EGV-SZ 2001 - Kanton Schwyz

A. 2.1
Im diesem Zusammenhang stellt sich bei der Leistungsklage die Frage
der Verwirkung der Entschädigung wegen ausgebliebener Einsprache und
bei der Feststellungsklage die Frage der Zulässigkeit dieser Klageart. Nur
wenn die Leistungsklage nicht hinfällig ist oder das Feststellungsinteresse
des Klägers zu bejahen ist, ist die Frage der Missbräuchlichkeit der Kündigung
zu beurteilen.
2. Der Anspruch des Klägers auf Leistung einer Entschädigung ist verwirkt.
Dazu was folgt:
a) Art. 336a OR sieht für den Fall einer missbräuchlichen Kündigung
vor, dass die missbräuchlich kündigende Partei der anderen Partei eine
Entschädigung auszurichten hat. Eine Entschädigungsleistung setzt voraus,
dass längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden
schriftlich Einsprache erhoben werden muss und – sofern die Einsprache
gültig erfolgt ist und sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
einigen – die Entschädigung spätestens innert 180 Tagen
nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtlich geltend gemacht
werden muss; im Unterlassungsfall ist der Anspruch verwirkt
(Art. 336b OR).
b) Die form- und fristgerechte Einsprache ist demnach Voraussetzung
für eine allfällige Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung. Im
Rahmen einer Leistungsklage auf Entschädigung wegen missbräuchlicher
Kündigung hat der Richter deshalb neben der Frage der rechtzeitigen
Klageerhebung von Amtes wegen zu prüfen, ob eine schriftliche Einsprache
gegen die Kündigung rechtzeitig erfolgt ist. Liegt keine rechtzeitige
schriftliche Einsprache vor und wird dies auch nicht von der kündigenden
Partei im Prozess ausdrücklich anerkannt, muss der Richter das Leistungsbegehren
abweisen. Die schriftliche Einsprache ist Anspruchsvoraussetzung
einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung. Unabhängig
von der Frage der Untersuchungsmaxime schadet der kündigenden
Partei deshalb nicht, wenn sie nicht oder allenfalls prozessual verspätet
(wie hier in der Berufungsduplik) geltend gemacht hat, die
Einsprache der Gegenpartei sei nicht rechtzeitig erfolgt.
c) Der Gekündigte hat vor Ablauf der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache
zu erheben. Erfolgt die Einsprache nicht rechtzeitig oder nicht in
schriftlicher Form, ist der Anspruch auf Entschädigung verwirkt. An die
Formulierung der Einsprache dürfen zwar keine allzu hohen Anforderungen
gestellt werden, immerhin muss aus dem Schreiben hervorgehen, dass
sich der Gekündigte der Kündigung widersetzt. Es genügt mithin jede Erklärung,
mit welcher Opposition gegen die Kündigung zum Ausdruck gebracht
wird. Ungenügend ist das blosse Verlangen einer schriftlichen Begründung.
Im Begehren der Begründung muss mindestens sinngemäss
auch ein Einspruch formuliert sein (Streiff/Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht,
5. A., N 3 zu Art. 336b OR; Staehelin/Vischer, Zürcher
Kommentar, N 3 zu Art. 336b OR; BJM 1994, S. 189; Troxler, Der sachli-
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