Sozialethik. Mit internationaler Bibliographie, V. Teil - stiftung-utz.de

I. Die Herrschaftsmacht des Staates 61
den Menschen nur noch darauf ankommt, den Träger dieser Gewalt zu bestimmen.
Damit löst sich auch ein Problem, das der Rechtspositivismus nicht lösen
kann: Woher kommt die rechtliche Rechtfertigung der Staatsgründung, da
noch kein Gesetz besteht, gemäß dem, wie es der Rechtspositivismus verlangt,
jegliche rechtliche Handlung berechenbar und nachprüfbar sein muß?
Georg Jellinek hat in seinem Standardwerk Allgemeine Staatslehre geglaubt,
eine Ausflucht aus dieser Schwierigkeit zu finden, indem er zwischen freier
und gebundener Tätigkeit des Staates unterschied. Freie Tätigkeit ist die nur
durch das Gemeininteresse, aber durch keine spezielle Rechtsregel bestimmte;
gebundene die in Erfüllung einer Rechtspflicht erfolgende. Woher hat
aber die freie, nur durch das Gemeininteresse bestimmte Tätigkeit des Staates
ihre rechtliche Begründung? Wenn Jellinek auf das Naturrecht im hier dargelegten
Sinn hätte verweisen können, hätte er das Rätsel aufgelöst. Denn
vom Naturrecht her gesehen, ist jede Tätigkeit im Blick auf das Gemeinwohl
rechtmäßig, sei sie nun eine Tätigkeit innerhalb des bestehenden Gesetzes,
sei sie die Tätigkeit der Gründung des Staates. Gemeinwohl ist allerdings
nicht notwendigerweise mit Gemeininteresse identisch. Gemeinwohl ist ein
ethischer Begriff, bezogen auf die menschliche Natur, Gemeininteresse ist
ein soziologischer Begriff, bestimmt durch die Mehrheit der Gesellschaft, der
unter Umständen mit dem an der menschlichen Natur gemessenen Gemeinwohl
nicht übereinstimmt. 5
Die Bestimmung des Trägers der Gewalt
In der Natur draußen ist der Träger von Gewalt durch die physische Ausrüstung
bestimmt. Das heißt, es herrscht das „Recht" des Stärkeren, obwohl die
Stärke nicht nur in der Muskelkraft, sondern auch in der Erkenntniskraft (vgl.
die List) liegen kann. In kleineren menschlichen Gemeinschaften herrscht
durchweg ebenfalls dieses Gesetz. Da aber zwischen Menschen rechtliche
Probleme entstehen können, muß der Träger der Gewalt positivrechtlich
festgelegt werden. Nach früherer Gewohnheit hatte sich der Gesetzgeber an
das Naturgesetz gehalten und z.B. in der Familie dem Vater als dem anscheinend
Stärkeren die Entscheidungsmacht zuerkannt. Positivrechtlich ist das
Gewaltverhältnis in Ehe und Familie in den verschiedenen Rechtsordnungen
verschieden formuliert. Außerhalb des positiven Rechts hat sich praktisch in
der Familie der Elternteil durchgesetzt, der die höheren geistigen Qualitäten
5
Daraus folgt nicht etwa ein Dualismus zwischen Naturrecht und positivem Recht. Vgl. A.F.
Utz, Naturrecht im Widerstreit zum positiven Gesetz, in: A. F. Utz, Ethik und Politik, Gesammelte
Aufsätze, Stuttgart 1970, 185-208. Ders.: Thomas von Aquin, Naturgesetz und Naturrecht,
Bonn 1996, S. 208.