Dokumentvorlage zur einheitlichen Gestaltung - Der Hamburgische ...

D31
Der Hamburgische Beauftragte für
Datensch u tz und Informationsfre iheit
Vermerk zur Frage, ob die Hamburger Wasserwerke GmbH unter das HmbIFG fällt
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27.10.2010
Die Hamburger Wasserwerke (HWW) GmbH ist ein Wasserversorgungsunternehmen, das etwa
zwei Millionen Menschen in Hamburg und 21 Umlandgemeinden mit Trinkwasser beliefert, also
unmittelbar Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnimmt. Die HWW GmbH steht zu 100% im Eigentum
der Freien und Hansestadt Hamburg. Es ist fraglich, ob sie unter das HmbIFG fällt.
Nach § 4 HmbIFG richtet sich der Anspruch gegen jede nach § 3 HmbIFG auskunftspflichtige
Stelle. § 3 Abs. 1 HmbIFG erstreckt den Anwendungsbereich auf Hamburgische Behörden und
die mittelbare Staatsverwaltung (Körperschaften, Anstalten und Stiftungen öffentlichen
Rechts). Nach § 2 Nr. 3 HmbIFG sind Behörden alle Stellen im Sinne von § 1 Abs. 2 HmbVwVfG.
Der Gesetzestext lautet weiter:
„einer Behörde im Sinne dieser Vorschrift steht eine natürliche Person oder juristische
Person des Privatrechts gleich, soweit sich die in § 3 Absatz 1 genannten Stellen dieser
Person zur Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben bedienen oder dieser Person
die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben übertragen wird“
Die Übertragung öffentlich-rechtlicher Aufgaben bezieht sich auf den Fall der Beleihung. Bei der
Beleihung handelt es sich um die Übertragung von Hoheitsrechten, die durch Gesetz oder aufgrund
einer gesetzlichen Ermächtigung erfolgen muss. 1 Dies ist bei der HWW GmbH nicht der
Fall.
Es könnte sich aber um einen Fall handeln, in dem sich eine Behörde einer juristischen Person
des Privatrechts zur Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben bedient. Die Gesetzesbegründung
führt dazu aus:
„Natürliche oder juristische Personen des Privatrechts, die eine der unmittelbaren
Staatsverwaltung zugehörige Behörde bei der Wahrnehmung ihrer öffentlich-rechtlichen
Aufgaben in deren Auftrag und nach deren Weisung unterstützen (Bsp.: Abschleppunternehmer),
unterliegen gemäß § 2 Nummer 3 zweiter Halbsatz erste Alternative ebenfalls
dem Anwendungsbereich des Hamburgischen Informationsfreiheitsgesetzes.“
- Bürgerschaftsdrucksache 19/1283, 9.
1 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2008, § 23, Rn. 58.

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Die Definition und insbesondere der als Beispiel angeführte Abschleppunternehmer weisen auf
die verwaltungsrechtliche Figur des „Verwaltungshelfers“ hin. 2 Es stellt sich die Frage, ob die
HWW GmbH als Verwaltungshelfer anzusehen ist. Die Voraussetzungen für die Annahme, dass
ein Verwaltungshelfer handelt, sind 3 :
freiwillige Unterstützung der Verwaltung
bei der Wahrnehmung von deren gesetzlichen Aufgaben
ohne Einräumung von hoheitlichen Befugnissen
Für die Einschaltung eines Verwaltungshelfers ist keine gesetzliche Grundlage erforderlich. Dies
ist sinnvoll, da der Verwaltungshelfer nicht mehr als ein verlängerter Arm der Verwaltung ist. Er
wird als reines Werkzeug der Verwaltung gesehen, das keine Entscheidungsmacht hat. 4
Die HWW GmbH, steht unter der Kontrolle der FHH, da sie sich zu 100% in deren Eigentum befindet.
Sie ist jedoch mehr als ein reines Werkzeug. Die FHH kann zwar Einfluss auf Entscheidungen
der HWW GmbH nehmen, jedoch werden nicht einzelne Arbeitsschritte vorgegeben.
Die typischen Beispiele für den Verwaltungshelfer (Abschleppunternehmer, Schülerlotse, Bauunternehmer
für die Aufstellung von Straßenschildern) 5 zeigen, dass es sich um „niedere“ Tätigkeiten
handelt. Eine Vergleichbarkeit mit der HWW GmbH ist nicht gegeben. Die HWW
GmbH kann daher nicht als Verwaltungshelfer angesehen werden.
In der informationsfreiheitsrechtlichen Literatur wird vertreten, dass die Formulierung
„…soweit sich...*Behörden+…dieser Personen zur Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben
bedienen“ vom Anwendungsbereich her nicht auf den Verwaltungshelfer beschränkt ist. Dies
soll alle denkbaren Formen der Kooperation zwischen staatlichen Behörden und juristischen
Personen umfassen. 6 Eine Grenze existiere erst dann, wenn aufgrund einer materiellen Aufgabenprivatisierung
keine öffentlich-rechtliche Aufgabe mehr vorliege. 7 Es kommt also entscheidend
darauf an, ob es sich bei der Gründung der HWW GmbH und der damit verbundenen Privatisierung
der Wasserversorgung Hamburgs um eine rein funktionelle oder auch um eine materielle
Privatisierung handelt.
Zur Unterscheidung zwischen funktioneller und materieller Privatisierung erläutert das OVG
Bautzen anhand der staatlichen Aufgabe der Wasserversorgung wie folgt:
„Eine derartige so genannte materielle Privatisierung oder Aufgabenprivatisierung (vgl. Burgi,
Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 71 ff.; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht,
2. Aufl. 2003, S. 121 f.) kann bei pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben, also denjenigen
Pflichtaufgaben (§ 2 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO), die weisungsfrei (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1
SächsGemO) zu erledigen sind, technisch durch Übertragung der Aufgabenpflicht bewirkt werden.
Ein solches Vorgehen ist für die pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe der Wasserversorgung
(vgl. dazu § 57 Abs. 1 Satz 1 SächsWG) in § 57 Abs. 3 Satz 2 bis 4 SächsWG geregelt; danach können
die Gemeinden ihre Wasserversorgungspflicht nach Maßgabe einer Rechtsverordnung auf
2
Vgl. BGHZ 121, 161, 164.
3
Kastner, in: Fehling/Kastner, Handkommentar VerwR, 2. Aufl. 2010, § 1 VwVfG, Rn. 37.
4
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 2, Rn. 59.
5
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 2, Rn. 59 m. Nachw. aus der Rspr.
6
Schoch, IFG, 2009, § 1, Rn. 117.
7
Schoch, IFG, 2009, § 1, Rn. 117 aE; a. A. Jastrow/Schlattmann, IF, 2006, § 1, Rn. 46.
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juristische Personen des Privatrechts übertragen. Mit der Übertragung der Aufgabenpflicht geht
ein Übergang der Trägerschaft für die betreffende Einrichtung von der Gemeinde auf die Privatrechtsperson
einher. Diese führt die bisherige Einrichtung der Gemeinde sodann als
privatnütziges wirtschaftliches Unternehmen fort, das nicht mehr primär durch die Förderung
des Wohls der Gemeindeeinwohner legitimiert ist (vgl. SächsOVG, NK-Urt. v. 3.6.2003 - 4 D
373/99 -).
Anders liegt der Ausgangspunkt, wenn die Aufgabenzuständigkeit bei der Gemeinde verbleibt
und das Privatrechtssubjekt lediglich zur Erbringung der konkreten Leistungen der Einrichtung
herangezogen wird. Auf dem Gebiet der Wasserversorgung ist diese so genannte funktionale
Privatisierung oder Erfüllungsprivatisierung (vgl. OVG Schl.-H., aaO, S. 153; Burgi, aaO, S. 100 ff.;
Schliesky, aaO, S. 122; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2002, § 21 RdNr. 17) in §
57 Abs. 3 Satz 1 SächsWG angesprochen, nach dem die Gemeinden sich „zur Erfüllung“ der Wasserversorgungsaufgaben
Dritter „bedienen“ können (vgl. auch SächsOVG, Beschl. v. 22.11.2002,
ebda.). Insoweit setzt die Einstufung als Einrichtung der Gemeinde - nur, aber immerhin - die
gemeindliche (Eigen-)Verantwortung für den Einrichtungsbetrieb voraus. Dazu muss ihr das
Recht zu jederzeitiger Einwirkung auf das Handeln der Privatrechtsperson vorbehalten sein, um
ihre Vorstellungen dieser gegenüber durchsetzen zu können. Der erforderliche maßgebende Einfluss
auf den Einrichtungsbetrieb ist nur gegeben, wenn der private Dritte den Weisungen der
Gemeinde unterliegt, mit denen diese die Umsetzung der gesetzlichen und satzungsrechtlichen
sowie der weiteren von ihr für zweckmäßig gehaltenen Vorgaben sicherstellen kann. Darüber
hinaus bedarf es geeigneter Mechanismen einer effektiven Überwachung der Tätigkeit des Dritten
(vgl. SächsOVG, Beschl. v. 22.11.2002, ebda.; HessVGH, aaO, S. 70; Püttner, DVBl. 1975, 353
[356]; Bauer, VVDStRL 54 [1995], 243 [268 ff. und 277 ff.]; Stober, ebda.; Waechter, Kommunalrecht,
3. Aufl. 1997, RdNr. 543 ff.).“ 8
Entscheidend ist also, ob auch die Aufgabe der Wasserversorgung selbst auf die HWW GmbH
übertragen wurde oder es sich nur um eine funktionelle Privatisierung, also die Erfüllung einer
staatlichen Aufgabe mit Mitteln des Privatrechts handelt.
In Hamburg besteht die Besonderheit, dass 2006 ein Gesetz zur Sicherstellung der Wasserversorgung
in öffentlicher Hand beschlossen wurde. Dieses Gesetz besteht aus einem einzigen
Paragraphen und lautet 9 :
„Die öffentliche Wasserversorgung obliegt der Freien und Hansestadt Hamburg als staatliche
Aufgabe. Wird die Aufgabe durch Dritte durchgeführt, sind deren Anteile vollständig im Eigentum
der Freien und Hansestadt Hamburg zu halten.“
Nach diesem Gesetz ist die Frage, ob die Aufgabe der öffentlichen Wasserversorgung privatisiert
wurde, eindeutig zu verneinen. Es handelt sich um eine rein funktionelle Privatisierung, bei
der die Aufgabe als solche staatlich bleibt. Daher scheint die Einbeziehung in den Anwendungsbereich
des HmbIFG sinnvoll.
Ansonsten entstünde ein Wertungswiderspruch, der sich gerade anhand von Hamburg Wasser
sehr anschaulich zeigen lässt: Hamburg Wasser ist ein Gleichordnungskonzern, der aus der
Hamburger Stadtentwässerung AöR und der Hamburger Wasserwerke GmbH besteht. Beide
nehmen öffentliche Aufgaben wahr. In beiden juristischen Personen haben Amtsträger der FHH
8 OVG Bautzen, Beschl. v. 24.9.2004 – 5 BS 119/04, Rn. 8 f.
9 Gesetz zur Sicherstellung der Wasserversorgung in öffentlicher Hand v. 27.9.2006, HmbGVBl. 2006, S. 505.
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eine 100% Mehrheit. Dass die bis 1924 zur Baudeputation gehörende Stadtwasserkunst zu einer
GmbH umgewandelt wurde, beruht aus informationsfreiheitsrechtlicher Perspektive auf
einem reinen Zufall. Beide Stellen erfüllen eine originäre öffentliche Aufgabe, die für die Wasserversorgung
sogar in einem Gesetz festgeschrieben ist, welches keinen anderen Zweck hat,
als genau dies zu regeln. Ließe man aber schon den Umstand der funktionellen Privatisierung
genügen, so fiele die HWW GmbH aus dem Anwendungsbereich des HmbIFG, obwohl inhaltlich
kein Unterschied zur Stadtentwässerung besteht.
Es ist aber sinnvoll, die HWW GmbH, einzubeziehen. Aufgrund ihrer Monopolstellung ist sie
einer Überprüfung und Kontrolle durch Marktmechanismen entzogen. Die Anwendung des
HmbIFG auf die HWW GmbH führt auch nicht zu Wertungswidersprüchen. Da es sich um ein
Monopolunternehmen handelt, kann es nicht zu Beeinträchtigungen des Wettbewerbs kommen,
weil Informationen aufgrund des HmbIFG an die Öffentlichkeit kommen. Da sich die HWW
GmbH zu 100% in staatlichem Eigentum befindet, können Ansprüche nach dem HmbIFG nicht
zu Vermögenseinbußen bei Privatpersonen führen. Die fiskalischen Interessen der FHH sind
ohnehin über § 8 Nr. 4 HmbIFG geschützt. Schließlich kann die Einordnung der HWW GmbH
unter das Regime des HmbIFG auch nicht zu Grundrechtsverletzungen führen. Obwohl juristische
Personen des Privatrechts nach Art. 19 Abs. 3 GG grundsätzlich Träger von Grundrechten
sein können, gilt dies nicht für juristische Personen des Privatrechts, die zu 100% im Eigentum
der öffentlichen Hand stehen. Sogar Gesellschaften, die nur überwiegend im Eigentum der öffentlichen
Hand sind können sich nur auf die Verfahrensgrundrechte berufen, nicht auf die materiellen
Grundrechte der Art. 1 bis 19 GG (BVerfG, Beschl. v. 18.5.2009 – 1 BvR 1731/05, Rn.
17).
Nach dem oben Gesagten ist die HWW GmbH daher als auskunftspflichtige Stelle nach dem
HmbIFG anzusehen.
Problem:
Die Rechtsprechung sieht dies anders und verlangt nicht nur eine öffentlich-rechtliche Aufgabe,
sondern sogar öffentlich-rechtliche Handlungsformen. 10 Da die HWW sich nicht öffentlichrechtlicher
Handlungsformen bedient, wäre sie nach Ansicht der Rechtsprechung wohl nicht in
den Anwendungsbereich des HmbIFG einzubeziehen.
Die Rechtsprechung geht aber zu weit. Das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen Handlungsform
lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. 11
Problem:
Gesetzesbegründung: „Soweit eine öffentliche Aufgabe in einer privatrechtlichen Organisationsform
erfüllt wird, z.B. durch Beteiligungsunternehmen der Freien und Hansestadt Hamburg
in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Aktiengesellschaft, kann
ein Anspruch nach dem Hamburgischen Informationsfreiheitsgesetz nur im Ausnahmefall gegen
diese geltend gemacht werden, nämlich wenn diese als Beliehene oder Verwaltungshelfer tätig
werden.“
10 Zum jew. Landesrecht: OVG SH, Nord ÖR 2007, 261, 262; VG Düsseldorf, NWVBl. 2006, 305, 306.
11 Ebenso Schoch, IFG, 2009, § 1, Rn. 115 f.
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Die Gesetzesbegründung lässt an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig. Eine Einengung des
Anwendungsbereichs auf Beliehene und Verwaltungshelfer mag dem eindeutigen Willen des
Gesetzgebers entsprechen. Es ist aber mehr als fraglich, ob die Gesetzesbegründung zu einer
einschränkenden Auslegung des Gesetzes führen kann, die sich nicht aus dem Gesetz selbst
ergibt und gleichzeitig eine Beschneidung von Rechten der Antragsteller bedeutet.
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