Zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes - Walker Späh ...

PBG
ZÜRCHER ZEITSCHRIFT FÜR
ÖFFENTLICHES BAURECHT
1 /200 8
aktuell
Zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes
von Carmen Walker Späh

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EDITORIAL
THEMA
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Sehr geehrte Damen und Herren
«Wädenswiler Kettensägen-Aktion kostet 5 Millionen Franken»,
so betitelte am 24. Januar 2008 die NZZ den aktuellen
Bussenentscheid des Horgner Bezirksstatthalters. Der
Betrag teilt sich in 20’000 Franken Busse und 5 Millionen
Franken für den durch die Fällaktion erzielten Mehrwert.
Diese Strafe fürs Bauen ohne Bewilligung ist einmalig und
dürfte sicher noch für Folgeentscheide sorgen. Bauen
ohne Bewilligung kann aber nicht nur strafrechtlich belangt
werden. Wer ohne die notwendige Bewilligung baut, muss
auch damit rechnen, dass er das Gebäude wieder abreissen
bzw. zerstören muss. Er muss es nämlich dann tun, wenn
das Gebaute den öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften
widerspricht und damit baupolizeiwidrig ist. Wann ein
Rückbau notwendig ist und welche Präjudizien bereits
vorhanden sind, damit beschäftigt sich der Hauptbeitrag
dieser Ausgabe.
Vier Jahre lang hat Ihnen Frau Dr. Scherrer über aktuelle
Bundesgerichtsentscheide berichtet – nun hat sie ihre Berichterstattung
weitergegeben, damit sie sich ihren anderen
Aufgaben (z.B. auch ihrer Tätigkeit als Ersatzrichterin
am Obergericht Solothurn) voll und ganz widmen kann. Ich
möchte die Gelegenheit nutzen, Frau Dr. Scherrer für
Ihre wertvolle Arbeit herzlich zu danken. Neu werden die
Informationen aus dem Bundesgericht von Frau Dr. iur.
Charlotte Schoder, Rechtsanwältin, betreut. Frau Dr. Schoder
arbeitet seit über fünf Jahren als Gerichtsschreiberin
am Bundesgericht und ist zuständig für die I. öffentlichrechtliche
Abteilung. Ich freue mich auf die neue Zusammenarbeit!
Ihre
Carmen Walker Späh
Zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes
I. Ausgangslage
Wer baut, ohne dafür die notwendige Baubewilligung eingeholt
zu haben, muss letztlich damit rechnen, dass er das
Gebaute wieder abreissen bzw. zerstören muss; dann nämlich,
wenn das Gebaute den geltenden Bauvorschriften widerspricht
und damit polizeiwidrig ist.
Zunächst wird ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren
durchgeführt. Kann damit festgestellt werden, dass das
Gebaute rechtmässig ist, hat die verantwortliche Person
u.U. dennoch mit einer Busse zu rechnen (§ 326 i.V.m. § 340
PBG). Die Baute kann aber bestehen bleiben. Stellt sich im
nachträglichen Baubewilligungsverfahren heraus, dass
das Gebaute in Teilen oder als Ganzes nicht bewilligungsfähig
ist, dann muss es grundsätzlich entfernt werden. § 341
PBG verlangt, dass die zuständige Behörde ohne Rücksicht
auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zu-
Carmen
Walker Späh
VI. Titel: Strafen und Zwangsan
vorsätzlich verstösst, wird unter Vorbehalt d
mit Busse bis zu Fr. 50 000, bei Gewinnsu
schränkter Höhe bestraft. 38
Strafen § 340. 1
Wer gegen dieses Gesetz oder au
Herstellung des
rechtmässigen
Zustands
den.
2
HandeltderTäterfahrlässig, ist die Str
3
In besondersleichtenFällen kannauf
4
Versuch, Anstiftung und Gehilfensch
5
Juristische Personen, Kollektiv- un
sowie Inhaber von Einzelfirmen haften
Kosten, die ihren Organen oder Hilfspe
Verfahren stehen ihnen die gleichen Rec
§ 341. Die zuständige Behörde h
verfahren und Bestrafung den rechtmä
hiezu dienen der Verwaltungszwang un
VII. Titel: Einführungs-und Schlussb
Einführungsbestimmu
«Wer baut, ohne
dafür die notwendige
Baubewilligung
eingeholt zu
haben, muss letztlich
damit rechnen,
dass er das
Gebaute wieder
abreissen bzw.
zerstören muss.»

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THEMA
THEMA
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Ǥ 341 PBG
verlangt, dass
die zuständige
Behörde ohne
Rücksicht auf
Strafverfahren
und Bestrafung
den rechtmässigen
Zustand
herbeiführt.»
stand herbeiführt. Mit welchen Mitteln die zuständige Behörde
den rechtmässigen Zustand herbeiführen kann und
wie sie vorzugehen hat, soll vorliegend nicht behandelt werden.
Hier interessiert, in welchen Fällen diese sogenannte
«Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes» überhaupt
in Frage kommt und welche zeitliche Beschränkungen
dafür bestehen, d.h. innert welcher Frist die zuständige Behörde
handeln muss. Letztlich haben beide Fragen auch
mit dem guten Glauben der Bauherrschaft bzw. deren Vertrauensschutz
zu tun.
II. Bundesgerichtliche Formel zur Verhältnismässigkeit
der Wiederherstellung
gläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl
auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass
die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich
zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen
Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und
die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur
in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 123 II 248 E.
4a S. 255;111 Ib 213 E. 6b S. 224).»
III. Fallbeispiele zur Frage der Verhältnismässigkeit
der Wiederherstellung
«Grundsätzlich
kann sich auch
der Bauherr, der
nicht gutgläubig
gehandelt hat, gegenüber
einem Abbruch-
oder Wiederherstellungsbefehl
auf den
Grundsatz der
Verhältnismässigkeit
berufen.»
«Ist die Abweichung
vom Gesetz
jedoch gering und
vermögen die
berührten allgemeinen
Interessen
den Schaden, der
dem Eigentümer
durch den Abbruch
entstünde,
nicht zu rechtfertigen,
ist ein
Beseitigungsbefehl
unverhältnismässig.»
Das Bundesgericht hielt im Urteil 1P.708/2006 vom 13. April
2007 in Erw. 5.1 folgendes fest: «Ist eine Baute materiell gesetzeswidrig,
hat das noch nicht zur Folge, dass sie abgebrochen
werden muss. Auch in einem solchen Falle sind die
allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen
Grundsätze zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören namentlich
das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit.
Diese Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns werden in
Art. 5 Abs. 2 BV ausdrücklich festgehalten.»
«Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein
Grundrechtseingriff stand, wenn er zur Erreichung des angestrebten
Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte
Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten
Mitteln, d.h. zu den zu seiner Verwirklichung
notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (BGE 128 I 1
E. 3e/cc S. 15, mit Hinweisen). Ist die Abweichung vom Gesetz
jedoch gering und vermögen die berührten allgemeinen
Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den
Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen, ist ein Beseitigungsbefehl
unverhältnismässig (Urteil des Bundesgerichts
1A.301/2000 vom 28. Mai 2001, E. 6c S. 30).»
Von besonderer Bedeutung ist sodann das Folgende:
«Grundsätzlich kann sich auch der Bauherr, der nicht gut-
A. Bundesgericht
1. Dreissig Zentimeter Überschreitung der Gebäudehöhe sind
zu viel
Im oben zitierten Fall 1P.708/2006 ging es um den Neubau
eines turmartigen Einfamilienhauses mit Flachdach in
St. Gallen. Der gesamte Bau basierte schon auf einer Ausnahmebewilligung,
weil der auf dem Gebiet bestehende
Überbauungsplan eine weitere Bebauung der Parzelle
ausschloss. Aus städtebaulicher Sicht erschien ein Neubau
mit dem vorgesehenen Volumen aber sinnvoll. Zulasten des
Baugrundstücks wurde als Folge von nachbarlichen Verhandlungen
zudem eine Baubeschränkung vereinbart und
im Grundbuch eingetragen. Darin wurde eine maximale
Höhe festgesetzt. Anlässlich einer Rohbaukontrolle stellte
die Baupolizeibehörde fest, dass die Konstruktion der
Decke über dem zweiten Obergeschoss, respektive das Flachdach
um 36 cm erhöht worden war. Eine Kontrolle des Ausführungsplanes
ergab, dass die zulässige Gebäudehöhe
ohne Bewilligung ca. 30 überschritten war. Bei der Rohbaukontrolle
war das Dach mit Dachpappe abgedeckt und
auf diese Weise vor eindringendem Wasser geschützt worden.
Die Baupolizei stellte die Bauarbeiten ein und verlangte
ein Korrekturgesuch. In dessen Bearbeitung kam die Bau-

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THEMA
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«Die Bösgläubigkeit
der Bauherrschaft
war eindeutig
gegeben. Die
öffentlichen Interessen
an der Einhaltung
der Bauvorschriften
wurden
höher gewichtet
als die privaten
der Bauherrschaft.»
behörde zum Schluss, es sei zwar kein Grund für die Erteilung
einer (weiteren) Ausnahmebewilligung gegeben, die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sei aber
unverhältnismässig. Da dieser Entscheid u.a. von den
Nachbarn weitergezogen wurde, blieb der Baustopp bestehen.
Architekt und Bauherrschaft setzten sich über den Baustopp
aber kurzerhand hinweg und führten den Innenausbau
zu Ende.
Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und das Bundesgericht,
an welches der Fall letztlich gezogen wurde, sahen
die Frage der Verhältnismässigkeit anders. In Anwendung
der oben zitierten Rechtsprechung kamen sie zum
Schluss, dass die Bösgläubigkeit der Bauherrschaft eindeutig
gegeben war. Die öffentlichen Interessen an der Einhaltung
der Bauvorschriften wurden höher gewichtet als die privaten
der Bauherrschaft. Dazu führten auch präjudizielle Überlegungen.
«Die Einhaltung der Rechtsordnung wäre nicht
mehr gewährleistet, wenn Abweichungen – selbst wenn sie
die nachbarlichen Interessen nicht untragbar beeinträchtigten
– toleriert würden. Es gehe zudem nicht an, wissentlich
Bauvorschriften zu missachten und sich anschliessend
der Wiederherstellung unter Berufung auf die Kosten zu
widersetzen. Diese Kosten seien im vorliegenden Fall aufgrund
des fehlenden guten Glaubens nur in geringfügigem
Mass zu berücksichtigen.» (Urteil 1P.708/2006, Erw. 5.4 am
Ende).
So musste die Bauherrschaft ihr Gebäude um gut 30 cm herabsetzen
und Kosten von geschätzten Fr. 200’000.– in Kauf
nehmen (ca. 10% der Bausumme).
2. Weitere Beispiele aus der bundesgerichtlichen Praxis
Nachfolgend werden weitere Beispiele aus der bundesgerichtlichen
Praxis seit dem Jahr 2000 kurz zusammengefasst
aufgelistet. Sie zeigen, dass die Rechtsprechung konsequent
dort Wiederherstellung verlangt, wo bösgläubig gegen die
Bauvorschriften verstossen wurde. Eine eigentliche Abwägung
der öffentlichen gegenüber der privaten Interessen (Ver-
hältnismässigkeit) findet dann gar nicht mehr statt. Die allermeisten
Fälle spielten sich ausserhalb der Bauzone ab.
Urteil 1A.40/2005 vom 7. 9. 2005 – Ausserhalb der Bauzone
auf dem Zugerberg in der Nähe einer geschützten Moorlandschaft
wurde ein Weidunterstand 22 Jahre lang ohne
Baubewilligung toleriert. Der Stall wurde von «Lothar» 1999
zerstört. Die Bauherrschaft erstellte 2001, wiederum ohne
Baubewilligung, einen Ersatzbau. Die Baute verstiess gegen
das Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz
(SR 451, NHG) und den Schutzplan «Moorlandschaft Zugerberg».
Der Vertrauensschutz hätte einzig für den früheren
Weidstall gegolten, für den neuen nicht. Die Bauherrschaft
hatte offensichtlich bösgläubig gehandelt. Der den
Abbruch bestätigende Entscheid des Verwaltungsgerichtes
des Kantons Zug wurde vom Bundesgericht geschützt.
Urteil 1P.74/2003 vom 14. 7. 2003 – Bau eines Erschliessungssträssschens
ohne Baubewilligung: Gestritten wurde
letztlich um eine entlang des Strässchens erstellte Stützmauer,
die zu hoch war und auch nicht bewilligt werden
konnte. Die Absenkung der Mauer um 40 cm wäre zwar
zwecktauglich (Stützmauer wird auf ein Minimum reduziert)
gewesen. Das Resultat wäre aber technisch und optisch
schlechter gewesen, als die bestehende Mauer. Die öffentlichen
und nachbarlichen Interessen an der Absenkung
waren deshalb gering. Die Absenkung der Mauer wäre
eine unverhältnismässige Massnahme. Die Bauherrschaft
wurde insgesamt als gutgläubig angesehen, da sie von
Anfang an mit der Baubehörde zusammengearbeitet hatte,
welche auch keine Bewilligung verlangte. Die Stützmauer
konnte deshalb bestehen bleiben, wie sie war. (Das Bundesgericht
bestätigt Entscheid des Verwaltungsgerichts
Bern.)
Urteil 1A.23/2003 vom 31. 7. 2003 – Auf einem Grundstück
in der Landwirtschaftszone wurde ein Umbau und Ausbau
gestützt auf Art. 24d Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über
die Raumplanung (SR 700, RPG) und Art 42a Abs. 1 und 2
der Raumplanungsverordnung (SR 700.1, RPV) sowie die Um-
«Die Beispiele
zeigen, dass die
Rechtsprechung
konsequent dort
Wiederherstellung
verlangt, wo
bösgläubig gegen
die Bauvorschriften
verstossen
wurde.»
«Die Bauherrschaft
wurde
insgesamt als
gutgläubig angesehen,
da sie
von Anfang an
mit der Baubehörde
zusammengearbeitet
hatte,
welche auch
keine Bewilligung
verlangte.»

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«Die Bauherrschaft
musste sich
das Wissen der
Architektin, dass
eine Baubewilligung
notwendig
gewesen wäre, anrechnen
lassen.»
nutzung von Scheune, Schweinestall und Remise gestützt
auf Art. 24a RPG bewilligt. Die Bauherrschaft nahm aber
ohne Baubewilligung folgende Arbeiten vor: Erweiterung
des Untergeschoss um einen Hobbyraum, Neueinteilung
der Fenster und Neubau des Tors, Verschiebung der Ostwand
der übrigen Geschosse nach Osten, was zu einer
Nutzungserweiterung führte. Aufgrund der schlechten
Bausubstanz wurde das ganze Unter-, Erd- und Obergeschoss
zudem schrittweise abgebrochen und neu aufgemauert.
So wurde das ganze Gebäude ohne Baubewilligung Stück
für Stück ersetzt bzw. wiederaufgebaut. Die Bauherrschaft
musste sich das Wissen der Architektin, dass eine Baubewilligung
notwendig gewesen wäre, anrechnen lassen. Der
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen,
wonach das gesamte Gebäude abzureissen war, wurde vom
Bundesgericht bestätigt. Immerhin gehe es um die Durchsetzung
eines der wichtigsten Grundsätze des Raumplanungsrechtes,
um die Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet.
Urteil 1A.41/2003 vom 19. September 2003 – Die mit einem
alten Wohnhaus überbaute Liegenschaft lag nach dem
kommunalen Zonenplan in der Zone mit unbestimmter
Nutzung bzw. mit späterer Nutzungszulassung gemäss
Art. 18 Abs. 2 RPG und Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes zur Ausführung
des Bundesgesetzes über die Raumplanung des
Kantons Wallis vom 23. Januar 1987 (kRPG). 1998 wurde das
mit Natursteinplatten gedeckte Dach saniert: nach einer
Hochdruckreinigung wurden die Hohlräume mit Silikonfüllstoff
gefüllt und das Dach mit einer 1 mm dicken Schicht
Reinacrylat überzogen. Diese Arbeiten wurden ohne Bewilligung
ausgeführt und kosteten rund 18’000 Franken.
Das fragliche Gebäude stand exponiert und war auch
sonst die dominante Baute des Alpenweilers. Der Überzug
mit einer glatten Dachhaut, verlieh ihr ein wesentlich anderes
Dachbild. Dagegen waren die Kosten der Bauherrschaft
für die Wiederherstellung nicht genügend substantiiert.
Der Wiederherstellungsbefehls wurde durch alle Instanzen
bestätigt.
Urteil 1A.119/2002 vom 26. September 2002 – Es ging ebenfalls
um ein Gebäude in der Landwirtschaftszone, an welchem
verschiedene nicht bewilligte Massnahmen vorgenommen
worden waren, u.a. die Erstellung eines Kellers
von 175 m 2 . Der Kellereinbau erfolgte wider besseres Wissen
und die fragliche Baute widersprach den materiellen
Bauvorschriften in krasser Weise (zusätzliche Nutzungsfläche
von 175 m 2 ). Der Bauherr hat mit dem umstrittenen
Keller eines der wichtigsten Prinzipien des Raumplanungsrechts
verletzt, nämlich die Trennung von Baugebiet
und Nichtbaugebiet. Der Wiederherstellungsbefehl wurde
von allen Instanzen als verhältnismässig angesehen.
Urteil 1A.169/2002 vom 29. November 2002 – Die Bauherrschaft
erstellte zonen- und damit rechtswidrig ein Düngerlager
in der Landwirtschaftszone. Die Bauherrschaft berief
sich nicht auf den guten Glauben, die Abweichungen von
den massgeblichen Vorschriften war massiv. Der Wiederherstellungsbefehl
wurde von allen Instanzen als verhältnismässig
angesehen.
Urteil 1A.110/2001 vom 4. 12. 2001 – Auf einem Grundstück
in der Landwirtschaftszone wurde der Schweinestall abgebrochen
und ein Gebäude für die Unterbringung von
Maschinen neu erstellt – alles ohne die Erteilung der Baubewilligung
abzuwarten. Das Gesuch war eingereicht und
sistiert worden, damit allenfalls andere Lösungen gesucht
werden könnten. Die Bauherrschaft konnte demnach nicht
als gutgläubig bezeichnet werden. Das Bundesgericht bestätigte
das Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons
Aargau und erklärte den Abbruchsbefehl für das Gebäude,
das den Bauvorschriften nicht nur geringfügig widersprach,
als verhältnismässig.
Urteil 1A.79/2000 vom 10. Juli 2000 – Der Eigentümer
eines ausserhalb der Bauzone liegenden und mit einem
ca. 100jährigen Haus bebauten Grundstückes wollte letzteres
umbauen und weiter verändern. Er wich von den bewilligten
Plänen ab und erstellt u.a. einen bis ins zweite
Obergeschoss reichenden Balkonanbau. Der darüber lie-
«Der Bauherr hat
mit dem umstrittenen
Keller eines
der wichtigsten
Prinzipien des
Raumplanungsrechts
verletzt,
nämlich die Trennung
von Baugebiet
und Nichtbaugebiet.
Der
Wiederherstellungsbefehl
wurde
von allen Instanzen
als verhältnismässig
angesehen.»
«Die Bauherrschaft
war bösgläubig,
sie musste
zumindest aus
dem vorhergehenden
Baubewilligungsverfahren
wissen, dass die
Änderungen des
Projekts bewilligungspflichtig
waren.»

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THEMA
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«Die Baute lag in
der Moorlandschaft
Rothenturm
und widersprach
den Bestimmungen
von Art. 24sexies
Abs. 5 RPG
eindeutig. Der
Wiederherstellungsbefehl
war
verhältnismässig.»
gende Kreuzgiebel wurde zu einem Balkondach erweitert.
Die Bauherrschaft war bösgläubig, sie musste zumindest aus
dem vorhergehenden Baubewilligungsverfahren wissen, dass
die Änderungen des Projekts bewilligungspflichtig waren.
Der Balkonanbau war eindeutig ein stilfremdes Element.
Die Wiederherstellung wurde von allen Instanzen als verhältnismässig
angesehen.
Urteil 1a.186/1999 vom 4. Mai 2000 – Für ein Stöckli in der
Landwirtschaftszone wurde eine Anbaute mit Querfirst bewilligt,
die Bauherrschaft führte aber einen Parallelfirst aus.
Gebäudetiefe und Firsthöhe überschritten zudem das bewilligte
Mass. Der Anbau war in erheblichem Masse baurechtswidrig,
der Bauherr konnte sich nicht auf Gutgläubigkeit
berufen, folglich wurde der Wiederherstellungsbefehl
von allen Instanzen bestätigt.
BGE 123 II 248 vom 15. April 1997 – Statt des bewilligten Abbruchs
und Wiederaufbaus als Gadenhaus, wurde das Gebäude
in der Landwirtschaftszone zu Wohnzwecken ausgebaut.
Die Baute lag in der Moorlandschaft Rothenturm
und widersprach den Bestimmungen von Art. 24sexies
Abs. 5 RPG eindeutig. Der Wiederherstellungsbefehl war
verhältnismässig.
B. Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
Nachfolgend werden einige Beispiele aus der Praxis des Zürcher
Verwaltungsgerichtes zusammengefasst. Diese betreffen
Fälle innerhalb der Bauzone. Auch hier spielt die Gut- oder
Bösgläubigkeit eine ausschlaggebende Rolle. Das Verwaltungsgericht
formuliert das so: «Gemäss § 341 PBG hat die
zuständige Behörde den rechtmässigen Zustand ohne
Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung wiederherzustellen.
§ 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend
ohne Vorbehalt, also in allen Fällen, die Anordnung der Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen,
ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die
Sache auf sich beruhen lassen soll, besteht damit grundsätzlich
nicht. Allerdings hat die Behörde beim Vollzug den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar
auch dann, wenn der Bauherr die widerrechtliche Baute oder
Anlage bösgläubig erstellt hat. Dieser muss aber in Kauf
nehmen, dass die Behörde aus grundsätzlichen Erwägungen,
nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen
Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung
des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen
und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht
oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.»
VB.2007.00134 vom 25. April 2007 – Die Bauherrschaft liess
ihr Wohnhaus nach Fassadenisolation kräftig blau streichen.
Die Fassadenisolation wurde nachträglich bewilligt,
der Farbanstrich nicht. Schon die BRK hob die Verweigerung
und den damit zusammenhängenden Wiederherstellungsbefehl
auf. Das Verwaltungsgericht hielt die Verweigerung
des Farbanstriches für vertretbar. Zum Wiederherstellungsbefehl
hielt das Gericht fest: In der Wohnzone
sind Fassadenbemalungen grundsätzlich nicht bewilligungspflichtig.
Zudem bestehen keine öffentlich zugänglichen
Richtlinien, an welchen sich die Bauherrschaft
hätte orientieren können. Zudem bestehen im Quartier
einige ähnlich bunte Gebäude, wie dasjenige der Bauherrschaft.
Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass
die Bauherrschaft gutgläubig davon ausging, die von ihm
gewählte Farbgebung genüge den Einordnungsanforderungen.
Der Wiederherstellungsbefehl erwies sich unter
diesen Umständen als nicht verhältnismässig.
VB.2006.00103 vom 30. August 2003 – Verweigerung der
nachträglichen Baubewilligung für ein Holzterrassengeländer
mit Wiederherstellungsbefehl. § 341 PBG war nach
dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auszulegen. Die
Bauherrschaft war bösgläubig und der mit der Beseitigung
des bestehenden und der Erstellung eines feingliedrigen Geländers
entstehende Aufwand würde für die Bauherrschaft
gering sein. Der Wiederherstellungsbefehl wurde als verhältnismässig
angesehen.
«Die Beispiele aus
der Praxis des Zürcher
Verwaltungsgerichtes
zeigen
auf, dass auch in
diesen Fällen die
Gut- oder Bösgläubigkeit
eine ausschlaggebende
Rolle spielt.»
«Es bestehen keine
öffentlich zugänglichen
Richtlinien,
an welchen sich
die Bauherrschaft
hätte orientieren
können.»
«Es kann deshalb
davon ausgegangen
werden, dass
die Bauherrschaft
gutgläubig davon
ausging, die
von ihm gewählte
Farbgebung genüge
den Einordnungsanforderungen.»

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THEMA
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15
«Bei der Missachtung
der Kernzonenvorschriften
und der Einordnungsvorschrift
von § 238 Abs. 2
PBG in einem
Ortsbild von regionaler
Bedeutung
handelt es
sich um die Verletzung
wesentlicher
materieller Bauvorschriften.»
«Entscheidend
war deshalb, dass
derBauherrschaft,
die sich ihrem
Firmennamen gemäss
hauptsächlich
mit Architektur
und Bau beschäftigt,
bewusst
sein musste, dass
sie nicht ohne Bewilligung
von den
genehmigten Plänen
abweichen
durfte und dass
die missgestaltete
Dachfläche zu
gestalterischen
Bedenken führen
könnte.»
VB.2006.00183 vom 30. August 2003 – Ein prägendes oder
strukturbildendes Gebäude in der Kernzone wurde ohne entsprechende
Baubewilligung umgebaut. Der Bauherrschaft
musste bewusst sein, dass sie den bewilligten Anbau nicht
eigenmächtig abändern konnte. Bei der Missachtung der
Kernzonenvorschriften und der Einordnungsvorschrift
von § 238 Abs. 2 PBG in einem Ortsbild von regionaler Bedeutung
handelt es sich zudem um die Verletzung wesentlicher
materieller Bauvorschriften. Zudem sind die geschätzten
Kosten der Wiederherstellung nicht hoch: Der Beseitigungsbefehl
ist verhältnismässig.
VB.2005.000236 vom 21. September 2005 – Lichtkuppeln auf
dem Dach eines Mehrfamilienhauses wurden ohne Abwarten
der notwendigen Bewilligung erstellt. Umstritten war
letztlich nur noch die Höhe der beiden Lichtkuppeln, wobei
die Differenz zwischen dem bewilligungsfähigen Zustand
und dem tatsächlich bestehenden Zustand lediglich
ca. 15 cm betrug. Hier war die Abweichung vom gesetzmässigen
Zustand gering und war ähnlich zu gewichten, wie der
Schaden von mehreren tausend Franken, welcher der
Bauherrschaft entstanden wäre, der aber im Verhältnis zu
den gesamten Baukosten als bescheiden erschien. Entscheidend
war deshalb, dass der Bauherrschaft, die sich ihrem
Firmennamen gemäss hauptsächlich mit Architektur und
Bau beschäftigt, bewusst sein musste, dass sie nicht ohne
Bewilligung von den genehmigten Plänen abweichen
durfte und dass die missgestaltete Dachfläche zu gestalterischen
Bedenken führen könnte. Dieser fehlende gute
Glaube liess es nicht als unverhältnismässig erscheinen, dass
die Gemeinde zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baurechtlichen Ordnung auf der Herstellung des gesetzmässigen
Zustandes beharrte.
VB.2005.00484 vom 25. Januar 2006 – Überschreitung der
zulässigen Kniestockhöhe: Die Abweichung vom gesetzesmässigen
Zustand war schwer wiegend, weil die Baute ein
unzulässiges Vollgeschoss aufwies. Die Abweichung vom
Kniestockmass war erheblich, insbesondere auch dann,
wenn man die Auswirkungen auf die Firsthöhe berücksich-
tigt; mit einem gesetzesmässigen Kniestock von maximal
90 cm und der Dachneigung von 45 Grad wäre der First nämlich
rund 85 cm weniger hoch gewesen. Die von der Baurekurskommission
vorgeschlagenen Massnahmen zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands waren nicht
«milder» und völlig ungeeignet. Weder die Aufdoppelung
des Bodens noch des Dachs hätten am Kniestockmass etwas
geändert und nicht zur Folge gehabt, dass das zulässige
oberste Vollgeschoss begriffsmässig wieder hätte als
Dachgeschoss definiert werden können. Die von der Baubehörde
verlangte Änderung des Dachs (mit der maximal
zulässigen Kniestockhöhe von 90 cm) war nicht nur die geeignete
Massnahme, sie war auch aus Gründen der Rechtsgleichheit
und der baurechtlichen Ordnung erforderlich. Der
Bauherr hatte sich seit Jahren professionell mit Bauen beschäftigt.
Er wich bewusst von den bewilligten Bauplänen
ab. Der Wiederherstellungsbefehl war deshalb verhältnismässig.
Weitere Beispiele:
VB.2005.00008 vom 21. April 2005 – Dachlukarnen, Wiederherstellung
verhältnismässig.
VB.2004.00151 vom 14. Juli 2005 – Unterschreitung Näherbaurecht
mit einem überdeckten Gartensitzplatz, Wiederherstellung
verhältnismässig.
VB.2003.00321 vom 10. März 2004 – teilweise Überdeckung
und Gestaltung eines Garagenvorplatzes, Beseitigungsanordnung
für Überdachung und Einwandung einer bestehenden
Pergola, langes Untätigsein der Behörde kann einen
Vertrauenstatbestand begründen, aber nur bei einer gutgläubigen
Bauherrschaft.
VB.2003.00057 vom 27.August 2003 – Durchsetzung feuerpolizeilicher
Anordnungen: Der Schutz von Leib und Leben
durch die Verbesserung des Brandschutzes überwog die
privaten (namentlich finanziellen und betrieblichen) Inte-

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THEMA
THEMA
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«Eine andere
Frage ist, wie lange
ein Wiederherstellungsbefehl
durchgesetzt werden
kann.»
«Der Anspruch
der Baubehörde,
gegen widerrechtliche
Bauten einzuschreiten,
ist bei
Fehlen einer gesetzlichen
Regelung
grundsätzlich
auf 30 Jahre
befristet.»
«Das Bundesgericht
hielt fest,
dass auf alle Fälle
ein Untätigsein
von drei Jahren
noch keinen Vertrauenstatbestand
schaffen könne,
welcher den Fortbestand
der baurechtswidrigen
Bauten garantiere.»
ressen der Beschwerdeführerin an der Beibehaltung des
rechtswidrigen Zustands.
IV. Vollstreckungsverwirkung oder –verjährung
Eine andere Frage ist, wie lange ein Wiederherstellungsbefehl
durchgesetzt werden kann. Der Anspruch der zuständigen
Behörde auf Wiederherstellung kann untergehen,
im Extremfall durch Verwirkung; zudem gibt es
Fälle, in welchen die Vollstreckung verjährt.
Im Entscheid BGE 107 Ia 121 erkannte das Bundesgericht,
solange die zuständigen Behörden angesichts eines baurechtswidrigen
Zustandes bloss untätig geblieben waren,
erscheint bei der Deutung der Untätigkeit als behördliche
Duldung grosse Zurückhaltung geboten. Allerdings hielt es
auch fest, dass der Anspruch der Baubehörde, gegen widerrechtliche
Bauten einzuschreiten, bei Fehlen einer gesetzlichen
Regelung grundsätzlich auf 30 Jahre befristet
sei. Eine längere Zeitspanne gelte dann, wenn der Fortbestand
eines baurechtswidrigen Gebäudes ernsthafte und unmittelbare
Gefahren für Leib und Leben der Bewohner oder
Dritter schaffen würde. Eine kürzere Dauer könne sich aufgrund
einer gesetzlichen Regelung oder aus Gründen des
Vertrauensschutzes ergeben.
Im Urteil 1P.198/2003 vom 19. August 2003 hielt das Bundesgericht
fest, dass auf alle Fälle ein Untätigsein von drei
Jahren noch keinen Vertrauenstatbestand schaffen könne,
welcher den Fortbestand der baurechtswidrigen Bauten
garantiere.
In VB.2006.00016 vom 16. August 2006 befasste sich das Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich sodann mit der Frage
der Vollstreckungsverjährung. Es hielt fest: «Nach gefestigter
Rechsprechung hat die langjährige Duldung eines rechtswidrigen
Bauwerks zur Folge, dass die Behörde nicht
mehr einschreiten darf. Gleiches muss gelten, wenn ein
baupolizeilicher Beseitigungsbefehl ergeht und dieser in
der Folge nicht durchgesetzt wird. Auch unter diesen Umständen
darf der Bürger mit fortschreitender Zeit davon
ausgehen, dass die Behörde stillschweigend von der Vollstreckung
absieht.» «Es erscheint sachgerecht, die Vollstreckungsverjährung
mit Eintritt der Rechtskraft der Sachverfügung
laufen zu lassen. Es sprechen gute Gründe
da-für, die Verjährungsfrist in analoger Anwendung von Art.
137 Abs. 2 OR für gerichtlich anerkannte Forderungen auf
10 Jahre zu bemessen.»
Anzumerken bleibt gemäss Verwaltungsgericht, dass der gute
oder böse Glaube des betroffenen Grundeigentümers ebenso
unerheblich ist wie Aspekte der Verhälntismässigkeit.
Denn die Vollstreckungsverjährung dränge sich aufgrund
der Rechtssicherheit wie auch nach Treu und Glauben auf.
Nicht nur der eine amtliche Beseitigungsaufforderung
missachtende Verfügungsadressat verletze Treu und Glauben,
sondern auch das den Vollzug nicht gehörig überwachende
oder gänzlich untätig bleibende Gemeinwesen.
«Es erscheint
sachgerecht, die
Vollstreckungsverjährung
mit Eintritt
der Rechtskraft
der Sachverfügung
laufen
zu lassen.»
Carmen
Walker Späh,
Rechtsanwältin
Zürich