Die Leistungsbeschreibung im Bauvertrag
Die Leistungsbeschreibung im Bauvertrag
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Richter am Oberlandesgericht Ulrich Drossart, Düsseldorf *<br />
<strong>Die</strong> <strong>Leistungsbeschreibung</strong> <strong>im</strong> <strong>Bauvertrag</strong><br />
1 Bei vielen Streitigkeiten über Nachträge oder Baumängel geht es entscheidend um die Ermittlung<br />
des nach dem Ausgangsvertrag verpreisten Leistungsumfangs. Auskunft hierüber gibt die<br />
<strong>Leistungsbeschreibung</strong>, deren genauer Inhalt sich allerdings oft nur <strong>im</strong> Wege der Auslegung erschließt.<br />
Der Verfasser beschäftigt sich mit den hierfür maßgeblichen Grundsätzen und zeigt auf,<br />
welch zentrale Bedeutung die <strong>Leistungsbeschreibung</strong> für die geordnete Abwicklung von bauvertraglichen<br />
Nachtragsforderungen und Mängelansprüchen hat.<br />
1 Einführung<br />
2 Je klarer und genauer ein Vertrag abgefasst ist, je präziser die Vertragspartner die zu erbringenden<br />
Leistungen festlegen, um so weniger Probleme ergeben sich bei der Durchführung des Vertrages<br />
und der Lösung von Streitfragen der Vertragsparteien. <strong>Die</strong>se generelle Aussage hat besondere<br />
Bedeutung für den <strong>Bauvertrag</strong>, bei dem der Unternehmer gemäß § 631 BGB das versprochene<br />
Werk als Erfolg schuldet und sein Vergütungsanspruch gemäß § 641 BGB erst fällig wird, wenn<br />
der Besteller die erbrachte Leistung abn<strong>im</strong>mt, d.h. als <strong>im</strong> Wesentlichen vertragsgemäß akzeptiert.<br />
Dabei ist die Verwirklichung des Leistungserfolgs durch den einzelnen Bauunternehmer<br />
oft abhängig von den Vorgaben und Anordnungen des Bauherrn oder den Vorleistungen anderer<br />
Unternehmer. <strong>Die</strong> Vorstellungen des Bauherrn und des Unternehmers weichen aber nicht selten<br />
darin ab, was denn der genaue Inhalt des geschuldeten Erfolges ist, und welche Einzelleistungen<br />
hierfür zu erbringen sind. Werden diese unterschiedlichen Vorstellungen offen gelassen,<br />
die zu erbringende Leistung nur allgemein beschrieben und keine vertragliche Festlegung durch<br />
eine präzise Baubeschreibung vereinbart, sind Streitigkeiten vorprogrammiert. So haben streitige<br />
Auseinandersetzungen über Grund und Höhe des Vergütungsanspruches des Unternehmers, die<br />
Notwendigkeit und die Vergütung von Zusatzarbeiten, die ordnungsgemäße Vertragserfüllung,<br />
die Mängelhaftung und die Mängelrechte häufi g ihre Ursache darin, dass es an einer ausreichend<br />
genauen <strong>Leistungsbeschreibung</strong> fehlt und die Parteien die Bauleistung an ihren unterschiedlichen<br />
Vorstellungen messen. In der Praxis wird der großen Bedeutung der <strong>Leistungsbeschreibung</strong> als<br />
Herzstück des <strong>Bauvertrag</strong>es bei Vertragsschluss häufi g nicht ausreichend Rechnung getragen, und<br />
das selbst bei umfangreichen, komplexen Bauvorhaben. <strong>Leistungsbeschreibung</strong>en sind oft ungenau,<br />
ja in sich widersprüchlich, unvollständig oder nicht transparent. Das hat nicht zuletzt mit der<br />
in der Praxis weit verbreiteten Unsitte zu tun, Bauleitungen zu einem Zeitpunkt auszuschreiben<br />
und zu vergeben, in dem noch keine detaillierten Ausführungspläne vorliegen. Im Folgenden soll<br />
dargestellt werden, was alles die <strong>Leistungsbeschreibung</strong> ausmacht, welche Auslegungsregeln zu<br />
beachten sind und welche Auswirkungen unzureichende <strong>Leistungsbeschreibung</strong>en für die tatsächliche<br />
und rechtliche Bauabwicklung haben.<br />
* Nach dem Studium und Referendariat war Ulrich Drossart zunächst 2 Jahre als Rechtsanwalt tätig und ist seit<br />
1986 Richter. Seit 1998 ist er in verschiedenen Bausenaten des Oberlandesgerichts Düsseldorf tätig.<br />
Veröffentlichungen/sonstige Tätigkeiten:<br />
– Aufsätze zum Zivilprozessrecht und zum Baurecht;<br />
– Mitwirkung als Autor bei den Werken Kuffer/Wirth, Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht<br />
(Abnahme, Gewährleistung) sowie Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht Kommentar, Mängelrechte;<br />
–<br />
Mitarbeiter be<strong>im</strong> BGH-Report.<br />
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2 <strong>Die</strong> <strong>Leistungsbeschreibung</strong> ist mehr als ein Leistungsverzeichnis<br />
3 Der Begriff der <strong>Leistungsbeschreibung</strong> ist näher dargelegt in § 9 VOB/A. In dieser Regelung sind<br />
die Anforderungen an die Beschreibung der Leistung <strong>im</strong> Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung<br />
von Bauleistungen konkretisiert. Allgemeine Grundlagen über das Aufstellen und den Inhalt<br />
von <strong>Leistungsbeschreibung</strong>en enthält die DIN 18299 <strong>im</strong> Abschnitt 0 „Hinweise für das Aufstellen<br />
der <strong>Leistungsbeschreibung</strong>“, durch die die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße <strong>Leistungsbeschreibung</strong><br />
gemäß § 9 VOB/A geschaffen werden sollen. <strong>Die</strong>ses Verständnis des Begriffs aus<br />
der VOB/A übern<strong>im</strong>mt die VOB/B1 , es gilt aber darüber hinaus für sämtliche Bauverträge unabhängig<br />
davon, ob die VOB/B vereinbart ist. Danach setzt sich die <strong>Leistungsbeschreibung</strong> aus all<br />
den Angaben zusammen, die die Anforderungen an das Leistungsziel (den Werkerfolg) und an<br />
den zur Zielerreichung notwendigen einzelnen Teilleistungen festlegen. Dabei ist unerheblich,<br />
wo diese Anforderungen <strong>im</strong> Vertrag beschrieben sind. <strong>Die</strong>se können sich aus Plänen, allgemeinen<br />
bezeichneten Vorgaben, speziellen Leistungsverzeichnissen und ebenso aus Vorbemerkungen<br />
zum <strong>Bauvertrag</strong> ergeben. Selbst Absichts- oder Zweckerklärungen des Bauherrn außerhalb des<br />
eigentlichen <strong>Bauvertrag</strong>es können in diesem Sinne leistungsbeschreibend und für die Ausführung<br />
der Bauleistung relevant sein, sofern dem Unternehmer bekannt ist, dass diese Grundlagen der<br />
Bauleistung sein sollen.<br />
Zur <strong>Leistungsbeschreibung</strong> gehört zunächst die Festlegung des Leistungserfolges. <strong>Die</strong> Vertragspartner<br />
vereinbaren, welches Ziel und welcher Zweck mit der zu erbringenden Bauleistung erreicht<br />
werden soll. Darin liegt der funktionale Leistungsbegriff begründet. <strong>Die</strong>se funktionale Leistungsbest<strong>im</strong>mung<br />
ist nicht etwas, was von außen der vertraglichen Vereinbarung hinzugefügt ist,<br />
sondern sie best<strong>im</strong>mt sich aus dem Vertrag selbst heraus. Dementsprechend heiß es zu Recht in<br />
den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, dass das Werk ungeachtet der Einzelheiten der<br />
<strong>Leistungsbeschreibung</strong> den vertraglich vorausgesetzten Zweck erfüllen und funktionsgerecht sein<br />
muss2 . Belassen es die Vertragspartner dabei, den geschuldeten Leistungserfolg funktional zu<br />
beschreiben, ohne Details der Bauausführung zu regeln, ist der Vertrag in der Regel dahin auszulegen,<br />
dass es dem Unternehmer überlassen sein soll, Detailfragen zu planen und die Einzelleistungen<br />
zur Erreichung des Gesamterfolges festzulegen. Der Unternehmer hat dann ein Leistungsbest<strong>im</strong>mungsrecht<br />
gemäß § 315 BGB, d.h. er muss die Best<strong>im</strong>mung nach billigem Ermessen<br />
treffen. Seine Leistungsbest<strong>im</strong>mung unterliegt allein der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3<br />
BGB. Hat der Unternehmer eine Leistungsbest<strong>im</strong>mung getroffen und dem Bauherrn mitgeteilt,<br />
ist diese bindend, er kann davon nicht einseitig wieder abweichen. Sofern das Leistungsbest<strong>im</strong>mungsrecht<br />
sich aus Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergibt, was häufi g bei Bauträgerverträgen<br />
vorzufi nden ist, unterliegen sie der Inhaltskontrolle3 .<br />
4 Während sich bei kleineren Reparatur- oder Ausbesserungsverträgen häufi g die <strong>Leistungsbeschreibung</strong><br />
in der funktionalen Beschreibung des Leistungserfolges erschöpft, regeln die Vertragspartner<br />
bei den meisten Bauerrichtungsverträgen Details der Gesamt- und der Teilleistungen.<br />
<strong>Die</strong>se <strong>Leistungsbeschreibung</strong>en ergeben sich etwa aus Vorgaben des Auftraggebers bezüglich der<br />
Materialauswahl oder der Form- bzw. Farbgestaltung. Sie sind auch in den dem Unternehmer zur<br />
Verfügung gestellten Plänen enthalten, da sie die Anforderungen an die Bauleistung konkretisieren.<br />
5 <strong>Die</strong> Architekten- und Ingenieurpläne, dies gilt auch für Ausführungspläne, lassen jedoch noch<br />
viele Einzelheiten der Bauausführung offen. <strong>Leistungsbeschreibung</strong>en fi nden sich nicht selten in<br />
1 Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 16. Aufl ., § 1 Nr. 2 Rdn. 5<br />
2 BGH Urt. v. 15.10.2002 – X ZR 69/01, BauR 2003, 236, Urt. v. 09.07.2002 – X ZR 242/99, NJW-RR 2002, 1533;<br />
Urt. v. 14.02.2001 – VII ZR 176/99, BauR 2001, 823; Urt. v. 11.11.1999 – VII ZR 403/98, BauR 2000, 411; Urt. v.<br />
16.07.1998 – VII ZR 350/96, BauR 1999, 37 = BGHZ 139/244; BGH Urt. v. 19.01.1995 – VII ZR 131/93, BauR<br />
1995, 230<br />
3 Siehe hierzu BGH Urt. v. 23.06.2005 – VII ZR 200/04, BauR 2005, 1473<br />
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Allgemeinen Geschäftsbedingungen, den zusätzlichen, allgemeinen oder technischen Vertragsbedingungen.<br />
Detailliert wird die Leistung beschrieben in einem Leistungsverzeichnis, das nicht nur<br />
die allgemeine Bauaufgabe wiedergibt, sondern die Teilleistungen sowie das Material nach Art<br />
und Güte verbindlich festlegt. Ein derartiges Leistungsverzeichnis legt zum einen die geschuldete<br />
Bauleistung fest und ist zum anderen, jedenfalls be<strong>im</strong> Einheitspreisvertrag, Grundlage für<br />
die Berechnung der Gegenleistung, die geschuldete Vergütung. Aber auch be<strong>im</strong> Pauschalvertrag<br />
erschöpft sich die Bedeutung des Leistungsverzeichnisses nicht in der bloßen Kenntlichmachung<br />
der geschuldeten Leistung, sondern ist <strong>im</strong> Streitfall heranzuziehen, wenn der Unternehmer meint,<br />
zusätzliche Leistungen erbracht zu haben, die von der der Pauschalen nicht abgedeckt sind, oder<br />
wenn Streit besteht, ob die Bauleistung vertrags- und ordnungsgemäß erfüllt wurde.<br />
3 Auslegung der <strong>Leistungsbeschreibung</strong><br />
3.1 Grundsatz<br />
6 Für die Abgrenzung, welche Leistungen von der vertraglich vereinbarten Vergütung erfasst sind<br />
und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der <strong>Leistungsbeschreibung</strong><br />
an. <strong>Die</strong>se ist <strong>im</strong> Zusammenhang des gesamten Vertragswerks als sinnvolles Ganzes<br />
auszulegen. 4 Ebenso bedarf es der Auslegung der <strong>Leistungsbeschreibung</strong>, um festzustellen, ob die<br />
erbrachte Bauleistung der nach der <strong>Leistungsbeschreibung</strong> geschuldeten entspricht. <strong>Die</strong>se Auslegung<br />
der <strong>Leistungsbeschreibung</strong> ist Vertragsauslegung, d.h. die §§ 133, 157 BGB fi nden Anwendung.<br />
3.2 Auslegungskriterien, insbesondere: Der Wortlaut der vertraglichen Angaben<br />
7 Als erstes kommt bei der Auslegung dem Wortlaut der Erklärung maßgebliche Bedeutung zu,<br />
wobei der Wortlaut aus dem Empfängerhorizont zu verstehen ist. Erstellt der Bauunternehmer<br />
dem Auftraggeber ein selbst erarbeitetes Angebot, d.h. ohne ein vom Auftraggeber vorgegebene<br />
Leistungsverzeichnisse lediglich auszufüllen, kommt es darauf an, wie der Auftraggeber das Angebot<br />
verstehen musste. Anders verhält es sich, wenn der Unternehmer ein Blankett des Auftraggebers<br />
über <strong>im</strong> Detail angegebene Arbeiten <strong>im</strong> Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens nach der<br />
VOB/A lediglich ausfüllt. Den Auftraggeber trifft, mit Ausnahme der öffentlichen Hand, keine<br />
Pfl icht die zu erbringende Bauleistung näher zu beschreiben. Bittet er den oder die Unternehmer<br />
um ein Angebot unter allgemeiner Beschreibung des Leistungserfolges ohne Detailangaben, ist es<br />
Sache der Unternehmer die Bauleistung zu beschreiben. Auszulegen ist ein solches Angebot dann<br />
aus der Sicht des Auftraggebers als Empfänger der Willenserklärung. Bei Ausschreibungen nach<br />
der VOB/A hingegen ist für die Auslegung der <strong>Leistungsbeschreibung</strong> die Sicht der möglichen<br />
Bieter als Empfängerkreis maßgebend, wobei das mögliche Verständnis nur einzelner Empfänger<br />
nicht berücksichtigt werden kann. Da dem Wortlaut der <strong>Leistungsbeschreibung</strong> für die Auslegung<br />
einer nach VOB/A ausgeschriebenen Leistung besondere Bedeutung zukommt, können nicht ausgesprochene<br />
Einschränkungen oder Erweiterungen des Wortlauts nur zum Tragen kommen, wenn<br />
sie von allen gedachten Empfängern so verstanden werden mussten5 . Das beruht auf der Überlegung,<br />
dass der, der detailliert ausschreibt, angesichts der von ihm gewählten Ausschreibungsform<br />
die Verantwortung dafür trägt, dass die Vorgaben richtig formuliert sind und das Bausoll umfassend<br />
beschreiben6 . <strong>Die</strong>ser Grundsatz gilt nicht nur für die öffentliche Ausschreibung nach der VOB/A,<br />
4 BGH Urt. v. 27.07.2006, VII ZR 202/04, BauR 2006, 2040; BGH Urt. v. 28.02.2002 – VII ZR 376/00, BauR 2002,<br />
935<br />
5 BGH Urt. v. 22.04.1993 – VII ZR 118/92, BauR 1993, 595; BGH Urt. v. 11.11.1993 – VII ZR 47/93, BauR 1994,<br />
236; BGH Urt. v. 23.06.1994 – VII ZR 163/93, BauR 1994, 625<br />
6 Siehe auch Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen be<strong>im</strong> <strong>Bauvertrag</strong>, Rdn.176<br />
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sondern für jegliche Detailausschreibung des Auftraggebers, d.h. auch be<strong>im</strong> BGB-Vertrag 7 . Dem<br />
Auftragnehmer obliegt es seinerseits, das Detailleistungsverzeichnis des Auftraggebers auf seine<br />
Vollständigkeit und Richtigkeit zu prüfen und den Auftraggeber auf etwaige Lücken und Ungere<strong>im</strong>theiten<br />
der Ausschreibung hinzuweisen. Verstößt der Unternehmer gegen diese Pfl icht und<br />
unterbreitet er „ins Blaue hinein“ bzw. spekulativ sein Angebot, ist er nicht schutzwürdig. Das<br />
kann dazu führen, dass er für „Mehrleistungen“ keine zusätzliche Vergütung beanspruchen und<br />
sich wegen des unterlassenen Hinweises nicht von einer Mängelhaftung freistellen kann 8 (vgl. §<br />
13 Nr. 3 VOB/B).<br />
8 Über die Bedeutung des Wortlauts der in <strong>Leistungsbeschreibung</strong>en verwandten technischen Begriffe<br />
können unterschiedliche Auffassungen bestehen. Unbedingt ist in erster Linie festzustellen,<br />
ob die Formulierung der Leistungsanforderungen mit dem übereinst<strong>im</strong>mt, was die Vertragspartner<br />
tatsächlich gewollt haben, d.h. es ist zu ermitteln, was die Parteien wirklich gewollt, was sie unter<br />
dem verwandten technischen Begriff verstanden haben. <strong>Die</strong>s folgt aus § 133 BGB. <strong>Die</strong> vom Unternehmer<br />
ohne Detailvorgaben des Auftraggebers verfasste <strong>Leistungsbeschreibung</strong> ist auch hinsichtlich<br />
der verwandten Fachterminologie nach dem allgemeinen sprachlichen Verständnis aus<br />
dem objektiven Empfängerhorizont des Auftraggebers auszulegen, sofern dieser nicht Baufachmann<br />
ist. Dann orientiert sich die Auslegung nach § 157 BGB an dem für Laien üblichen Sprachgebrauch.<br />
Anders verhält es sich bei fachspezifi schen Angaben, die von Fachleuten für Fachleute<br />
verwandt werden. Wird die verwendete Formulierung von den angesprochenen Fachleuten in<br />
einem best<strong>im</strong>mten technischen Sinn verstanden, kommt es nicht auf das allgemeinsprachliche<br />
Verständnis an, sondern auf das Verständnis der Fachkreise 9 . Das Verständnis der maßgeblichen<br />
Verkehrskreise kann dabei gegebenenfalls durch Sachverständigengutachten oder Auskunft der<br />
Handwerkeskammer festgestellt werden, die Auslegung selbst unter Berücksichtigung der individuellen<br />
Situation ist und bleibt aber juristische Aufgabe.<br />
3.3 Der <strong>Bauvertrag</strong> als sinnvolles Ganzes<br />
9 Der <strong>Bauvertrag</strong> ist als sinnvolles Ganzes auszulegen, d.h. es ist davon auszugehen, dass der Anbieter<br />
eine Leistung widerspruchsfrei anbieten will 10 . Das gilt unabhängig davon, ob der Vertrag<br />
nach einer Ausschreibung gemäß VOB/A zustande gekommen ist. Bei Unklarheiten über nicht<br />
von vornherein in Übereinst<strong>im</strong>mung zu bringende Vertragserklärungen hat sich die Auslegung<br />
zunächst an demjenigen Teil zu orientieren, der die Leistung konkret beschreibt. Dabei kommt<br />
dem Wortlaut der <strong>Leistungsbeschreibung</strong> gegenüber etwaigen Plänen jedenfalls dann eine vergleichsweise<br />
große Bedeutung zu, wenn damit die Leistung <strong>im</strong> einzelnen genau beschrieben wird,<br />
während die Pläne sich nicht <strong>im</strong> Detail an dem angebotenen Bauvorhaben orientieren. Zur Auslegung<br />
heranzuziehen sind auch alle konkreten Verhältnisse des Bauvorhabens, der technische und<br />
qualitative Zuschnitt, der architektonischer Anspruch und die Zweckbest<strong>im</strong>mung des Bauwerks 11 .<br />
Zu berücksichtigen sind ferner die oft allgemeinen Angaben in Bauverträgen zu dem geschuldeten<br />
Standard. Wird ein „üblicher Komfortstandard“ des zu errichtenden Hauses vereinbart, müssen<br />
die einzelnen Gewerke dem gerecht werden, d.h. die Einhaltung von Mindestanforderungen, wie<br />
sie sich häufi g aus den DIN-Vorschriften ergeben, kann ungenügend sein. 12 Es kommt nicht darauf<br />
7 Vgl. Brandenburgisches OLG Urt. v. 07.09.2006 – 12 U 111/04 für VOB/B Vertrag ohne VOB/A und Kniffka,<br />
Kompendium des Baurechts, 2. Aufl ., 5. Teil, Rdn. 88; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl ., Rdn. 1130<br />
8 BGH Urt. v. 11.10.1990 – VII ZR 228/89 zu § 4 Nr. 3 VOB/B, BauR 1991, 79; BGH Urt. v. 11.11.1993 – VII ZR<br />
47/93, BauR 1993, 236;<br />
9 BGH Urt. v. 23.06.1994 – VII ZR 163/94, BauR 1994, 625<br />
10 BGH Urt. v. 05.12.2002 – VII ZR 342/01, BauR 2003, 380<br />
11 BGH Urt. v. 28.02.2002 – VII ZR 376/00, BauR 2002, 1247;BGH Urt. v. 22.04.1993 – VII ZR 118/92, BauR<br />
1993, 595;<br />
12 BGH Urt. v. 14.06.2007 – VII ZR 45/06, BauR 2007, 1570 - zum Schallschutz<br />
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an, ob die Vertragspartner best<strong>im</strong>mte Gegebenheiten ausdrücklich als Teil der <strong>Leistungsbeschreibung</strong><br />
oder gar des Leistungsverzeichnisses bezeichnet haben. Deshalb ist der Auffassung nicht<br />
zuzust<strong>im</strong>men, wonach ein <strong>im</strong> Vertrag erwähnter und zugrunde gelegter, aber nicht ausdrücklich<br />
als Teil des Leistungsverzeichnisses bezeichneter geotechnischer Bericht, bei der Auslegung nicht<br />
berücksichtigt werden kann 13 .<br />
10 Haben die Vertragsparteien die Geltung der VOB/B vereinbart, ist <strong>im</strong> Rahmen der Auslegung<br />
auch auf die VOB/C zurückzugreifen. Der Bundesgerichtshof hat die Streitfrage, die sich aufgrund<br />
seiner Entscheidung vom 28.02.2002 14 ergab, nunmehr in dem Sinne entschieden, dass be<strong>im</strong><br />
VOB/B –Vertrag auch die Allgemeinen Technischen Best<strong>im</strong>mungen für Bauleistungen, VOB/C<br />
einschließlich des Abschnitts 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbest<strong>im</strong>mungen Vertragsbestandteil<br />
werden und bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen sind 15 .<br />
11 In Architektenverträge werden die zu erbringenden Leistungen in der Regel nicht konkret beschrieben,<br />
vielmehr werden die Leistungen unter Bezugnahme auf die Leistungsbilder bzw. Leistungsphasen<br />
der HOAI ohne weitere Detailangaben gekennzeichnet. <strong>Die</strong> in der HOAI aufgeführten<br />
Leistungen sind dann Grundlage der Auslegung zur Ermittlung des Leistungssolls. Regelmäßig<br />
sind derartige Vertragsklauseln dahin zu verstehen, dass der Architekt die in der HOAI aufgeführten<br />
Grundleistungen für die vereinbarte Vergütung schuldet, während besondere Leistungen<br />
zusätzlich zu vergüten sind 16 .<br />
12 <strong>Die</strong> Widersprüche zwischen einzelnen Vertragsunterlagen sind nach den allgemeinen Grundsätzen<br />
der Vertragsauslegung aufzulösen. Der BGB-Vertrag kennt keine zwingende Rangfolge, die<br />
einzelnen Vertragsregelungen einen unbedingten Vorrang einräumen würde. Grundsätzlich gilt,<br />
dass <strong>im</strong> Zweifel die detaillierten, konkreten Regeln den allgemeinen Beschreibungen vorgehen;<br />
es ist gewollt, was detailliert festgelegt ist 17 . Derartige konkrete Beschreibungen fi nden sich in<br />
der Regel in den Leistungsverzeichnissen, in denen umgesetzt wird, was die vertraglichen Vorbemerkungen,<br />
allgemeine Beschreibungen des Bauvorhabens und die Architektenpläne vorgeben.<br />
<strong>Die</strong>s schließt nicht aus, dass sich Detailangaben in anderen Vertragsteilen befi nden. Konkret auf<br />
das Bauvorhaben bezogenen Vorbemerkungen kann daher bei der Auslegung der <strong>Leistungsbeschreibung</strong><br />
größeres Gewicht zukommen als nicht genügend angepassten Formulierungen eines<br />
Standardleistungsverzeichnisses 18 . Bei Verträgen, die unter Einbeziehung der VOB/B geschlossen<br />
wurden, ist zu beachten, dass § 1 Nr. 2 VOB/B eine Rangfolge <strong>im</strong> Falle von vertraglichen Widersprüchen<br />
aufstellt. <strong>Die</strong>se Rangfolge spiegelt ebenfalls den allgemeinen Grundsatz, dass die speziellen<br />
Angaben den allgemeinen vorgehen wieder 19 . Auf § 1 Nr. 2 VOB/B darf nur zurückgegriffen<br />
werden, wenn die Vertragspartner nicht eine spezielle Rangfolge für den Fall von Widersprüchen<br />
vereinbart haben, denn auch insoweit geht die spezielle vertragliche Regelung der allgemeinen<br />
der VOB/B vor.<br />
13 So aber OLG Naumburg – Urt. v. 23.12.2004 – 2 U 95/04; Bedenken gegen diese Auffassung äußert der BGH <strong>im</strong><br />
Beschl. v. 22.09.2006 – VII ZR 53/05<br />
14 BGH Urt. v. 28.02.2002VII ZR 376/00, BauR 2002, 1247<br />
15 BGH Urt. v. 27.07.2006 – VII ZR 202/04; siehe ebenso Keldungs Anmerkung zu BGH Urt. v. 28.02.2002 – VII<br />
ZR 376/00, BauR 2002, 1227; Marcus, Jahrbuch Baurecht 2004, 1, 11f<br />
16 BGH Urt. v. 26.7.2007 – VII ZR 42/05, BauR 2007, 1761<br />
17 BGH Urt.v. 05.12.2002- VII ZR 342/01, BauR 2003, 380<br />
18 BGH Urt. v. 11.03.1999 – VII ZR 179/98, BauR 1999, 897<br />
19 Ausführlich: Ingenstau/Korbion/Keldungs, a.a.O., § 1 Nr. 2 VOB/B Rdn. 4 ff; Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann,<br />
VOB § 2 VOB/B Rdn. 101<br />
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4 <strong>Die</strong> <strong>Leistungsbeschreibung</strong> und der Vergütungsanspruch<br />
4.1 Ausgangslage<br />
13 <strong>Die</strong> Feststellung der geschuldeten Leistung ist Voraussetzung für die Beurteilung der Frage, welche<br />
Leistungen durch die vereinbarte Vergütung abgegolten werden. Ist der Leistungserfolg <strong>im</strong><br />
Wesentlichen nur funktional defi niert ohne Detailangaben zu den Teilleistungen, sind die zur Erreichung<br />
des funktionalen Erfolges auszuführenden Arbeiten sämtlich <strong>im</strong> Rahmen des Vertrages<br />
ohne Zusatzvergütung auszuführen20 . Ergibt sich <strong>im</strong> Wege der Vertragsauslegung, dass mit den<br />
abgegoltenen Leistungen der geschuldete Werkerfolg nicht erreicht werden kann, stellt sich die<br />
Frage, ob der Unternehmer zusätzliche Bauleistungen erbringen muss und ob er dafür eine weitere<br />
Vergütung verlangen kann (Zusatz- oder Nachtragsvergütung).<br />
4.2 BGB-Vertrag und Vergütung für zusätzliche, notwendige Arbeiten<br />
14 Stellt der Unternehmer vor oder während der Bauausführung fest, dass die in Auftrag gegebenen<br />
Arbeiten nicht genügen, um das vertragliche Leistungsziel zu erreichen, muss er den Auftraggeber<br />
darüber unterrichten. Es ist dann Sache der Vertragsparteien, sich darüber zu einigen, ob weitere<br />
Arbeiten gegen Entgelt in Auftrag gegeben werden. Eine Verpfl ichtung zur Ausführung zusätzlicher<br />
Leistungen kann sich nach den Vertragsgrundsätzen des Bürgerlichen Gesetzbuches nur<br />
aufgrund einer Vereinbarung der Parteien gemäß §§ 145 ff BGB ergeben. Erteilt der Auftraggeber<br />
den Zusatzauftrag mit Zust<strong>im</strong>mung des Unternehmers, erhält der Auftragnehmer einen vertraglichen<br />
Vergütungsanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB, dessen Höhe sich, sofern keine best<strong>im</strong>mte<br />
Entgeltsvereinbarung getroffen wurde, gemäß § 632 BGB bemisst. <strong>Die</strong> Parteien sind hinsichtlich<br />
der Vergütungsabreden nicht an die ursprüngliche Kalkulation des Bauvortrages gebunden. Der<br />
Unternehmer kann sein Einverständnis mit der Durchführung zusätzlicher für den Werkerfolg<br />
notwendiger Arbeiten von einer Vergütungsabrede abhängig machen. Ein solches Verhalten ist<br />
grundsätzlich von der Vertragsfreiheit gedeckt.<br />
15 Im Einzelfall kann sich jedoch das in § 1 Nr. 4 VOB/B geregelte Gestaltungsrecht des Auftraggebers<br />
mit den dort genannten Einschränkungen auch be<strong>im</strong> BGB-Werkvertragsrecht aus Treu und<br />
Glauben gemäß §§ 157, 242 BGB als Vertragspfl icht ergeben 21 . <strong>Die</strong>s kann als Durchbrechung des<br />
Prinzips der Vertragsfreiheit nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden, etwa<br />
wenn die Zusatzarbeiten keinen großen Aufwand erfordern oder ohne die Ausführung der Zusatzarbeiten<br />
die Gefahr der Beschädigung der bereits erstellte Bauleistung droht. Letztlich beruht<br />
dies auf dem Gedanken, dass Auftraggeber und Auftragnehmer des <strong>Bauvertrag</strong>es hinsichtlich des<br />
Bauleistungsziels kooperieren müssen.<br />
16 Erbringt der Unternehmer einseitig zusätzliche Leistungen, die der Auftraggeber nicht nachträglich<br />
als Vertragsleistungen genehmigt, besteht hierfür kein Werklohnanspruch des Auftragnehmers.<br />
Ansprüche können dem Unternehmer in diesem Fall aus Geschäftsführung ohne Auftrag<br />
oder aus Bereicherungsrecht zustehen 22 . Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag bestehen<br />
jedenfalls in aller Regel dann, wenn die Leistungen zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages<br />
notwendig waren, weil die zusätzlich ausgeführten Leistungen in diesem Falle dem Interesse und<br />
dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprechen 23 . Von einer Anzeige der Leistung hän-<br />
20 Vgl. eingehend: Leupertz, BauR 2005, 775 ff, 785 ff mit weiteren Nachweisen<br />
21 BGH Urt. v. 25.01.1996 – VII ZR 233/94, BauR 1996, 378 = BGHZ 131, 392; Riedel in: Heiermann/ Riedl/Rusam,<br />
VOB, 10. Aufl ., § 1 VOB/B Rdn. 30d;<br />
22 BGH Urt. v. 31.01.1991 – VII ZR 291/88, BauR 1991, 331 = BGHZ 113, 315<br />
23 BGH Urt. v. 31.01.1991 – VII ZR 291/88, BauR 1991, 331 = BGHZ 113, 315; OLG Frankfurt Urt. v. 04.04.2003<br />
– 24 U 188/00, BauR 2003, 1045; a.A.: Leupertz, BauR 2005, 775, 782ff. – Störung der Geschäftsgrundlage nach<br />
§ 313 Abs. 2 BGB<br />
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gen die Aufwendungserstattungsansprüche nicht ab. Nach § 681 Satz 1 BGB hat der Geschäftsführer<br />
die Übernahme der Geschäftsführung anzuzeigen, sobald es tunlich ist. Geschieht dies<br />
nicht, entfällt sein Anspruch auf Aufwendungsersatz jedoch nicht. Er kann sich allerdings schadensersatzpfl<br />
ichtig machen. <strong>Die</strong> ausgeführten Leistungen entsprechen aber nicht dem Interesse<br />
und Willen des Auftraggebers, wenn preiswertere Ausführungen als die ausgeführte Zusatzarbeiten<br />
zum gleichen Erfolg geführt hätten. Der Höhe nach entspricht der Aufwendungserstattungsanspruch<br />
der üblichen Vergütung. Ein Bereicherungsanspruch kann bestehen, wenn die notwendige<br />
Zusatzleistung vom Auftraggeber entgegengenommen und genutzt wird. <strong>Die</strong> Bereicherung<br />
in Form ersparter Aufwendungen bemisst sich dann nach der üblichen Vergütung.<br />
4.3 VOB/B-Vertrag und Vergütung zusätzlicher, notwendiger Leistungen<br />
17 Be<strong>im</strong> VOB/B-Vertrag hat der Auftraggeber ein einseitiges Anordnungsrecht nach § 1 Nr. 4 VOB/B.<br />
Genügen die vertraglich vereinbarten Leistungen nicht, um den geschuldeten Erfolg herbeizuführen,<br />
muss der Unternehmer auf Verlangen des Auftraggebers alle notwendigen zusätzlichen Arbeiten<br />
ausführen, wenn sein Betrieb auf derartige Leistungen eingerichtet ist. Im Gegenzug steht<br />
dem Unternehmer ein Vergütungsanspruch zu, der sich entweder aus einer Preisvereinbarung über<br />
die Zusatzleistungen ergibt oder gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B besteht. Bei der Preisbildung nach § 2<br />
Nr. 6 VOB/B sind die Kostenansätze des Ursprungsvertrages fortzuschreiben.<br />
18 Führt der Unternehmer einseitig, d.h. ohne Vereinbarung oder Anordnung des Auftraggebers die<br />
für die Erreichung des Werkerfolges notwendigen zusätzlichen Arbeiten aus, schließt § 2 Nr. 8<br />
Abs. 1 VOB/B eine zusätzliche Vergütung aus. Allerdings steht dem Unternehmer ein Vergütungsanspruch<br />
entsprechend §§ 2 Nr. 5, 2 Nr. 6 VOB/B zu, wenn der Auftraggeber die Zusatzleistungen<br />
nachträglich anerkennt. <strong>Die</strong> Regelungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag bleiben von<br />
der Regelung über nicht bestellte Leistungen des § 2 Nr. 8 VOB/B unberührt, was § 2 Nr.8 Abs.<br />
3 VOB/B ausdrücklich klarstellt. <strong>Die</strong>s bedeutet, dass sich der Anspruch des Auftragnehmers aus<br />
auftragsloser Geschäftsführung ergeben kann, wenn dieser eine dem Interesse und mutmaßlichen<br />
Willen des Auftraggebers entsprechende notwendige Zusatzleistung ausführt, auch wenn er seiner<br />
in § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B festgelegten Anzeigepfl icht nicht <strong>im</strong> gebotenen Umfang nachgekommen<br />
ist 24 .<br />
Hinweis:<br />
Bei zusätzlichen, nicht notwendigen Leistungen, das sind selbständige Leistungen, die zur Erreichung<br />
des Vertragszwecks nicht erforderlich, und die nicht Gegenstand der ursprünglichen <strong>Leistungsbeschreibung</strong><br />
sind, ergibt sich eine zusätzliche Vergütung aufgrund vertraglicher Absprache<br />
oder bei einseitiger Anordnung des Auftraggebers nach § 2 Nr. 5 VOB/B.<br />
4.4 <strong>Leistungsbeschreibung</strong> und zusätzliche, notwendige Leistungen be<strong>im</strong> Pauschalvertrag<br />
19 Liegen dem Pauschalvertrag keine Detailangaben darüber zugrunde, welche Einzelleistungen für<br />
die versprochene Pauschale zu erbringen sind, ist die Vereinbarung dahin auszulegen, dass alle<br />
zur Erreichung des Vertragsziels notwendigen Arbeiten mit der Pauschalen abgegolten sind. Bei<br />
diesen Globalpauschalverträgen übern<strong>im</strong>mt der Unternehmer das Risiko bezüglich des Umfangs<br />
notwendiger Einzelleistungen. Bei solchen Verträgen kann sich der Unternehmer nicht darauf<br />
berufen, er habe das Risiko nicht erkannt oder einschätzen können25 . Zu diesen Pauschalverträgen<br />
gehören auch diejenigen, bei denen die Leistung unvollständig und lückenhaft beschrieben ist, so-<br />
24 OLG Düsseldorf Urt. v. 08.09.2000 – 22 U 47/00, BauR 2000, 1878; Kapellmann/ Messerschmidt/Kapellmann,<br />
a.a.O., § 2 Nr. 8 Rdn. 309; Ingenstau/Korbion/Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 8 Rdn. 15; Kniffka/Koeble, Kompendium<br />
des Baurechts, a.a.O. 5. Teil Rdn. 121<br />
25 BGH Urt. v. 27.06.1996 – VII ZR 59/95, BauR 1997, 126<br />
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weit diese Unvollständigkeit erkennbar war und der Unternehmer die sich aus der unvollständigen<br />
<strong>Leistungsbeschreibung</strong> ergebenden Risiken übernommen hat 26 . Bei einem Detailpauschalvertrag<br />
pauschalieren die Vertragspartner die vollständig detaillierte <strong>Leistungsbeschreibung</strong> nur hinsichtlich<br />
der Vergütung, nicht bezüglich der damit abgegoltenen Einzelleistungen. Werden von der<br />
<strong>Leistungsbeschreibung</strong> nicht erfasste Zusatzarbeiten zur Erreichung des Bauerfolges notwendig,<br />
sind diese nicht von der Pauschalen gedeckt. Zusätzliche Vergütungsansprüche können sich daher<br />
be<strong>im</strong> BGB-Pauschalvertrag nach den oben zum BGB-Einheitspreisvertrag aufgezeigten Grundsätzen<br />
ergeben. Bei einem Detailpauschalvertrag unter Einbeziehung der VOB/B können sich<br />
Ansprüche auf Zusatzvergütung für notwendige Mehrleistungen nach § 2 Nr. 6 VOB/B ergeben.<br />
Bei der Preisanpassung auf Anordnung des Auftraggebers kommt es nicht darauf an, in welchem<br />
Umfang zusätzliche Leistungen verlangt werden. Es ist als Vergütung eine neue Pauschale für die<br />
insgesamt notwendigen Leistungen zu bilden.<br />
4.5 Mengenänderungen<br />
20 Weichen die Mengen einzelner Leistungspositionen von denen der <strong>Leistungsbeschreibung</strong> ab,<br />
können sich Änderungen des Entgeltanspruches des Unternehmers ergeben. Be<strong>im</strong> BGB-Einheitspreisvertrag<br />
ist der Auftragnehmer grundsätzlich an die Einheitspreise gebunden. Eine Preisanpassung<br />
kann sich nur nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB<br />
ergeben27 . Be<strong>im</strong> VOB/B-Vertrag fi ndet sich in § 2 Nr. 3 VOB/B die grundlegende Regelung für<br />
Mengenüber- und -unterschreitungen. <strong>Die</strong> Vertragspartner sind an die vereinbarten Einheitspreise<br />
gebunden, wenn sich die Menge einer Leistungsposition um nicht mehr als 10 % erhöht oder<br />
verringert. Veränderungen innerhalb dieses Rahmens bleiben unberücksichtigt. Überschreiten die<br />
ausgeführten Mengen den vertraglichen Umfang um mehr als 10 %, ist für die über 110 % hinausgehende<br />
Menge ein neuer Preis zu vereinbaren, sofern eine Partei dies fordert. Eine Erhöhung<br />
der Preise kann aber nur verlangt werden, wenn der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der<br />
Mengen bei anderen Positionen oder in sonstiger Weise einen Ausgleich erhält. Bei einer Verringerung<br />
des Umfangs der Leistungsmenge um mehr als 10 % ist für die gesamte erbrachte Leistung<br />
auf Verlangen des Auftragnehmers ein neuer Einheitspreis zu bilden. Zu beachten ist, dass § 2<br />
Nr.3 VOB/B keine Anwendung fi ndet, wenn die Mengenänderung auf eine Planungsänderung des<br />
Auftraggebers zurückzuführen ist. In diesem Fall besteht der Anspruch des Unternehmers nach §<br />
2 Nr. 5 VOB/B unabhängig von der Grenze des § 2 Nr. 3 VOB/B.<br />
21 Haben die Parteien für die Leistung eine Pauschale als Vergütung vereinbart, bleibt diese bei<br />
Mengenänderungen grundsätzlich unverändert. <strong>Die</strong> Vergütung ist nach Sinn und Zweck des Pauschalvertrages<br />
unabhängig davon geschuldet, welcher Aufwand dem Unternehmer zur Erreichung<br />
des Vertragsziels entsteht 28 . Wenn die zur Erreichung des Werkerfolges ausgeführten Leistungen<br />
derart von dem vereinbarten Leistungsumfang abweichen, dass den Parteien ein Festhalten an<br />
dem Pauschalbetrag nicht zugemutet werden kann, ist jedoch eine Preisanpassung vorzunehmen.<br />
Rechtliche Grundlage dafür sind be<strong>im</strong> BGB-Vertrag die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage<br />
und be<strong>im</strong> VOB/B- Vertrag die Regelung des § 2 Nr. 7 VOB/B. Wichtig ist, dass<br />
die Preissteuerung des § 2 Nr. 7 VOB/B nicht anwendbar ist, wenn die Preisanpassung wegen<br />
geänderter oder zusätzlicher Leistungen vorzunehmen ist, da in solchen Fällen über §§ 2 Nr. 5 , 2<br />
Nr. 6 VOB/B erfolgt 29 .<br />
26 OLG München – Urt. v. 23.09.1996 – 6 U 181/95, BauR 1998, 800<br />
27 BGH Urt. v. 08.07.1993 – VII ZR 79/92, BauR 1993, 723<br />
28 BGH Urt. v. 02.03.1984 – VII ZR 50/82, BauR 1984, 395 = BGHZ 90, 344<br />
29 BGH Beschl. v. 12.09.2002 – VII ZR 81/01, BauR 2002, 1847<br />
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5 <strong>Leistungsbeschreibung</strong> und Risikoklauseln<br />
22 <strong>Die</strong> Parteien des <strong>Bauvertrag</strong>es versuchen häufi g das Risiko zusätzlicher Vergütung unvollständiger<br />
oder lückenhafter <strong>Leistungsbeschreibung</strong>en der einen oder anderen Vertragsseite durch Vertragsklauseln<br />
– oft durch Allgemeine Geschäftsbedingungen – aufzuerlegen. Den Vertragspartner<br />
steht es grundsätzlich frei, Risiken der Bauausführung vertraglich zu übernehmen. Ergibt die<br />
Vertragsauslegung, dass der Unternehmer das Risiko des unbest<strong>im</strong>mten Leistungsumfanges ohne<br />
Einräumung einer Preisanpassung übernommen hat, bedarf es keiner richterlichen Korrektur,<br />
wenn das Leistungsrisiko nicht oder nur schwer kalkulierbar war. Entsprechendes gilt für den<br />
Auftraggeber. Hat er eine unvollständige Leistung in Auftrag gegeben, ohne dass das Risiko der<br />
Unvollständigkeit vom Unternehmer übernommen wurde, muss er zusätzliche, für den Vertragserfolg<br />
notwendige Leistungen bezahlen, ohne sich auf Billigkeitserwägungen berufen zu können.<br />
Zwar ist es richtig, dass der Unternehmer alle Leistungen erbringen muss, die für ein funktionstaugliches<br />
Werk erforderlich sind. <strong>Die</strong>ser Grundsatz des erfolgsbezogenen Mängelhaftungsrechts<br />
besagt aber nicht, dass die Zusatzleistungen auf Kosten des Unternehmers auszuführen wären.<br />
Solches ist nur bei entsprechender Risikoübernahme, wie etwa be<strong>im</strong> Globalpauschalvertrag, der<br />
Fall.<br />
23 Um die Unwägbarkeiten des zu erbringenden Leistungsumfanges auszuschließen und Kostensicherheit<br />
zu erreichen, können die Vertragspartner das Preis/Leistungsverhältnis durch Individualvereinbarung<br />
abschließend festschreiben. Derartige Vereinbarungen sind dann unwirksam, wenn<br />
sie gegen die guten Sitten oder ein gesetzliches Verbot verstoßen, §§ 134, 138 BGB. Werden die<br />
Regelungen zur Risikotragung durch allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart, sind diese an<br />
§§ 307 ff BGB zu messen.<br />
24 Durch sogenannte Komplettheits- oder Vollständigkeitsklauseln versuchen die Auftraggeber das<br />
Risiko dem Unternehmer aufzuerlegen. Dem Auftragnehmer wird aufgeben, die <strong>Leistungsbeschreibung</strong><br />
eingehend zu prüfen und Bedenken vor Vertragsschluss vorzutragen, wobei nachträglich<br />
als notwendig erkannte Zusatzleistungen nicht zu einer Preisanpassung berechtigen. <strong>Die</strong>se<br />
Regelungen sind jedenfalls dann unwirksam, wenn der Unternehmer keine Planungsverantwortung<br />
trägt, weil dadurch die werkvertragliche Risikoverteilung durch Allgemeinen Geschäftsbedingungen<br />
unangemessen zu Lasten des Auftragnehmers verlagert wird 30 . <strong>Die</strong> Vergütung für<br />
Nachträge, deren Ursache <strong>im</strong> Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegt, kann nach Treu und<br />
Glauben nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden. Entsprechendes<br />
gilt für Geschäftsbedingungen, die über die individuelle Vereinbarung hinaus den Leistungsumfang<br />
pauschalieren oder Nachtragsforderungen ausschließen 31 .<br />
6 <strong>Die</strong> <strong>Leistungsbeschreibung</strong> und die Mängelhaftung<br />
6.1 Grundsatz<br />
25 <strong>Die</strong> <strong>Leistungsbeschreibung</strong> hat nicht zuletzt <strong>im</strong> Rahmen der Mängelhaftung des Unternehmers<br />
eine besondere Bedeutung. <strong>Die</strong>s gilt zunächst schon bei der Frage, ob eine Leistung mangelhaft<br />
<strong>im</strong> Sinne des § 633 BGB, § 13 VOB/B ist, und gilt darüber hinaus bezüglich einer eventuellen<br />
Haftungsfreistellung des Unternehmers nach Bedenkenhinweis.<br />
30 BGH Beschl. v. 26.02.2004 – VII ZR 96/03, BauR 2004, 995; OLG München Urt. v. 30.01.1986 – 29 U 3832/85,<br />
BauR 1986, 579<br />
31 Vgl. zu den Einzelheiten: Kniffka/Koeble, a.a.O. 5. Teil Rdn. 128-142<br />
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6.2 <strong>Leistungsbeschreibung</strong> und Sachmangelbegriff<br />
26 <strong>Die</strong> Bauleistung ist mangelhaft, wenn ihre Ausführung von der vereinbarten Beschaffenheit abweicht.<br />
Was unter der vereinbarten Beschaffenheit zu verstehen ist, erschließt sich aus der <strong>Leistungsbeschreibung</strong>,<br />
deren genauer Inhalt nach den oben gezeigten Auslegungsgrundsätzen zu<br />
ermitteln ist. Durch den Vergleich zwischen der Istbeschaffenheit und der sich aus der <strong>Leistungsbeschreibung</strong><br />
des Vertrages ergebende Sollbeschaffenheit ist nach dem subjektiven Mangelbegriff<br />
zu ermitteln, ob eine Differenz und damit ein Mangel vorliegen.<br />
27 <strong>Die</strong> Leistungspfl icht des Unternehmers erschöpft sich nicht darin, die einzelnen Elemente der<br />
<strong>Leistungsbeschreibung</strong> gleichsam abzuarbeiten. Mit dem subjektiven Verständnis des Mangebegriffs<br />
ist ein funktionales Verständnis verbunden. Das Werk muss ungeachtet der Einzelheiten<br />
der <strong>Leistungsbeschreibung</strong> den vertraglich vorausgesetzten Zweck erfüllen und funktionstauglich<br />
sein 32 . Setzt der Unternehmer eine unvollständige, lückenhafte oder unrichtige <strong>Leistungsbeschreibung</strong><br />
um, ohne auf Bedenken hinzuweisen, und entspricht die Bauleistung daher nicht<br />
der vertraglich vorausgesetzten Funktionstauglichkeit, ist seine Leistung mangelhaft. Unabhängig<br />
davon schuldet der Auftragnehmer, vorbehaltlich abweichender Vereinbarung, die Einhaltung<br />
der anerkannten Regeln der Technik. Dem steht nicht entgegen, dass der vereinbarte Werklohn<br />
nur die vereinbarte Herstellungsart umfasst. Zusatzarbeiten, die für den geschuldeten Erfolg über<br />
die vereinbarte <strong>Leistungsbeschreibung</strong> hinaus erforderlich sind, hat der Auftraggeber gesondert<br />
zu vergüten. Führt der Auftragnehmer dennoch lediglich die unzureichende, vereinbarte Ausführungsart<br />
aus, ist die Leistung mangelhaft. <strong>Die</strong> ihm bei mangelfreier Leistung für die erforderlichen<br />
Zusatzarbeiten zustehenden Zusatzvergütungen können <strong>im</strong> Rahmen der Gewährleistung als<br />
„Sowieso-Kosten“ berücksichtigt werden 33 .<br />
6.3 <strong>Leistungsbeschreibung</strong> und Haftungsfreistellung des Unternehmers<br />
28 Der Unternehmer ist für den Erfolg seiner Bauleistung verantwortlich. Wird er aufgrund einer<br />
vom Auftraggeber verfassten unvollständigen <strong>Leistungsbeschreibung</strong> tätig, kann er sich von der<br />
Haftung befreien, wenn er nach Prüfung der <strong>Leistungsbeschreibung</strong> den Auftraggeber auf die<br />
Bedenken gegen die geplante Ausführung hinweist. Besteht der Auftraggeber trotz eines ausdrücklichen,<br />
klaren, richtigen und umfassenden Bedenkenhinweis auf der Ausführung gemäß der<br />
vertraglichen <strong>Leistungsbeschreibung</strong>, ist der Auftragnehmer nicht haftbar, wenn sich seine Bedenken<br />
verwirklichen. <strong>Die</strong>ser sich aus §§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B ergebende Grundsatz gilt auch<br />
be<strong>im</strong> BGB-Vertrag34 .<br />
7 Praktische Auswirkung und Schlussbemerkung<br />
29 <strong>Die</strong> Feststellung dessen, was die geschuldete Bauleistung ausmacht, welche Anforderungen die<br />
Vertragspartner zugrunde legen, ist, wie gezeigt, gerade für den Vergütungs- und die Gewährleistungsansprüche<br />
von besonderer Bedeutung. Deshalb ist es regelmäßig erforderlich:<br />
• festzustellen, in welchen vertraglichen Regelungen die Vertragspartner in welchem Umfang die<br />
Leistungsanforderungen festgelegt haben;<br />
• die die <strong>Leistungsbeschreibung</strong> enthaltenden vertraglichen Regeln als sinnvolles Ganzes gemäß<br />
§§ 133, 157 auszulegen und Widersprüche nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen aufzulösen;<br />
32 BGH Urt. v. 10.10.2002 – X ZR 69/01, NJW-RR 2003, 200; Urt. v. 09.07.2002 – X ZR 242/99, NJW-RR 2002,<br />
1533; BGH Urt. v. 14.02.2001 – VII ZR 176/01, BauR 2001, 823; BGH Urt. v. 16.07.1998 – VII ZR 350/96,<br />
BGHZ 139, 244, 247<br />
33 BGH Urt. v. 27.07.2006 – VII ZR 202/04, BauR 2006, 2040<br />
34 BGH Urt. v. 23.10.1986 – VII ZR 48/85, NJW 1986, 643<br />
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• bei Vergütungsansprüchen für zusätzliche notwendige Leistungen (§§ 1 Nr. 4, 2 Nr. 6 VOB/B)<br />
festzustellen, welche Leistungen durch die vereinbarte Vergütung abgegolten sind, welche Leistungen<br />
zur Erreichung des Vertragszweckes hinzutreten müssen (Abgrenzung von zusätzlichen,<br />
zur Erreichung des vertraglichen Leistungsziels nicht unbedingt notwendigen Leistungen) und<br />
wie die Vergütung für die Zusatzleistungen auf der vertraglichen Grundlage zu bemessen ist;<br />
• bei Gewährleistungsansprüchen aufgrund der durch die <strong>Leistungsbeschreibung</strong> defi nierten<br />
Sollbeschaffenheit die Abweichung von der Istbeschaffnheit unter Beachtung des funktionalen<br />
Leistungsbegriffs sowie bei einer möglichen Haftungsbefreiung die Notwendigkeit und die Erteilung<br />
von Bedenkenhinweisen ausgehend von der vertraglichen <strong>Leistungsbeschreibung</strong> festzustellen.<br />
30 Für die Ermittlung des geschuldeten und verpreisten Leistungsumfangs ist wie folgt vorzugehen:<br />
• Feststellung, welche vertraglichen Regeln sich über die Leistungsanforderungen verhalten;<br />
• Auslegung der Vertragsabsprachen gemäß §§ 133, 157 BGB aus dem Empfängerhorizont, wobei<br />
der <strong>Bauvertrag</strong> als sinnvolles Ganzes zu verstehen ist. Maßgebend sind<br />
– der Wortlaut der Regelungen – Sprachgebrauch/Fachterminologie;<br />
– Begleitumstände der Vertragserklärungen, insbesondere Entstehungsgeschichte, Äußerungen<br />
der Vertragsparteien (auch spätere, soweit sie einen Rückschluss auf das Verständnis der Vertragspartner<br />
<strong>im</strong> Zeitpunkt der Vereinbarung zulassen), Interessenlage der Vertragsparteien,<br />
zu der besonders gehören: alle konkreten Verhältnisse des Bauvorhabens, der technische und<br />
qualitative Zuschnitt, der architektonischer Anspruch und die Zweckbest<strong>im</strong>mung des Bauwerks.<br />
• Wenn trotz der Auslegung des Vertrages als sinnvolles Ganzes Widersprüche zwischen Leistungsanforderungen<br />
verbleiben gilt:<br />
– wenn die Parteien eine Vorrangvereinbarung getroffen haben, gilt diese;<br />
– wenn die Parteien keine Vorrangregelung getroffen haben, gelten be<strong>im</strong> BGB-Vertrag die allgemeinen<br />
Auslegungsregeln, d.h. die detaillierten Regelungen gehen den allgemeinen Beschreibungen<br />
vor; be<strong>im</strong> VOB/B-Vertrag greift § 1 Nr. 2 VOB/B<br />
8 Wichtige Urteile und Literatur<br />
8.1 Urteile<br />
31 – BGH Urt. v. 26.07.2007 – VII ZR 42/05; BauR 2007, 1761<br />
– BGH Urt. v 14.06.2007 - VII ZR 45/06, BauR 2007, 1570<br />
– BGH Urt. v. 27.7.2006 - VII ZR 202/04; BauR 2006, 2040<br />
– BGH Beschl. v. 26.02.2004 – VII ZR 96/03, BauR 2004, 995<br />
– BGH Urt. v. 05.12.2002 – VII ZR 342/01, BauR 2003, 380<br />
– BGH Urt. v. 15.10.2002 – X ZR 69/01, BauR 2003, 236<br />
– BGH Urt. v. 10.10.2002 – X ZR 69/01, NJW-RR 2003, 200<br />
– BGH Urt. v. 09.07.2002 – X ZR 242/99, NJW-RR 2002, 1533<br />
– BGH Urt. v. 28.02.2002 – VII ZR 376/00, BauR 2002, 935<br />
– BGH Urt. v. 28.02.2002 – VII ZR 376/00, BauR 2002, 1247<br />
– BGH Urt. v. 27.06.1996 – VII ZR 59/95, BauR 1997, 126<br />
Literatur<br />
32 – Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB-Kom, 16. Aufl ., zu §§ 1, 2 VOB/B<br />
– Kapellmann/Messerschmidt/ Kapellmann, VOB-Kom, 2. Aufl ., zu §§ 1, 2 VOB/B<br />
–<br />
Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen be<strong>im</strong> <strong>Bauvertrag</strong><br />
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– Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl ., insbesondere § 9, Rdn. 28ff.<br />
– Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl .<br />
– Leupertz, BauR 2005, 775 ff, 785 ff;<br />
– Marcus, Jahrbuch Baurecht 2004, 1 ff;<br />
–<br />
Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl .<br />
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