Das Zusammenspiel von Jugendamt und Familiengericht nach § 42 ...

Prof. Peter Christian Kunkel
Fachhochschule Kehl
Hochschule für öffentliche Verwaltung
Das Zusammenspiel von Jugendamt und Familiengericht nach § 42 SGB VIII*
I. Die Inobhutnahme
Schaubild 1:
Zusammenspiel von Jugendamt und Gericht (6-Phasen-Modell)
JA 1. Phase 2. Phase 3. Phase 4. Phase 6. Phase
Beseitigung
der Gefahrenlage
durch
vorl. Unterbringung
bei geschlossener
Unterbringung
unverzüglich
Benachrichtigung
einer
Vertrauensperson
ermöglichen
- weitere Maßnahmen
in
Ausübung d.
Sorgerechte
- Beratung
des Kindes
- Aufzeigen
mögl. Hilfen
unverzügl. Unterrichtung
des PSB/ErzB
5. Phase
bei dessen Widerspruch
(bzw. Nichterreichbarkeit)
einverständliche
Klärung
v. Anschlusshilfen
unverzügl.
Übergabe
unverzügl.
Anrufung
des FamG
FamG Entscheidung
über
Freiheitsentzug
Entscheidung über
erforderliche Maßnahmen
Zeitraum der Hilfe nach § 42 SGB VIII
(= Zeitraum der erstattungsfähigen Kosten nach § 89b i.V.m. § 89f SGB VIII)
Zu Phase 1 :
Die Beseitigung der Gefahrenlage durch Inobhutnahme setzt voraus, dass der Minderjährige
ohne Obhut ist. Damit scheidet die Anwendung von § 42 SGB VIII aus, wenn
ein Kind sich bei Großeltern oder beim nicht sorgeberechtigten Elternteil befindet.
- Ferner muss die fehlende Obhut damit zusammenhängen, dass der Minderjährige um
Obhut bittet („Selbstmelder“ nach § 42 Abs. 2 SGB VIII) oder dem Jugendamt zuge-
Zusammenspiel JA-FamG.doc
* Überarbeitete und erweiterte Fassung eines Referats, das der Verfasser als Leiter des
Arbeitskreises 11 auf dem 14. Deutschen Familiengerichtstag 2001 in Brühl gehalten hat.

2
führt wird („Zugeführter“ nach § 42 Abs. 3 SGB VIII). Damit scheidet eine Inobhutnahme
aus, wenn lediglich ein Hilfebedarf geklärt werden soll. - Bei unbegleiteten
Minderjährigen liegen die Voraussetzungen des § 42 SGB VIII vor, da sie ohne Obhut
des Personensorgeberechtigten sind und damit eine dringende Gefahr für ihr Wohl
besteht (§ 42 Abs. 3 SGB VIII).
Die Vorläufigkeit der Unterbringung bezieht sich nicht auf einen bestimmten Zeitraum
(wie beispielsweise bei der vorläufigen Unterbringung nach § 70h FGG), sondern auf
die ausstehende Entscheidung des Personensorgeberechtigten. Die Unterbringung ist
(nur) solange gerechtfertigt, bis eine Entscheidung des (ursprünglichen oder bestellten)
Personensorgeberechtigten über den weiteren Verbleib des Minderjährigen getroffen
worden ist.
Zu Phase 2:
Unmittelbar mit der Inobhutnahme muss dem Minderjährigen Gelegenheit gegeben
werden, unverzüglich eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen. Diese
Benachrichtigung liegt zeitlich vor der des Personensorgeberechtigten. Diese muss
zwar auch unverzüglich erfolgen, kann aber in den Zeitraum der Inobhutnahme fallen
und lässt sozialpädagogische Erwägungen bezüglich des Zeitpunkts der Benachrichtigung
zu. Sozialpädagogische Erwägungen rechtfertigen es auch, dass eine „vertrauensunwürdige
Vertrauensperson“ von der Benachrichtigung ausgeschlossen ist. Es
muss dem Jugendlichen aber dann möglich bleiben, eine „persona grata“ zu benachrichtigen.
Zu Phase 3:
Als weitere erforderliche Sorgemaßnahme kommt eine andere Art der Unterbringung
in Betracht. Auch eine geschlossene Unterbringung ist möglich, wenn sie erforderlich
ist, um eine Gefahr für Leib oder Leben des Minderjährigen selbst oder Dritter
abzuwenden (also nicht bei sonstigen Gefahren). Bei Suizidgefahr kann eine
Unterbringung nach den Landesgesetzen über die Unterbringung psychisch Kranker in
Betracht kommen, wenn diese besser geeignet ist als die in einer
Jugendhilfeeinrichtung, um dieser Gefahr zu begegnen. Die Landesunterbringungsgesetze
fordern, dass Kinder und Jugendliche je nach Eigenart und
Schwere ihrer Krankheit und ihrem Entwicklungsstand gesondert untergebracht und
betreut werden (z.B. § 7 Abs. 3 Unterbringungsgesetz Baden-Württemberg). Von einer
Abschiebung in die Psychiatrie kann dann nicht die Rede sein. – Als Sorgemaßnahme
bei unbegleiteten Minderjährigen ist der Antrag auf Bestellung eines Vormunds oder
Pflegers notwendig.
Zu Phase 4:
Vorrangig ist der Personensorgeberechtigte zu unterrichten, weil der Erziehungsberechtigte
lediglich von ihm abgeleitete Erziehungsrechte hat. In der Regel muss ihm
auch der Aufenthaltsort genannt werden; ausnahmsweise aber dann nicht, wenn dies
mit einer Gefahr für das Kind verbunden sein könnte. Die Unterrichtung scheitert bei
Nichterreichbarkeit. Diese liegt auch dann vor, wenn zwar eine Adresse bekannt ist,
unter dieser aber trotz mehrmaliger Versuche niemand erreicht wird. Dann ist das
Familiengericht anzurufen.
Zusammenspiel JA-FamG.doc

3
Zu Phase 5:
Es steht nicht im Ermessen des Jugendamtes, ob es den Minderjährigen dem Personensorgeberechtigten
übergibt oder das Familiengericht anruft. Vielmehr muss es das
Familiengericht anrufen, wenn die Übergabe das Wohl des Kindes gefährden würde.
Ist der Personensorgeberechtigte mit der Inobhutnahme einverstanden, kann diese
nicht als verkappte Hilfe zur Erziehung weitergeführt werden. - Vielmehr zu ist klären,
ob eine Hilfe zur Erziehung in Betracht kommt; wenn ja, muss die Inobhutnahme beendet
und Hilfe zur Erziehung eingeleitet werden. Die Übergabe verlangt nicht die
Rückführung des Minderjährigen. Diese kann allenfalls unter besonderen, sozialpädagogisch
zu begründenden Umständen notwendig werden. Liegen solche Umstände
nicht vor, kann die Rückführung auf Kosten und Gefahr des Personensorgeberechtigten
erfolgen („Holschuld“).
Die Entscheidung des Familiengerichts kann folgenden Inhalt haben:
(1) Ersetzung der elterlichen Zustimmungserklärung zur Inobhutnahme (§ 1666
Abs. 3 BGB). Mit der Ersetzung ist allerdings noch nicht viel gewonnen, da auch
bei elterlicher Zustimmung zur Inobhutnahme die Inobhutnahme nicht zum
Dauerzustand werden kann, sondern ihre Kraft lediglich ausreicht, weitere Hilfen
in Gang zu setzen. Für eine Hilfe zur Erziehung ist dann ohnehin eine neue Einverständniserklärung
des Personensorgeberechtigten notwendig.
(2) Klärung einer Gefahrenlage nach § 1666 Abs. 1 BGB und der Handlungsbereitschaft
der Eltern. Danach Entzug der Personensorge zur Einleitung einer Hilfe
nach § 27 SGB VIII und Übertragung der dafür erforderlichen Rechte (also nicht
bloß des Aufenthaltsbestimmungsrechts) auf einen Ergänzungspfleger (soweit
nicht die Bestellung eines Vormunds erforderlich ist).
(3) Weisungen an den Personensorgeberechtigten im Rahmen von § 1666 BGB, wenn
dies erfolgversprechend erscheint.
(4) Vorläufige Maßregeln gem. §§ 1693, 1846 BGB oder Entscheidungen im Rahmen
der §§ 1674, 1681 BGB.
Zu Phase 6:
Die Inobhutnahme ist beendet, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr vorliegen. Dies
ist der Fall, wenn der Minderjährige in die Obhut des Personensorgeberechtigten zurückgekehrt
ist oder wenn der (ursprüngliche oder bestellte) Personensorgeberechtigte
in Ausübung seines Personensorgerechts bestimmt hat, wo sich der Minderjährige aufhalten
soll. Nur bis zu diesem Zeitpunkt ist es notwendig, dass das Jugendamt Sorgerechte
ausübt. Für diesen Zeitraum wählt das Gesetz die Formulierung „während der
Inobhutnahme“ (§ 42 Abs. 1 S. 4 SGB VIII). Auch wenn die aufenthaltsrechtliche Entscheidung
gefallen ist, kann die Inobhutnahme aber noch für einen begrenzten Zeitraum
andauern. Dies folgt schon daraus, dass der Personensorgeberechtigte seine
Zustimmung zur Inobhutnahme erklären kann, indem er ihr nicht widerspricht (§ 42
Abs. 2 S. 3 SGB VIII). Die Inobhutnahme ist dann gleichsam eine auslaufende Rege-
Zusammenspiel JA-FamG.doc

4
lung, die das Ende der anderen Aufgabe nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII mit dem
Beginn einer Leistung nach § 2 Abs. 2 SGB VIII oder einer anderen Maßnahme verknüpfen
muss. Bis eine andere Hilfe an die Inobhutnahme „andocken“ kann, ist die
Inobhutnahme Überbrückungshilfe. Die Anschlusshilfe kann eine Hilfe zur Erziehung
sein, aber bei Fehlen eines erzieherischen Defizits auch eine Unterbringung im Rahmen
der Hilfe zum Lebensunterhalt.
Bei einem unbegleiteten Minderjährigen, der schon 16 Jahre alt ist und damit handlungsfähig
nach § 12 AsylVfG, schließt sich der Aufenthalt in einer Aufnahmeeinrichtung
gemäß § 47 Abs. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 AsylVfG an. Ist er dagegen noch
nicht 16 Jahre alt, erfolgt seine Unterbringung in einer Gemeinschaftsunterkunft (§ 53
i.V.m. § 14 Abs. 2 Nr. 3 AsylVfG). Beides sind keine Einrichtungen im Sinn der
Jugendhilfe (§ 44 Abs. 3 i.V.m. § 53 Abs. 3 AsylVfG). Liegen aber die Voraussetzungen
des § 27 SGB VIII (Erziehungsdefizit und Gefährdung des Kindeswohls) vor und
zusätzlich die des § 6 Abs. 2 SGB VIII (Aufenthaltsgestattung und gewöhnlicher Aufenthalt),
erfolgt die Unterbringung im Rahmen einer Hilfe zur Erziehung.
Für deutsche wie für ausländische Minderjährige gilt, dass dieser Zeitraum der Überbrückungshilfe
nur bis zu dem Zeitpunkt gehen kann, in dem einverständlich geklärt
ist, dass eine Anschlusshilfe in Betracht kommt. Ist dies eine Hilfe zur Erziehung, ist
dies der Zeitpunkt, zu dem das Einverständnis des Personensorgeberechtigten mit dieser
Hilfe, regelmäßig geäußert mit Stellung des Antrags beim zuständigen Jugendamt,
vorliegt. Die Klärung des Hilfebedarfs im Einzelnen, also die Festlegung der Hilfeart,
geschieht im Hilfeplanungsverfahren, das nicht mehr Teil der Inobhutnahme ist. Für
das Hilfeplanungsverfahren ist das leistungsgewährende Jugendamt nach § 86
SGB VIII örtlich zuständig. Wird dieses Jugendamt nicht tätig, muss das Jugendamt
der Inobhutnahme vorläufig Hilfe zur Erziehung leisten (§ 86d SGB VIII). Dass das in
Obhut nehmende Jugendamt noch zur Überbrückungshilfe verpflichtet ist, ergibt sich
aus dem Rechtsgedanken des § 86c SGB VIII. Unmittelbar betrifft er nur die Verknüpfung
zweier Leistungen; die Notwendigkeit einer Verknüpfung ergibt sich aber auch,
wenn die Leistung einer anderen Aufgabe folgt. § 86c SGB VIII ist für die Inobhutnahme
aber nicht in seiner Rechtsfolge analog anzuwenden, sondern sein Rechtsgedanke
führt dazu, dass die Inobhutnahme so lange andauert, bis die Anschlusshilfe
feststeht. Wird diese Hilfe dann nicht erbracht, wird sie vom in Obhut nehmenden
Jugendamt als Leistung gemäß § 86d SGB VIII vorläufig erbracht, aber nicht mehr als
Inobhutnahme.
Zusammenspiel JA-FamG.doc

5
Schaubild 2:
Ende der Inobhutnahme
1. Möglichkeit (Widerspruch des PSB)
Übergabe an PSB
2. Möglichkeit (Einverständnis des PSB)
3. Möglichkeit (Anrufung des FamG)
Hilfe nach § 42 SGB VIII andere Hilfe (z.B. nach § 27
SGB VIII)
Klärung der Anschlusshilfe
mit dem PSB
Hilfe nach § 42 SGB VIII
andere Hilfe (z.B. nach
§ 27 SGB VIII)
Entscheidung d.
FamG n. § 1666
BGB (Ersetzung d.
Einverständnisses
oder Bestellung
eines Pflegers
oder Vormunds)
Klärung der
Anschlusshilfe
mit dem PSB
II. Rechtsgrundlage für die Herausnahme des Kindes aus der eigenen Familie
1. § 43 SGB VIII?
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 43 SGB VIII liegen nicht vor, da das Kind
sich weder bei einer anderen Person (als dem Personensorgeberechtigten) noch in
einer Einrichtung aufhält.
2. § 42 SGB VIII?
Die Tatbestandsvoraussetzungen des Absatzes 2 (Selbstmelder) liegen nicht vor.
Tatbestandsvoraussetzung des Absatzes 3 ist eine dringende Gefahrenlage. Diese
ist regelmäßig anzunehmen, wenn ein Minderjähriger sich an einem jugendgefährdenden
Ort in der Öffentlichkeit aufhält, dort von der Polizei aufgegriffen und dem
Jugendamt zugeführt wird. Der Wortlaut des Absatzes 3 lässt aber auch eine Inobhutnahme
auf eigene Initiative des Jugendamtes zu. Eine systematische Auslegung
ergibt aber, dass die Herausnahme aus der eigenen Familie ausscheidet. Nach § 42
Abs. 3 S. 4 gilt nämlich Abs. 2 S. 2 bis 4 entsprechend. Die dort geregelte Unterrichtungspflicht
des Personensorgeberechtigten und die Übergabe an diesen passt
nicht auf die Situation der Herausnahme beim Personensorgeberechtigten selbst.
Zusammenspiel JA-FamG.doc

6
Außerdem folgt aus § 43 Abs. 2 SGB VIII, dass das Gesetz Inobhutnahme und
Herausnahme trennt und die Inobhutnahme als eine der Herausnahme folgende
Hilfe versteht. Die gängige Praxis, die die Herausnahme auf § 42 SGB VIII stützt,
geschieht contra legem.
3. Herausnahme im Rahmen des § 1666 BGB?
Das Jugendamt ist gemäß § 50 Abs. 3 SGB VIII verpflichtet, das Familiengericht
anzurufen, wenn anders eine Gefährdung des Kindeswohls nicht zu beseitigen ist.
Im Rahmen des § 1666 BGB kann das Familiengericht dann die Herausgabe des
Kindes an das Jugendamt anordnen. Dies setzt aber einen Bereitschaftsdienst beim
Familiengericht voraus, der nicht überall eingerichtet ist.
4. Polizeirechtliche Ermächtigungsgrundlage
§ 1 des Polizeigesetzes (z.B. Baden-Württemberg) beschreibt die Aufgabe der
Polizei, § 3 die Befugnis, zur Erfüllung der Aufgabe Maßnahmen zu treffen. Wird
ein Kind misshandelt oder sexuell missbraucht, ist ein Strafgesetz verletzt und
damit die öffentliche Sicherheit i.S.v. § 1 PolG gestört. Die Polizei kann dann die
notwendigen Maßnahmen (also auch die Herausnahme) ergreifen, weil es keine
speziellere Ermächtigungsgrundlage gibt. „Polizei“ i.S.d. PolG sind die Polizeibehörden
und der Polizeivollzugsdienst (z.B. § 59 PolG Baden-Württemberg).
Polizeibehörden sind auch die Kreispolizeibehörden und die Ortspolizeibehörden
(§ 61 PolG Baden-Württemberg). Kreispolizeibehörden sind die unteren Verwaltungsbehörden,
Ortspolizeibehörden sind die Gemeinden (§ 62 PolG Baden-
Württemberg). In den Gemeinden mit eigenem Jugendamt kann daher das Jugendamt
als Ortspolizeibehörde handeln. Im Landkreis kann bei Gefahr im Verzug das
Kreisjugendamt als Kreispolizeibehörde handeln. Diese Aufgabenwahrnehmung
ist dann allerdings keine Jugendhilfe (und damit Selbstverwaltungsangelegenheit),
sondern als polizeiliches Handeln Pflichtaufgabe nach Weisung (staatliche Angelegenheit).
Solange im SGB VIII eine Ermächtigungsgrundlage für die Herausnahme
fehlt, kann die Herausnahme nur auf §§ 1, 3 PolG (des jeweiligen Bundeslandes)
gestützt werden.
Das Jugendamt muss dann (für das Bürgermeisteramt bzw. für das Landratsamt)
eine Herausgabeverfügung (Verwaltungsakt) nach den Regeln des jeweiligen Landesverwaltungsverfahrensgesetzes
erlassen; ein VA kann auch mündlich erlassen
werden. Bei Gefahr im Verzuge entfällt die Anhörung. Die Begründung ist nur bei
einem schriftlichen Verwaltungsakt notwendig. Widersetzt sich der Personensorgeberechtigte
der Herausgabe des Kindes, wird der Verwaltungsakt mit den
Mitteln der Zwangsvollstreckung vollstreckt. Dies geschieht nach dem jeweiligen
Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz. Als Vollstreckungsmittel kommt unmittelbarer
Zwang in Betracht. Dieser muss bei Gefahr im Verzuge nicht angedroht
werden. Die Anwendung des unmittelbaren Zwangs obliegt dem Polizeivollzugsdienst
(z.B. nach § 51 PolG Baden-Württemberg).
Nach Vollzug einer Herausnahme des Kindes erfolgt seine Inobhutnahme als
jugendhilferechtliche Maßnahme nach § 42 SGB VIII.
Zusammenspiel JA-FamG.doc

7
III. Geschlossene Unterbringung Minderjähriger
1. Rechtsgrundlagen
Schaubild 3:
Ermächtigungsgrundlagen für die geschlossene Unterbringung
Minderjähriger
Öffentlich-rechtlich
Zivilrechtlich
1. §§ 71 Abs. 2, 72 Abs. 4, 73 JGG § 1631b BGB
2. UBG/PsychKG des Landes a) Satz 1 (mit Genehmigung
des FamG)
3. § 42 Abs. 3 (oder Abs. 2) SGB VIII b) Satz 2 (nachträgl. Genehmigung
des FamG)
§§ 27, 34 SGB VIII i.V.m. § 1631b BGB
Die freiheitsentziehende Maßnahme ist nach § 42 Abs. 3 S. 2 SGB VIII im Rahmen
einer Inobhutnahme nach Satz 1 („dabei“), also bei einem zugeführten Minderjährigen
möglich. Aus ihrem Zweck, Leib oder Leben des Kindes oder Dritter
zu schützen, folgt aber, dass trotz Wortlaut und systematischer Stellung die Freiheitsentziehung
auch im Rahmen von § 42 Abs. 2 SGB VIII, also bei einem
Selbstmelder möglich sein muss.
Eine geschlossene Unterbringung Minderjähriger ist aber nicht nur im Rahmen des
§ 42 SGB VIII möglich, sondern auch im Rahmen einer Hilfe zur Erziehung
(§§ 27, 34 SGB VIII). Diese Rechtsgrundlage reicht allerdings nur für die Unterbringung
des jungen Menschen, nicht aber für eine damit verbundene Freiheitsentziehung.
Diese kann aber auf der Grundlage des § 1631b BGB erfolgen, also
mit Einverständnis des Personensorgeberechtigten und zusätzlicher Genehmigung
des Familiengerichts. Die Rechtsgrundlage für die Unterbringung ist also zweistufig,
nämlich auf der ersten Stufe öffentlich-rechtlich (SGB VIII), auf der zweiten
Stufe zivilrechtlich (BGB).
Zusammenspiel JA-FamG.doc

8
2. Unterscheidungskriterien der verschiedenen Rechtsgrundlagen
Schaubild 4:
Unterscheidungskriterien der verschiedenen Rechtsgrundlagen
PsychKG/UBG § 1631b BGB § 42 SGB VIII
1. Veranlasser
untere Verwaltungsbehörde
(auf Antrag
und mit ärztlichem
Zeugnis i.d.R. des
Gesundheitsamtes)
PSB (auch JA als
AV)
JA
2. Ort
Psych. Einrichtung
Einrichtung der
Jugendhilfe, wenn
als HzE (§§ 27, 34
SGB VIII)
sonst:
andere Einrichtung
Einrichtung der Jugendhilfe
3. Alter
Volljährige oder
Minderjährige
nur Minderjährige
nur Minderjährige
4. Voraussetzungen
(1) psychische
Erkrankung
(2) Gefahr für
eigene(s) Leben
oder Gesundheit
oder für Rechtsgüter
Dritter
Kindeswohl
(1) Voraussetzungen
der Inobhutnahme
+
(2) dringende Gefahr
für Leib oder Leben
seiner selbst oder
Dritter
5. Verhältnismäßigkeit
+
(subsidiär gegenüber
§ 1631b BGB)
+
+
6. Personensorgerecht
gegen den Willen des
PSB
mit Einverständnis
des PSB (Antrag)
ohne PSB; gegen PSB nur
nach Entscheidung d. FamG
gem. § 1666 BGB
7. gerichtliche
Entscheidung
Anordnung des
VormG
FamG (vorherige
Genehmigung;
nachträgl. nur bei
Gefahr im Verzug)
FamG
8. gerichtliches
Verfahren
(insbesondere
Anhörung,
Verfahrenspflegschaft,
Gutachter)
§§ 70a-n FGG
§§ 70a-n FGG
strittig, ob §§ 70a-n FGG
analog
Zusammenspiel JA-FamG.doc

9
9. Dauer solange Voraussetzungen
(s. oben 4.)
vorliegen;
vorl. Unterbringung
höchstens 6 Wochen
solange Voraussetzungen
(s.oben 4.)
vorliegen;
vorl. Unterbringung
höchst. 6 Wochen
solange Voraussetzungen
(s.oben 4.) vorliegen
3. Anforderungen an die Entscheidung des Familiengerichts bei Freiheitsentziehung
gem. § 42 SGB VIII
a) Zeitliche Anforderungen
Aus Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG folgt, dass eine Entscheidung des Familiengerichts
unverzüglich nach der geschlossenen Unterbringung herbeizuführen
ist. Der in § 42 Abs. 3 S. 3 geregelte Zeitablauf hat nur die Bedeutung, dass
die Freiheitsentziehung zu beenden ist, wenn nach Ablauf der Frist eine gerichtliche
Entscheidung nicht ergangen ist. Die Frist setzt sich zusammen aus
den Reststunden des Tages der Freiheitsentziehung (nicht etwa der Inobhutnahme)
und den 24 Stunden des darauf folgenden Tages. Der Wortlaut des
§ 42 Abs. 3 S. 3 ist insoweit nicht eindeutig; diese Auslegung folgt aber aus
dem Zusammenhang mit Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG. Entfallen die Voraussetzungen
der Freiheitsentziehung, ist diese auch schon vor Ablauf der Frist oder
vor einer richterlichen Entscheidung zu beenden.
b) Inhaltliche Anforderungen
Ist der Personensorgeberechtigte mit der Freiheitsentziehung (unabhängig von
der Inobhutnahme) nicht einverstanden, erfolgt eine Entscheidung des Familiengerichts.
Dies folgt aus § 42 Abs. 3 S. 4 SGB VIII. Diese ergeht unabhängig
von einer möglicherweise vorausgegangenen Entscheidung über die Inobhutnahme
(ohne Freiheitsentziehung). Auf der Grundlage des § 1666 BGB
muss das Familiengericht dann entweder die Zustimmung des Personensorgeberechtigten
zur Freiheitsentziehung ersetzen oder das Sorgerecht insoweit
entziehen und auf einen Ergänzungspfleger übertragen.
Ist der (ursprüngliche oder neu bestellte) Personensorgeberechtigte mit der
Freiheitsentziehung einverstanden, ändert dies nichts an der Notwendigkeit
einer familiengerichtlichen Entscheidung auf der Grundlage des § 42 Abs. 3
S. 3 SGB VIII. Das Einverständnis mit der Freiheitsentziehung hat nicht die
Folge, dass eine Freiheitsentziehung nicht mehr vorliegt, wie sich aus § 1631b
BGB und § 1 Abs. 3 S. 3 UBG (z.B. Baden-Württemberg) ergibt. Neben der
Entscheidung nach § 42 Abs. 3 S. 3 SGB VIII ist aber nicht zusätzlich die Entscheidung
des Familiengerichts nach § 1631b BGB notwendig. Letztere wird
vielmehr durch erstere ersetzt. Eine doppelte Entscheidung wäre auch sinnlos,
da für beide Entscheidungen dasselbe Entscheidungskriterium gilt, nämlich,
ob die Freiheitsentziehung für das Wohl des Kindes erforderlich ist (§ 1631b
S. 3 BGB bzw. § 42 Abs. 3 S. 4 i.V.m. Abs. 2 S. 3 Nr. 2 SGB VIII).
Zusammenspiel JA-FamG.doc

10
Da es sich bei der freiheitsentziehenden Maßnahme um einen (neuen) Verwaltungsakt
i.S.v. § 31 SGB X handelt, ist Anfechtungswiderspruch und
-klage zulässig (§§ 68, 42 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat dann zu prüfen,
ob die Voraussetzungen für eine Freiheitsentziehung gem. § 42 Abs. 3
S. 2 SGB VIII vorliegen. Diese Prüfung geht über die vom Familiengericht
vorzunehmende hinaus, da sie sich nicht nur auf die Prüfung des Kindeswohls
bezieht, sondern auch auf die Gefahrenabwehr für Leib oder Leben Dritter und
auf die Voraussetzungen der Inobhutnahme.
c) Verfahrensrechtliche Anforderungen
§ 70 FGG bezieht sich mit seinem Wortlaut nicht auf die Unterbringung nach
§ 42 SGB VIII. Nur wenn man die Entscheidung nach § 42 Abs. 3 S. 3
SGB VIII mit der nach § 1631b BGB „doppeln“ würde, ergäbe sich ein Anknüpfungspunkt
für die Anwendung der Verfahrensregeln der §§ 70a-n FGG.
Eine (planwidrige) Lücke des § 70 FGG, die mit einer analogen Anwendung
zu schließen wäre, ist nicht anzunehmen, da die Verfahrensregelungen nicht
auf die notwendigerweise nur kurzzeitige Unterbringung nach § 42 SGB VIII
passen (z.B. die Einholung eines ärztlichen Gutachtens nach § 70e FGG). Da
die Freiheitsentziehung nach § 42 SGB VIII nur so lange dauern kann, wie die
Voraussetzungen der Inobhutnahme vorliegen, endet sie mit einer Entscheidung
des Personensorgeberechtigten (notfalls nach einer Entscheidung des
Familiengerichts gemäß § 1666 BGB) über die weiteren Hilfemaßnahmen.
IV. Hinweise auf
1. Literatur
Busch: Begriff, Inhalt und Umfang der Inobhutnahme nach § 42 KJHG, ZfJ 1993,
129;
Fegert/Späth/Salgo (Hrsg.): Freiheitsentziehende Maßnahmen in Jugendhilfe und
Kinder- und Jugendpsychiatrie. Münster 2001;
Lakies: Vorläufige Maßnahmen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen nach
§§ 42, 43 des KJHG, ZfJ 1992, 49;
Ollmann: Zum Geltungsbereich des § 42 SGB VIII (Inobhutnahme), FamRZ 2000,
261;
Proksch: Verfahrensbestimmungen der Inobhutnahme, Jugendhilfe 1994, 26;
Späth: Konzeption und Praxis der Inobhutnahme nach § 42 KJHG, ZfJ 1998, 303;
Trenczek: Inobhutnahme und geschlossene Unterbringung, ZfJ 2000, 121.
Außerdem:
Gemeinsame Empfehlungen der kommunalen Spitzenverbände und der BAG der
Landesjugendämter vom 31.08.1995, ZfJ 1995, 540.
Zusammenspiel JA-FamG.doc

11
2. Rechtsprechung
BVerwG, ZfJ 2000, 31 = NVwZ 2000, 325 = ZFSH/SGB 2000, 110 = FEVS 51,
152;
OLG Zweibrücken, FamRZ 1996, 1026 = ZfJ 1996, 241;
OLG Hamm, ZfJ 1997, 433;
AG Kamen, DAVorm 1994/501;
VG Stuttgart vom 29.11.2000, Az. 8 K 3599/00;
VG Karlsruhe vom 15.03.2001, Az. 5 K 1951/98, 5 K 1952/98 und 5 K 1953/98.
Zusammenspiel JA-FamG.doc