Arbeitsgemeinschaft zum Staatsrecht II - Grundrechte

Universität zu Köln Arbeitsgemeinschaft Grundrechte WS 2008/09
Lösungsskizze zu Fall 7
Vorüberlegungen
- In Betracht kommende Grundrechte:
● Art. 12 GG
● Art. 14 GG
→ Grobunterteilung:
● Art. 12 GG schützt das Erwerben
(den Erwerbungsvorgang)
● Art. 14 GG schützt das bereits Erworbene
- Allgemeine Problematik bei Art. 12 GG:
▪ Besondere Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung:
die vom BVerfG entwickelte sog. Drei-Stufen-Lehre.
▪ Letztlich v.a. ein Aufbauproblem: Wo spricht man dies am besten
an?
▪ Außerdem: Drei-Stufen-Lehre nur als Konkretisierung der allgemeinen
Verhältnismäßigkeitsprüfung; deshalb verbietet sich
eine schematische Übernahme. Stattdessen ist zu fragen, ob es
einzelfallbezogene Gründe gibt, vom Schema abzuweichen.

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Gutachten
Aufgabe 1:
(vgl. zur Problematik BVerfGE 11, 30ff.; 103, 172ff.)
Obersatz: Verfassungsbeschwerde hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig
und begründet ist.
A. Zulässigkeit
I. Antragsberechtigung § 90 I BVerfGG (+)
→ S ist als natürliche Person grundrechtsfähig
II. Beschwerdegegenstand Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BverfGG
▪ jede Maßnahme der öffentlichen Gewalt
→ Hier: versagender Verwaltungsakt und letztinstanzliches Urteil
III. Beschwerdebefugnis
→ Hier: Art. 12 Abs. 1 GG (selbst, gegenwärtig und unmittelbar) (+)
IV. Rechtswegerschöpfung und Subsidiarität (+)
V. Form und Frist §§ 23 Abs.1 S.1, 93 Abs. 1 BVerfGG
VI. Zwischenergebnis
→ Beschwerde zulässig

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B. Begründetheit
Obersatz: Die Beschwerde ist begründet, wenn S durch die Verweigerung
der Zulassung in seinen Grundrechten verletzt ist.
Prüfungsmaßstab: Einhaltung von Verfassungsrecht, d.h. Überprüfung
auf Verletzung spezifischen Verfassungsrechts.
Keine Überprüfung der Auslegung und Anwendung
des einfachen Rechts, mit der Grenze der möglichen
Missachtung von Grundrechten und anderem Verfassungsrecht,
etwa Mindestanforderungen des rechtsstaatlichen
Verfahrens.
I. Schutzbereich
● Berufsfreiheit, 12 I GG.
→ Beruf: auf Dauer angelegte, der Schaffung und Erhaltung
einer Lebensgrundlage dienende Tätigkeit, (die nicht
schlechthin gemeinschädlich ist).
→ Einheitliches Grundrecht, das sowohl Berufsausübung wie
Berufswahl umfasst.
→ Weite Auslegung: Kassenarzttätigkeit hiervon geschützt,
daher Schutzbereich (+)
II.
Eingriff
● Besonderheit bei Art. 12 GG: Erfordernis der berufsregelnden
Tendenz des staatlichen Handelns
→ Hier: zielgerichtete Beschränkung der Berufsfreiheit,
daher Eingriff (+)
Anm.: Es ist möglich, bereits hier i.S.d. Stufenlehre nach der Eingriffsart
zu differenzieren: Einschränkung von Berufsausübung oder subjektive
oder objektive Berufswahleinschränkung?, Aber nicht erforderlich, sofern
Einheitlichkeit des Grundrechts betont, zur Differenzierung s.u.

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III.
Rechtfertigung
● Konsequenz der Annahme des einheitlichen Grundrechts:
→ Schrankenregelung gilt auch für Berufswahlfreiheit.
→ Daher grds. sowohl bezgl. Berufswahl wie Berufsausübung
möglich.
● Gesetz muss formell und materiell verfassungsmäßig sein.
→ Hier: keine Hinweise auf formelle Verfassungswidrigkeit.
→ Im Rahmen der materiellen Verfassungsmäßigkeitsprüfung:
→ untersuchen, ob Übermaßverbot
(=Verhältnismäßigkeitsprinzip) eingehalten.
Anm.: Auch an dieser Stelle kann bereits auf die Stufenlehre eingegangen
werden – entweder direkt zu Beginn der Rechtsfertigungsprüfung
oder i.R.d. Prüfung des legitimen Zwecks. Siehe auch den Exkurs unten.
1. Legitimer Zweck der Regelung (+)
→ Hier: Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens.
2. Geeignetheit der Maßnahme?
● Grds: Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers (resultierend
aus Gewaltenteilungsprinzip), diese muss durch deutliche
Hinweise widerlegt sein.
→ Hier: keine solchen Hinweise; vielmehr davon auszugehen, dass
Maßnahme zur Gewährleistung wirtschaftlich stabiler Verhältnisse
tauglich. Daher Geeignetheit (+).
3. Erforderlichkeit?
● Milderes, gleich effektives Mittel gegeben?
→ In diesem Rahmen erste Anwendung der sog. Drei-Stufen-
Theorie des BVerfG (zuerst entwickelt im „Apothekenurteil“,
BVerfGE 7, 377).

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→ Danach ist zu differenzieren nach der Art der geschützten Betätigung
– Berufswahl oder Berufsausübung?
→ Die Frage ist von Relevanz, weil das BVerfG grds. eine unterschiedliche
Eingriffsintensität der Stufen annimmt; objektive
Berufswahlbeschränkung schärfer als subjektive, diese strenger
als bloße Beeinträchtigung der Berufsausübung.
→ Daher ist ein Eingriff auf niedrigerer Stufe prinzipiell ein milderes
Mittel.
Problem: Ist Kassenarzttätigkeit ein eigenständiges Berufsbild oder
bloße Modalität des Arztberufes?
→ Damit ist ein allgemeines Problem i.R.d. Art. 12 GG angesprochen:
Die Frage nach der Bestimmung typisierter Berufsbilder.
Die Rspr. ist insoweit sehr uneinheitlich.
→ Hier: Für die Eigenständigkeit (und damit eine Einschränkung
der Berufswahl) spricht das wirtschaftliche Argument;
eine rein privatärztliche Tätigkeit ist angesichts von über
90% der Bevölkerung in gesetzlichen Krankenversicherungen
wirtschaftlich riskant.
Außerdem besteht eine Reihe von rechtlichen Vorschriften,
die sich speziell an Kassenärzte richten.
Dagegen spricht die prinzipielle Gleichartigkeit der Tätigkeit;
die Abrechnungsformen erfassen den Kernbereich
des ärztlichen Handelns nicht.
→ Deshalb ist wohl eher eine bloße Modalität der Tätigkeit
betroffen (BVerfG), insofern gibt es kein milderes Mittel
auf niedrigerer Stufe (Berufsausübungsregelung
steht ja bereits auf der untersten der drei Stufen).
● Auch ansonsten keine milderen, gleich wirksamen Maßnahmen zur
Erreichung des Zweckes ersichtlich (z.B. Wirtschaftlichkeitsprüfung
im Einzelfall). Erforderlichkeit daher (+).
4. Aber Verhältnismäßigkeit i.e.S.?
● Zweck der Maßnahme und ihre Auswirkungen auf das Grundrecht in
angemessenem Verhältnis?

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→ Zur Konkretisierung dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung: zweite
Anwendung der Drei-Stufen-Theorie des BVerfG.
→ Differenzierend nach Eingriffsart und korrelierendem angemessenem
Eingriffszweck.
Anm.: Die Stufen müssen im einzelnen nicht zwingend ausführlich in der
Fallbearbeitung dargestellt werden, ausreichend bzw. sogar geboten ist
insofern ein unmittelbares Zugehen auf die einschlägige Stufe und die
jeweiligen Rechtfertigungsanforderungen:
1. bei Beschränkung von Berufsausübung:
→ ausreichend, dass „Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit“, d.h. vernünftige
Erwägungen des Allgemeinwohls, sie verlangen;
2. bei subjektiver Beschränkung der Berufswahl:
→ erforderlich, dass ansonsten Ausübung des Berufs „unmöglich
oder unsachgemäß wäre“ oder Gefahren oder Schäden für die
Allgemeinheit mit sich brächte;
3. bei objektiver Beschränkung der Berufswahl:
→ nur gerechtfertigt, wenn sie zur „Abwehr nachweisbarer oder
höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend
wichtiges Gemeinschaftsgut“ notwendig sind.
→ Hier: Grds. Einschränkung nur der Berufsausübung. Demnach
genügen vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls, die
gegeben sind.
▪ Aber keine formale, sondern materielle Betrachtungsweise:
→ Die Regelung ist hier ein besonders intensiver Eingriff,
der aufgrund seiner wirtschaftlichen Folgen die Ausübung
des Arztberufes insgesamt gefährdet. Daher ist
sie einer Einschränkung der Berufswahl zumindest in
den Konsequenzen gleichzusetzen.
▪ Insofern objektive oder subjektive Beschränkung?
→ Subjektiv dann, wenn an Voraussetzungen in Person
des Grundrechtsträgers geknüpft.

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5. Ergebnis:
→ Hier (-), Bedürfnisklausel,
diese typischerweise objektiv.
→ Eingriffe in objektive Berufswahlfreiheit nur dann gerechtfertigt,
wenn ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut
nachweisbar gefährdet ist.
→ Hier: Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens.
Dies ist ein solches Gut. Daher auch Angemessenheit
(+) (a.A. vertretbar).
→ Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit gerechtfertigt.
Beschwerde damit unbegründet.
C. Gesamtergebnis
→ Beschwerde zulässig, aber unbegründet.
Aufgabe 2:
Verfassungskonformität des Gesetzes in Hinblick auf Art. 14 GG:
A. Schutzbereich
● Art. 14 GG ist ein normgeprägtes Grundrecht
→ Schutz der Handlungsfreiheit im vermögensrechtlichen Bereich
▪ Geschützt werden alle privatrechtlichen Vermögenswerte und
Güter, nicht aber das Vermögen im Ganzen.
▪ Erfasst ist auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb, soweit es um dessen Bestand geht.
▪ Künftiger Erwerb ist hingegen durch Art. 12 GG geschützt.
▪ Vermögenswerte subjektive öffentliche Leistungen sind erfasst,
wenn auf Eigenleistung beruhend (daher Rente umfasst, Sozialhilfe
nicht).

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→ Hier: Kassenarztzulassung ist an persönliche Voraussetzungen geknüpft,
damit keine Übertragbarkeit.
B. Ergebnis
Daher nicht vom Schutzbereich des Art. 14 GG umfasst.
Damit auch kein Schutz der Vererbbarkeit.
→ Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes in Hinblick auf Art. 14 GG (+)
Exkurs: Alternativer Aufbau der Verhältnismäßigkeitsprüfung:
(0. Einstieg: Erläuterung des weiteren Vorgehens, Drei-Stufen-Lehre
als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – kann
auch weggelassen werden)
1. Legitimer Zweck
An dieser Stelle Darstellung der verschiedenen Stufen mit Gegenüberstellung
der korrespondierenden Eingriffszwecke. Festlegung der
Eingriffsstufe.
2. Geeignetheit
Wie oben, aber unter Bezugnahme auf den konkreten Zweck.
3. Erforderlichkeit
Wie oben, aber natürlich keine erneute Prüfung der Eingriffsart erforderlich;
Subsumtion unter die bereits erfolgte Prüfung.
4. Angemessenheit
Wie oben.

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Zur Vertiefung und Widerholung
Lesen:
- BVerfGE 7, 377 ff.
- Beaucamp, Vertragsärztliche Zulassung und Berufsfreiheit, JA 2003
51 ff.
Fragen zu Fall 2 und 3:
Was ist eine Versammlung unter freiem Himmel im Sinne von Art. 8 II GG?
1. Eine Versammlung, die ohne bestimmten Zugang nach allen Seiten
offen ist.
2. Eine Versammlung, die ohne Überdachung auskommt.
3. Nur eine Versammlung, die als Umzug stattfindet (Demonstrationen).
Bei welchen der folgenden Versammlungen ist umstritten, ob sie unter den
Schutzbereich des Art. 8 I GG fallen?
1. Demonstrationen von bewaffneten Neonazis, auf denen es zu kriminellen
Handlungen (Volksverhetzung u.ä.) kommt, weil zwar einerseits
ein gemeinsamer Versammlungszweck vorliegt, dieser aber andererseits
illegal ist.
2. Unterhaltende Veranstaltungen (Volksfeste, Musikparaden), weil es
ihnen am qualifizierten Versammlungszweck fehlt.
3. Spontanversammlungen, weil insofern umstritten ist, ob der Gesetzgeber
an dem Anmeldeerfordernis festhalten kann.
Wie definiert man den Beruf im Sinne von Art. 12 I, II GG?
1. Beruf ist jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung oder
Erhaltung einer Lebensgrundlage dient.
2. Beruf ist jede Tätigkeit, die dauerhaft dem Lebensunterhalt dient.
3. Beruf ist gewerbliches Handeln, das nicht nur als Teilzeitbeschäftigung
ausgeübt wird und der Schaffung oder Erhaltung einer Lebensgrundlage
dient.
Ist die Erlaubtheit der beruflichen Tätigkeit ein notwendiger Bestandteil des
verfassungsrechtlichen Berufsbegriffs?
1. Nein, sonst könnte durch einfaches Gesetz der Schutzbereich eingeschränkt
werden.
2. Ja, jedenfalls offensichtlich gemeinschädliche bzw. verfassungsrechtlichen
Prinzipien widersprechende Tätigkeiten genießen keinen
grundrechtlichen Schutz.
3. Nein, grundsätzlich ist der Schutzbereich weit zu ziehen und erfasst
auch Grenzbereiche; moralische Kriterien sind zur Einschränkung
ebenso wenig geeignet wie einfachgesetzliche Bestimmungen.

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An welcher Stelle wird i.R.d. Grundrechtsprüfung die Dreistufenlehre relevant?
1. Bei allen Grundrechten; zunächst ist die Geeignetheit, dann die Erforderlichkeit
und schließlich die Angemessenheit zu prüfen.
2. Bei der Berufsfreiheit im Rahmen des Schutzbereichs.
3. Bei der Berufsfreiheit im Rahmen der Erforderlichkeit und Angemessenheit.
Was versteht man unter der Junktimklausel?
1. Eingriffe in das Eigentum sind nur zulässig, wenn eine angemessene
Entschädigung erfolgt.
2. Enteignungen sind nur zulässig, wenn in der gesetzlichen Grundlage
bereits die Entschädigung geregelt ist.
3. Enteignungen sind nur gegen angemessene Entschädigung zulässig.