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MELCHERS
Law
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ausg a be
November/Dezember 2009
das informationsmedium
von MELCHERS für mandanten und partner
Mit beiträgen unserer Büros in
Heidelberg, Frankfurt am main und Berlin
MELCHERS Law: editorial
Sehr geehrte Leserin,
sehr geehrter Leser,
die Gesetzgebung war in den
vergangenen 12 Monaten
ge prägt von Maßnahmen zur
Eindämmung und Überwindung
der Finanz- und Wirtschaftskrise:
Im August 2008
das Gesetz zur Begrenzung
der mit Finanzinvestitionen
verbundenen Risiken, im
ok to ber 2008 sowie April und
Juli 2009 drei Gesetze zur
Stabilisierung des Finanzmarktes,
im Juni 2009 das Gesetz zur Verbesserung der Einlagensicherung
und Anlegerentschädigung und im Juli drei
Gesetze zur Stärkung der Finanzmarktaufsicht, zur An gemessenheit
von Vorstandsvergütungen sowie zur verbesserten
Durchsetzung von Ansprüchen aus Falschberatung.
Die „Krise“ steht auch im Mittelpunkt unserer diesjähri gen
MELCHERS-Jahrestagung Gesellschaftsrecht am 6. November
in Heidelberg. Auf dieser Tagung werden wir einzelne
wesentliche Pflichten und Haftungsrisiken, die in Krisenzeiten
besonders wichtig werden können, beleuchten.
Spannend wird weiter der Vortrag des früheren Fußballnationalspielers
und heutigen Vorstandsvorsitzenden
des 1. FC Kaiserslautern, Stefan Kuntz, zum Thema Unternehmensführung
und Emotionen.
Eine interessante Lektüre der vorliegenden MELCHERS
LAW-Ausgabe wünscht Ihnen
Ihr Dr. Rainer Sturies
r.sturies@melchers-law.com
MELCHERS LAW: In dieser Ausgabe
ARBEITSRECHT
Freiwilligkeitsvorbehalt bei Jahressonderzahlungen zulässig 02
Kündigung wegen „Bagatelle“ und Berücksichtigung unredlichen
prozessualen Verhaltens 02
GlücksspielRECHT
EuGH schwächt Position privater Glücksspielanbieter 03
MietRECHT
Vorzeitige Beendigung von Mietverhältnissen – ungeahnte Folgen 04
StrafRECHT
Strafbarkeit eines „Compliance Officers“ 05
Vergaberecht
Gesetzliche Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber –
Bindung ans Vergaberecht 06
>> Persönlich 03
>> Praxistipp 05
>> international 07
>> Veranstaltungen 08

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MELCHERS
L aw
Melchers Law: ARBEITSRECHT
Freiwilligkeitsvorbehalt
bei Jahressonderzahlungen
zulässig
Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts
hat in seinem Urteil vom 18.03.2009
(Az. 10 AZR 289/08) entschieden, dass
unter bestimmten Voraussetzungen Freiwilligkeitsvorbehalte
im Bezug auf Jahressonderzahlungen
ohne Rücksicht auf
deren Anteil an der Jahresgesamtvergütung
rechtmäßig sind.
Flexible Vergütung
Bei dem sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt
handelt es sich um eine Möglichkeit,
das Gehalt von Arbeitnehmern flexibel
auszugestalten. Dabei wird vom Arbeitgeber
entweder bereits im Arbeitsvertrag
oder aber gleichzeitig mit der Leistung
einer Sonderzahlung darauf hingewiesen,
dass kein Rechtsanspruch auf
diese Vergütung besteht. Ein solcher Vorbehalt
ist notwendig, um die Entstehung
eines fortwährenden Anspruchs auf
diesen Vergütungsbestandteil nach den
Grundsätzen der betrieblichen Übung zu
verhindern. Eine solche betriebliche
Übung entsteht nach der Rechtsprechung
des BAG bei Sonderzahlungen nach mindestens
dreimaliger vorbehaltloser Gewährung.
Das Urteil
In dem der Entscheidung des BAG zugrundeliegenden
Sachverhalt hatte ein
Arbeitnehmer auf Zahlung einer Jahressonderzahlung
geklagt, die in manchen
Jahren mehr als 35% seines jährlichen
Gesamtverdienstes ausmachte. Der Arbeitgeber
gewährte dem Arbeitnehmer
die Sonderzahlung – die nur Teilen der
Belegschaft gewährt wurde – nicht mehr,
nachdem dieser sein Arbeitsverhältnis
gekündigt hatte.
Nach dem BAG ist die Entscheidung des
Arbeitgebers nicht zu beanstanden. Ein
vom Arbeitgeber verwendeter Freiwilligkeitsvorbehalt
verstoße insbesondere
nicht gegen das – auch auf Arbeitsverhältnisse
anwendbare – AGB-Recht. Die
Vereinbarung stelle demnach weder ein
dem Arbeitnehmer unzumutbares einseitiges
Leistungsänderungsrecht des Arbeitgebers
noch eine unangemessene
Be nachteiligung i.S. eines Verstoßes gegen
wesentliche Grundgedanken gesetzlicher
Regelungen dar. Besondere Beachtung
verdient jedoch der Umstand, dass auch
die beachtliche Höhe der Jahressonderzahlung
kein Grund für das BAG war,
eine Unwirksamkeit des Freiwilligkeitsvorbehalts
anzunehmen. Damit grenzt
das BAG den Freiwilligkeitsvorbehalt
deutlich von anderen Formen flexibler
Vergütung wie dem Widerrufsvorbehalt
oder einer befristeten Vergütungsvereinbarung
ab. Ein widerruflicher bzw. befristeter
Anteil der Jahresgesamtvergütung
darf nach der insoweit einschlägigen
Rechtsprechung des BAG max. 30%
betragen.
Jedoch gilt es zu beachten, dass der
arbeitgeber auch bei Verwendung eines
Frei willigkeitsvorbehalts nicht vollkommen
frei in seiner Entscheidung über die
Gewährung von Jahressonderzahlungen
ist. Das BAG gibt in seiner Entscheidung
zu erkennen, dass die Einstellung einer
Jahressonderzahlung unter gewissen Umständen
gegen den arbeitsrechtlichen
Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen
könnte.
Fazit: In Zeiten in denen es für Arbeitgeber
schwieriger denn je ist, die wirtschaftliche
Entwicklung zu prognostizieren, bietet die Verwendung
eines Freiwilligkeitsvorbehaltes die
Möglichkeit, Gehälter für Arbeitnehmer flexibel
zu gestalten. Auch die „unverbindliche“ Gewährung
höherer Sonderzahlungen ist möglich,
wenn gewisse Rahmenbedingungen beachtet
werden.

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MELCHERS LAW: Persönlich
Prof. Dr.
Wolfram Hahn
MELCHERS Heidelberg/Frankurt
Herr Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfram Hahn
ist seit 2008 für die Sozietät MELCHERS tätig
und war zuvor Rektor der SRH Hochschule
in Heidelberg.
Herr Prof. Dr.
Hahn hat nach
einer langen
karriere im Hochschul-
und Ministerialbereich
die
Anwaltstätigkeit
im Team von
meLCHERS w ieder
aufgenommen.
Er setzt sich
schwerpunktmäßig
mit hochschulrechtlichen und bankrechtlichen
Frage stellungen auseinander.
Neben seiner Anwaltstätigkeit ist er Geschäftsführer
des Verbandes der privaten
Hochschulen.
Prof. Dr. Wolfram Hahn über sich:
Im Rahmen der Gesamtwürdigung kam
das Landesarbeitsgericht zu dem Schluss,
dass sich der zunächst nur bestehende
Verdacht in seiner schärfsten Form präsentiert
hätte, denn das Gericht sei von
der Tatbegehung überzeugt. Das Gericht
führte dann weiter treffend aus: „Es versteht
sich, dass das Eigentum des Arbeitgebers
auch nicht zu einem Bruchteil zur
Disposition der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer
stehen kann. Erst im Rahmen
einer durchzuführenden Interessenabwägung
muss im Einzelfall geklärt werden,
ob trotz dieses an sich geeigneten Grundes
beiden Vertragsparteien die Fortsetzung
des Vertragsverhältnisses für die Zukunft
weiter zuzumuten ist oder nicht“.
In der Interessenabwägung hat das Landesarbeitgericht
dann unter anderem das
unredliche Verhalten im Prozess als weiteren
Gesichtspunkt mit berücksichtigt.
Ein guter Arbeitstag beginnt …
… mit einem guten Frühstück und einer
guten Zeitung.
Am Anwaltsberuf reizt mich …
… die Vielseitigkeit der Aufgabenstellungen
sowie die gebündelte juristische
Kompetenz einer wirtschaftsrechtlich
orientierten Anwaltssozietät mit überregionaler
und internationaler Orientierung.
Wer es in meinem Job zu etwas bringen
will …
… muss Kompetenz, nachhaltiges
Handeln sowie Dienstleistungsorientierung
an den Tag legen.
Es bringt mich auf die Palme …
… wenn Zeitgenossen allzu ignorant
und egoistisch sind.
Zur Zeit beschäftigt mich …
… die Änderungen der rechtlichen Rah ­
menbedingungen für den Bankensektor
und das Bankenrecht; außerdem eine
Vielzahl von Hochschulgründungen in
privater Trägerschaft.

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L aw
renz-Kriterium, macht aber keine weiteren
Ausführungen, ob es für dessen Erfüllung
auf eine Kohärenz des gesamten
Glücksspielwesens eines Mitgliedsstaates
oder nur auf eine sektorale Kohärenz ankommt.
Dabei ist allerdings zu berücksichtigen,
dass die portugiesischen Regelungen
hauptsächlich am Ziel der Kriminalitätsbekämpfung
ausgerichtet sind,
während der deutsche GlüStV das Ziel der
Suchtbekämpfung in den Vordergrund
stellt. Daher spricht der EuGH von einer
Rechtfertigung des portugiesischen Monopols
auch nur im Zusammenhang mit
dem Ziel der Kriminalitätsbekämpfung.
Behandlung EU-ausländischer
Glücksspiellizenzen
Gerade im Online-Bereich berufen sich
Glücksspielanbieter häufig auf Lizenzen,
die ihnen entweder in einem anderen EU-
Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat erteilt
wurden und die in einem anderen
EU-Mitgliedsstaat anerkannt wurden
(sog. „Whitelisting“). Insoweit wird diskutiert,
ob eine Pflicht zur gegenseitigen
Anerkennung aus Art. 10 EG-Vertrag besteht.
In seinem Urteil stellt der EuGH
fest, dass die rechtmäßige Erbringung
von Dienstleistungen durch einen nicht
gebietsansässigen Anbieter in einem anderen
Mitgliedsstaat von den nationalen
Behörden in Ansehung der Schwierigkeiten
bei der Überwachung solcher Anbieter
nicht als hinreichende Garantie für
den Schutz vor Straftaten angesehen werden
muss.
Fazit: Durch die Entscheidung ist das Regelungsmodell
eines staatlichen Monopols im
Glücksspielbereich gestärkt worden. Sie hat
aber wegen der unterschiedlichen Ausge staltung
in Portugal keine Aussagekraft hinsichtlich
der Frage der Europarechtskonfor mität
des GlüStV. Hier wird es letztlich auf die Entscheidung
des EuGH zu dem Vorlagebeschluss
des Schleswig-Holsteinischen VG vom 30.01.
2008 (Az.: 12 A 102/06) ankommen, in dem das
VG nach der Kohärenz eines sektoral unterschiedlich
ausgestalteten Glücksspielrechts
gefragt hatte. Es bleibt aber die Feststellung,
dass mitgliedstaaten nicht automatisch zur
anerkennung EU-ausländischer Glücksspiellizenzen
verpflichtet sind.

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dass der Mieter im Vertrauen auf die
Langfristigkeit investiert hatte.
Fazit: Die Kündigung leidiger Mietverhältnisse
und selbst die kraft Rechts wahrgenommene
Sonderkündigung von Mietverhältnissen verpflichten
zum Ausgleich der vom Mieter geschaffenen
Ertragswertsteigerung. Auch bei
einem Kauf oder der Ersteigerung zum Ertragswerts
sind die Investitionen des Mieters nicht
zwangsläufig abgegolten. Aus Sicht des Vermieters
muss eine Kündigung deshalb in Bezug
auf diese Rechtsfolgen gut überlegt sein. Käufer
werden dies zudem beim Preis einkalkulieren
müssen. Das Ergebnis können geringere
Kaufgebote sein. Darunter leidenden Realgläubiger
werden dieses trotz ihrer älteren Rechte
hinnehmen müssen.

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Beihilfe zum Betrug durch Unterlassen
verurteilt hat. § 13 StGB stellt das Unterlassen
einer Handlung einer aktiven
Handlung gleich, wenn der Betroffene eine
sogenannte Garantenstellung innehabe.
Im vorliegenden Falle komme dem
Angeklagten als Leiter der Rechtsabteilung
und der Innenrevision eine Garantenstellung
zu, er hätte eine betrügerische
Tarifbildung verhindern müssen.
Der BGH wies in seiner Begründung darauf
hin, dass dem Angeklagten aufgrund
seiner Position Obhutspflichten für bestimmte
Gefahrenquellen übertragen
wurden. Ausschlaggebend sei in diesem
Zusammenhang der Umfang des Verantwortungsbereiches,
den der Verpflichtete
übernommen habe. Die Einstandspflicht
des Angeklagten beschränke sich vorliegend
nicht nur darauf, Vermögensbeeinträchtigungen
des eigenen Unternehmens
zu unterbinden. Vielmehr gehöre es auch
zu seinem Aufgabenbereich, Gefahren für
Rechtsgüter Dritter durch das von ihm
beaufsichtigte Unternehmen zu vermeiden.
Hierzu gehöre auch die Überwachung
der gesetzesmäßigen Abrechnung
der Gebühren und die Aufgabe, Dritte
vor Straftaten aus dem von ihm beaufsichtigten
Unternehmen heraus zu schützen,
im vorliegenden Falle vor betrügerisch
überhöhten Gebühren.
Die Nichtinformation der Leitungsgremien
durch den Angeklagten hat das Gericht
als falsch verstandene Loyalität gegenüber
dem für die Abrechnung zuständigen
Vorstandsmitglied gewertet. Diese
ändere nichts an der Strafbarkeit, sondern
spiele allenfalls bei der Strafzumessung
eine Rolle.
Haftungsansprüchen führen; vielmehr wird
hierdurch auch eine strafrechtliche Garantenstellung
begründet, die eine strafrechtliche
Verantwortung zur Folge haben kann. Zum
Pflichtenkreis des Compliance Officers gehört
u.a. auch die strafrechtlich sanktionierte Verpflichtung,
Straftaten von Unternehmensangehörigen
zu verhindern. Der Compliance Officer
sollte im Hinblick auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit
sicherstellen, dass er die Möglichkeit
hat, Rechtsverstöße, insbesondere
Straftaten des von ihm beaufsichtigten Unternehmens,
zu erkennen bzw. zu verhindern. In
diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass
der Verantwortungsbereich des Compliance
Officers konkret festgelegt wird. Je restrikti ver
die Aufgaben des Compliance Officers sind,
desto geringer ist seine strafrechtliche Verantwortlichkeit.
Die allgemeine Übernahme der
Position eines Compliance Officers ist insofern
kritisch zu betrachten, insbesondere wenn er
nicht über die Möglichkeit verfügt, über schädigende
Maßnahmen aus dem Unternehmen
heraus Kenntnis zu erlangen und hiergegen vorgehen
zu können.

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MELCHERS LAW: International
Australien
Die Internationalisierung der Wirtschaft
schreitet voran, Deutschland ist
„Exportweltmeister“. Unternehmen
benötigen deshalb vielfach bei grenzüberschreitenden
Tätigkeiten auch
Rechtsberatungsleistungen für fremde
Rechtsordnungen, die MELCHERS
Ihnen schnell und kompetent vermitteln
kann. Hierzu greifen wir auf
unser internationales Netzwerk der
„International Alliance of Law Firms“
(Alliance) zurück, dem angesehene
Wirtschaftskanzleien aus mehr als
50 Ländern weltweit angehören; ergänzend
bestehen langjährige direkte
Kontakte zu weiteren Rechtsanwälten
in verschiedenen Jurisdiktionen.
In lockerer Folge möchten wir Ihnen
einzelne unserer Kooperationspartner
vorstellen. Gerne stehen wir Ihnen für
weitere Informationen zur Verfügung.
RUSSELL KENNEDY Pty Limited,
Melbourne
RUSSELL KENNEDY, 1926 gegründet, ist eine
Rechtsanwaltskanzlei mit mehr als 50 Berufsträgern
mit Sitz in Melbourne/Australien. Sie
ist seit vier Jahren Mitglied der Alliance. In
Australien kooperiert RUSSELL KENNEDY wiederum
eng mit drei weiteren Rechtsanwaltskanzleien
vergleichbarer Größe in Sydney,
Brisbane und Adelaide.
Der Mandantenstamm besteht im Wesentlichen
aus mittelständischen und international tätigen
Unternehmen, die RUSSELL KENNEDY in allen
Bereichen des Wirtschaftsrechtes berät und in
(schieds-)gerichtlichen Verfahren vertritt.
Das Fachwissen ihrer Rechtsanwälte hat für
RUSSELL KENNEDY herausragende Bedeutung,
weshalb auch eine Vielzahl von ihnen bei dem
Law Institute of Victoria als „Specialists“ in
den verschiedensten Rechtsbereichen akkreditiert
sind.
RUSSELL KENNEDY ist stolz darauf, die internen
Infrastrukturkosten niedrig zu halten und
damit trotz der höchsten Qualitätsansprüche im
Vergleich zu Großkanzleien ihre Leistungen zu
sehr wettbewerbsfähigen Preisen anbieten zu
können.
John Corcoran
Viel Wert legt die Rechtsanwaltskanzlei
schließlich auch auf die Beachtung ethisch
einwandfreien Verhaltens bei der Ausübung
der Berufstätigkeit gegenüber Mitarbeitern
und Mandanten. Erwähnenswert ist in diesem
Zusammenhang, dass der Staat Victoria
im Jahr 2008 eine neue Charta of Human
Rights & Responsibilities eingeführt hat und
dem Senior-Partner Michael Gorton die besondere
Ehre zuteil wurde, zum ersten Human
Rights Commissioner des Staates ernannt
zu werden.

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MELCHERS Law: Veranstaltungen
>> Jahrestagung Gesellschaftsrecht
mit Stefan Kuntz
Am 6.11.2009 findet unsere diesjährige Jahrestagung
Gesellschaftsrecht unter dem
t i t e l „Unternehmensführung in der Krise“
statt. Gegenstand der Veranstaltung sind
insbesondere die Pflichten und Haftungsrisiken,
welche für Unternehmensleiter sowie
ggf. Aufsichtsräte in der Krise von besonderer
Bedeutung sind. Der Vorstandsvorsitzende
des 1. FC Kaiserslautern und frühere Fußballnationalspieler
Stefan Kuntz wird die
Veranstaltung mit einem Gastvortrag zum
Thema „Unternehmensführung und Emo tionen“
eröffnen. Hierauf dürfen Sie besonders
gespannt sein, da der Weg aus der Krise
regelmäßig besonderen Engagements aller
Beteilig ten bedarf. Die Motiva tion der Betroffenen
ist folglich von elementarer Be -
deu tung. Nähere informationen zum
ta g u n g sp r o g r a m m s o w i e e i n e A nm e ld e -
möglichkeit finden Sie im Internet unter
www.melchers-seminare.de.
Termin: 6.11.2009, 10:00 –15:30 Uhr
Ort: Heidelberg
Veranstalter: MELCHERS Seminare GmbH
Info: www.melchers-seminare.de
MELCHERS Law:
Autoren dieser Ausgabe
Nähere Informationen zu den Autoren finden
Sie im Internet unter www.melchers-law.com.
Michael Depel
Fachanwalt für Arbeitsrecht, berät
vor allem Arbeitgeber in allen
Bereichen des kollektiven und
individuellen Arbeitsrechts.
Außerdem betreut er internationale
Investoren hinsichtlich aller
Rechtsfragen des Immobilien erwerbs
in Deutschland.
Christian Becker
berät deutsche und ausländische
Mandanten insbesondere im
Bereich des Arbeits- und Handelsrechts
sowie im gewerblichen
Rechtsschutz und Urheberrecht.
Dr . C a r s t e n L u t z
berät deutsche und ausländische
Mandanten im gesamten Wirtschaftsrecht,
insbesondere auf
den Gebieten des Handels-,
Gesellschafts- und Vertragsrechts.
MELCHERS Law: Impressum
Herausgeber
Melchers Rechtsanwälte · Wirt -
schafts prüfer · Steuerberater · Notar
Chefredaktion
Dr. Andreas Masuch
a.masuch@melchers-law.com
Konzeption und Gestaltung
www.fischerziegler.com
e r s c heinungs w e ise
6 Ausgaben pro Jahr
Nachbestellungen
newsletter@melchers-law.com
Dr. Ilona Renke
berät Wirtschaftsunternehmen
und öffentliche Auftraggeber im
EU-Vergaberecht sowie im Wirtschaftsverwaltungsrecht.
Sie hält
Seminare zu vergaberechtlichen
Themen und ist Lehrbeauftragte
an der Universität Heidelberg.
Dr. Dieter Thünnesen
Dipl.-Betriebswirt, Fachanwalt
für Insolvenzrecht, ist seit 1982
als Anwalt tätig. Aufgrund seiner
langjährigen Erfahrung als Insolvenzverwalter
berät er insbesonde re
Unternehmen, Gesellschafter,
Geschäftsführer und Gläubiger als
Beteiligte in Insolvenzverfahren.
Matthias Spitz
berät Mandanten im Glücksspielrecht
und Öffentlichen Recht mit
Schwerpunkten im Allgemeinen
Verwaltungsrecht, Baurecht,
Fach planungsrecht und Europarecht.
Dr . Bernh a r d W in t e r
berät insbesondere im Gesellschafts-
und Unternehmensrecht
sowie im Vertriebsrecht, ferner
in den Bereichen Umstrukturierung,
Erwerb und Veräußerung
von Unternehmen und Unternehmensnachfolge.
Standorte und Kontakt
Heidelberg
Im Breitspiel 21
69126 Heidelberg, Deutschland
T +49-(0)6221-18 50-0
F +49-(0)6221-18 50-1 00
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10623 Berlin, Deutschland
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