Sicherheit durch Bürgschaften in Bauverträgen1

Dr. jur. Dipl.-Ing. Norbert Herig und Dr. jur. Ines Gassner
Sicherheit durch Bürgschaften in Bauverträgen 1
Übersicht über praxisrelevante Probleme
I. Einführung
1. Praktische Relevanz
Mittlerweile findet sich in fast jedem Bauvertrag - zumindest bei mittleren und größeren Projekten
- die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Stellung von Sicherheiten. Der BGH war in früherer Vergangenheit
kaum berufen, rechtsdogmatische Grundsätze in diesem Zusammenhang zu entwickeln. 2
Die Tatsache, dass Bauverträge in der Praxis regelmäßig in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen
geschlossen werden sowie die stetige Zunahme der Insolvenzen in der Baubranche haben in
den letzten Jahren zu einer wahren Flut höchstrichterlicher Entscheidungen des BGH und der Oberlandesgerichte
geführt, welche sich zu einem großen Teil mit der Wirksamkeit vertraglicher Regelungen
zu Sicherheiten im Bereich des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beschäftigen.
Diese, nicht immer homogene Rechtsprechung ist äußerst facettenreich und verlangt auch von dem
im Baurecht versierten Juristen eine genaue Sichtung des Sachverhaltes und Prüfung unter besonderer
Berücksichtigung der zu klärenden Fragestellung und Umstände des Einzelfalles.
Probleme ergeben sich erst dann, wenn etwas „schiefgelaufen“ und der Auftragnehmer 3 nicht willens
oder meist aufgrund drohender oder bereits eingetretener Insolvenz nicht mehr in der Lage ist,
seinen vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Auch wähnen sich Auftraggeber oft zu sicher
und glauben rechtsirrig, gestellte Sicherheiten ohne weiteres verwerten zu können. Eine Ansicht die
trügen kann, denn die Rechtsprechung des BGH macht Bürgschaftsgläubigern oftmals einen „Strich
durch die Rechnung“. Völlig überrascht müssen diese feststellen, dass sie mit der Bürgschaft eben
keine „Garantie“ in Händen halten, wenn die Bürgin bereits vorprozessual oder auch im Rahmen
eines Prozesses diverse Einwendungen oder Einreden erhebt, die dazu führen, dass ein Anspruch auf
Auszahlung der Bürgschaftssumme schon aus Rechtsgründen nicht möglich ist.
Die Gründe hierfür sind mannigfaltig; generalisierende Betrachtungen und Wertungen sind vor
allem in diesem Bereich fatal. Ziel folgender Ausführungen ist eine strukturierte Darlegung der in der
Praxis am häufigsten anzutreffenden Rechtsprobleme; dem Leser soll gleichsam ein „Prüfungsmuster“
an die Hand gegeben werden.
2. Sicherungsmittel in Bauverträgen
a) Sicherheiten zugunsten des Auftraggebers
Das in der Praxis am häufigsten anzutreffende Sicherungsmittel ist die Bürgschaft. Entsprechend dem
Sicherungszweck, d. h. dem gesicherten Anspruch, werden solche Bürgschaften als Vorauszahlungs-,
Abschlagszahlungs-, Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften 4 bezeichnet. Insoweit
1 Vorliegender Beitrag beschäftigt sich ausschließlich mit Bürgschaften zugunsten des Auftraggebers in Form von
Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften
2 Vgl. Thode, Aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zur Sicherungsabrede in Bauverträgen, ZfBR 2002, S.
4
3 Im Gegensatz zur akzessorischen Bürgschaft, die gem. § 767 BGB vom jeweiligen Bestand der Hauptschuld abhängig
ist, begründet die Garantie eine selbständige Schuld; die Abgrenzung kann im Einzelfall jedoch schwierig
sein.
4 Entsprechend der neuen Terminologie des BGB und auch der VOB/B besser als „Mängelbürgschaft“ bezeichnet.
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esitzen die Sicherung der ordnungsgemäßen Ausführung (= Vertragserfüllung) und der Gewährleistung
(Mängelansprüche) die größte praktische Relevanz. 5
Zwar kennt das Bauvertragsrecht für den Bereich der Gewährleistung auch andere Sicherungsmittel,
nämlich
– den Sicherheitseinbehalt, d. h. Einbehalt von Geld (§ 17 Nr. 6 VOB/B)
und
– die Hinterlegung (§ 232 ff. BGB, § 17 Nr. 5 VOB/B),
doch wird in der Praxis meist ein Sicherheits-, d. h. Bareinbehalt6 vereinbart, der durch Bankbürgschaft
abgelöst werden kann.
Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert sehr weitreichend die Ansprüche des Auftraggebers auf
vollständige und rechtzeitige Erfüllung - mithin Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung des
Vertrages. 7 Diese umfassen unter anderem Ansprüche auf Erstattung von Mehrkosten nach Kündigung
(§ 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B), Verzugsschaden, Nichterfüllung aufgrund von Insolvenz, Vertragsstrafe8
und unter bestimmten Voraussetzungen auch Mängelansprüche vor Abnahme. 9
Die Gewährleistungsbürgschaft dient der Sicherung von Mängelansprüchen, z. B. Kostenerstattung
und Vorschuss für voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten ab Abnahme110 und Schadensersatz
bis - soweit die Parteien nicht anderes vereinbart haben - zum Ende der Verjährungsfrist für
Mängelansprüche. 11
b) Sicherheiten zugunsten des Auftragnehmers
Der Absicherung des Vorleistungsrisikos des Auftragnehmers dient die Zahlungsbürgschaft („Bestellerbürgschaft“),
wonach der Auftraggeber eine Bürgschaft in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes
der Auftragssumme zu stellen hat. Eine solche vertragliche Bestimmung führt dazu, dass der Auftraggeber
zur Stellung der Bürgschaft verpflichtet ist und dem Auftragnehmer bei Nichtstellung zunächst
ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht. Nach Vorliegen der Voraussetzungen des § 281 BGB ist der
Auftragnehmer weiter zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtigt, mit der Folge das
er gem. § 642 BGB Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung für die erbrachten als auch die
nicht erbrachten Leistungen (unter Abzug ersparter Aufwendungen) hat.
Daneben ist durch die Einführung des § 648a BGB die unabdingbare, gesetzlich verankerte Obliegenheit
des Auftraggebers geschaffen worden, den voraussichtlichen Vergütungsanspruch abzusichern.
Zwar kann der Auftragnehmer auf der Grundlage des § 648a BGB nicht den Erhalt der
Bürgschaft gegenüber dem Auftraggeber gerichtlich durchsetzen; bei Nichtstellung einer solchen
Sicherheit nach Aufforderung unter Fristsetzung entsteht jedoch ein Leistungsverweigerungsrecht
des Auftragnehmers. Weiter gilt der Vertrag gem. § 648 Abs. 5 BGB unter den dort genannten Voraussetzungen
als gekündigt; jedoch steht in diesem Fall dem Auftragnehmer nur ein Anspruch auf
Vergütung der erbrachten Leistungen sowie Ersatz des Vertrauensschadens zu, der in Höhe von 5%
der Vergütung vermutet wird (648a Abs. 5 BGB).
5 Andere Arten wie z. B. Vorauszahlungs- oder Abschlagszahlungsbürgschaft werden hier nicht behandelt.
6 Meist 5% der Abrechnungssumme
7 Vgl. Weise, Sicherheiten im Baurecht, Rn 68
8 BGH, BauR 2003, S. 870, 872
9 Vgl. hierzu näher BGH, BauR 1999. S. 281
10 Beim BGB-Werkvertrag auch Ansprüche vor Abnahme, wenn die Voraussetzungen des § 634 BGB erfüllt sind.
11 Beck´scher VOB/Kommentar, § 17 Nr. 2 VOB/B, Rn 10; im Einzelfall kann die Abgrenzung zwischen dem Bereich
der Erfüllung einerseits und der Gewährleistung andererseits schwer sein; auch diesem Grund verwenden
Bürgen daher häufig den Zusatz, dass die Gewährleistungsbürgschaft nur für ohne Beanstandungen abgenommene
Arbeiten gilt, dies ist nach OLG München (IBR 2008, S. 28) zulässig.
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II. Die Rechtsbeziehungen der Beteiligten
1. Das „bürgschaftsrechtliche Dreieck“ 12
Bei der Prüfung rechtlicher Fragestellungen im Zusammenhang mit Bürgschaften ist strikt zwischen
den verschiedenen Rechtsbeziehungen der drei Beteiligten - Auftragnehmer, Auftraggeber und Bürge
- zu trennen und zwar
– der Sicherungsabrede, welche die vertragliche Absprache zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer
darstellt und festlegt, ob und welche Sicherheit für welche Ansprüche zu stellen ist13 sowie
– dem Bürgschaftsvertrag nach welchem sich die Rechte und Pflichten zwischen AG und Bürgin
ergeben,
– dem Avalverhältnis als dem Rechtsgrund für die Ausstellung der Bürgschaft im Verhältnis zwischen
Auftragnehmer und Bürgen (in der Regel ein Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag).
Aus diesem ergibt sich unter anderem, welche Gegenleistung der Bürge für die Übernahme der
Bürgschaft beanspruchen kann und welche Regressmöglichkeiten für ihn bestehen, wenn er aus
der Bürgschaft in Anspruch genommen worden ist.
2. Die Sicherungsabrede
Der Auftraggeber kann vom Auftragnehmer die Übergabe einer Bürgschaft nur dann verlangen bzw.
die Auszahlung eines vereinbarten Gewährleistungseinbehaltes von der Stellung einer Bürgschaft
abhängig machen, wenn die Parteien dies vereinbart haben. Weder das BGB noch die VOB/B sehen
eine Verpflichtung des Auftragnehmers zur Stellung einer Bürgschaft vor. 14 Diese vertragliche Abrede,
meist Bestandteil des Bauvertrages, stellt eine vom Hauptvertrag unabhängige, selbständige
rechtsgeschäftliche Vereinbarung dar. 15 Sie bildet den Rechtsgrund für die Übergabe der Bürgschaft
im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. 16
Die Sicherungsabrede kann
17
– schriftlich oder mündlich
12 Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, Rn 4
13 Siehe hierzu näher unter Ziff. 2
14 Entgegen einem weit verbreiteten Irrtum genügt die Vereinbarung der VOB/B zur Begründung einer Sicherungsabrede
nicht. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der VOB/B (§ 17 Nr. 1 Abs. 1: „Wenn Sicherheitsleistung vereinbart
ist...“) sowie den Vorschriften in §§ 232 ff. BGB; alle diese Regelung setzen die Vereinbarung zur Stellung
einer Sicherheit voraus. Fehlt es an einer solchen, ist für die Anwendung der Regelungen in § 17 VOB/B kein
Raum. Lediglich § 648a BGB regelt die Absicherung des Vorleistungsrisikos des Auftragnehmers durch den
Auftraggeber, stellt jedoch keine selbständig einklagbare Verpflichtung, so lediglich eine Obliegenheit des Auftraggebers
dar.
15 Thode, a.a.O, S. 4
16 Die Bürgschaft hingegen trägt ihren „Rechtsgrund in sich selbst“, jedoch kann auch die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede
auf die Inanspruchnahme des Bürgen „durchschlagen“, vgl. hierzu näher unter III. 2 c)
17 Ausnahmsweise kann einer Sicherungsabrede gem. § 313 BGB jedoch beurkundungspflichtig sein, BGH, NJW
1994, S. 2885
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18
– ausdrücklich oder konkludent
– individuell oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
erfolgen.
Eine wirksame Sicherungsabrede sollte als notwendige Bestandteile die Vereinbarung umfassen:
– welche Vertragspartei eine Sicherheit zu leisten hat,
– das Sicherungsmittel,
– den Sicherungszweck,
– die Sicherungshöhe und -art sowie
19
– den Eintritt des Sicherungsfalles.
In der Praxis werden diese Regelungspunkte oft stiefmütterlich vernachlässigt, womit die Vereinbarung
der Parteien häufig auslegungsbedürftig ist. Nicht ausreichend ist beispielsweise die Vereinbarung
einer Bürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers in dessen Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
wenn der Vertrag selbst keine Aussagen zu der genauen Ausgestaltung der Bürgschaft
trifft. 20
3. Der Bürgschaftsvertrag
a) Wirksamkeit/Zustandekommen
Das wirksame Zustandekommen von Bürgschaftsverträgen spielt in der bauprozessrechtlichen Praxis
- soweit ersichtlich - keine Rolle. Rechte und Pflichten der Bürgin ergeben sich aus dem Bürgschaftsvertrag
sowie den gesetzlichen Regelungen in den §§ 765 ff. BGB.
b) Arten von Bürgschaften
aa) Der „Normaltyp“ der Bürgschaft
In Anlehnung an § 17 Nr. 4 VOB/B ist der im Baubereich gängige Typus die selbstschuldnerische 21
Bürgschaft, d. h. der Bürge verzichtet auf die sog. Einrede der Vorausklage; zudem muss die Bürgschaft
unbefristet 22 sein.
18 In der Literatur ist grundsätzlich anerkannt, dass die Möglichkeit einer konkludenten Sicherungsabrede besteht
(vgl. hierzu Weise, a.a.O, Rn 17); detaillierte Rechtsprechung zu diesem Thema ist bislang noch nicht ergangen.
Denkbar ist jedoch folgende Fallkonstellation: Ursprünglich ist überhaupt keine Sicherheitsleistung vereinbart
worden. Der Auftraggeber hält dem Vergütungsanspruch des Auftragnehmers jedoch ein Zurückbehaltungsrecht
wegen Mängeln entgegen, deren Bestand oder auch voraussichtlichen Beseitigungskosten zwischen den Parteien
streitig sind. Der Auftraggeber macht darauf hin die Auszahlung der Restvergütung von der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft
abhängig. Lässt sich der Auftragnehmer hierauf ein und stellt eine Gewährleistungsbürgschaft,
so ist hierin der Abschluss einer konkludenten Sicherungsabrede zu sehen.
19 Thode, a.a.O, S. 4
20 Siehe hierzu näher unter Ziffer III 1. a) bb)
21 Der Bürge kann gem. § 771 BGB die Auszahlung der Bürgschaftssumme nicht verweigern bis der Gläubiger erfolglos
den Versuch einer Zwangsvollstreckung unternommen hat; gleiches gilt schon von Gesetzes wegen (§ 773
Abs. 1 Nr. 3 BGB) unter anderem, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet
ist.
22 Das Bedürfnis nach einer unbefristeten Bürgschaft - vor allem einer Gewährleistungsbürgschaft - liegt auf der
Hand. Die Bauvertragsparteien wissen auch nach Abnahme noch nicht, wann eventuelle Gewährleistungsansprüche
verjähren werden, da etwaige Hemmungstatbestände noch nicht bekannt sind. Befristete Bürgschaften sollte
jeder Auftraggeber daher als nicht vertragsgemäß zurückweisen und auf Ausstellung einer unbefristeten Bankbürgschaft
bestehen.
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) Die Bürgschaft „auf erstes Anfordern“
Vor allem in der Vergangenheit 23 wurde in Bauverträgen zumeist vereinbart, dass die Bürgschaft auf
sog. „erstes Anfordern“ auszustellen ist. Die Besonderheit derartiger Bürgschaften liegt darin, dass
der Bürge sofort nach schriftlicher Aufforderung durch den Gläubiger zahlen muss. Der Sinn des
Zusatzes „auf erstes Anfordern“ ist es daher, dem AG sofort liquide Mittel - d. h. „bares Geld“ - zu
verschaffen, weshalb der Bürge sich nur sehr beschränkt gegen die Inanspruchnahme zur Wehr setzen
kann. Vereinbarungen zur Stellung von Bürgschaften auf erstes Anfordern, liegen z. B. vor, wenn sich
der Bürge verpflichten soll „sofort zu zahlen“. 24 Alle Streitfragen sachlicher und rechtlicher Art sind
erst in einem späteren Rückforderungsprozess zu klären, soweit nicht ausnahmsweise offensichtlich
ist, dass der Gläubiger seine formale Rechtsstellung missbraucht, weil auf der Hand liegt, dass er den
Bürgschaftsbetrag nicht einfordern darf. 25
4. Der Auftrag/Geschäftsbesorgungsvertrag
Der zwischen Bürge und Auftragnehmer bestehende Auftrag/Geschäftsbesorgungs-vertrag spielt
in Bürgschaftsprozessen bzw. -streitigkeiten zwischen den Bauvertragsparteien grundsätzlich keine
Rolle. Hintergrund hierfür ist die Tatsache, dass darin nur die Rechte/Pflichten von Bürgen und Auftragnehmer
geregelt werden und dieser weder auf die Wirksamkeit der Sicherungsabrede noch des
Bürgschaftsvertrages Einfluss hat. Dennoch hat die Rechtsprechung einige interessante Grundsätze
entwickelt, welche Rechtspflichten den Bürgen im Innenverhältnis gegenüber dem Auftragnehmer
treffen, die auf das Bürgschaftsverhältnis zum AG „indirekt“ durchschlagen können. 26
III. Praxisrelevante Probleme im Zusammenhang mit Gewährleistungsbürgschaften
1. Verhältnis Auftragnehmer - Auftraggeber
a) Wirksamkeit der Sicherungsabrede
Von größter Praxisrelevanz ist die unter dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 27 vorzunehmende
Prüfung von Sicherungsabreden über die Stellung von Gewährleistungsbürgschaften,
hier mit einer Flut von kaum noch zu übersehenden Entscheidungen zu den Bürgschaften auf erstes
Anfordern.
aa) Bürgschaften auf erstes Anfordern
Aufgrund der erleichterten Inanspruchnahmen von Bürgschaften auf erstes Anfordern war die Vereinbarung
dieser Form von Bürgschaften nicht nur weit verbreitet, sondern geradezu schon die Regel.
Der BGH hat derartigen Vereinbarungen in AGB jedoch einen Riegel vorgeschoben.
23 Aufgrund der Rechtsprechung des BGH zu Bürgschaften auf erstes Anfordern an AGB (s. hierzu unter Ziff. III 1
A) bb)) sind diese Vereinbarungen allerdings „vom Aussterben“ bedroht und in der Praxis immer seltender anzutreffen.
24 LG Hamburg, IBR 2007, S. 75; eine Bürgschaftsformulierung, wonach „die Verpflichtung zur Zahlung besteht,
sofern der AG uns schriftlich mitteilt, dass der AN seine vertragsgemäßen Verpflichtungen nicht oder nicht als
gehörig erfüllt“ qualifiziert die Bürgschaft allerdings nicht als eine solche auf erstes Anfordern (OLG Bamberg,
BauR 2997, S. 1938 (Ls.)
25 Ständige Rechtsprechung, z.B. BGH BauR 1996, S. 251; OLG Düsseldorf BauR 2001, S. 1940; so kann sich der
Bürge auf die fehlende Prüfbarkeit einer Rechnung nur dann berufen, wenn sich diese aus dem Sachverhalt ohne
weiteres ergibt und die Rechtslage eindeutig ist (BGH, BauR 2007, S. 1722)
26 S. hierzu näher unter Ziffer III. 3
27 Individualvertragliche Sicherungsabreden sind nach Kenntnis der Verfasser bislang nicht Gegenstand obergerichtlicher
Entscheidungen; hier dürfte jedoch keine Bedenken gegen die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes
Anfordern bestehen.
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Bereits im Jahre 1997 hat der BGH 28 in einer Grundsatzentscheidung die Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehaltes
in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, kombiniert mit der Befugnis der
Ablösung durch Bürgschaft auf erstes Anfordern, für unwirksam erklärt. Begründet wurde dies damit,
dass die Vereinbarung des Gewährleistungseinbehaltes den Auftragnehmer entgegen den Geboten
von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt und nur dann wirksam ist, wenn ihm hierfür kein
angemessener Ausgleich zugestanden wird. Das eingeräumte Recht, den Gewährleistungseinbehalt
durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, sei kein angemessener Ausgleich in diesem Sinn,
da der Auftragnehmer mit dem Insolvenzrisiko des AG belastet werde.
Diese höchstrichterliche Entscheidung wurde oftmals dahingehend ausgelegt, dass Bürgschaften
auf erstes Anfordern schlechterdings in AGB nicht wirksam vereinbart werden können. Dies ergab
sich in zwingender Konsequenz aus der Entscheidung allerdings nicht: Dieser lag ein Sachverhalt
zugrunde, in welchem die anderen Sicherungsmittel des § 17 VOB/B ausgeschlossen waren - mithin
eine Ablösung des Gewährleistungseinbehaltes ausschließlich durch Bürgschaft auf erstes Anfordern
möglich war. 29
Wenn auch der Senat hier nicht entschieden hat, unter welchen Voraussetzungen Bürgschaften auf
erstes Anfordern in AGB vereinbart werden können, 30 so konnte aus der Begründung des Gerichts
doch gefolgert werden, dass dies dann möglich sein müsste, wenn dem Auftragnehmer die Möglichkeit
eingeräumt wird, den Gewährleistungseinbehalt auch durch die anderen, in § 17 VOB/B genannten
Sicherungsmittel abzulösen. 31 Dies sollte ausdrücklich erfolgen, da nach Ansicht des BGH 32
eine Klausel über die Ablösung des Sicherheitseinbehaltes durch Bürgschaft auf erstes Anfordern,
die vorrangig vor der VOB/B gilt, dahingehend auszulegen ist, dass sowohl das Wahlrecht (§17 Nr.
3 VOB/B) als auch die Verpflichtung des AG zur Einzahlung auf ein Sperrkonto (§ 17 Nr. 6 VOB/B)
ausgeschlossen ist. In einer neueren Entscheidung hat der BGH 33 eine Klausel in AGB des Auftraggebers,
die einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsanspüche vorsieht, der durch Bürgschaft
auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, auch dann für unwirksam angesehen, wenn dem Auftragnehmer
die Befugnis eingeräumt wird, die Hinterlegung des Sicherheitseinbehalts zu verlangen. 34
Letztlich wird dies jedoch in der Praxis, zumindest was die Formulierung von Bauverträgen mit
Einbeziehung der VOB/B in Zukunft betrifft, mehr ein theoretisches Problem sein:
Die Regelungen der VOB/B sind AGB und unterliegen daher der Inhaltskontrolle gem. §§ 305 ff.
BGB. § 17 Nr. 4 S 3 VOB/B 35 legt ausdrücklich fest, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vom
AG nicht gefordert werden kann. Tut dies der AG dennoch, so liegt ein Eingriff in die VOB/B vor.
Nach der neuesten Rechtsprechung des BGH unter Aufgabe der sog. „Kernbereichstheorie“ führt jeder
Eingriff in die VOB/B dazu, dass diese nicht mehr als „Ganzes“ vereinbart ist. Die AGB-rechtliche
Privilegierung der VOB/B als Ganzes entfällt damit, so dass eine isolierte AGB-rechtliche Prüfung
28 BauR 1997, S. 829
29 Dort war folgende Klausel - vorrangig vor den Regelungen der VOB/B - vereinbart: „GA= Gewährleistungseinbehalt
kann auf Antrag des Schuldners durch eine Bankbürgschaft.... gemäß beiliegendem Muster abgelöst
werden“. Das genannte Muster sah die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vor.
30 Vgl. Thode, a.a.O, S. 7
31 Nach Thode, a.a.O, S. 7 ist als zusätzliche Austauschsicherheit das Sperrkonto ausreichend; mit anderen Worten
eine derartige Klausel wäre auch dann wirksam, wenn nur die Hinterlegung ausgeschlossen ist; anderer Ansicht
ist Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, Rn 66, 67: er geht davon aus, dass Bürgschaften auf erstes
Anfordern in AGB nicht wirksam vereinbart werden können, wobei er sich auf die neuere Rechtsprechung des
BGH im Bereich der Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern beruft.
32 BauR 2002, S. 1392
33 BGH, BauR 2007, S. 1575
34 Nach Ansicht des BGH wird ein angemessener Ausgleich auch nicht dadurch geschaffen, dass dem AN die Möglichkeit
eröffnet wird, die Hinterlegung des Sicherheitseinbehalts zu verlangen. Dadurch erhält er nicht die Möglichkeit,
den ihm nach der Gesetzeslage zustehenden Werklohn dauerhaft liquide an sich zu ziehen.
35 Seit 2002
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jeder einzelnen Regelung der VOB/B eröffnet ist. Auftraggeber die ihre Verträge unter Einbeziehung
der VOB/B schließen und in Besonderen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen Gewährleistungsbürgschaften
auf erstes Anfordern zur Ablösung des Gewährleistungseinbehaltes vorsehen, könnten
sich dann nicht mehr auf die Vorschriften der VOB/B berufen, die für sie vorteilhaft sind und deshalb
einer isolierten Inhaltskontrolle nicht standhalten. Derartige Sicherungsabreden hebeln die VOB/B
für Auftraggeber daher aus, was von diesen regelmäßig nicht gewollt ist.
bb) Bürgschaft gem. „Muster des Auftraggebers“
Im Zusammenhang mit Sicherungsabreden wird auch oft bestimmt, dass die Ausstellung der Gewährleistungsbürgschaft
gem. Muster des Auftraggebers zu erfolgen hat. Solche Klauseln werden
grundsätzlich 36 wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam gehalten. 37 In dieser
Allgemeinheit kann diese Aussage allerdings nicht aufrechterhalten bleiben, denn der Verweisung
auf ein Muster des Auftraggebers kommt dann keine eigenständige Bedeutung zu, wenn die Sicherungsabrede
selbst die Ausgestaltung der Bürgschaft umfassend regelt. 38 Der Auftraggeber ist daher
nicht berechtigt, die Sicherungsabrede durch das Muster zu ändern; vielmehr ist in Anlehnung an § 17
Nr. 4 Satz 2 VOB/B lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die Bürgschaft nach der Vorschrift des
Auftraggebers auszustellen sei.
Festzustellen bleibt daher, dass es völlig irrelevant ist, welche Art von Bürgschaft das vom Auftraggeber
vorgegebene Muster vorsieht und ob dieses bei Vertragsschluss übergeben wurde oder nicht.
Einzig und allein entscheidend ist, ob die Klausel den Inhalt der Bürgschaft hinreichend beschreibt.
Der Auftraggeber kann die Übergabe eines Musters nicht dahingehend verstehen, dass sich der Inhalt
der geschuldeten Bürgschaft nicht nur nach dem Vertragstext, sondern auch nach dem Bürgschaftsmuster
richten soll. 39
cc) Bürgschaften unter Verzicht auf die Einreden des § 768 BGB
In der Praxis finden sich weiter Formulierungen in Sicherungsabreden, wonach die Bürgschaft unter
Verzicht auf die Einreden des § 768 BGB ausgestaltet sein muss, was in AGB ebenfalls nicht zulässig
ist. Ein genereller Ausschluss der Einreden aus § 768 BGB kommt einer Aushebelung des dort
verankerten Akzessorietätsgrundsatzes gleich, wodurch die Rechtsnatur des Bürgschaftsvertrages
verändert wird. Derartige Klauseln sind mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung
nicht vereinbar. 40 Höchstrichterlich allerdings noch nicht geklärt ist die Frage, ob derartige Abreden
insgesamt unwirksam 41 sind oder ggf. eine Teilunwirksamkeit vorliegt bzw. ergänzende Vertragsauslegung
in Betracht kommt.
dd) Rechtsfolgen
Das Vorliegen einer unwirksamen Sicherungsabrede führt dazu, dass
– der Auftragnehmer eine Bürgschaft nicht zu leisten hat, da keine (wirksame) vertragliche Abrede
vorliegt; 42
36 D. h. unabhängig von der Frage, welche Art der Bürgschaft dieses Muster vorsieht.
37 BGH, BauR 2000. S. 1052
38 BGH, IBR 2004, 245: Die Klausel sah eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft vor;
unerheblich ist nach Ansicht des BGH, ob das Muster bei Vertragsschluss bereits übergeben wird.
39 Ob dies auch gilt, wenn das Bürgschaftsmuster im Vertrag als Anlage aufgeführt und beigefügt ist, bleibt offen.
40 BGH, BauR 2001, S. 1039
41 So LG München, IBR 2006, S. 619; LG Hamburg, IBR 2006, S. 258; LG Wiesbaden, IBR 2007, S. 618; LG
Wiesbaden, IBR 2007, 618
42 Nach der Rechtsprechung des BGH bilden die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung durch
Bürgschaft eine untrennbare Einheit, weshalb der Werklohn in voller Höhe ohne „wenn und aber“ auszuzahlen
ist.
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– eine (rechtsgrundlos) geleistete Bürgschaft nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung
herausverlangt werden kann, wobei noch streitig ist, an wen; 43
– bei drohender Inanspruchnahme des Bürgen der Auftragnehmers im Wege der einstweiligen Verfügung
vorgehen kann; dem Auftraggeber ist damit zu untersagen, die Bürgschaft in Anspruch zu
nehmen.
b) Nichtauszahlung des Sicherheitseinbehaltes
Seine frühere Rechtsprechung44 hat der BGH nunmehr aufgegeben; nach neueren Entscheidungen ist
bei Nichtauszahlung des Sicherheitseinbehaltes wie folgt zu differenzieren:
– grundsätzlich ist der Auftraggeber verpflichtet nach Übergabe der Bürgschaft den Sicherheitseinbehalt
auszuzahlen; ein etwaiger Nachbesserungsanspruch berechtigt ihn nicht, den Sicherheitseinbehalt
einzubehalten; 45
– der Sicherheitseinbehalt darf nur bei vom Sicherungszweck erfassten geldwerten Ansprüchen
(Vorschuss, Kosten der Ersatzvornahme, Schadensersatz, Minderung) verwertet werden; 46
– ist der Sicherungsfall bei Übergabe der Bürgschaft noch nicht eingetreten
– (d. h. sind noch keine geldwerten Mängelansprüche entstanden) ist der Sicherheitseinbehalt unverzüglich
auszuzahlen. Hieran ändert sich nichts, wenn der Sicherungsfall später eintritt. Mit
anderen Worten: Der Auftraggeber hat den Sicherungseinbehalt auch dann auszuzahlen, wenn er
den Sicherheitseinbehalt nicht unverzüglich ausgezahlt und erst später geldwerte Mängelansprüche
entstehen; 47
48 – nach der Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte kann der Auftraggeber mit streitigen Gegenforderungen
nicht gegen den fälligen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes
aufrechnen; 49
– ist der Sicherungsfall bei Stellung der Bürgschaft bereits eingetreten hat sich der Auftraggeber
unverzüglich zu erklären, ob er die Bürgschaft behält oder den Einbehalt verwertet; andernfalls
verbleibt es beim vertraglich vereinbarten Austauschrecht des Auftragnehmers; 50
– bei einem VOB/B-Bauvertrag muss der Auftraggeber sowohl den Sicherheitseinbehalt auszahlen,
als auch die Bürgschaft zurückgeben, wenn er den Einbehalt trotz einer vom Auftragnehmer gesetzten
Nachfrist nicht auf ein Sperrkonto auszahlt. Der Aufraggeber verliert also jeden Anspruch
auf Sicherheit. 51
43 Das OLG Düsseldorf (BauR 2002, S. 1714) geht davon aus, dass der Hauptschuldner auf Herausgabe an den Bürgen
klagen muss (ebenso OLG Koblenz, NZBau 2007, S. 102); dem entgegen sind das KG Berlin (IBR 2006, S.
26) und OLG Bamberg (BauR 2006, S. 2072) sowie das OLG München (BauR 2007, S. 1617) der Ansicht, der
Hauptschuldner haben einen Anspruch auf Herausgabe an sich selbst.
44 Demnach stand die Übergabe der Bürgschaft unter der Bedingung, dass der Auftraggeber seiner Pflicht zur effektiven
Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes nachkommt.
45 BGH, BauR 2002, S. 1543; auch ein Hinweis auf eine Überzahlung oder weitergehende Ansprüche und entsprechende
Verrechnung mit den Bareinbehalt ist nicht zulässig (OLG München, BauR 2006, S. 2071); über den
Sicherheitseinbehalt hinausgehende Beträge können jedoch einbehalten werden (OLG Frankfurt, BauR 2007, S.
157 (Ls.)
46 BGH, BauR 2001, S. 1893
47 BGH, BauR 2001, S. 1893
48 OLG München, BauR 2006, S. 2071; OLG Frankfurt, IBR 2006, S. 329
49 Dies erscheint zutreffend, da der Auftraggeber wegen behaupteter strittiger Mängel und daraus resultierender Gegenansprüche
die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes auf einen unbestimmten Zeitraum hinauszögern kann;
etwas anderes dürfte sicherlich gelten, wenn die Ansprüche des Auftraggebers unstreitig oder rechtskräftig festgestellt
sind
50 BGH, BauR 2002, S. 1543
51 BGH, BauR 2006, S. 379: Der BGH begründet diese Entscheidung damit, dass eine Vertragsklausel in AGB,
welche die Ablösung des Sicherheitseinbehaltes durch Bürgschaft vorsieht, dahingehend auszulegen ist, dass die
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2. Verhältnis AG - Bürge
a) Akzessorietät der Bürgschaft
Für den Umfang der Bürgschaftsschuld ist der jeweilige Bestand der Hauptschuld (§ 767 BGB)
maßgebend, so dass der Bürge sich natürlich jederzeit darauf berufen kann, dass die Hauptschuld
nicht besteht. Insbesondere haftet der Bürge nicht für nachträgliche Erweiterungen der gesicherten
Hauptschuld, 52 z. B. bei einer nachträglichen Verlängerung der Gewährleistungsfrist 53 oder dem Verzicht
auf eine vereinbarte förmliche Abnahme (§ 767 Abs. 1 S 2 BGB). 54
Die Gewährleistungsbürgschaft kann nur dann in Anspruch genommen werden, wenn ein auf Geld
gerichteter Gewährleistungsanspruch entstanden ist. Natürlich kann der Bürge auch einwenden, dass
die Hauptschuld nicht oder nicht in geforderter Höhe entstanden ist, weil Mängel der Werkleistung
oder auch die Höhe der Mängelbeseitigungskosten bestritten werden. Viele Prozesse zwischen Bürgen
und Auftraggeber konzentrieren sich ausschließlich auf den Bestand und die Höhe der Hauptschuld,
womit dann letztlich ein klassischer Bauprozess zu führen ist.
b) Eigene Einwendungen/Einreden
Die herrschende, obergerichtliche Rechtsprechung55 geht zutreffend davon aus, dass für den Umfang
der Bürgenhaftung nicht die - unter Umständen auslegungsbedürftige - Sicherungsabrede ist, sondern
allein die Erklärungen der Parteien des Bürgschaftsvertrages maßgeblich sind. Die Bürgschaft kann
daher „hinter der Sicherungsabrede zurückbleiben“. 56 Enthält die Bürgschaftserklärung den Zusatz,
dass nur Ansprüche aus „mängelfrei abgenommenen Arbeiten“ gesichert werden, stellt sich dann die
Frage, ob der in der Bürgschaft bestimmte Sicherungsfall überhaupt eingetreten ist. 57 Weitere praxisrelevante
Einwendungen/Einreden sind z. B.
– Ablauf der Befristung: Der Bürge einer befristeten Bürgschaft kann nach Zeitablaufs nicht mehr in
Anspruch genommen werden (§ 777 BGB)
– Verjährung der Bürgenhaftung: Aufgrund der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von
30 auf 3 Jahre verkürzte, regelmäßige Verjährungsfrist wird in Zukunft die Verjährung des Anspruches
aus dem Bürgschaftsvertrag eine besondere Rolle spielen, da die Haftung des Bürgen nunmehr
innerhalb der regelmäßigen Verjährung von 3 Jahren gem. § 195 BGB n.F. verjährt. 58 Dies
Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nicht abbedungen ist. Weiter gelte § 17 Nr.
6 Abs. 3 VOB/B, wonach der Auftragnehmer nach Verstreichen lassen einer gesetzten Nachfrist zur Einzahlung
auf ein Sperrkonto „keine Sicherheit mehr zu leisten“ hat, nicht nur in die Zukunft gerichtet sei. Diese Regelung
bedeute auch, dass der Auftragnehmer eine bereits gestellte Sicherheit zurückfordern kann. Nach OLG München
(BauR 2007, S. 130) stellt die Verpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto bei Geltung der VOB/B ein qualifizierte
Vermögensbetreuungspflicht dar; bei Nichteinzahlung kann dies sogar den Treuebruchtatbestand erfüllen,
wenn der AG den Restwerklohn infolge eigener Insolvenz nicht mehr auszahlen kann; gegen den entstandenen
Auszahlungsanspruch des AN kann der AG allerdings mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängelbeseitigung
aufrechnen (OLG Karlsruhe, BauR 2008, S. 114).
52 BGH, IBR 2006, S. 22: Gem. § 767 Abs. 1 S. 3 BGB wird der Bürge vor späteren Erhöhungen seiner Bürgschaftsverpflichtung
geschützt.
53 LG Berlin, IBR 2003, S. 132
54 OLG Köln, IBR 2005, S. 481; OLG Rostock, IBR 2007, S. 249; OLG Frankfurt, IBR 2007, S. 134
55 OLG Hamburg, BauR 1990, S. 90; OLG Frankfurt, BauR 1987, S. 101, OLG Köln, BauR 2006, S. 418 (Ls.); IBR
2006, S. 93)
56 Aus diesem Grund ist jedem Auftraggeber nur zu raten, übergebene Bürgschaften dahingehend zu prüfen, ob diese
den Anforderungen der Sicherungsabrede entspricht und die Bürgschaft ggf. als nicht vertragsgerecht zurück
weisen.
57 Bei einer Gewährleistungsbürgschaft tritt der Sicherungsfall regelmäßig ein, wenn dem Auftraggeber ein auf
Geldzahlung gerichteter Mängelanspruch zusteht; dies ist frühestens dann der Fall, wenn eine angemessene Frist
zu Mängelbeseitigung fruchtlos abgelaufen ist und dem Auftraggeber somit ein Vorschussanspruch zusteht.
58 So auch OLG Frankfurt, IBR 2007, S. 483, obwohl dies eigentlich selbstverständlich ist. Aus diesen Gründen
empfiehlt es sich in die Sicherungsabrede einen Passus aufzunehmen, wonach der Bürge zu erklären hat, dass die
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führt dazu, dass z. B. die Bürgenhaftung vor Ablauf der Gewährleistungsfrist, die bei Bauverträgen
in der Regel 5 Jahre beträgt, verjähren kann. Problematisch ist zudem die Bestimmung des Beginns
der Verjährungsfrist - genauer die Fälligkeit der Forderung gegen die Bürgin. Nach einer Ansicht
tritt der Sicherungsfall ein, sobald eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung furchtlos
verstrichen ist. 59 Auch das OLG Köln60 hat insoweit zutreffend entschieden, dass Ansprüche aus
der Bürgschaft erst mit Eintritt des Sicherungsfalles fällig werden, d. h. wenn ein auf Geldzahlung
gerichteter Gewährleistungsanspruch besteht. Dies setzt grundsätzlich nach neuer Rechtslage eine
verzugsbegründende Mahnung bzw. Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung voraus,
nach deren Ablauf dem Auftraggeber ein Anspruch auf Kostenvorschuss zusteht. Dies allein
lässt das OLG Köln jedoch nicht genügen, sondern fordert zudem eine Bezifferung des Kostenvorschusses
- der bloße Fristablauf ohne Konkretisierung einer auf Geld gerichteten Hauptforderung
begründe noch kein Recht zur Inanspruchnahme der Bürgschaft. 61 Diese Ansicht ist allerdings
umstritten, weitere zu dieser Frage ergangene obergerichtliche Entscheidungen62 können nicht
verallgemeinert werden; eine Grundlage im Gesetz findet die Ansicht des OLG Köln nicht. Diese
umstrittene Frage des Beginns der Verjährung der Bürgenhaftung ist nunmehr durch eine kürzlich
ergangene Entscheidung des BGH63 geklärt. Im Zusammenhang mit einer Bürgschaft gem. § 7
MaBV hat der BGH festgestellt, dass die Fälligkeit der Forderung aus einer selbstschuldnerischen
Bürgschaft mit der Fälligkeit der Hauptforderung eintritt und nicht von einer Leistungsaufforderung
des Gläubigers abhängt. Dem Auftraggeber ist dennoch zu empfehlen - was sich in der Vertragspraxis
auch bereits abzeichnet - in die Sicherungsabrede den Passus aufzunehmen, dass die
Bürgschaft dahingehend gestaltet sein muss, dass die Bürgenhaftung nicht vor der Hauptschuld
verjährt.
– Fehlende förmliche Abnahme: Sieht der Bauvertrag vor, dass eine förmliche Abnahme zu erfolgen
hat und verzichten die Bauvertragsparteien hierauf, so ist eine Inanspruchnahme des Bürgen wegen
§ 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht möglich. 64
c) Einreden gem. § 768 BGB
Gem. § 768 BGB kann der Bürge dem Auftraggeber auch sämtliche Einreden des Auftragnehmers
entgegenhalten. Hierzu gehören insbesondere
– die Berufung auf eine fehlende bzw. unwirksame Sicherungsabrede.
Zwar trägt die Bürgschaft ihren Rechtsgrund in sich selbst, jedoch ist die Sicherungsabrede im
Verhältnis zwischen AG und Auftragnehmer Rechtsgrund im Sinne von § 812 BGB. Dies kann der
Bürge dem AG gem. § 768 i. V. m. § 821 BGB entgegenhalten. Ist die Sicherungsabrede über die Stellung
einer Bürgschaft auf erstes Anfordern unwirksam, so findet nach ständiger Rechtsprechung65 der
Bürgschaftsschuld nicht vor der Hauptschuld verjährt.
59 OLG Hamm, BauR 2007, S. 1265; vgl. auch Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, Rz. 174
60 OLG Köln, BauR 2006, S. 418 (Ls.), IBR 2006, S. 93, OLG München, BauR 2006, S. 2076; OLG Bamberg,
BauR 2006, S. 2072; ebenso: LG Regensburg, IBR 2007, S. 78
61 A. A. Lubojanski, IBR 2004, S. 420
62 So hat das OLG München (BauR 2006, S. 2076) entschieden, dass die Verjährung der Bürgenhaftung erst nach
Aufforderung durch den Auftraggeber beginnt, wenn der Bürgschaftsvertrag vorsieht, dass der Bürge erst „nach
Aufforderung“ zu leisten hat. Nach OLG Bamberg (BauR 2006, S. 2072) trägt eine Bürgschaft auf erstes Anfordern
gleichsam das Fälligkeitsmerkmal des „Anforderns“ in sich; der BGH (IX ZR 9/03, Urteil vom 18.12.2003)
geht davon aus, dass mit der Fälligstellung eines Darlehens die Bürgschaftsforderung ebenfalls fällig wird. Nach
OLG Frankfurt (IBR 2008, S. 1499) beginnt die Verjährung der Ansprüche aus einer Gewährleistungsbürgschaft
bereits mit dem Sicherungsfall.
63 Urteil vom 29.01.2008, XI ZR 160/07
64 OLG Celle, IBR 2007, S. 482; OLG Rostock, BauR 2006, S. 1947 (Ls.), IBR 2006, S. 618; OLG Frankfurt, BauR
2007,k S. 762 (Ls.); IBR 2007, S. 134
65 Z. B. OLG Düsseldorf, IBR 2006, S. 443
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Grundsatz, dass bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern die Einwendungsmöglichkeiten stark eingeschränkt
sind und alle Fragen rechtlicher und tatsächlicher Art erst im Rückforderungsprozess geltend
gemacht werden können, seine Schranke im Falle des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB). Ist daher
„liquide beweisbar“, 66 dass die Bürgschaft aufgrund einer unwirksamen Sicherungsabrede übergeben
wurde, liegt ein Rechtsmissbrauch der formalen Rechtsstellung des Bürgschaftsgläubigers vor, was
der Bürge diesem gem. § 242 BGB bereits im Erstprozess erfolgreich entgegenhalten kann.
Konnte der Bürge sich im Erstprozess nicht erfolgreich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede
berufen (z. B. weil das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht liquide beweisbar
war), so wird er im Rückforderungsprozess seinen Anspruch auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme
erfolgreich durchsetzen können. Ein besonderer Sachverhalt liegt einer Entscheidung des OLG
Hamm67 zugrunde. Dort hatte ein Bürge, ohne vom Inhalt des Bauvertrages Kenntnis zu nehmen68 eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgestellt; die Sicherungsabrede verlangte keine Bürgschaft
auf erstes Anfordern. Der AG hatte weiter vorgetragen, es sei zu einer nachträglichen Änderung der
Sicherungsabrede gekommen und konnte nach der Entscheidung des Gerichts aus der Bürgschaft auf
erstes Anfordern vorgehen. 69
– Die Nichtauszahlung des Gewährleistungseinbehaltes trotz Stellung einer Austauschsicherheit in
Form der Bürgschaft. 70
– Die Verjährung der Hauptschuld: Gem. §§ 768 Abs. 1 S 1 i. V. m. 214 Abs. 1 BGB kann der Bürge
dem AG weiter einredeweise entgegenhalten, dass die Hauptschuld verjährt sei. 71 Nach OLG
Düsseldorf72 kann der Bürge selbst dann mit Erfolg gemäß § 768 Abs. 1 S 1 BGB die Verjährung
der Hauptschuld einreden, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners ein Insolvenzverfahren
eröffnet wird und die Verjährung der Hauptschuld erst während des gegen den Bürgen geführten
Rechtsstreits eintritt, da die Klage gegen den Bürgen lediglich die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs
hemmt. Gegen den Hauptschuldner bedarf es daher eigener verjährungshemmender
Maßnahmen.
3. Verhältnis Auftragnehmer – Bürge
Der Bürge hat aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag die Pflicht, die Interessen des Auftragnehmers
als seinem Kunden mit Sorgfalt zu wahren und zu schützen. 73 Hierzu gehört die sorgfältige Prüfung
der Berechtigung des Gläubigers; ohne objektive Notwendigkeit darf er nicht an diesen leisten. 74 Das
OLG Köln 75 hat folgende Bürgenpflichten entwickelt:
66 D. h. nach den vorliegenden Urkunden offensichtlich und unstreitig; wobei das OLG Düsseldorf (a.a.O) dem
Bürgen, der vorträgt, der Hauptschuldner habe die Bürgschaft aufgrund unwirksamer vertraglicher Verpflichtung
rechtsgrundlos erbracht einen Anscheinsbeweis zuspricht, der auch für die Anwendungsvoraussetzungen des
AGB-Gesetzes (jetzt § 305 ff. BGB) erfassen kann; äußerst bedenklich und aufgrund des dortigen Sachverhaltes
(es fand kein deutsches Recht Anwendung) ist eine Entscheidung des OLG Hamm (BauR 2007, S. 440 (Ls.),
wonach das Vorgehen des Bürgschaftsgläubigers aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern dann nicht rechtsmissbräuchlich
ist, wenn der Bürge die Bürgschaft bewusst ohne Kenntnisnahme der Sicherungsvereinbarung
übernommen hat.
67 BauR 2007, S. 1061
68 was im übrigen bei gewerblichen Bürgen die Regel ist.
69 mithin war nicht liquide beweisbar, dass der übergebenen Bürgschaft auf erstes Anfordern keine wirksame Sicherungsabrede
zugrundelag; die Entscheidung kann allerdings nicht dahingehend verallgemeinert werden, dass der
Bürge die zugrundeliegende Sicherungsabrede prüfen muss.
70 Vgl. hierzu näher BGH, BauR 2001, S. 1893; BauR 2002, S. 1543
71 BGHZ 138, S. 49
72 OLG Düsseldorf, IBR 2006, S. 25
73 BGH, BauR 2000, S. 887
74 OLG Köln vom 09.01.2004, Az.: 19 U 130/03
75 A.a.O.
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– Abwehr rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme
– Unterrichtung des Auftragnehmers über die drohende Inanspruchnahme zur Erkundigung, ob dieser
Einreden oder Einwendungen geltend macht (z. B. Verjährung der Hauptschuld)
Verletzt der Bürge diese Pflichten und zahlt die Bürgschaftssumme trotz fehlender objektiver Notwendigkeit
aus, so darf er seine Aufwendungen i. S. v. § 670 BGB nicht für erforderlich halten. Der
Bürge darf jedoch nach Ansicht des OLG Frankfurt76 - nachdem er den Hauptschuldner benachrichtigt
hat - davon ausgehen, dass dieser tätig wird, um unberechtigte Mängelansprüche abzuwehren.
Wenn auch diese Pflichten des Bürgen nur gegenüber dem Auftragnehmer bestehen, so können
diese auch mittelbare Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis zum Auftraggeber haben. Hat der Bürge
im Innenverhältnis die Berechtigung des Auftraggebers sorgfältig zu prüfen, muss ihm auch der
Auftraggeber die entsprechenden Informationen zur Verfügung stellen. Vor allem in den Fällen der
Insolvenz wird der Bürge oft nur unter großen Schwierigkeiten ausreichende Informationen über
die Berechtigung des Auftraggebers haben. Nach diesseitiger Auffassung ist es daher nicht zu beanstanden,
dem Auftraggeber die volle Darlegungslast hinsichtlich sämtlicher anspruchsbegründender
Umstände aufzuerlegen. Der Bürge muss daher im Fall der Inanspruchnahme sämtliche Unterlagen
(Bauvertrag, Abnahmeprotokoll, Nachweis der Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes etc.) vom
Auftraggeber verlangen können. 77 Nimmt der Auftraggeber den Bürgen „unsubstantiiert“ in diesem
Sinne in Anspruch und kommt er seiner Darlegungslast erst in einem Prozess nach, so kann der Bürge
mit der Kostenfolge des § 93 ZPO (Kostenlast des klagenden Auftraggeber) anerkennen. 78
Den Auftragnehmer trifft im Gegenzug die Obliegenheit, den Bürgen seine Einwendungen gegen
eine Inanspruchnahme zeitnah und substantiiert mitzuteilen. 79 Noch nicht geklärt ist die Frage,
inwieweit der Bürge verpflichtet ist, eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme abzuwehren. Da
den Bürgen die Obliegenheit trifft, alle vom Auftragnehmer mitgeteilten Umstände und etwaige Einwendungen
sorgfältig zu prüfen, wäre in Betracht zu ziehen, einen Rückgriffsanspruch des Bürgen
bei Verletzung dieser Obliegenheit auszuschließen, wenn dem Auftragnehmer hierdurch ein Schaden
entstanden ist.
IV. Die BGH-Rechtsprechung zu Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern
1. Unwirksamkeit der Vereinbarung
In zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2002 80 hat der BGH die zur Gewährleistungsbürgschaften
entwickelten Grundsätze auf die Vertragserfüllungsbürgschaften übertragen: Die Verpflichtung zur
Stellung von Vertragserfüllungsbürgschaften „auf erstes Anfordern“ können in AGB 81 nicht wirksam
vereinbart werden. Die Rechtsfolgen gelten grundsätzlich analog zu den bereits dargestellten Grundsätzen
wie bei Gewährleistungsbürgschaften.
2. Die „ergänzende Vertragsauslegung“ durch den BGH
Für den Bereich der (unwirksamen) Vereinbarungen von Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes
Anfordern hat der BGH jedoch eine Ausnahme kreiert. Danach ist - für den Auftraggeber sicherlich
sehr begrüßenswert, aber rechtsdogmatisch äußerst zweifelhaft - eine ergänzende Vertragsauslegung
zugelassen, da durch Wegfall der (unwirksamen) Klausel ein „lückenhafter“ Vertrag entsteht. Dieser
sei bis zum Bekanntwerden der Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen dahingehend
76 12.03.2008, Az.: 3 U 14/07
77 Einzelheiten zum Umfang der außergerichtlichen Darlegungs- und Beweislast sind noch nicht geklärt.
78 So auch LG München I vom 08.08.2005, Az.: 11 O 8871/05
79 OLG Celle; IBR 2001, S. 190
80 BauR 2002, S. 1533
81 Auch nicht zugunsten eines öffentlichen Auftraggebers (BGH, BauR 2004, S. 1143)
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ergänzend auszulegen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft
schuldet. 82 Auch die sich daran notwendiger Weise anschließende Frage (wann wurde denn die Entscheidung
des BGH vom 04.07.2002 bekannt?) hat der BGH beantwortet und hierzu festgestellt, dass
der maßgebliche Zeitraum mit dem 31.12.2002 endet. 83
– Bis zum einschließlich 31.12.2002 geschlossene Vereinbarungen über die Stellung von Vertragserfüllungsbürgschaften
auf erstes Anfordern sind dahingehend auszulegen, das nur eine „normale“
selbstschuldnerische Bürgschaft verlangt werden kann, was zu folgendem führt: Der Auftragnehmer
hat eine Vertragserfüllungsbürgschaft ohne den Zusatz „auf erstes Anfordern“ zu leisten. Unterlässt
er dies, so ergeben sich die Rechtsfolgen aus § 17 Nr. 7 VOB/B. Wurde die Bürgschaft
bereits mit dem Zusatz „auf erstes Anfordern“ geleistet, so besteht kein Herausgabeanspruch. Teilweise
wurde von den Gerichten davon ausgegangen, dass die Bürgschaft auf erstes Anfordern Zugum-Zug
gegen Stellung einer normalen Bürgschaft herauszugeben ist. Ein solcher Anspruch wäre
jedoch bei Insolvenz des Schuldners nicht mehr durchsetzbar. Der BGH84 hat hier begrüßenswerterweise85
entschieden, dass der AG die Bürgschaft nicht herausgeben, sondern sich nur schriftlich
verpflichten gegenüber dem AG verpflichten muss, die Bürgschaft nur als selbstschuldnerische
Bürgschaft geltend zu machen. Hat der Bürge bereits „auf erstes Anfordern“ die Bürgschaftssumme
ausgezahlt, so kann dieser den Betrag nicht zurück fordern, wenn der AG einen Anspruch auf
Verwertung der Bürgschaft besitzt. 86
– Für den Zeitpunkt ab Bekanntwerden der Entscheidung wird Klauselverwendern jedoch der Vertrauensschutz
versagt: Klauseln, die den Auftragnehmer zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft
verpflichten sind „unrettbar“ unwirksam. Der Auftragnehmer braucht eine solche Bürgschaft
nicht zu stellen. Wurde diesse dennoch übergaben, so ist sie vom Auftraggeber (und zwar unabhängig,
ob diese auf erstes Anfordern lautet) herauszugeben. 87 Die Bürgin kann die Auszahlung
der Bürgschaftssumme im Hinblick auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede verweigern.
Die Entscheidung zur „ergänzenden Vertragsauslegung“ hat in der baurechtlichen Jurisprudenz zu
der heftigen Diskussion geführt, ob die neue Rechtsprechung des BGH auch auf die ältere Rechtsprechung
zur Gewährleistungsbürgschaft anzuwenden ist. Zwischenzeitlich waren einige erstinstanzielle
Gerichte und auch Oberlandesgerichte zur Entscheidung dieser Frage berufen; die Urteile waren
uneinheitlich. 88 Der BGH hat diese Frage nunmehr dahingehend entschieden, dass eine ergänzende
Vertragsauslegung nicht in Betracht kommt. 89 Zur Begründung wird ausgeführt, dass eine ergänzende
Vertragsauslegung ausscheide, da angesichts der vielfältigen Möglichkeiten einer Sicherung des AG
(§ 17 VOB/B) letztlich nicht feststellbar sei, wie die Parteien den Willen, dem AG eine Sicherheit zu
verschaffen, realisiert hätten.
82 Nach vielfach geäußerter Kritik ist diese „ergänzende Vertragsauslegung“ nichts anderes als eine unzulässige
geltungserhaltende Reduktion.
83 BGH, NJW-RR 2004, S. 880: wenn die Festlegung des Zeitraumes mehr oder weniger willkürlich erscheint, so
führt die Entscheidung doch zumindest zu Rechtssicherheit.
84 BGH, BauR 2003, S. 1385
85 So zutreffend: Schmitz, IBR 2003, S. 413
86 BGH, NJW 2003, S. 352: Es ist mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn der Gläubiger zur Rückzahlung der
auf erstes Anfordern ausgezahlten Bürgschaftssumme verpflichtet würde, obgleich feststeht, dass er den Bürgen
aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch nehmen kann.
87 Nach OLG Düsseldorf kann der Auftragnehmer jedoch nicht Herausgabe an sich selbst, sondern nur an die Bürgin
verlangen.
88 Für eine ergänzende Vertragsauslegung hatten sich das OLG Rostock, BauR 2003, S. 928 und das LG Essen,
BauR 2003, S. 1584 dagegen das OLG Düsseldorf, BauR 2003, S. 1585; das OLG München, BauR 2004 sowie
das OLG Celle, NZBau 2004, S. 214) ausgesprochen.
89 BGH, IBR 2005, S. 147
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