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Analyst: Dr. Klaus-R. Wagner, Wiesbaden
Rechtsanwalt und Notar, Fachanwalt für Steuerrecht
Analyse vom: 18.02.2009
Gericht: BGH
Art/Datum der Entscheidung: Beschluss vom 20.01.2009
AZ: XI ZR 510/07
Überschrift:
Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen. Desinformation zum Thema Innenprovision
Leitsatz:
Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen
bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von
BGHZ 170, 226, 234 f. Tz 22 f.)
Kurzzusammenfassung:
Der Kläger war Anleger in einem Medienfonds. Aufgrund eines Beratungsgespräches mit dem
Mitarbeiter einer Bank hatte er sich an einem Medienfonds beteiligt. Nachdem der Fonds in wirtschaftliche
Schwierigkeiten geraten war, veräußerte er seinen Fondsanteil und erzielte dabei einen
Kaufpreis, der rd. 1/5 seiner Einlage nebst Agio ausmachte. Den Differenzschaden klagte er
u.H.a. BGHZ 170, 226 ff. ein. Er begründete seinen Schadensersatzanspruch damit, er sei nicht
darüber aufgeklärt worden, daß sein zusammen mit der Einlage an die KG gezahltes Agio von
dort an die Bank zurückgezahlt worden seien, und zusätzlich weitere Provisionen an die Bank
gezahlt worden seien.
Der BGH hat der Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers entsprochen und gem. § 544 Abs. 7
ZPO das Urteil des OLG aufgehoben und an das OLG zurückverwiesen, da das OLG unter Verstoß
gegen das Grundrecht des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) folgendes
nicht berücksichtigt hatte:
als Rechtsanwalt in folgenden Rechtsbereichen tätig: Europarecht; privates Baurecht;
Amtshaftungsrecht; Gesellschaftsrecht; Grundstücks- und Immobilienrecht; Kapitalanlagerecht;
Mitarbeiterbeteiligungsrecht; Finanzgerichtsprozesse (incl. BFH); Verfassungsrecht
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Zwischen der Bank und dem Kläger sei ein Anlageberatungsvertrag zustandegekommen. Und in
diesem Zusammenhang habe die Bank nicht Rückvergütungen offengelegt, wozu sie völlig unabhängig
von der Höhe der Rückvergütungen verpflichtet gewesen wäre. Dies gelte ferner unabhängig
davon, ob es sich um eine Anlageberatung aus Anlass eines Aktienfonds oder eines Medienfonds
handele. Denn in beiden Fällen befinde sich eine Bank, die Fondsprodukte vertreibe, in
einem Interessenkonflikt. Folglich hätte die Bank darüber aufklären müssen, um ihn [den Anleger]
in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der vertreibenden Bank einschätzen und beurteilen
zu können, ob die Bank die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahl, weil sie selbst daran
verdiente.
„Das gilt vorliegend um so mehr, als der Interessenkonflikt
noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme
einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren
3 % des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen,
die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100 % erfüllten,
von der C. ...eine zusätzliche Vermittlungsgebührt von EUR
100.000 gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem
bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu
erfolgende anleger- und abjektgerechte Beratung nicht oder nur
unzureichend vorgenommen wurde.“
Entscheidungsanalyse:
Man muß zwei Komplexe unterscheiden:
- Die Frage der Aufklärungspflicht über Innenprovisionen und getrennt davon
- die Frage der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (sog. kick backs).
Ersichtlich hat der vorgenannte Beschluss sich mit dem Thema der Innenprovision nicht befaßt,
sondern alleine mit der Frage der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (sog. kick backs) aus
Anlass eines Anlageberatungsvertrages. Eine solche hatte der BGH (19.12.2006 – XI ZR 56/05,
BGHZ 170, 226 ff.) schon bei Aktienfonds bejaht. Er entscheidet nunmehr – nicht überraschend
– gleichermaßen bei Medienfonds. Dies Entscheidung spricht für sich und bedarf keiner weitergehenden
Analyse. Das was der BGH zu Aufklärungspflichten betr. Rückvergütungen bei Anlageberatungsverträgen
entschieden hat, ist nicht auf Banken zu begrenzen.
Erwähnenswert ist jedoch, daß sog. Anlegerschutzanwälte zu einem Zeitpunkt, als dieser Beschluss
durch den BGH noch nicht auf seiner home page veröffentlicht worden war, folgende
gezielte Fehlinformation in die FAZ (vom 14.02.2009, Seite 21) setzen ließen:
„Der Anwalt [Dietmar Kälberer von der Kanzlei Kälberer &
Tittel] sieht nun einen „Flächenbrand“ auf den Bankensektor
zukommen. Denn diese Rechtsprechung gelte für alle geschlossene
Fonds. „Weil die Anleger von den Innenprovisionen nichts
wußten, können wir jetzt außerdem die Altfälle aufrollen.““
Bedenkt man, daß ab 13.02.2009 im Internet zu lesen war, Anwälte würden mit dubiosen Klagen
hohe Honorare einstreichen wollen und einem Bericht der "Wirtschaftswoche" zufolge würden
durch profithungrige Anwälte deutschen Anlegern jährlich Kosten zwischen 20 und 30 Milliar-

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den Euro. auferlegt, dann paßt vorgenannte Pressenotiz in der FAZ in diese Kategorie. Denn ersichtlich
hatte der BGH sich überhaupt nicht mit dem Thema Innenprovision befaßt und daß es
zwischen Innenprovision und Rückvergütung (kick back) einen gewaltigen Unterschied gibt,
wird einfach verschleiert und so getan, als ob beides dasselbe sei.
Handlungsbedarf:
Mit zuvor Ausgeführtem muß man zwischen Innenprovision und Rückvergütung wie folgt unterscheiden:
(1) Innenprovision
Innenprovision ist ein Kalkulationsbestandteil des Veräußerers betr. die Provision, die er einem
von ihm eingeschalteten Vertrieb bezahlt. Im Grundsatz besteht über Innenprovisionen
keine Aufklärungspflicht (BGH 14.03.2003 – V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1687).
Ausnahmsweise bestehen betreffend Innenprovisionen in folgenden Fällen Aufklärungspflichten
für den Anlagevertrieb, durch wen auch immer dieser durchgeführt wird:
‣ Wenn der Erwerbspreis den Wert der Anlage um rd. 100 % übersteigt, wofür der Anleger
darlegungs- und beweispflichtig ist (Nachweise der Rechtsprechung bei Wagner
WM 2008, 1053).
‣ Wenn die Innenprovision 15 % des Gesamtpreises übersteigt (BGH 12.02.2004 – III ZR
359/02, WM 2004, 631).
Unabhängig von diesen Ausnahmen müssen prospektive Angaben über Vertriebskosten zutreffend
sein, selbst wenn sie vorgenannte 15 %-Grenze nicht übersteigen (BGH 22.03.2007
– III ZR 218/06, WM 2007, 873).
(2) Rückvergütung (kick back)
Im Grundsatz bestehen hier stets Aufklärungspflichten und zwar unabhängig von der Höhe
der Rückvergütungen, um Interessenkonflikte transparent zu machen (BGH 19.12.2006 –
XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234; BGH 20.01.2009 – XI ZR 510/07). Dazu gehört auch
folgendes: Eine Bank, die mit einem Vermögensverwalter vereinbart, ihm einen Teil der
Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhält und die er
ihr zuführt, ist ungefragt zur Aufklärung verpflichtet (BGH 19.12.2000 – XI ZR 349/99,
BGHZ 146, 235, 239; BGH 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234).
Fundstellen:
- BGH 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235, 239
- BGH 14.03.2003 – V ZR 308/02, WM 2003, 1686
- BGH 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234
- BGH 20.01.2009 – XI ZR 510/07
- Wagner, Bewertungsfragen bei Immobilienkapitalanlagen durch Beteiligungen an (steuerorientierten)
geschlossenenen Immobilienfonds, WM 2008, 1053

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Schlagworte: Innenprovision, kick back, Rückvergütung
Normenkette: BGB § 311, BGB § 241 Abs. 2, BGB § 282, BGB § 280 Abs. 1