EGV-SZ 2001 - Kanton Schwyz

A. 2.1
a) Auf eine Klage ist nur einzutreten, soweit ein rechtliches Interesse
an ihrer Beurteilung besteht (§ 47 Abs. 1 ZPO). Die Zulässigkeit einer
Feststellungsklage beurteilt sich, soweit das festzustellende Recht seine
Grundlage im Bundeszivilrecht hat, ausschliesslich nach Bundesrecht.
Den Kantonen steht es nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtssprechung
nicht zu, die Feststellungsklage in weiterem Umfang zuzulassen,
als dies das Bundesrecht vorsieht (BGE 119 II 370). Jede Feststellungsklage
setzt ein Feststellungsinteresse voraus. Zuzulassen ist die Feststellungsklage,
wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein
schutzwürdiges Interesse hat, das rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein
kann, aber erheblich sein muss (BGE 120 II 22). Ein solches Interesse ist
in der Regel nicht gegeben, wenn eine Leistungsklage möglich ist. Die
Feststellungsklage ist nämlich subsidiär zu dieser (BGE 119 II 370). Wird
ein Feststellungsbegehren mit einer Klage auf Leistung verbunden, so
kommt jenem in der Regel keine selbständige Bedeutung zu, sondern es
stellt nur ein Motiv für das Leistungsbegehren dar (Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 18 zu
§ 59). Die Erhebung einer Feststellungsklage neben einer Leistungsklage
kann aber u.a. zulässig sein, wenn der Kläger Gefahr läuft, mit der Leistungsklage
abgewiesen zu werden, die Feststellungsklage aber gutgeheissen
werden könnte (BGE 82 II 319; Fall einer widerrechtlichen Aussperrklausel
von nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern).
b) Vorliegend ist Grund der Abweisung der Leistungsklage das strenge
Formerfordernis von Art. 336b OR, wonach der Entschädigungsanspruch
trotz missbräuchlicher Kündigung verwirkt, wenn innert der Kündigungsfrist
keine schriftliche Einsprache erhoben wird. Würde die Feststellungsklage
nicht zugelassen, wäre dem Kläger verwehrt, die Missbräuchlichkeit
der Kündigung richterlich beurteilen zu lassen. Darf dem Gekündigten –
namentlich dem Arbeitnehmer – dieser Rechtsschutz verwehrt werden,
wenn er beispielsweise aus Gesetzesunkenntnis die schriftliche Einsprache
unterlässt und gegen die Kündigung nur mündlich opponiert
Troxler, a.a.O., S. 145, ist der Auffassung, dass ein Feststellungsinteresse
des gekündigten Arbeitnehmers nicht generell anzunehmen ist, sondern
zu dessen Bejahung Umstände hinzutreten müssten, welche die Beanspruchung
der richterlichen Hilfe als erforderlich erscheinen liesse; so
wenn die Missbräuchlichkeit der Kündigung das Fortkommen des Entlassenen
in wesentlicher Weise erschwert oder erschweren könnte. Troxler
denkt dabei insbesondere an die Entlassung von leitenden Angestellten,
plädiert ansonsten aber für die Handhabung eines strengen Massstabes.
Er erblickt das Feststellungsinteresse ‹im Schutze der persönlichen Integrität
und Loyalität als Arbeitnehmer› und ‹seines weiteren Fortkommens›.
Andere Autoren bejahen – in der Regel ohne nähere Begründung
– die Zulässigkeit der Feststellungsklage bei missbräuchlicher Kündigung
überhaupt (Rehbinder, a.a.O., N 2 zu Art. 336b OR; Streiff/von Kaenel,
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