereich eine erhebliche<br />
Erweiterung erfahren. Die Brisanz <strong>die</strong>ser Än<strong>der</strong>ung zeigt sich darin, dass sich<br />
<strong>der</strong> <strong>Gesetz</strong>geber bereits vier Monate nach Inkrafttreten des <strong>neue</strong>n<br />
BauFordSiG aufgrund von Protesten aus <strong>der</strong> Bauwirtschaft veranlasst sah,<br />
das <strong>Gesetz</strong> erneut zu <strong>über</strong>arbeiten. Diese <strong>neue</strong>rliche <strong>Gesetz</strong>esän<strong>der</strong>ung ist<br />
am 4. August 2009 in Kraft getreten, so dass <strong>die</strong> Bauwirtschaft heute mit<br />
einem <strong>neue</strong>n (<strong>neue</strong>n) BauFordSiG konfrontiert ist. Über Inhalt und Anwendung<br />
des aktuellen BauFordSiG gibt das nachfolgende Dossier einen Überblick.<br />
1 Grundstruktur des BauFordSiG<br />
<strong>Das</strong> BauFordSiG ist als Strafgesetz verfasst. Sein Ziel ist es, im öffentlichen Interes-<br />
se sicherzustellen, dass Baugeldempfänger das empfangene Baugeld zugunsten <strong>der</strong><br />
Baubeteiligten verwenden, um so Zahlungsausfälle und Insolvenzen <strong>der</strong> Bauschaf-<br />
fenden mit ihren nachteiligen Folgen für <strong>die</strong> Gesamtwirtschaft einzudämmen. Diesem<br />
Zweck <strong>die</strong>nt <strong>die</strong> Strafdrohung des § 2 BauFordSiG mit einer Freiheitsstrafe bis zu<br />
fünf Jahren o<strong>der</strong> Geldstrafe.<br />
Zivilrechtliche Ansprüche von Baubeteiligten gegen den Baugeldempfänger werden<br />
unmittelbar durch das BauFordSiG nicht begründet. Dennoch hat sich gerade hier<br />
seit den 80iger Jahren des vorigen Jahrhun<strong>der</strong>ts <strong>der</strong> Hauptanwendungsbereich des<br />
<strong>Gesetz</strong>es entwickelt. Denn nach ganz h.M. 1 und auch in <strong>der</strong> Rechtsprechung ge-<br />
* Der Autor ist Rechtsanwalt in <strong>der</strong> Kanzlei WAGENSONNER LUHMANN BREITFELD HELM.<br />
1 Vgl. allein Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 230.<br />
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- 2 -<br />
klärt, 2 handelt es sich bei den Vorschriften des BauFordSiG zur gesetzmäßigen Ver-<br />
wendung von Baugeld um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Beson-<br />
<strong>der</strong>heit des BauFordSiG ist somit, dass ein geschädigter Baubeteiligter unter den<br />
Voraussetzungen des <strong>Gesetz</strong>es seine Baufor<strong>der</strong>ung ggf. <strong>über</strong> den Weg eines Scha-<br />
densersatzanspruches gegen solche Personen durchsetzen kann, mit denen er kei-<br />
ne unmittelbare vertragliche Beziehung hat.<br />
Diese Grundstruktur des BauFordSiG ist auch in <strong>der</strong> aktuellen Neufassung gleich-<br />
geblieben. Kurzgefasst kann somit ein Schadensersatzanspruch für einen Baubetei-<br />
ligten bestehen, wenn<br />
- in dem Bauvorhaben Baugeld ausbezahlt wurde,<br />
- <strong>der</strong> Anspruchsgegner <strong>die</strong>ses Baugeld empfangen hat,<br />
- <strong>der</strong> Anspruchsteller als Baubeteiligter im Sinne des <strong>Gesetz</strong>es Baugläubiger<br />
ist,<br />
- <strong>der</strong> Baugeldempfänger hinsichtlich des Baugeldes seine gesetzliche Ver-<br />
wendungspflicht schuldhaft verletzt hat und<br />
- dem Baugläubiger hierdurch ein Schaden entstanden ist.<br />
Zur Klärung, wann ein Schadensersatzanspruch aus dem BauFordSiG i. V. m. § 823<br />
Abs. 2 BGB besteht, sind daher <strong>die</strong> vorgenannten Voraussetzungen im Folgenden<br />
näher zu beleuchten.<br />
2 Baugeld<br />
2.1 Einleitung<br />
Der zivil- und strafrechtlich relevanten Verwendungspflicht des BauFordSiG unter-<br />
liegt nur Baugeld im Sinne <strong>die</strong>ses <strong>Gesetz</strong>es. Hier hat <strong>die</strong> <strong>neue</strong> Fassung des<br />
BauFordSiG im Vergleich zur Altfassung eine erhebliche Erweiterung erfahren, <strong>die</strong><br />
sich - nach hier vertretener Auffassung - in allen Bereichen des <strong>Gesetz</strong>es auswirkt,<br />
insbeson<strong>der</strong>e bei <strong>der</strong> Frage, wer alles Baugeldempfänger und Baugläubiger sein<br />
kann.<br />
2 BGH, Urt. v. 24.11.1981 - VI ZR 47/80, BauR 1982, 193, 194.<br />
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2.2 Altfassung des BauFordSiG (GSB)<br />
- 3 -<br />
Nach <strong>der</strong> Altfassung des BauFordSiG (damals abgekürzt mit GSB) waren gemäß § 1<br />
Abs. 3 GSB Baugeld nur <strong>die</strong> Geldbeträge, <strong>die</strong><br />
- mit <strong>der</strong> vereinbarten Zwecksetzung gewährt wurden, hiermit <strong>die</strong> Kosten ei-<br />
nes Baues zu bestreiten<br />
und<br />
- <strong>der</strong>en Rückzahlung zugleich dinglich gesichert war, und zwar entwe<strong>der</strong><br />
durch eine Hypothek o<strong>der</strong> Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück<br />
o<strong>der</strong> durch den Vorbehalt <strong>der</strong> Eigentums<strong>über</strong>tragung an dem Grundstück bis<br />
zur gänzlichen o<strong>der</strong> teilweisen Herstellung des Baues.<br />
Insbeson<strong>der</strong>e Eigenmittel des Bauherrn waren daher in keinem Fall Baugeld im Sinne<br />
des GSB. 3<br />
2.3 Neufassung des BauFordSiG<br />
Die Neufassung des BauFordSiG hat <strong>die</strong> vorstehende Baugelddefinition des GSB<br />
<strong>über</strong>nommen, <strong>die</strong>se aber um eine zusätzliche Legaldefinition ergänzt und - als we-<br />
sentliche Än<strong>der</strong>ung - eine <strong>neue</strong> Baugeldalternative geschaffen.<br />
2.3.1 Zusätzliche Legaldefinition (Abschlagszahlung/Zahlung nach Baufort-<br />
schritt)<br />
Die zusätzliche Legaldefinition zum bisherigen Baugeldbegriff findet sich in § 1<br />
Abs. 3 Satz 2 BauFordSiG. Danach gelten gesetzlich („sind“) Abschlagszahlungen<br />
und nach Baufortschritt geleistete Auszahlungen als zweckgebundene Geldbeträge<br />
im Sinne <strong>der</strong> bisherigen Baugelddefinition, sodass <strong>die</strong>se Geldbeträge (sofern <strong>die</strong> wei-<br />
tere Voraussetzung <strong>der</strong> grundpfand- o<strong>der</strong> eigentumsrechtlichen Absicherung vorliegt)<br />
Baugeld sind. Wenn also entsprechend gesicherte Abschlagszahlungen o<strong>der</strong> Aus-<br />
zahlungen nach Baufortschritt vorliegen, bedarf es - an<strong>der</strong>s als nach <strong>der</strong> Altfassung -<br />
keiner weiteren Zweckbestimmung <strong>der</strong> Geldbeträge. Vielmehr ist davon auszugehen,<br />
dass selbst dann, wenn für <strong>die</strong> Geldbeträge sogar ein an<strong>der</strong>weitiger Verwendungs-<br />
3 BGH, Urt. v. 10.07.1984 - VI ZR 222/82, BauR 1984, 658, 659.<br />
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- 4 -<br />
zweck als für <strong>die</strong> Bestreitung <strong>der</strong> Baukosten vereinbart worden sein sollte, <strong>die</strong>s nichts<br />
an <strong>der</strong> (jetzt) gesetzlich definierten Baugeldeigenschaft än<strong>der</strong>t. 4<br />
In seiner Systematik und dem Anwendungsbereich erscheint <strong>die</strong> <strong>neue</strong> Legaldefinition<br />
des § 1 Abs. 3 Satz 2 BauFordSiG insbeson<strong>der</strong>e im Hinblick auf Abschlagszahlun-<br />
gen missglückt. Entsprechend wird bereits jetzt diskutiert, dass mit <strong>die</strong>ser Neurege-<br />
lung jede Abschlagszahlung zwingend Baugeld darstellen soll. 5 Dem steht aber ent-<br />
gegen, dass <strong>die</strong> Regelung ausdrücklich den Begriff „Beträge, <strong>die</strong> zum Zweck <strong>der</strong><br />
Bestreitung <strong>der</strong> Kosten eines Baues o<strong>der</strong> Umbaues gewährt werden“ definiert, <strong>der</strong><br />
sich nur in <strong>der</strong> Baugeldalternative des § 1 Abs. 3 Nr. 1 BauFordSiG findet. Daher<br />
kann eine Abschlagszahlung im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 BauFordSiG auch nur<br />
dann Baugeld sein, wenn <strong>die</strong> weitere Voraussetzung <strong>der</strong> grundpfand- o<strong>der</strong> eigentumsrechtlichen<br />
Absicherung gem. § 1 Abs. 3 Nr. 1 BauFordSiG gegeben ist. 6<br />
Diese Diskussion bleibt aber letztlich theoretisch, da Abschlagszahlungen mit <strong>der</strong><br />
<strong>neue</strong>n Baugeldalternative des § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG ohnehin regelmäßig dem<br />
Baugeldbegriff unterfallen werden.<br />
2.3.2 Neuer Baugeldbegriff<br />
Die in <strong>der</strong> Neufassung des BauFordSiG bedeutendste Regelung ist <strong>die</strong> in § 1 Abs. 3<br />
Nr. 2 BauFordSiG aufgenommene zweite Baugeldalternative. Baugeld sind hiernach<br />
auch <strong>die</strong> Geldbeträge,<br />
„<strong>die</strong> <strong>der</strong> Empfänger von einem Dritten für eine im Zusammenhang mit <strong>der</strong><br />
Herstellung des Baues o<strong>der</strong> Umbaues stehende Leistung, <strong>die</strong> <strong>der</strong> Empfänger<br />
dem Dritten versprochen hat, erhalten hat, wenn an <strong>die</strong>ser Leistung an<strong>der</strong>e<br />
Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen <strong>Gesetz</strong>buches) aufgrund eines Werk-,<br />
Dienst- o<strong>der</strong> Kaufvertrags beteiligt waren.“<br />
4 So auch Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die <strong>neue</strong> Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl.,<br />
S. 250.<br />
5 So wohl Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., § 1 Rn. 361.<br />
6 Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die <strong>neue</strong> Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 250,<br />
Fn. 43.<br />
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- 5 -<br />
Mit <strong>die</strong>sem erweiterten Baugeldbegriff sind nach hier vertretener Auffassung nahezu<br />
alle in den Vertragsketten eines Bauvorhabens gezahlten Geldbeträge Baugeld im<br />
Sinne des BauFordSiG. Insbeson<strong>der</strong>e erfor<strong>der</strong>t <strong>die</strong>se Baugeldeigenschaft<br />
- keine vereinbarte Zweckbindung <strong>der</strong> Geldbeträge,<br />
- keine grundpfand- o<strong>der</strong> eigentumsrechtliche Absicherung des Rückzahlungs-<br />
anspruchs und<br />
- keine unmittelbare Herstellungsleistung für den Bau o<strong>der</strong> Umbau, für den <strong>die</strong><br />
Geldbeträge gezahlt werden, da vielmehr schon „eine im Zusammenhang“<br />
mit <strong>der</strong> Bau-/Umbauherstellung stehende Leistung ausreichend ist.<br />
Praxisrelevant werden somit als Baugeld zukünftig folgende Zahlungen sein:<br />
- Zahlungen des Bauherrn aus Eigen- o<strong>der</strong> För<strong>der</strong>mitteln an seine(n) Auftrag-<br />
nehmer<br />
und<br />
- alle Abschlags- o<strong>der</strong> Vorauszahlungen, <strong>die</strong> ein Auftraggeber an seine(n) Auf-<br />
tragnehmer für Leistungen zahlt, <strong>die</strong> im Zusammenhang mit <strong>der</strong> Bau-<br />
/Umbauherstellung stehen und <strong>die</strong> <strong>der</strong> Auftraggeber in <strong>der</strong> Vertragskette ei-<br />
nem Dritten versprochen hat, wenn nur <strong>der</strong> Auftragnehmer für <strong>die</strong>se Leistung<br />
an<strong>der</strong>e Unternehmer werk-, <strong>die</strong>nst- o<strong>der</strong> kaufvertraglich gebunden hat (wobei<br />
für letzteres schon ein baustellenbezogener Kauf von Baustoffen ausreichend<br />
sein dürfte).<br />
Vor <strong>die</strong>sem Hintergrund ist bereits jetzt abzusehen, dass <strong>die</strong> <strong>neue</strong> Definition des § 1<br />
Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG <strong>die</strong> in <strong>der</strong> Praxis heranzuziehende Baugelddefinition werden<br />
und <strong>die</strong> alte Definition weitgehend verdrängen wird.<br />
3 Baugeldempfänger<br />
Mit <strong>der</strong> Bestimmung von Baugeld definiert sich auch, wer Baugeldempfänger im Sin-<br />
ne des BauFordSiG ist: Schlichtweg je<strong>der</strong>, <strong>der</strong> Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 3<br />
BauFordSiG „empfängt“, also erhält.<br />
3.1 Altfassung des BauFordSiG (GSB)<br />
Die Altfassung des BauFordSiG kannte nur das dinglich abgesicherte und für <strong>die</strong> Be-<br />
zahlung <strong>der</strong> Baukosten zweckgebundene Darlehen als Baugeld, so dass zunächst<br />
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- 6 -<br />
nur <strong>der</strong> Grundstückseigentümer und Bauherr als Darlehensnehmer „originärer“ Bau-<br />
geldempfänger war. Schon früh wurde jedoch nach dem Schutzzweck des GSB <strong>der</strong><br />
Begriff des Baugeldempfängers im Interesse <strong>der</strong> an <strong>der</strong> Herstellung des Baues Betei-<br />
ligten 7 weitgefasst. So wurde <strong>die</strong> Baugeldempfängereigenschaft insbeson<strong>der</strong>e auf<br />
Bauträger, 8 General<strong>über</strong>nehmer, 9 Generalunternehmer 10 und Baubetreuer 11 erweitert.<br />
Dabei hat <strong>die</strong> Rechtsprechung durchaus gesehen, dass insbeson<strong>der</strong>e General<strong>über</strong>-<br />
und Generalunternehmer als Geldbeträge von ihrem Auftraggeber eigentlich kein<br />
Baugeld im Sinne des GSB, son<strong>der</strong>n vielmehr ihren vertraglich vereinbarten Werk-<br />
lohn erhalten. Dennoch hat <strong>die</strong> Rechtsprechung <strong>die</strong> Erweiterung <strong>der</strong> Baugeldempfän-<br />
gereigenschaft hier damit begründet, dass General<strong>über</strong>nehmer und Generalunter-<br />
nehmer mit den erhaltenen Geldbeträgen eine Verfügungsmöglichkeit <strong>über</strong> das quasi<br />
treuhän<strong>der</strong>isch gebundene Baugeld des Bauherrn erhalten und bei ihnen - etwa<br />
durch Finanzierungsbestätigungen - in <strong>der</strong> Regel auch Kenntnis dar<strong>über</strong> vorliegt,<br />
dass und in welchem Umfang <strong>der</strong> Bauherr dinglich abgesicherte Gel<strong>der</strong> für das Bau-<br />
vorhaben verwendet.<br />
Ausdrücklich abgelehnt wurde in <strong>der</strong> Rechtsprechung 12 und mit <strong>der</strong> herrschenden<br />
Meinung 13 aber eine Erweiterung des Baugeldempfängerkreises auf Nachunterneh-<br />
mer und auf <strong>die</strong> mit Teilgewerken beauftragte Unternehmer. Mit Verweis auf das im<br />
Strafrecht geltende Analogieverbot hat insbeson<strong>der</strong>e <strong>der</strong> BGH für eine Erweiterung<br />
<strong>der</strong> Baugeldempfänger auf Nachunternehmer und mit Teilgewerken beauftragte Un-<br />
ternehmer keinen Ansatzpunkt in <strong>der</strong> Altfassung des GSB gesehen, da <strong>die</strong>se Unter-<br />
nehmer nicht wie Bauträger, Generalunter- o<strong>der</strong> General<strong>über</strong>nehmer anstelle des<br />
Bauherrn <strong>über</strong> <strong>die</strong> Finanzierungsmittel, also das Baugeld im Sinne von § 1 Abs. 3<br />
GSB a.F. verfügen würden. Allenfalls dann, wenn nach wirtschaftlicher Betrach-<br />
tungsweise Nachunternehmer o<strong>der</strong> mit Teilgewerken beauftragte Unternehmer <strong>über</strong><br />
7 BGH, Urt. v. 24.11.1981 - VI ZR 47/80, BauR 1982, 193, 194 f.<br />
8 BGH, Urt. v. 09.10.1990 - VI ZR 230/89, BauR 1991, 96, 97.<br />
9 BGH, Urt. v. 19.12.1989 - VI ZR 32/89 = BauR 1990, 244.<br />
10 BGH, Urt. v. 24.11.1981 - VI ZR 47/80 = BauR 1982, 193.<br />
11 OLG Düsseldorf, Urt. v. 07.03.2003 - 22 U 129/02, IBR 2004, 505.<br />
12 BGH, Urt. v. 16.12.1999 - VII ZR 39/99, BauR 2000, 573.<br />
13 Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1868; Kniffka/Koeble, Kompendium des Bau-<br />
rechts, 3. Aufl., Rdn. 191; Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2,<br />
Rdn. 228.<br />
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- 7 -<br />
<strong>die</strong> Finanzierungsmittel (das Baugeld) des Bauherrn eine treuhän<strong>der</strong>ähnliche Stellung<br />
ausüben, wurde im Einzelfall auch für <strong>die</strong>se Unternehmer <strong>die</strong> Baugeldempfängereigenschaft<br />
bejaht. 14<br />
3.2 Neufassung des BauFordSiG<br />
Mit <strong>der</strong> Neufassung des BauFordSiG und dem <strong>neue</strong>n Baugeldbegriff des § 1 Abs. 3<br />
Nr. 2 hat sich auch <strong>der</strong> Kreis <strong>der</strong> Baugeldempfänger erheblich erweitert.<br />
3.2.1 Baugeldbegriff in <strong>der</strong> Literatur<br />
Zum Teil wird allerdings auch in <strong>der</strong> zur Neufassung des BauFordSiG ergangenen<br />
Literatur weiterhin mit Verweis auf <strong>die</strong> zur Altfassung geltende Rechtsprechung ver-<br />
treten, dass Nachunternehmer und <strong>die</strong> nur mit einem Teil des Baus beauftragten Unternehmer<br />
keine Baugeldempfänger sind. 15<br />
3.2.2 Eigene Auffassung<br />
Vor dem Hintergrund <strong>der</strong> <strong>Gesetz</strong>esän<strong>der</strong>ung steht <strong>die</strong>ser Auffassung aber entgegen,<br />
dass es ausdrücklicher Wille des <strong>Gesetz</strong>gebers war, den Baugeldbegriff an <strong>der</strong> Neu-<br />
fassung des § 641 BGB auszurichten. 16 Mit <strong>der</strong> Neuregelung des § 641 BGB durch<br />
das For<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz wurde für den Nachunternehmerwerklohn <strong>die</strong> sog.<br />
„Durchgriffsfälligkeit“ geschaffen. Hiernach wird <strong>der</strong> Werklohn des Nachunternehmers<br />
spätestens dann fällig, wenn <strong>der</strong> Auftraggeber des Nachunternehmers von seinem<br />
eigenen Auftraggeber einen Werklohn für das vom Nachunternehmer geschuldete<br />
Teilgewerk erhält. Diese „Durchgriffsfälligkeit“ gilt für jedes Auftraggeber-<br />
/Auftragnehmerverhältnis in einer längeren Leistungskette. Mit <strong>der</strong> <strong>Gesetz</strong>esbegrün-<br />
dung ist somit davon auszugehen, dass auch durch den Baugeldbegriff des<br />
BauFordSiG nunmehr je<strong>der</strong> am Bau beteiligte Unternehmer und Nachunternehmer<br />
geschützt werden sollte und entsprechend jedem <strong>über</strong>geordneten Unternehmer eine<br />
14 OLG Schleswig, Urt. v. 17.04.2008 - 5 U 156/07 = IBR 2009, 30; Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungs-<br />
sicherungsgesetz, 3. Aufl., § 1 Rn. 17.<br />
15 So etwa Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., § 1 Rdn. 323; Staudin-<br />
ger/Peters/Jacoby (2008), § 648, Rdn. 55; Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die <strong>neue</strong> Bau-<br />
handwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 266 f. (hierzu allerdings wi<strong>der</strong>sprüchlich Seite 241).<br />
16 Vgl. BT-Drucks. 16/511, S. 23.<br />
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Baugeldempfängereigenschaft und damit auch eine Baugeldverwendungspflicht auf-<br />
erlegt wird.<br />
Dem <strong>Gesetz</strong>geber muss auch <strong>die</strong> Kritik bekannt gewesen sein, <strong>die</strong> sich bereits gegen<br />
<strong>die</strong> im <strong>Gesetz</strong>esentwurf von 2004 enthaltene Baugel<strong>der</strong>weiterung erhoben hat. Ge-<br />
gen <strong>die</strong>se Baugel<strong>der</strong>weiterung im Entwurf von 2004 (<strong>die</strong> mit <strong>der</strong> heutigen <strong>Gesetz</strong>es-<br />
fassung nahezu wortgleich ist) wurde vehement vorgebracht, dass mit ihr zukünftig<br />
alle Gel<strong>der</strong> <strong>der</strong> Baugeldverwendungspflicht unterliegen würden, <strong>die</strong> ein Unternehmer<br />
erhält, wenn er selbst Nachunternehmer beauftragt. 17 Trotz <strong>die</strong>ser Kritik wurde das<br />
BauFordSiG mit <strong>der</strong> heutigen Erweiterung des Baugeldbegriffs verabschiedet, wobei<br />
<strong>der</strong> Bundestag in <strong>der</strong> abschließenden <strong>Gesetz</strong>esbegründung hervorgehoben hat, hier-<br />
durch eine nachhaltige Verbesserung für Handwerker zu schaffen, „<strong>die</strong> am Ende einer<br />
längeren Lieferkette stehen“. 18<br />
Spätestens mit <strong>der</strong> <strong>Gesetz</strong>esbegründung zur jüngst verabschiedeten Überarbeitung<br />
des BauFordSiG im Jahr 2009 müssten letzte Zweifel an <strong>der</strong> Erweiterung des Bau-<br />
geldempfängerkreises ausgeräumt sein. Denn <strong>die</strong>ser <strong>Gesetz</strong>esbegründung liegt das<br />
Verständnis zugrunde, dass <strong>der</strong> Baugeldbegriff „auf <strong>die</strong> gesamte Kette von Bauherrn-<br />
Generalunternehmer-alle Nachunternehmer ausgeweitet“ wurde. 19<br />
3.2.3 Schutzzweck des BauFordSiG<br />
Die Erweiterung des Baugeldempfängerkreises entsprechend <strong>der</strong> <strong>neue</strong>n Baugeldde-<br />
finition ist auch mit dem Schutzzweck des BauFordSiG geboten. Einem Nach-<br />
Nachunternehmer (o<strong>der</strong> einem in <strong>der</strong> Vertragskette noch weiter hinten stehenden Un-<br />
ternehmer o<strong>der</strong> Baustofflieferanten) wäre als Baugläubiger wenig geholfen, wenn er<br />
Ansprüche aus dem BauFordSiG i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB nur gegen (etwa) einen<br />
Generalunternehmer o<strong>der</strong> Bauherrn als „letzten“ Baugeldempfänger geltend machen<br />
könnte. Denn ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass alle ihm vorgeschalte-<br />
ten Unternehmer ihrerseits Ansprüche gegen<strong>über</strong> ihren jeweiligen Auftraggebern auf<br />
17 Vgl. Möller, BauR 2005, 1849, 1856; Frerick, ZfBR 2004, 627, 631; zusammenfassend Kainz,<br />
in: Festschrift für Gerd Motzke, 2006, S. 145, 152 f.<br />
18 Vgl. BT-Drucks. 16/9787, S. 19.<br />
19 BT-Drucks. 16/13159, S. 1.<br />
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das Baugeld haben. 20 Praktisch wird sich ein Anspruch so kaum durchsetzen lassen.<br />
Für den Fall, dass Baugeld im Geschäftsbereich des unmittelbaren Auftraggebers<br />
(=Nachunternehmer) eines Nach-Nachunternehmers (etc.) zweckwidrig verwendet<br />
wird, würde bei einer eingeschränkten Auslegung des Baugeldempfängerkreises<br />
<strong>über</strong>haupt kein Schutz nach dem BauFordSiG bestehen. <strong>Das</strong> entspricht jedoch nicht<br />
<strong>der</strong> oben angeführten Intention des <strong>Gesetz</strong>gebers.<br />
Festzuhalten bleibt somit, dass mit <strong>der</strong> Neufassung des BauFordSiG von einem er-<br />
heblich erweiterten Baugeldempfängerkreis auszugehen ist.<br />
4 Baugläubiger<br />
Ansprüche aus dem BauFordSiG kann nur geltend machen, wer Baugläubiger ist.<br />
Auch hier ergibt sich mit <strong>der</strong> Erweiterung des Baugeldbegriffs in § 1 Abs. 3 Nr. 2 des<br />
BauFordSiG <strong>die</strong> Frage, ob <strong>der</strong> Kreis <strong>der</strong> Baugläubiger erweitert wurde.<br />
4.1 Altfassung des BauFordSiG (GSB)<br />
Nach § 1 Abs. 1 BauFordSiG ist <strong>der</strong> Baugeldempfänger verpflichtet, Baugeld zur Be-<br />
friedigung solcher Personen zu verwenden, „<strong>die</strong> an <strong>der</strong> Herstellung o<strong>der</strong> dem Umbau<br />
des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- o<strong>der</strong> Kaufvertrags beteiligt sind“.<br />
Mit <strong>die</strong>ser Regelung, <strong>die</strong> wortgleich zur Altfassung des <strong>Gesetz</strong>es (GSB) bestand, war<br />
es herrschende Meinung und Rechtsprechung, dass nur <strong>die</strong>jenigen Baubeteiligten als<br />
Baugläubiger geschützt werden, <strong>der</strong>en Leistungen sich auf wesentliche Bestandteile<br />
des zu errichtenden/umzubauenden Gebäudes beziehen 21 und unmittelbar zu einer<br />
Werterhöhung des Bauwerks führen. 22<br />
20 Vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1989 - VI ZR 32/89, BauR 1990, 246.<br />
21 BGH, Urt. v. 06.06.1989 - VI ZR 281/88, BauR 1989, 758; a.A. Kniffka/Koeble, Kompendium<br />
des Baurechts, 3. Aufl., 10. Teil, Rn. 176 ff.<br />
22 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 232; a.A. Kopp-<br />
mann, in: Hofmann/Koppmann, Die <strong>neue</strong> Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 254.<br />
© 2009 by Wolters Kluwer Deutschland GmbH / werner-baurecht.de
4.2 Neufassung des BauFordSiG<br />
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Mit <strong>der</strong> Neufassung des BauFordSiG und <strong>der</strong> Erweiterung des Baugeldbegriffs in § 1<br />
Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG wird jetzt vertreten, dass nicht nur <strong>die</strong> Baubeteiligten als<br />
Baugläubiger geschützt sind, <strong>die</strong> wertsteigernde Leistungen an wesentlichen Be-<br />
standteilen eines Gebäudes erbringen, son<strong>der</strong>n auch <strong>die</strong>jenigen, <strong>die</strong> Leistungen „im<br />
Zusammenhang mit <strong>der</strong> Herstellung des Baues o<strong>der</strong> Umbaues“ (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 2<br />
BauFordSiG) ausführen. 23<br />
Diese Auffassung erscheint konsequent. Denn wenn mit <strong>der</strong> Baugel<strong>der</strong>weiterung<br />
auch für solche Leistungen, <strong>die</strong> „nur“ im Zusammenhang mit <strong>der</strong> Bau- o<strong>der</strong> Umbau-<br />
herstellung anfallen, erkennbar <strong>die</strong> Unternehmer <strong>die</strong>ser Leistungen in den Schutzbe-<br />
reich des <strong>Gesetz</strong>es einbezogen werden sollen, wäre es nicht verständlich, wenn § 1<br />
Abs. 1 BauFordSiG den Schutz wie<strong>der</strong>um nur auf solche Baugläubiger beschränkt,<br />
<strong>die</strong> unmittelbar an <strong>der</strong> Bau-/Umbauherstellung, also mit Leistungen an wesentlichen<br />
Bestandteilen beteiligt sind. Eine solche Erweiterung lässt sich auch zwanglos mit<br />
dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 BauFordSiG in Einklang bringen, da hier auf <strong>die</strong> „Beteili-<br />
gung“ an <strong>der</strong> Bau-/Umbauherstellung abgestellt wird. „Beteiligt“ ist aber sicherlich<br />
auch, wer eine „im Zusammenhang“ mit <strong>der</strong> Herstellung stehende Leistung erbringt. 24<br />
Soweit zur Begründung gegen eine Erweiterung des Baugläubigerkreises auf den<br />
ehemaligen § 20 <strong>der</strong> Altfassung des BauFordSiG (GSB) verwiesen wird, 25 wonach<br />
eine Baufor<strong>der</strong>ung nur insoweit in Betracht kommt, „als <strong>die</strong> Leistung in den Bau ver-<br />
wendet worden ist“, ist zwar zu sehen, dass <strong>die</strong> landesrechtlichen Vorschriften <strong>der</strong><br />
§§ 9 bis 67 des GSB für <strong>die</strong> Altfassung durchaus als Auslegungshilfen herangezogen<br />
werden konnten 26 , auch wenn sie zu keinem Zeitpunkt anwendbares Recht gewor-<br />
den sind. Jedoch kann <strong>die</strong>s für <strong>die</strong> Neufassung des BauFordSiG nicht mehr gelten,<br />
da zum Einen <strong>die</strong> landesrechtlichen Vorschriften nicht einmal mehr formell für <strong>die</strong><br />
heutige <strong>Gesetz</strong>esfassung bestehen und zum An<strong>der</strong>en <strong>der</strong> <strong>Gesetz</strong>geber mit <strong>der</strong> Vor-<br />
23 Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., § 1 Rn. 46 und Rn. 338 ff. (allerdings<br />
weitgehend beschränkt auf Garten- und Landschaftsarbeiten); a.A. Koppmann, in: Hof-<br />
mann/Koppmann, Die <strong>neue</strong> Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 252 ff.<br />
24 A.A. Schmitz, Kurzaufsatz IBR-online, 11.4.2009.<br />
25 vgl. Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die <strong>neue</strong> Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S.<br />
254, Fn. 55.<br />
26 Vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1991 - VI ZR 47/80, BauR 1982, 193, 195.<br />
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schrift des § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG gerade eine Erweiterung des Schutzbereichs<br />
<strong>der</strong> Altfassung gewollt hat (siehe oben).<br />
Vor <strong>die</strong>sem Hintergrund bleibt abzuwarten, ob mit einer zukünftigen Rechtsprechung<br />
für <strong>die</strong> Baugläubigereigenschaft nicht vollumfänglich auf das Kriterium einer wertstei-<br />
gernden Leistung an wesentlichen Bestandteilen des Grundstücks zu verzichten ist.<br />
4.3 Weitere Voraussetzungen <strong>der</strong> Baugläubigereigenschaft<br />
Weitere Voraussetzungen <strong>der</strong> Baugläubigereigenschaft sind<br />
- dass <strong>der</strong> Baugläubiger sich auf einen wirksamen Vertrag berufen kann, durch<br />
den er am Bau beteiligt ist, 27<br />
- dass <strong>der</strong> Baugläubiger noch eine offene For<strong>der</strong>ung für seine Leistung hat 28<br />
und<br />
- dass <strong>die</strong> offene For<strong>der</strong>ung spätestens zu dem Zeitpunkt fällig ist, in dem <strong>der</strong><br />
Baugeldempfänger bei rechtmäßigem Verhalten <strong>die</strong> For<strong>der</strong>ung noch mit<br />
Baugeld hätte ausgleichen können. 29<br />
5. Schuldhafte Verletzung <strong>der</strong> Verwendungspflicht<br />
Der Anspruch eines Baugläubigers aus dem BauFordSiG i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB<br />
setzt voraus, dass <strong>der</strong> Baugeldempfänger das Baugeld vorsätzlich zweckwidrig ver-<br />
wendet hat.<br />
5.1 Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 BauFordSiG<br />
§ 1 Abs. 1 BauFordSiG verpflichtet den Baugeldempfänger, das Baugeld nur zur Be-<br />
friedigung solcher Personen zu verwenden, <strong>die</strong> an <strong>der</strong> Herstellung o<strong>der</strong> dem Umbau<br />
des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- o<strong>der</strong> Kaufvertrages beteiligt sind. Eine an-<br />
27 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 231a; Stammköt-<br />
ter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., § 1 Rn. 75; a.A. OLG Dresden, Urt. v. 22.04.2005 -<br />
11 W 0104/05, BauR 2005, 1649.<br />
28 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 233.<br />
29 Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die <strong>neue</strong> Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 262<br />
m.V.a. OLG Hamburg, OLGR 1997, 68 = IBR 1997, 187.<br />
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<strong>der</strong>weitige Verwendung des Baugeldes ist nur bis zu dem Betrag erlaubt, zu dem <strong>der</strong><br />
Baugeldempfänger seine Baugläubiger bereits aus an<strong>der</strong>en Mitteln befriedigt hat (§ 1<br />
Abs. 1 Satz 2 BauFordSiG).<br />
Diese Verpflichtung ist baustellenbezogen, 30 d.h. <strong>der</strong> Baugeldempfänger darf insbe-<br />
son<strong>der</strong>e nicht das für eine Baustelle empfangene Baugeld zur Befriedigung von Un-<br />
ternehmern auf einer an<strong>der</strong>en Baustelle verwenden.<br />
Erst recht ausgeschlossen und nach dem BauFordSiG strafbewehrt verboten ist <strong>die</strong><br />
Verwendung zu an<strong>der</strong>en, als baustellenbezogenen Gründen, etwa <strong>die</strong> Deckung all-<br />
gemeiner Geschäftskosten des Baugeldempfängers 31 o<strong>der</strong> eine Verwendung zu ei-<br />
genen Zwecken.<br />
Es besteht jedoch keine Verpflichtung des Baugeldempfängers, <strong>die</strong> Baugläubiger mit<br />
dem Baugeld in einer bestimmten Reihenfolge zu befriedigen. 32 Der Baugeldempfän-<br />
ger kann somit frei entscheiden, an welchen Baugläubiger er das Baugeld auszahlt.<br />
5.2 Schutzpflichten des Baugeldempfängers<br />
Der Verwendungspflicht vorgelagert sind von <strong>der</strong> Rechtsprechung entwickelte<br />
Schutzpflichten des Baugeldempfängers.<br />
So soll <strong>der</strong> Baugeldempfänger verpflichtet sein, dann, wenn Baugeld im Sinne des<br />
§ 1 Abs. 3 Nr. 1 BauFordSiG (zweckgebundenes, dinglich gesichertes Baudarlehen)<br />
vorliegt und ihm zugleich Eigenkapital zur Verfügung steht, vorrangig <strong>die</strong>ses Eigenkapital<br />
einzusetzen. 33<br />
Weiter ist <strong>der</strong> Baugeldempfänger allgemein gehalten, das Baugeld vor Zugriffen Drit-<br />
ter zu schützen, was insbeson<strong>der</strong>e erfor<strong>der</strong>t, dass er seine finanzierende Bank zur<br />
30 Vgl. allein Koppmann, in: Hofmann/Kopp-mann, Die <strong>neue</strong> Bauhandwerkersicherung 2009, 5.<br />
Aufl., S. 270.<br />
31 BGH, Urt. v. 14.01.1996 - VI ZR 164/84, BauR 1986, 370.<br />
32 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 237.<br />
33 Vgl. OLG Dresden, Urt. v. 23.02.2006 - 4 U 1017/05, BauR 2007, 1067.<br />
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Abwendung des Pfandrechts aus § 14 Abs. 3 Satz 1 <strong>der</strong> AGB <strong>der</strong> Banken unterrichtet,<br />
dass es sich bei den Geldmitteln auf seinem Konto um Baugel<strong>der</strong> handelt. 34<br />
5.3 Verpflichtung zur Einrichtung von Treuhandkonten?<br />
Vor dem Hintergrund des erweiterten Anwendungsbereichs <strong>der</strong> Neufassung des<br />
BauFordSiG wurde zuletzt wie<strong>der</strong> <strong>die</strong> Frage diskutiert, ob <strong>der</strong> Baugeldempfänger ver-<br />
pflichtet ist, zum Schutz des Baugeldes baustellenbezogene geson<strong>der</strong>te Treuhandkonten<br />
anzulegen. 35<br />
Eine generelle Verpflichtung zur Anlegung von Treuhandkonten lässt sich aus dem<br />
BauFordSiG sicherlich nicht begründen. 36 Nach <strong>der</strong> hierzu in Bezug genommenen<br />
Entscheidung des BGH 37 besteht eine solche Verpflichtung auch „nur“ dann, wenn<br />
<strong>der</strong> Baugeldempfänger damit rechnen muss, dass seine kontoführende Bank auf das<br />
dort befindliche Baugeld zugreift. Zugleich hat <strong>der</strong> BGH klargestellt, dass ein Zugriff<br />
<strong>der</strong> Bank ausgeschlossen ist, wenn ihr <strong>die</strong> Baugeldeigenschaft <strong>der</strong> Geldbeträge be-<br />
kannt ist. Demnach müsste es auch ohne Treuhandkonto für den Baugeldempfänger<br />
grundsätzlich ausreichen, dass er seine Bank entsprechend <strong>über</strong> <strong>die</strong> Baugeldeigen-<br />
schaft unterrichtet. Gleiches gilt für an<strong>der</strong>e drohende Pfändungen durch Gläubiger<br />
des Baugeldempfängers.<br />
Dennoch wird man sehen müssen, dass in <strong>der</strong> Beratungspraxis ein Schutz des Bau-<br />
geldes durch bloße Kenntlichmachung/Bekanntgabe von <strong>der</strong> Baugeldeigenschaft si-<br />
cherlich nicht als „sicherster Weg“ empfohlen werden kann. Um <strong>der</strong> Schutzpflicht<br />
rechtssicher nachzukommen, wird <strong>der</strong> Baugeldempfänger daher im Regelfall gehalten<br />
sein, entsprechend baustellenbezogene Treuhandkonten für <strong>die</strong> Baugel<strong>der</strong> anzule-<br />
gen.<br />
34 Vgl. BGH, Urt. v. 13.10.1987 - VI ZR 270/86, BauR 1988, 107; BGH, Urt. v. 26.06.2001 - IX ZR<br />
209/98, BGHZ 148, 175.<br />
35 Vgl. Stammkötter, BauR 2009, 871; Schmitz, Langaufsatz IBR-online, 14.04.2009; Koppmann,<br />
Kurzaufsatz IBR-online, 05.05.2009.<br />
36 So auch Schmitz, Sicherheiten für <strong>die</strong> Bauvertragsparteien, IBR-Reihe, Rn. 525.<br />
37 BGH, Urt. v. 13.10.1987 - VI ZR 270/86, BauR 1988, 107.<br />
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- 14 -<br />
Gerade hiergegen hat sich <strong>die</strong> erhebliche Kritik <strong>der</strong> Bauindustrie erhoben. 38 Aufgrund<br />
<strong>der</strong> Tatsache, dass für Generalunternehmer, <strong>die</strong> zeitgleich mehrere Baustellen abwi-<br />
ckeln, sicherlich hohe bürokratische und buchhalterische Anfor<strong>der</strong>ungen für <strong>die</strong> Ein-<br />
richtung jeweils separierter Treuhandkonten anfallen, war es For<strong>der</strong>ung <strong>der</strong> Bauin-<br />
dustrie, <strong>die</strong> baustellenbezogene Verwendungspflicht aufzuheben und es den Bau-<br />
geldempfängern zu gestatten, das Baugeld ohne konkreten Baustellenbezug für Bau-<br />
gläubiger zu verwenden. Aufgrund <strong>der</strong> ablehnenden Haltung des Bundesrats gegen-<br />
<strong>über</strong> <strong>die</strong>ser For<strong>der</strong>ung 39 wurde sie jedoch in <strong>der</strong> am 04.08.2009 in Kraft getretenen<br />
<strong>Gesetz</strong>esän<strong>der</strong>ung des BauFordSiG nicht berücksichtigt.<br />
Es gilt daher weiterhin <strong>die</strong> baustellenbezogene Verwendungspflicht.<br />
5.4 Ausnahme von <strong>der</strong> Verwendungspflicht bei Eigenleistung des Baugeldemp-<br />
fängers<br />
Ist <strong>der</strong> Baugeldempfänger selbst mit einer eigenen Leistung an <strong>der</strong> Bau-<br />
/Umbauherstellung beteiligt, darf er gemäß § 1 Abs. 2 BauFordSiG in <strong>der</strong> seit dem<br />
04.08.2009 geltenden Fassung das Baugeld in Höhe des (vollen) angemessenen<br />
Wertes <strong>der</strong> von ihm erbrachten Leistungen für sich behalten. Nach <strong>der</strong> bisherigen<br />
<strong>Gesetz</strong>esfassung des BauFordSiG und auch des GSB war es dem Baugeldempfän-<br />
ger in <strong>die</strong>sem Fall nur erlaubt, das Baugeld in Höhe <strong>der</strong> Hälfte des angemessenen<br />
Wertes zu behalten.<br />
Sofern <strong>die</strong> Eigenleistung des Baugeldempfängers noch nicht in den Bau verwendet<br />
wurde, darf er Baugeld in Höhe des angemessenen Wertes <strong>der</strong> von ihm geleisteten<br />
Arbeit und <strong>der</strong> von ihm gemachten Auslagen behalten.<br />
Maßgeblich für <strong>die</strong> Bestimmung des „angemessenen Wertes“ <strong>der</strong> Eigenleistung ist<br />
nicht <strong>die</strong> vereinbarte Vergütung, <strong>die</strong> <strong>der</strong> Baugeldempfänger möglicherweise von ei-<br />
nem Auftraggeber für <strong>die</strong> Leistung erhält, 40 son<strong>der</strong>n <strong>der</strong> objektive Wert <strong>der</strong> Eigenleis-<br />
38 Vgl. Erklärung des Hauptverbands <strong>der</strong> Deutschen Bauindustrie e.V. vom 16. Juni 2009; kritisch<br />
hierzu: Stammkötter, BauR 2009, 871.<br />
39 Vgl. BT-Drucks. 443/09.<br />
40 Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., § 1 Rn. 263.<br />
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- 15 -<br />
tung. 41 Die Ermittlung <strong>die</strong>ses Wertes bestimmt sich somit zunächst in Eigenverant-<br />
wortung des Baugeldempfängers. Im Streitfall ist er darlegungs- und beweisbelastet<br />
dafür, dass es sich um einen „angemessenen“ Wert handelt, den er behalten hat. 42<br />
5.5 Schuldhaftes Handeln des Baugeldempfängers<br />
Eine Haftung des Baugeldempfängers besteht nur bei schuldhaftem Verstoß gegen<br />
<strong>die</strong> Verwendungspflicht.<br />
Da <strong>die</strong> Strafbarkeit aus dem BauFordSiG gem. § 15 StGB nur bei vorsätzlichem Han-<br />
deln begründet wird, setzt auch eine zivilrechtliche Haftung einen vorsätzlichen Ver-<br />
stoß voraus. 43 Ausreichend ist nach <strong>der</strong> Rechtsprechung allerdings auch ein beding-<br />
ter Vorsatz, <strong>der</strong> dann vorliegt, wenn <strong>der</strong> Baugeldempfänger wusste o<strong>der</strong> es zumin-<br />
dest für möglich gehalten hat, dass <strong>die</strong> empfangenen Geldbeträge Baugeld im Sinne<br />
des BauFordSiG sind. 44 Aufgrund <strong>der</strong> erheblichen Erweiterung des Baugeldbegriffs<br />
im <strong>neue</strong>n BauFordSiG wird wohl zukünftig ein bedingter Vorsatz für <strong>die</strong> Baubeteiligten<br />
kaum mehr auszuschließen sein. Ein Tatbestandsirrtum wird für einen Baugeldempfänger<br />
schwer begründbar sein. 45<br />
Auch <strong>die</strong> Berufung auf einen schuldausschließenden Verbotsirrtum wird allgemein als<br />
wenig erfolgreich angesehen, 46 da nur ein unvermeidbarer Verbotsirrtum beachtlich<br />
ist, und regelmäßig davon ausgegangen werden kann, dass Baubeteiligte sich <strong>über</strong><br />
<strong>die</strong> in ihrem Geschäftsbereich geltenden Vorschriften ausreichend unterrichten müs-<br />
sen. Allerdings wird sich hier noch in zukünftiger Rechtsprechung zeigen müssen, ob<br />
vor dem Hintergrund <strong>der</strong> strittigen Fragen zur Erweiterung <strong>der</strong> Baugeldempfängerei-<br />
genschaft und des erweiterten Baugläubigerkreises nicht doch <strong>die</strong> Berufung auf einen<br />
41 Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die <strong>neue</strong> Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 259.<br />
42 Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1870.<br />
43 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 244; BGH, Urt. v.<br />
9.10.1990 - VI ZR 230/89, BauR 1991, 96.<br />
44 BGH, Urt. v. 08.01.1991 - VI ZR 109/90, BauR 1991, 237; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12.<br />
Aufl., Rdn. 1871.<br />
45 Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Rn. 206.<br />
46 Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die <strong>neue</strong> Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 278;<br />
Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Rn. 207.<br />
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- 16 -<br />
Verbotsirrtum erfolgreich sein kann, wenn dem Baugeldempfänger <strong>die</strong> Darstellung<br />
gelingt, dass er (z.B.) aufgrund in <strong>der</strong> Literatur vertretener Rechtsauffassungen (siehe<br />
oben) nicht davon ausgehen musste, selbst Baugeldempfänger zu sein.<br />
5.6 Beweislast<br />
Die Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß gegen <strong>die</strong> Verwendungspflicht des<br />
§ 1 Abs. 1 BauFordSiG liegt beim Baugläubiger als Anspruchsteller. 47 Dabei hatte <strong>die</strong><br />
Rechtsprechung es für <strong>die</strong> Darlegungslast des Baugläubigers schon zur Altfassung<br />
des GSB ausreichen lassen, dass er den Baugeldempfang und den Wegfall des Bau-<br />
geldes ohne Befriedigung <strong>der</strong> eigenen Baufor<strong>der</strong>ung nachweist. 48 Zu beweisen waren<br />
vom Baugläubiger <strong>der</strong> Baugeldempfang, <strong>die</strong> Baugeldeigenschaft und <strong>die</strong> Höhe des<br />
Baugeldes. 49 Es oblag dann dem Baugeldempfänger, <strong>die</strong> ordnungsgemäße Baugeldverwendung<br />
nachzuweisen. 50<br />
Die Darlegungs- und Beweislast ist für den Baugläubiger in <strong>der</strong> Neufassung des<br />
BauFordSiG mit § 1 Abs. 4 nochmals erheblich erleichtert worden. Hiernach trifft <strong>die</strong><br />
Beweislast den Baugeldempfänger bereits dann, wenn allein „streitig“ ist, ob es sich<br />
bei den maßgeblichen Geldbeträgen um Baugeld handelt und/o<strong>der</strong> ob das Baugeld<br />
pflichtwidrig verwendet wurde. Teilweise wird hieraus bereits unmittelbar abgeleitet,<br />
dass <strong>die</strong> Beweislast für den Verstoß gegen <strong>die</strong> Verwendungspflicht beim Baugeldempfänger<br />
liegt. 51<br />
6 Schaden<br />
Selbstverständliche Voraussetzung eines Anspruchs aus dem BauFordSiG i.V.m.<br />
§ 823 Abs. 2 BGB ist <strong>die</strong> Entstehung eines Schadens für den Baugläubiger.<br />
47 Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1870; Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssiche-<br />
rungsgesetz, 3. Aufl., § 1 Rn. 88.<br />
48 Vgl. BGH, Urt. v. 09.10.1990 - VI ZR 230/89, BauR 1991, 96; BGH, Urt. v. 13.12.2001 - VII ZR<br />
305/99, BauR 2002, 620.<br />
49 Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Rn. 88.<br />
50 BGH, Urt. v. 13.10.1987 - VI ZR 270/86, BauR 1988, 107.<br />
51 So Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die <strong>neue</strong> Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S.<br />
273.<br />
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Dieser Schaden besteht in <strong>der</strong> offenen For<strong>der</strong>ung des Baugläubigers, <strong>die</strong> er gegen-<br />
<strong>über</strong> seinem Auftraggeber nicht durchsetzen kann. Regelfall ist <strong>die</strong> Insolvenz des Auf-<br />
traggebers. Jedoch ist ein schadensbegründen<strong>der</strong> Zahlungsausfall wohl auch dann<br />
gegeben, wenn Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Auftraggeber etwa<br />
aufgrund <strong>der</strong> Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung erfolglos sind o<strong>der</strong> das Unternehmen<br />
des Auftragnehmers liqui<strong>die</strong>rt wurde. 52<br />
Der Höhe nach entspricht <strong>der</strong> Schaden <strong>der</strong> unerfüllten For<strong>der</strong>ung des Baugläubigers,<br />
soweit in <strong>die</strong>ser Höhe Baugeld zur Verfügung gestanden hätte und zweckwidrig verwendet<br />
wurde. 53<br />
Gegen <strong>die</strong> offene For<strong>der</strong>ung und <strong>die</strong> Schadenshöhe kann <strong>der</strong> in Anspruch genom-<br />
mene Baugeldempfänger sich auf alle Einwendungen stützen, <strong>die</strong> auch <strong>der</strong> Auftrag-<br />
geber gegen den Baugläubiger vorgebracht hat, wie etwa Aufrechnungen des Auf-<br />
traggebers o<strong>der</strong> Mängelhaftungsansprüche. Da dem Baugläubiger ein Schaden nur<br />
insoweit entstanden sein kann, als seine offene For<strong>der</strong>ung berechtigt war/ist, wird<br />
sich <strong>der</strong> Baugeldempfänger auch auf solche Einwendungen gegen <strong>die</strong> For<strong>der</strong>ung berufen<br />
können, <strong>die</strong> <strong>der</strong> Auftraggeber des Baugläubigers nicht geltend gemacht hat. 54<br />
7 Ergänzende Hinweise<br />
7.1 Schuldner des Schadensersatzanspruchs<br />
Originärer Schuldner des Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m.<br />
dem BauFordSiG ist zunächst <strong>der</strong> Baugeldempfänger. Da sich <strong>die</strong>ser aber in den<br />
Haftungsfällen des BauFordSiG regelmäßig in Insolvenz befindet o<strong>der</strong> aus sonstigen<br />
Gründen eine For<strong>der</strong>ung gegen ihn wirtschaftlich nicht durchsetzbar ist, erhält <strong>der</strong><br />
Schadensersatzanspruch seine beson<strong>der</strong>e Bedeutung gerade dadurch, dass auch<br />
<strong>die</strong>jenigen Personen persönlich in Haftung genommen werden können, <strong>die</strong> als Organ<br />
52 Vgl. Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die <strong>neue</strong> Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S.<br />
280.<br />
53 Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Rn. 173.<br />
54 Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Rn. 181.<br />
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o<strong>der</strong> als Mitglied eines Organs <strong>der</strong> juristischen Person tätig geworden sind und selbst<br />
schuldhaft gegen <strong>die</strong> Verwendungspflicht aus § 1 Abs. 1 BauFordSiG gehandelt ha-<br />
ben. Die Haftung erstreckt sich ggf. weiter auf Prokuristen, Nie<strong>der</strong>lassungsleiter o<strong>der</strong><br />
sonstige verantwortliche Mitarbeiter eines Baugeldempfängers, soweit sie tatsächli-<br />
che Verfügungsgewalt <strong>über</strong> das Baugeld hatten. 55 Gerade vor dem Hintergrund des<br />
erweiterten Baugeldbegriffs wird hier bei den verantwortlichen Mitarbeitern eines Un-<br />
ternehmens zukünftig ein erhebliches haftungsrechtliches Risiko entstehen können.<br />
7.2 Verjährung<br />
Ansprüche aus dem BauFordSiG i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB verjähren in drei Jahren<br />
gerechnet ab dem Schluss des Jahres, in dem <strong>der</strong> Anspruch entstanden ist und <strong>der</strong><br />
Verletzte von den anspruchsbegründenden Umständen und <strong>der</strong> Person des Schuld-<br />
ners Kenntnis erlangt o<strong>der</strong> grob fahrlässig keine Kenntnis erlangt hat (vgl. §§ 195,<br />
199 BGB). Die Insolvenz des Baugeldempfängers allein genügt für <strong>die</strong> Kenntnis bzw.<br />
grob fahrlässige Unkenntnis des Baugläubigers zum Verjährungsbeginn nicht. 56 Da<br />
zu den anspruchsbegründenden Umständen sicherlich <strong>die</strong> wesentlichen Anspruchs-<br />
voraussetzungen aus dem BauFordSiG zählen (insbeson<strong>der</strong>e also das Vorliegen von<br />
Baugeld und dessen zweckwidrige Verwendung), muss <strong>der</strong> Baugläubiger für den Ver-<br />
jährungsbeginn zumindest hiervon Kenntnis erlangt haben.<br />
7.3 Zeitlicher Anwendungsbereich <strong>der</strong> Neufassung des BauFordSiG<br />
Die zum 1. Januar 2009 in Kraft getretene Neufassung des BauFordSiG enthält keine<br />
Regelung zum zeitlichen Anwendungsbereich des <strong>Gesetz</strong>es. Auch <strong>die</strong> Überleitungs-<br />
vorschrift zum For<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz (Art. 229, § 18 EGBGB) regelt nicht, ab<br />
wann zeitlich bzw. für welche Fälle <strong>die</strong> Altfassung des GSB und für welche <strong>die</strong> Neu-<br />
fassung des BauFordSiG gilt. In keinem Fall kann daher für den zeitlichen Geltungs-<br />
bereich <strong>der</strong> Neufassung darauf abgestellt werden, dass nur Fälle erfasst sind, in de-<br />
nen <strong>die</strong> ausgefallene For<strong>der</strong>ung des Baugläubigers aus Schuldverhältnissen stammt,<br />
<strong>die</strong> nach dem 01.01.2009 entstanden sind. Vielmehr ist, da es sich bei dem<br />
BauFordSiG um ein Strafgesetz handelt, gem. § 2 Abs. 1 StGB <strong>der</strong> Zeitpunkt <strong>der</strong> Tat-<br />
55 Vgl. zu alldem Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., § 1 Rn. 141 ff.<br />
56 Vgl. Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Rn. 213.<br />
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handlung maßgeblich. 57 Tathandlung des BauFordSiG ist <strong>die</strong> zweckwidrige Baugeld-<br />
verwendung. Somit sind alle Verletzungen <strong>der</strong> Verwendungspflicht des § 1<br />
BauFordSiG, <strong>die</strong> nach dem 01.01.2009 stattgefunden haben, anhand des <strong>neue</strong>n<br />
Rechts zu bewerten. 58<br />
Dies gilt ebenso für <strong>die</strong> jetzt zum 4. August 2009 in Kraft getretene erneute Än<strong>der</strong>ung<br />
des BauFordSiG. Erst für Tathandlungen ab dem 04.08.2009 kann sich mithin ein<br />
Baugeldempfänger ggf. auf <strong>die</strong> (<strong>neue</strong>) Vorschrift des § 1 Abs. 2 BauFordSiG berufen,<br />
wonach er jetzt den vollen und nicht nur den hälftigen angemessenen Wert seiner<br />
Eigenleistung behalten darf. Denkbar bleibt somit theoretisch, dass zwischen dem<br />
01.01.2009 und dem 04.08.2009 straf- und zivilrechtlich relevante <strong>Gesetz</strong>esverlet-<br />
zungen vorgelegen haben, <strong>die</strong> mit <strong>der</strong> heute geltenden Fassung nicht mehr strafbar<br />
wären bzw. keine zivilrechtliche Haftung mehr begründen würden.<br />
8 Fazit<br />
Mit <strong>der</strong> Erweiterung des Baugeldbegriffs in <strong>der</strong> Neufassung des BauFordSiG und dem<br />
hierdurch erheblich erweiterten Kreis <strong>der</strong> Baugeldempfänger und Baugläubiger wird<br />
sich das BauFordSiG zukünftig noch mehr als „letzte Möglichkeit“ anbieten, um eine<br />
ausgefallene For<strong>der</strong>ung doch noch <strong>über</strong> den Weg eines Schadensersatzanspruchs<br />
gegen den Baugeldempfänger durchzusetzen. Anspruchsbegründung und -<br />
durchsetzung aus dem BauFordSiG sind für den Baugläubiger sicherlich nicht ein-<br />
fach. Vor dem Hintergrund eines sonst eintretenden vollständigen For<strong>der</strong>ungsausfalls<br />
wird <strong>die</strong>ser Anspruch aber in jedem Fall in <strong>der</strong> Beratungspraxis zu prüfen sein.<br />
9 Checkliste zu den Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB<br />
i.V.m. § 1 BauFordSiG<br />
Ausgehend von <strong>der</strong> hier vertretenen Erweiterung des Baugeldempfänger- und Bau-<br />
gläubigerkreises durch <strong>die</strong> Neufassung des BauFordSiG ergibt sich unter folgenden<br />
57 Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Exkurs II, Rn. 8 f.<br />
58 Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Exkurs II, Rn. 9; Koppmann, in: Hof-<br />
mann/Koppmann, Die <strong>neue</strong> Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 282.<br />
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Voraussetzungen ein Schadensersatzanspruch des Anspruchstellers (ASt.) gegen<br />
den Anspruchsgegner (Ag.):<br />
1. Ast hat aufgrund eines Werk-, Dienst- o<strong>der</strong> Kaufvertrags Leistungen im Zusam-<br />
menhang mit <strong>der</strong> Herstellung eines Baues o<strong>der</strong> Umbaues erbracht.<br />
2. Die For<strong>der</strong>ung des ASt. ist fällig, unverjährt und es stehen ihr keine wesentlichen<br />
Einwendungen entgegen.<br />
3. Die For<strong>der</strong>ung des ASt. für <strong>die</strong>se Leistungen ist gegen seinen Auftraggeber nicht<br />
durchsetzbar.<br />
4. Der Auftraggeber des Ast hat Baugeld empfangen, also entwe<strong>der</strong><br />
- dinglich gesicherte Abschlagszahlungen o<strong>der</strong> Zahlungen nach Baufortschritt<br />
(§ 1 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. Satz 2 BauFordSiG)<br />
o<strong>der</strong><br />
- sonstige dinglich gesicherte Geldbeträge mit <strong>der</strong> Zweckbindung, hierdurch<br />
<strong>die</strong> Kosten des Baues o<strong>der</strong> Umbaues zu bestreiten (§ 1 Abs. 3 Nr. 1<br />
BauFordSiG)<br />
o<strong>der</strong><br />
- Geldbeträge von Dritten für <strong>die</strong> Leistungen des Ast, <strong>die</strong> er - <strong>der</strong> Auftraggeber<br />
des Ast - selbst dem Dritten versprochen hat (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG).<br />
5. Der Auftraggeber des ASt. hat das Baugeld zweckwidrig verwendet (bei Eigen-<br />
leistungen des Auftraggebers muss <strong>über</strong> <strong>der</strong>en angemessenen Wert hinaus ein<br />
Baugeldbetrag verbleiben, <strong>der</strong> von ihm zweckwidrig verwendet wurde).<br />
6. Der Auftraggeber des Ast hat (zumindest bedingt) vorsätzlich gegen <strong>die</strong> Ver-<br />
wendungspflicht des § 1 Abs. 1 BauFordSiG verstoßen.<br />
10 Literatur<br />
10.1 Zur Altfassung des BauFordSiG (GSB)<br />
Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1865 ff.<br />
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Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 10. Teil, Rn. 160 ff.<br />
Stammkötter, <strong>Gesetz</strong> <strong>über</strong> <strong>die</strong> <strong>Sicherung</strong> von Baufor<strong>der</strong>ungen, Kommentar, 2. Aufl.<br />
2003<br />
Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 213 ff.<br />
10.2 Zur Neufassung des BauFordSiG<br />
Hofmann/Koppmann, Die <strong>neue</strong> Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., Abschnitt D<br />
Stammkötter, Baufor<strong>der</strong>ungssicherungsgesetz, 3. Aufl. 2009<br />
Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, § 648, Rdn. 51 ff.<br />
Wittjen, ZfBR 2009, 418 ff.<br />
Wagner, ZfBR 2009, 312 ff.<br />
Stammkötter, IBR 2008, 699<br />
Koppmann, Kurzaufsatz IBR-online, 05.05.2009<br />
Schmitz, Langaufsatz IBR-online, 14.04.2009<br />
Schmitz, Sicherheiten für <strong>die</strong> Bauvertragsparteien, IBR-Reihe<br />
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