Fall 7: Altersgrenze für Kassenärzte - Tappe-online.de

GrundR AG 15.12.2006
Henning Tappe S. 1
Fall 7: Altersgrenze für Kassenärzte
Arbeitsgemeinschaft Staatsrecht I (Grundrechte)
Wintersemester 2006/07
Mit dem Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung
(Gesundheitsstrukturgesetz), in Kraft getreten am 1. 1. 2003, hat der Bundesgesetzgeber
das SGB V geändert. Ab dem 1. 1. 2009 verlieren Ärzte nun ihre kassenärztliche Zulassung mit
Vollendung des 68. Lebensjahres. Sie büßen damit im Alter den größten Teil ihrer Patienten
ein, weil sie auf eine Behandlung von Personen beschränkt sind, die nicht gesetzlich krankenversichert
sind. Ausgenommen von der Regelung sind nur solche Ärzte, die bei Vollendung
des 68. Lebensjahres noch nicht 20 Jahre lang Kassenärzte sind.
Der Gesetzgeber hat das Gesetz damit begründet, dass die Zahl der Kassenärzte zur Kostendämpfung
im Gesundheitswesen verringert werden soll, ohne zugleich jüngeren Ärzten den
Eintritt in das Berufsleben zu erschweren. Zudem soll die Gefahr von Kunstfehlern verringert
werden, deren Zahl – einer aktuellen Studie zufolge – bei älteren Ärzten erheblich über den
Durchschnitt liege
A, geboren am 30. 6. 1941, ist seit 1988 niedergelassener Arzt in M. Seine Patienten sind zu ca.
85 % Kassenpatienten. A fühlt sich aber noch voll fit und leistungsfähig genug, um den Arztberuf
auszuüben. Kunstfehler seien ihm höchstens als junger, unerfahrener Arzt passiert. A
kommt am 28.12.2003 zu Ihnen als Rechtsanwalt und bittet Sie um einen Rat.
Was kann A tun?
Anmerkung: In Abweichung zu dem in der Stunde am 15.12.2006 besprochenen Fall soll hier
der Fall aus „anwaltlicher Perspektive“ gelöst werden. Zu prüfen ist, welches Vorgehen dem A
geraten werden kann; insoweit ist hier die Zulässigkeit und Begründetheit einer Verfassungsbeschwerde
zu prüfen.

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Lösungsskizze zu Fall 5: Altersgrenze für Kassenärzte *
A könnte eine Verfassungsbeschwerde erheben. Eine solche Verfassungsbeschwerde hat Erfolg,
wenn sie zulässig und begründet ist.
A. Zulässigkeit
I. Bundesverfassungsgerichtsweg (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG)
Der Verfassungsrechtsweg richtet sich nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a
BVerfGG.
II. Beteiligtenfähigkeit (§ 90 Abs. 1 BVerfGG)
A ist beteiligtenfähig, wenn er „jedermann“ i.S.d. § 90 Abs. 1 BVerfGG ist. „Jedermann“
ist jeder Grundrechtsträger und damit zumindest jede natürliche Person. A ist eine natürliche
Person.
III. Beschwerdegegenstand (§ 90 Abs. 1 BVerfGG)
A müsste durch einen Akt der öffentlichen Gewalt beschwert worden sein. Ein Akt der
öffentlichen Gewalt ist jeder Akt der Exekutive, Legislative oder Judikative (vgl. Art. 1
Abs. 3 GG). A wendet sich gegen ein formelles Bundesgesetz. Das ist ein Akt der öffentlichen
Gewalt.
IV. Beschwerdebefugnis (§ 90 Abs. 1 BVerfGG)
A müsste gemäß § 90 Abs. 1 BVerfGG behaupten können, dass er in seinen Grundrechten
verletzt worden ist. Das setzt die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung, sowie
eine unmittelbare, gegenwärtige und eigene Beschwer des A voraus.
1. Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung
Es besteht die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung bei A, wenn es zumindest
nicht gänzlich ausgeschlossen erscheint, dass A in seinen Grundrechten verletzt
ist. Das Gesetz bezieht sich auf den Ärzteberuf und verbietet eine kassenärztliche
Betätigung für Ärzte ab 68 Jahre. A steht vor dem 68. Lebensjahr und seine berufliche
Existenz hängt von der kassenärztlichen Behandlungserlaubnis ab, da er
85% Kassenpatienten behandelt. Es erscheint zumindest nicht ausgeschlossen,
dass die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG)
und der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt ist.
2. Unmittelbare Beschwer
Das Gesetz beschwert A unmittelbar, wenn kein weiterer Zwischenakt erforderlich
ist. Als Zwischenakt käme höchstens ein Ordnungsgeld in Betracht, welches
verhängt würde, wenn A auch nach dem 68. Lebensjahr weiterhin als Kassenarzt
praktiziert. Ein solches Ordnungsgeld, das gegenüber A verhängt werden würde,
wäre aber auch Ausdruck eines Strafmakels. A ist es daher schlichtweg nicht zuzumuten,
sich erst durch den Staat bestrafen zu lassen. Es liegt eine unmittelbare
Beschwer vor („self‐executing Norm“).
* Dieser Fall wurde der Entscheidung BVerfG NJW 1998, 1776 nachgebildet. Vgl. hierzu auch Wernsmann, NVwZ 2000,
1360; BVerfGE 103, 172.

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3. Eigene Beschwer
Bei A liegt eine eigene Beschwer vor, wenn er selbst in seinen eigenen Grundrechten
betroffen ist. Das ist der Fall.
4. Gegenwärtige Beschwer
Eine gegenwärtige Beschwer liegt vor, wenn der A schon beschwert ist oder eine
Beschwer unmittelbar bevor steht. Zum Zeitpunkt der Anhängigkeit der Verfassungsbeschwerde
ist A erst 62 Jahre alt. Allerdings gehen erst 2009 Wirkungen
vom GesStruktG aus. 2009 ist A 69 Jahre alt und als einer der ersten unmittelbar
von dem Gesetz betroffen. Zu beachten ist allerdings, dass das GesStruktG auch
Wirkungen für die Zeiträume vor der Einführung der Altersgrenze entfaltet.
Ärzte wie A müssen ihr Leben schon heute danach einrichten. Es ist daher berechtigt,
auch bei einer Beschwer die rechtlich erst in 5 Jahren Eintritt, faktisch aber
heute schon Wirkungen entfaltet, eine gegenwärtige Beschwer anzunehmen.
V. Rechtswegerschöpfung (§ 90 Abs. 2 BVerfGG)
Die Erschöpfung des Rechtsweges setzt voraus, dass es überhaupt einen Rechtsweg
gibt. Gegen Gesetze gibt es keinen Rechtsweg (arg. e § 93 Abs. 3 BVerfGG). Der Rechtsweg
gilt als erschöpft.
VI. Frist (§ 93 Abs. 3 BVerfGG)
A hat die Frist gemäß § 93 Abs. 3 BVerfGG bei einer Verfassungsbeschwerde eingehalten,
wenn er sie binnen eines Jahres nach Inkrafttreten des Gesetzes erhoben hat. Das
Gesetz in am 1.1.2003 in Kraft getreten. Wenn A seine Verfassungsbeschwerde noch
bis zum 31.12.2003 einreicht, ist die Jahresfrist eingehalten.
Zwischenergebnis: Die Verfassungsbeschwerde des A ist zulässig.

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B. Begründetheit
Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn das GesStruktG in Grundrechte oder grundrechtsgleiche
Rechte des A eingreift und verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden
kann. In Betracht kommt eine Verletzung der Grundrechte des A aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14
Abs. 1 GG sowie Art. 3 Abs. 1 GG.
I. Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG
Das GesStruktG verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 GG, wenn es in den Schutzbereich des
Art. 12 Abs. 1 GG eingreift, ohne dass dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt
ist.
1. Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG
Das GesStruktG müsste eine Materie regeln, die in den Schutzbereich des Art. 12
Abs. 1 GG fällt. Art 12 Abs. 1 GG wird als einheitliches Grundrecht verstanden, das
den Beruf schützt. Beruf ist jede auf Dauer angelegte (erlaubte/nicht schlechthin
gemeinschafts‐ oder sozialschädliche 1 ) Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung
einer Lebensgrundlage dient. A ist Arzt. Arzt ist ein Beruf. A kann sich als
Deutscher auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen.
2. Eingriff
Das GesStruktG müsste weiterhin in den Schutzbereich eingreifen. Das BVerfG hat
für die Berufsfreiheit einen eigenständigen Eingriffsbegriff entwickelt: Ein Gesetz
greift dann in die Berufsfreiheit ein, wenn es eine berufsregelnde Tendenz hat.
Das ist der Fall, wenn der Gesetzgeber subjektiv ein berufsregelndes Gesetz schaffen
wollte oder wenn das Gesetz objektiv einen spezifischen Bezug auf einen Beruf
bzw. auf Berufe hat.
Das GesStruktG regelt eine Altersgrenze für Kassenärzte. Damit wird geregelt, dass
Ärzte, die die Altersgrenze erreicht haben, nicht mehr als Kassenarzt tätig sein dürfen.
Das ist eine berufsregelnde Tendenz. Das GesStruktG greift in die Berufsfreiheit
ein.
3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Der Eingriff ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn das GesStruktG von der
Schranke in Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG gedeckt ist und das GesStruktG selbst verfassungsgemäß
ist.
a) Schranke Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG
Das GesStruktG müsste ein Gesetz i.S.d. Schrankenvorbehalts des Art. 12 Abs. 1
S. 2 GG sein. Der Schrankenvorbehalt in Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG ermächtigt dazu,
die Berufsausübung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zu regeln. Dem
Wortlaut nach handelt es sich hierbei nicht um einen Eingriffsvorbehalt, sondern
um einen Regelungsvorbehalt, der den Gesetzgeber lediglich ermächtigt,
1 Streitig, für ein solches Erfordernis etwa BVerwGE 87, 37 [40 f.], dagegen etwa Jarass in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 7,
mit dem – wohl überzeugenden – Argument, dass dies bereits zu einer Beschränkung des Schutzbereiches durch einfache
Gesetze führen würde. Vgl. zuletzt BVerfG v. 5. 12. 2006: „Einer […] die Merkmale des Berufsbegriffs grundsätzlich erfüllenden
Tätigkeit ist der Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit nicht schon dann versagt, wenn das einfache
Recht die gewerbliche Ausübung dieser Tätigkeit verbietet. Vielmehr kommt eine Begrenzung des Schutzbereichs von
Art. 12 Abs. 1 GG in dem Sinne, dass dessen Gewährleistung von vornherein nur erlaubte Tätigkeiten umfasst, allenfalls
hinsichtlich solcher Tätigkeiten in Betracht, die schon ihrem Wesen nach als verboten anzusehen sind, weil sie auf Grund
ihrer Sozial‐ und Gemeinschaftsschädlichkeit schlechthin nicht am Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit teilhaben
können.“

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dass Grundrecht näher auszugestalten. Durch das GesStruktG wird nicht nur der
Ärzteberuf ausgestaltet, sondern die Ausübung des Ärzteberufs im Rahmen der
Kassentätigkeit für ältere Ärzte untersagt. Nach dem Wortlaut des Art. 12
Abs. 1 S. 2 GG fällt das GesStruktG nicht mehr unter den Schrankenvorbehalt.
Das BVerfG liest Art. 12 Abs. 1 GG allerdings anders: Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG ist
ebenfalls ein Eingriffsvorbehalt, weil dieser aufgrund des weiten Schutzbereiches
zwecks Kollisionsvermeidung erforderlich ist. Zudem fällt auch die Berufswahl
unter Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG, weil eine scharfe Trennung zwischen
Ausübung und Wahl meist schwierig ist, da die Berufsausübung i.d.R. die wiederholte
Bestätigung der Berufswahl ist. Das GesStruktG ist damit ein Gesetz
i.S.d. Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG.
b) Schranken‐Schranken
Der Eingriff in die Berufsfreiheit durch das GesStruktG ist nur gerechtfertigt,
wenn das Gesetz formell und materiell mit den GG übereinstimmt.
aa) Formelle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes
Das GesStruktG ist formell verfassungsgemäß, wenn der Bund die Gesetzgebungskompetenz
hatte und nicht gegen die in Art. 76 ff. GG normierten Verfahrensvorschriften
verstoßen wurde.
(1) Kompetenz
Der Bund müsste die Gesetzgebungskompetenz haben. Grundsätzlich haben
die Länder gemäß Art. 70 Abs. 1 GG die Gesetzgebungskompetenz,
soweit das GG nichts anderes regelt, Art. 70 Abs. 2 GG.
In Betracht kommt zunächst Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG. Demnach hat der
Bund die Kompetenz die Sozialversicherung zu regeln. Die Krankenkassen
gehören zum Krankenversicherungs‐ und damit zum Sozialversicherungsrecht.
Insoweit fällt das GesStruktG unter Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG.
Weiterhin gehört nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG auch das Recht der Zulassung
zu ärztlichen Berufen zur die konkurrierende Gesetzgebung. Insoweit
das GesStruktG diese Zulassung regelt, fällt es unter Art. 74 Abs. 1
Nr. 19 GG. Art. 72 Abs. 2 GG steht nicht entgegen (Nrn. 12 und 19 sind
nicht aufgeführt); der Bund war zuständig.
Es ist durchaus zulässig, dass der Bundesgesetzgeber bei einer Regelung
mehrere Kompetenztitel in Anspruch nimmt.
(2) Verfahren
Das Gesetz ist in einem verfassungsgemäßen Verfahren zustande gekommen.
bb) Materielle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes
Das GesStruktG müsste materiell verfassungsgemäß sein.
(1) Zitiergebot
Das GesStruktG könnte gegen das Zitiergebot aus Art 19 Abs. 1 S. 2 GG
verstoßen. Soweit durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes ein Grundrecht
eingeschränkt wird, muss dieses Gesetz die Einschränkung des Artikels
nennen. Dem Wortlaut ermächtigt Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG nicht dazu,

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die Berufsfreiheit einzuschränken, sondern ermächtigt lediglich zur Ausgestaltung
derselben. Nach der Auslegung des BVerfG ermächtigt Art. 12
Abs. 1 S. 2 GG jedoch auch zu Eingriffen in die Berufsfreiheit. Im Rahmen
des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG ist das BVerfG allerdings großzügiger: Art. 12
Abs. 1 S. 2 GG ist trotz anderweitiger Auslegung kein Vorbehalt i. S. d.
Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG. Der Einhaltung des Zitiergebotes bedarf es nicht.
(2) Übermaßverbot (Verhältnismäßigkeitsprüfung)
Das GesStruktG müsste ein geeignetes, erforderliches und angemessenes
Mittel zur Erreichung des mit dem GesStruktG befolgten Zwecks sein.
(a) Zweck des Gesetzes
Der Zweck des GesStruktG ist im Wege der Auslegung des Gesetzes
zu ermitteln.
Laut Gesetzesbegründung soll mit dem GesStruktG die Zahl der zugelassenen
Kassenärzte reduziert werden. Eine Reduzierung der
Kassenärzte soll bezwecken, dass die Kosten im Gesundheitswesen
gedämpft werden. Zudem sollen die Gefährdungen, die von älteren,
nicht mehr voll leistungsfähigen Berufstätigen ausgehen, einzudämmen.
Die Tätigkeit als Kassenarzt stellt hohe Anforderungen an die
volle körperliche und geistige Leistungsfähigkeit. Es entspricht der
Lebenserfahrung, dass die Gefahr einer Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit
auch heute noch im zunehmenden Alter größer wird.
Die gesetzlich Krankenversicherten haben anders als Privatversicherte
aufgrund des Sachleistungsprinzips nur Anspruch auf Behandlung
durch einen Vertragsarzt. Das Gesetz bezweckt demnach auch
den Gesundheitsschutz.
Das GesStruktG verfolgt zum einen den Zweck des Gesundheitsschutzes
und zum anderen den Zweck der Kostendämpfung.
Das BVerfG hat im Originalurteil dahinstehen lassen, ob aus Gründen
der Kostendämpfung ein solcher Grundrechtseingriff gerechtfertigt
werden kann. Es hat lediglich den Zweck des Gesundheitsschutzes
geprüft.
(b) Geeignetheit
(aa) Das GesStruktG ist geeignet, wenn es den Gesundheitsschutz
zumindest fördert. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber
insoweit eine Einschätzungsprärogative zugebilligt
wird. Das GesStruktG ist nicht gänzlich ungeeignet, den Gesundheitsschutz
zu fördern. Der Gesetzgeber darf insoweit auch auf
wissenschaftliche Studien vertrauen. Das Gesetz ist zur Erreichung
dieses Zwecks geeignet.
Gegen die Geeignetheit des GesStruktG könnte sprechen, dass auch
jüngere Ärzte Kunstfehler machen. Zudem könnte man noch erörtern,
dass der Zweck der Gesundheitsschutzes nur dann gewährleistet ist,
wenn alle Ärzte (also auch welche ohne Kassenzulassung) eine Gefahr
für die Gesundheit sein können, wenn sie in ihrer Leistungsfähigkeit
beschränkt sind. Im Ergebnis ist wohl dennoch die Geeignetheit aufgrund
der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers zu bejahen.

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(bb) Weiterhin könnte das GesStruktG auch dazu geeignet sein, die
Kosten im Gesundheitswesen zu reduzieren, ohne das jüngere
Ärzte belastet werden. Durch eine geringere Zahl an Kassenärzten
werden die fixen Kosten der Krankenkassen verringert. Im
Rahmen der Einschätzungsprärogative erscheint das Gesetz als
geeignet.
Allein das ist zumindest für Laien zweifelhaft. Jedoch kann man
hier auf die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers abstellen.
(c) Erforderlichkeit
Das GesStruktG ist zum Zwecke des Gesundheitsschutzes bzw. der
Kostendämpfung erforderlich, wenn es das mildeste unter gleichwirksamen
Mitteln ist. Zur Konkretisierung und Strukturierung der
Prüfung des Übermaßverbotes hat das BVerfG die sog. Drei‐Stufen‐
Theorie entwickelt. Der Maßstab der Erforderlichkeit und der Angemessenheit
ist Abhängig davon, in welcher Stufe der Eingriff in die
Berufsfreiheit zu verorten ist.
• Die erste Stufe umfasst die Berufsausübungsregeln. Dabei geht
es um die Art und Weise, wie der Beruf ausgeübt wird.
• Die zweite Stufe umfasst subjektive Berufswahlregelungen.
Dabei geht es um den Zugang zu einem Beruf, wobei der Anknüpfungspunkt
in der Person des Bewerbers liegt.
• Die dritte Stufe umfasst objektive Berufswahlregelungen. Gemeint
ist ebenfalls der Zugang zu einem Beruf, wobei Anknüpfungspunkt
ein objektives Kriterium ist, auf das der Bewerber
keinen Einfluss hat.
Für die Frage der Erforderlichkeit ist grundsätzlich entscheidend, in welcher
Stufe der Eingriff zu verorten ist. Ist eine mildere Stufe möglich,
spricht ein Indiz dafür, dass es sich bei der Regelung nicht um das mildeste
Mittel handelte.
Einordnung des GesStruktG im Rahmen der Drei‐Stufen‐Theorie
1 (Berufsuntersagung = Berufswahl?)
Das GesStruktG regelt nicht die Berufswahl, sondern untersagt die Ausübung
ab einer Altersgrenze. Sieht man Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG allerdings
als ein einheitliches Grundrecht an, entpuppt sich die Berufsausübung
als die ständige wiederholende Berufswahl. Eine Berufsuntersagung
ist somit im Bereich der Berufswahl zu verorten.
2 (Kassenarzt = Beruf?) Der Berufstypus als Abgrenzungskriterium
Ein Verbot weiterer kassenärztlicher Tätigkeit kann nur eine Berufswahlregelung
sein, wenn der Kassenarzt als solches ein eigenständi‐

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ger Beruf ist. Kassenärzte unterscheiden sich von Nicht‐Kassenärzten
dadurch, dass lediglich Kassenärzte mit den Krankenversicherungen abrechnen
können. Inhaltlich handelt es sich um dieselbe Tätigkeit. Das
BVerfG nimmt deshalb keinen eigenen Berufstypus Kassenarzt an.
Folglich handelt es sich lediglich um eine Berufsausübungsregelung
(= erste Stufe).
3 (Korrektur der sog. Drei‐Stufen‐Theorie)
Die Einordnung nach der Drei‐Stufen‐Theorie wird allerdings dann nicht
aufrechterhalten, wenn ein Eingriff in eine mildere Stufe den Bürger genauso
hart belastet wie ein Eingriff in einer höheren Stufe.
Die Auswirkungen kommen jedoch wegen der Möglichkeit, ärztlich tätig
zu sein, im Hinblick auf die hohe Zahl der Kassenpatienten eine Beschränkung
der Berufswahlfreiheit gleich.
Falls es sich bei dem Kriterium der Altersgrenze um ein subjektive Beschränkung
der Berufswahlfreiheit handelt ist, ist das GesStruktG in der
2. Stufe zu verorten. Falls es sich um eine objektive Beschränkung handelt,
in der 3. Stufe. Für letzteres spricht, dass der Bewerber auf sein Alter
keinen Einfluss hat. Für erstes, dass das Alter ein dem Menschen persönliches
Merkmal ist.
Das BVerfG sieht Altersgrenzen als subjektive Berufswahlfreiheitsbeschränkungen
an.
Hier könnte man sich genauso gut anders entscheiden. Das hätte im
Rahmen der Erforderlichkeit allerdings keine weiteren Auswirkungen.
Lediglich der Maßstab für die Angemessenheit wäre ein anderer (siehe
unten). Des Weiteren zeigt der Fall, dass das die Drei‐Stufen‐Theorie im
Einzelfall Schwierigkeiten bereitet und korrigiert werden muss.
Mildere Mittel lassen sich aus der Struktur der Drei‐Stufen‐Theorie nicht
ableiten.

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(aa) Speziell Gesundheitsschutz
Ein milderes Mittel könnte darin liegen, dass die Leistungsfähigkeit der
Ärzte im Einzelfall überprüft wird, wenn diese das 68. Lebensjahr erreicht
haben. Der Gesetzgeber ist im Rahmen seines Gestaltungsermessens nicht
darauf beschränkt, jeweils im Einzelfall ab Vollendung des 68. Lebensjahres
eine individuelle Prüfung der Leistungsfähigkeit zur Sicherstellung
dieses Zieles vorzunehmen. Er darf auch auf der Grundlage von Erfahrungswerten
eine generalisierende Regelung erlassen. Die Altersgrenze
liegt höher als die Regelaltersgrenzen in vielen anderen Berufen.
(bb) Allgemein
Die erst nach Inkrafttreten des Gesetzes am 1.1.1993 zugelassenen Ärzte
können die zeitliche Befristung berücksichtigen und ihre Lebens‐ und Berufsplanung
darauf abstellen. Die am 1.1.1993 bereits zugelassenen Ärzte
müssen hingegen ihre Planung umstellen, soweit sie im Vertrauen auf die
bisherige Regelung ihre Lebens‐ und Berufsplanung eine zeitlich unbefristete
Tätigkeit im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit zugrunde gelegt haben.
Ihnen wird jedoch die Möglichkeit eingeräumt, wenigstens 20 Jahre eine
vertragsärztliche Praxis zu betreiben. Der Gesetzgeber durfte in generalisierender
Betrachtungsweise im Rahmen seiner Typisierungsbefugnis
davon ausgehen, dass die Zeitspanne ausreicht, getätigte Investitionen zu
erwirtschaften und eine angemessene Alterssicherung aufzubauen. Zudem
wird der Eingriff dadurch abgemildert, dass der Vertragsarzt auch nach
Vollendung des 68. Lebensjahres durch eine privatärztliche Tätigkeit –
wenn auch im begrenzten Umfang – Einkünfte erzielen kann.
(d) Angemessenheit des Gesetzes (VHMK i. e. S.)
Der Zweck des GesStruktG müsste weiterhin in Bezug auf die Beschränkung
der Berufsfreiheit in einem angemessenen Verhältnis stehen.
Der Maßstab für die Angemessenheit richtet sich nach der Schwere des Eingriffs,
der sich wiederum durch die Drei‐Stufen‐Theorie bestimmt. Es ist hier
der Maßstab der zweiten Stufe heranzuziehen. Das GesStruktG wäre nur dann
angemessen, wenn es zum Schutz eines besonders wichtigen Gemeingutes
dient.
Hätte man aufgrund der Unbeeinflussbarkeit des Alters den Maßstab der
dritten Stufe angesetzt (s.o.), dann müsste der Zweck zum Schutz überragend
wichtiger Gemeinschaftsgüter vor schweren Gefahren dienen.
Allein die Kostenersparnis ist noch kein besonders wichtiges Gemeingut.
Der Gesundheitsschutz hingegen ist ein besonders wichtiges Gemeingut.
Das GesStruktG verfolgt einen angemessenen Zweck und verstößt so
nicht gegen das Übermaßverbot.
4. Ergebnis: A ist nicht in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.

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II. Verletzung des Art. 14 Abs. 1 GG
Das GesStruktG verstößt gegen Art. 14 Abs. 1 GG, wenn es in den Schutzbereich des
Art. 14 Abs. 1 GG eingreift, ohne das dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt
ist.
(1. Schutzbereich)
Art. 14 Abs. 1 GG schützt das Eigentum. Eigentum meint jedes vermögenswerte
Recht. Darunter fällt grundsätzlich auch der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb.
Art. 14 Abs. 1 GG schützt allerdings nur das Erworbene, also den
Bestand. Fraglich ist also, in welchem Umfang die Praxis eines Arztes als das Erworbene
eigentumsähnlichen Schutz genießt. Die Regelung im GesStruktG bezieht
sich grundsätzlich auf die berufliche Tätigkeit als solche, nicht auf das Ergebnis der
beruflichen Tätigkeit. Durch das GesStruktG wird auch die Möglichkeit des Verkaufs
oder der Übertragung der Praxisräume und des Stammes an Patienten, nicht berührt.
Durch das GesStruktG wird allerdings die Möglichkeit eingeschränkt, die Praxis mit
Ausstattung und Patientenstamm zu einem gewünschten Zeitpunkt nach
Vollendung des 68. Lebensjahres an einen zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen
Arzt, gegebenenfalls auch an das eigene Kind, übergeben zu können.
Fraglich erscheint aber, ob das ein vermögenswertes Recht ist. Art. 14 Abs. 1 GG ist
ein normgeprägtes Grundrecht. Die Einschlägigkeit des Schutzbereiches des
Art. 14 Abs. 1 GG setzt daher voraus, dass der Gesetzgeber bisher einfachgesetzlich
einem Arzt erlaubt hat, seine Zulassung zum Kassenarzt an einem ausgewählten
Nachfolger oder sein Kind weiterzugeben. Die Zulassung als Vertragsarzt ist jedoch
persönlicher Natur und nicht übertragbar. Eine andere einfachgesetzliche Ausgestaltung
gibt es nicht. Die Übertragung der Zulassung als solches ist kein vermögenswertes
Recht und fällt so nicht in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG.
(2.) Art. 14 Abs. 1 GG ist damit nicht verletzt
III. Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG
I. Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem
Das GesStruktG müsste wesentlich Gleiches ungleich oder wesentlich ungleiches
gleich behandelt.
a) Problem: Gilt Art. 3 Abs. 1 GG auch für Gesetze? Wortlaut: (‐), aber BVerfG (+),
System: Art. 1 Abs. 3 GG; Historie; Sinn und Zweck
b) Wesentlich Gleiches
Wesentliches Gleiches liegt vor, wenn zwischen zwei Gruppen bzw. Sachverhalten
die Bildung eines gemeinsamen Oberbegriffes möglich ist und dieser Eigenschaften
hat, die wesentlich übereinstimmen (tertium comparationis). Es kommt
ein Ungleichbehandlung von Kassenärzten und Nicht‐Kassenärzten in Betracht.
Gemeinsamer Oberbegriff ist Arzt. Die Eigenschaft Arzt hat wesentlich
übereinstimmende Merkmale. Die Differenzierung zwischen Kassenarzt und
Nicht‐Kassenarzt bezieht sich lediglich auf die Abrechnung der Tätigkeit, nicht
auf die Tätigkeit als solches.
Zudem könnte man hier auf Ärzte, die älter als 68 Jahre sind, und auf jüngere
Ärzte abstellen. Allerdings setzt jede Altersgrenze eine solche Typisierung voraus,
die grundsätzlich zulässig ist (dazu schon oben).

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c) Ungleichbehandlung
Das GesStruktG verbietet eine berufliche Tätigkeit lediglich für Kassenärzte,
nicht für Nicht‐Kassenärzte. Eine Ungleichbehandlung liegt vor.
II. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
Das BVerfG überprüft Gleichheitsverstöße mit zweierlei Maß (vgl. die Übersicht zu
den Gleichheitsrechten und das „Kurzskript“). Grundsätzlich prüft es bei sach‐ und
verhaltensbezogenen Differenzierungsmerkmalen nach dem Willkürverbot, wobei
aufgrund der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers jeder sachliche Grund eine
Differenzierung rechtfertigt.
Bei personenbezogenen Merkmalen prüft das BVerfG grundsätzlich nach der sog.
neuen Formel und macht eine strengere Verhältnismäßigkeitsprüfung. Zudem
weist das BVerfG darauf hin, dass der strengere Maßstab auf jedem Fall dann anzuwenden
sei, wenn in ein spezielles Freiheitsrecht eingegriffen wurde. Das GesStruktG
greift in Art. 12 Abs. 1 GG ein. Folglich ist nach der sog. neuen Formel zu prüfen.
BVerfG: Hält eine zwischen zwei Berufsgruppen differenzierende Regelung dem Maßstab
des Art. 12 Abs. 1 GG stand, liegt hierin regelmäßig zugleich eine ausreichende
Rechtfertigung für die vorgenommene Ungleichbehandlung.
Hinweis:
m.E. kann das BVerfG hier nicht überzeugen. Gerade hier liegt ein Ausnahmefall vor.
Die Differenzierung zwischen Kassenärzten und Nichtkassenärzten müsste dazu geeignet
sein, dass Ziel des Gesundheitsschutzes zu fördern. Zum Zwecke des Gesundheitsschutzes
kann es keinen Unterschied machen, ob jemand Kassenarzt oder Nicht‐
Kassenarzt ist. Folgt man hingegen dem BVerfG muss man anerkennen, dass der Gesundheitsschutz
schließlich schon dadurch gefördert wird, wenn für das Gros der Ärzte
Behandlungen nach dem 68. Lebensjahr verboten werden.
Ergebnis: Art. 3 Abs. 1 GG wird durch das GesStruktG nicht verletzt.
Dem A ist folglich nicht zu raten, eine Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz einzureichen.
Diese wäre zwar (wenn sie fristgemäß erhoben wird) zulässig, aber – legt man die Rspr. des
BVerfG zu Grunde – nicht begründet und hätte somit keine Aussicht auf Erfolg.