EGV-SZ 2001 - Kanton Schwyz
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B. 14.1<br />
kenbetreuung in öffentlichen Krankenhäusern und namentlich die ärztliche<br />
Berufsausübung in öffentlichen Spitälern werde nach herrschender<br />
Ansicht nicht den gewerblichen Verrichtungen im Sinne von Art. 61<br />
Abs. 2 OR zugerechnet, sondern als hoheitliche Staatstätigkeit betrachtet,<br />
soweit sie durch Ärzte in amtlicher Eigenschaft erfolge (siehe auch BGE<br />
111 II 151, 115 Ib 179).<br />
b) Diese Rechtsprechung blieb und bleibt nicht unbestritten. So vertritt<br />
Eugen Bucher in einer jüngsten Urteilsbesprechung kategorisch den<br />
Standpunkt, dass Art. 61 Abs. 2 OR ausschliesst, dass die <strong>Kanton</strong>e die<br />
Rechtsbeziehung zwischen Arzt und Patient in öffentlichen Krankenhäusern<br />
als hoheitlich erklären und damit dem kantonalen Recht unterstellen<br />
dürfen. Er geht mithin von einer gewerblichen Verrichtung (iure gestionis)<br />
aus (ZBJV <strong>2001</strong>, Nr. 10, S. 771ff.).<br />
Bereits Prof. E.W. Stark hat in seinem Aufsatz «Einige Gedanken zur<br />
Haftpflicht für staatliche Verrichtungen» (SJZ 1990, S. 1ff.) überzeugend<br />
dargelegt, die hoheitlichen Befugnisse würden nur einen Teil der amtlichen<br />
Verrichtungen darstellen. Bei ihnen trete der Staat den Privaten als<br />
übergeordnetes Rechtssubjekt gegenüber. Er treffe Anordnungen und<br />
verlange Unterordnung. Er setze seinen Willen allenfalls mit Gewalt<br />
durch. Die <strong>Kanton</strong>e seien im Übrigen kompetent, die Haftpflicht aus<br />
nicht-gewerblichen Tätigkeiten durch eigene Normen zu regeln. In einer<br />
Fussnote zur letzteren Feststellung führte Stark alsdann wörtlich aus<br />
(S. 5, FN 27):<br />
«Das heisst aber nicht, dass die von den <strong>Kanton</strong>en erlassenen Verantwortlichkeitsgesetze<br />
zwangsläufig auch die nicht-hoheitliche Verwaltungstätigkeit umfassen. Dies trifft<br />
nicht zu, wenn sie – wie die <strong>Kanton</strong>e <strong>Schwyz</strong> und Zürich – den Anwendungsbereich ihrer<br />
Verantwortlichkeitsgesetze ausdrücklich auf die hoheitliche Tätigkeit beschränken;<br />
a.M. BGE 111 II 152.»<br />
Das Bundesgericht – so Stark weiter – habe die gewerbliche Tätigkeit im<br />
Sinne von Art. 61 Abs. 2 OR als diejenige Staatstätigkeit umschrieben, die<br />
keinen hoheitlichen Charakter trage, ohne sich mit den üblichen Umschreibungen<br />
der hoheitlichen Tätigkeiten auseinander zu setzen. Wörtlich<br />
alsdann (S. 5f.):<br />
«Diese Auffassung ruft Bedenken. Richtig ist es zwar, dass die Krankenbetreuung nicht<br />
zu gewerblichen Verrichtungen des Staates gehört. Das leuchtet schon ohne weiteres<br />
ein, wenn man die Defizite der öffentlichen Krankenhäuser im Auge hat. Richtig ist<br />
ferner, dass die Krankenbetreuung durch angestelltes Personal als amtliche Tätigkeit<br />
unter OR 61 I fällt. Unrichtig ist aber, sie als hoheitlich zu bezeichnen und gestützt darauf<br />
die Krankenbetreuung in einem öffentlichen Spital auch dort dem kantonalen Verantwortlichkeitsgesetz<br />
zu unterstellen, wo dieses nur die Haftpflicht für hoheitliche<br />
Tätigkeit regelt.»<br />
De lege ferenda postuliert Stark, eine vom Privatrecht abweichende<br />
Regelung sei nur dort geboten, wo der Staat hoheitliche Gewalt ausübe<br />
(S. 9; in diesem Sinne auch der Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über<br />
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