EGV-SZ 2001 - Kanton Schwyz

B. 14.1
kenbetreuung in öffentlichen Krankenhäusern und namentlich die ärztliche
Berufsausübung in öffentlichen Spitälern werde nach herrschender
Ansicht nicht den gewerblichen Verrichtungen im Sinne von Art. 61
Abs. 2 OR zugerechnet, sondern als hoheitliche Staatstätigkeit betrachtet,
soweit sie durch Ärzte in amtlicher Eigenschaft erfolge (siehe auch BGE
111 II 151, 115 Ib 179).
b) Diese Rechtsprechung blieb und bleibt nicht unbestritten. So vertritt
Eugen Bucher in einer jüngsten Urteilsbesprechung kategorisch den
Standpunkt, dass Art. 61 Abs. 2 OR ausschliesst, dass die Kantone die
Rechtsbeziehung zwischen Arzt und Patient in öffentlichen Krankenhäusern
als hoheitlich erklären und damit dem kantonalen Recht unterstellen
dürfen. Er geht mithin von einer gewerblichen Verrichtung (iure gestionis)
aus (ZBJV 2001, Nr. 10, S. 771ff.).
Bereits Prof. E.W. Stark hat in seinem Aufsatz «Einige Gedanken zur
Haftpflicht für staatliche Verrichtungen» (SJZ 1990, S. 1ff.) überzeugend
dargelegt, die hoheitlichen Befugnisse würden nur einen Teil der amtlichen
Verrichtungen darstellen. Bei ihnen trete der Staat den Privaten als
übergeordnetes Rechtssubjekt gegenüber. Er treffe Anordnungen und
verlange Unterordnung. Er setze seinen Willen allenfalls mit Gewalt
durch. Die Kantone seien im Übrigen kompetent, die Haftpflicht aus
nicht-gewerblichen Tätigkeiten durch eigene Normen zu regeln. In einer
Fussnote zur letzteren Feststellung führte Stark alsdann wörtlich aus
(S. 5, FN 27):
«Das heisst aber nicht, dass die von den Kantonen erlassenen Verantwortlichkeitsgesetze
zwangsläufig auch die nicht-hoheitliche Verwaltungstätigkeit umfassen. Dies trifft
nicht zu, wenn sie – wie die Kantone Schwyz und Zürich – den Anwendungsbereich ihrer
Verantwortlichkeitsgesetze ausdrücklich auf die hoheitliche Tätigkeit beschränken;
a.M. BGE 111 II 152.»
Das Bundesgericht – so Stark weiter – habe die gewerbliche Tätigkeit im
Sinne von Art. 61 Abs. 2 OR als diejenige Staatstätigkeit umschrieben, die
keinen hoheitlichen Charakter trage, ohne sich mit den üblichen Umschreibungen
der hoheitlichen Tätigkeiten auseinander zu setzen. Wörtlich
alsdann (S. 5f.):
«Diese Auffassung ruft Bedenken. Richtig ist es zwar, dass die Krankenbetreuung nicht
zu gewerblichen Verrichtungen des Staates gehört. Das leuchtet schon ohne weiteres
ein, wenn man die Defizite der öffentlichen Krankenhäuser im Auge hat. Richtig ist
ferner, dass die Krankenbetreuung durch angestelltes Personal als amtliche Tätigkeit
unter OR 61 I fällt. Unrichtig ist aber, sie als hoheitlich zu bezeichnen und gestützt darauf
die Krankenbetreuung in einem öffentlichen Spital auch dort dem kantonalen Verantwortlichkeitsgesetz
zu unterstellen, wo dieses nur die Haftpflicht für hoheitliche
Tätigkeit regelt.»
De lege ferenda postuliert Stark, eine vom Privatrecht abweichende
Regelung sei nur dort geboten, wo der Staat hoheitliche Gewalt ausübe
(S. 9; in diesem Sinne auch der Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über
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