EGV-SZ 2001 - Kanton Schwyz

B. 14.1
EGzZGB «völlig veraltet» war und dem «erhöhten Rechtsschutzbedürfnis
nicht gerecht» wurde. Der Geschädigte konnte nur den Funktionär belangen,
der zudem nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haftete (ausser
Urkundspersonen). Im neuen Staatshaftungsgesetz hat sich der Kanton
für die primäre Kausalhaftung des Staates entschieden. Als eine der
Haftungsvoraussetzungen wird ausdrücklich die «Ausübung hoheitlicher
Verrichtungen» verlangt (§ 3 StHG). In der Botschaft zuhanden des kantonalen
Souveräns (ABl-SZ 1970, S. 382) führte der Regierungsrat wörtlich
aus (Hervorhebung nicht im Original): «Mit dieser unmittelbaren
Kausalhaftung des Gemeinwesens wird die Rechtsstellung des einzelnen
Bürgers wesentlich verbessert, indem er vor rechtswidrigen staatlichen
Eingriffen geschützt wird.» Im Weiteren erläuterte der Regierungsrat, ein
Funktionär hafte nurmehr unmittelbar gegenüber Dritten, wenn er nicht
in Ausübung einer hoheitlichen, sondern einer gewerblichen Tätigkeit den
Schaden verursacht habe (Art. 61 Abs. 2 OR). Dies treffe beispielsweise
für die Tätigkeit von Angestellten eines auf Gewinn gerichteten kommunalen
Elektrizitäts-, Gas- oder Wasserunternehmens zu (ABl-SZ 1970,
S. 383).
c) Der im Gesetz verwendete Begriff «hoheitlich» besagt, dass der Staat
gegenüber dem Bürger ein Handeln, Unterlassen oder Dulden vorschreiben
oder verbieten kann. Er hat die Möglichkeit, eine solche Anordnung
auch durchzusetzen (Blaise Knapp, Die Grundlagen des Verwaltungsrechts,
Band I, Rz 113; vgl. auch Gross, a.a.O., S. 115; Richli, Zum verfahrens-
und prozessrechtlichen Regelungsdefizit beim verfügungsfreien
Staatshandeln, in AJP 1992, S. 198). Mit «hoheitlich» ist mithin die Eingriffsverwaltung
(und die Leistungsverwaltung mit eingriffsähnlichen Wirkungen)
angesprochen, auf welche der Regierungsrat in seinen Erläuterungen
folgerichtig Bezug nahm (vgl. oben Erw. 4b).
Aufgrund des klaren Wortlautes in § 3 StHG und der im Verwaltungsrecht
üblichen Definition des Begriffes «hoheitlich» kann mithin nicht
zweifelhaft sein, dass die in Frage stehende spitalärztliche Tätigkeit nicht
in Ausübung einer hoheitlichen Verrichtung erfolgte (anders zu entscheiden
wäre beispielsweise bei zwangsweise durchsetzbaren seuchenpolizeilichen
Massnahmen, fürsorgerischen Freiheitsentzügen etc., vgl. auch Eugen
Bucher in ZBJV 2001, S. 772f.). Es bleibt dennoch zu prüfen, ob der
Begriff «hoheitlich» im vorliegenden Fall umfassender auszulegen ist.
5.a) Vorab ist zur Kenntnis zu nehmen, dass das Bundesgericht in Zusammenhang
mit Art. 61 Abs. 1 OR den Begriff «amtlich» mit «hoheitlich»
gleichsetzt, wobei es sich «in der jüngeren und jüngsten Rechtsprechung
kaum mehr mit den relevanten Abgrenzungskriterien von Art. 61
OR eingehend auseinander gesetzt» hat (Gross, a.a.O., S. 117). Es führte
in BGE 102 II 47 aus, unter gewerblichen Verrichtungen im Sinne von
Art. 61 Abs. 2 OR werde die Staatstätigkeit verstanden, die keinen hoheitlichen
Charakter trägt (BGE 101 II 183; auch 89 II 271). Die Kran-
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