EGV-SZ 2001 - Kanton Schwyz
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B. 14.1<br />
EGzZGB «völlig veraltet» war und dem «erhöhten Rechtsschutzbedürfnis<br />
nicht gerecht» wurde. Der Geschädigte konnte nur den Funktionär belangen,<br />
der zudem nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haftete (ausser<br />
Urkundspersonen). Im neuen Staatshaftungsgesetz hat sich der <strong>Kanton</strong><br />
für die primäre Kausalhaftung des Staates entschieden. Als eine der<br />
Haftungsvoraussetzungen wird ausdrücklich die «Ausübung hoheitlicher<br />
Verrichtungen» verlangt (§ 3 StHG). In der Botschaft zuhanden des kantonalen<br />
Souveräns (ABl-<strong>SZ</strong> 1970, S. 382) führte der Regierungsrat wörtlich<br />
aus (Hervorhebung nicht im Original): «Mit dieser unmittelbaren<br />
Kausalhaftung des Gemeinwesens wird die Rechtsstellung des einzelnen<br />
Bürgers wesentlich verbessert, indem er vor rechtswidrigen staatlichen<br />
Eingriffen geschützt wird.» Im Weiteren erläuterte der Regierungsrat, ein<br />
Funktionär hafte nurmehr unmittelbar gegenüber Dritten, wenn er nicht<br />
in Ausübung einer hoheitlichen, sondern einer gewerblichen Tätigkeit den<br />
Schaden verursacht habe (Art. 61 Abs. 2 OR). Dies treffe beispielsweise<br />
für die Tätigkeit von Angestellten eines auf Gewinn gerichteten kommunalen<br />
Elektrizitäts-, Gas- oder Wasserunternehmens zu (ABl-<strong>SZ</strong> 1970,<br />
S. 383).<br />
c) Der im Gesetz verwendete Begriff «hoheitlich» besagt, dass der Staat<br />
gegenüber dem Bürger ein Handeln, Unterlassen oder Dulden vorschreiben<br />
oder verbieten kann. Er hat die Möglichkeit, eine solche Anordnung<br />
auch durchzusetzen (Blaise Knapp, Die Grundlagen des Verwaltungsrechts,<br />
Band I, Rz 113; vgl. auch Gross, a.a.O., S. 115; Richli, Zum verfahrens-<br />
und prozessrechtlichen Regelungsdefizit beim verfügungsfreien<br />
Staatshandeln, in AJP 1992, S. 198). Mit «hoheitlich» ist mithin die Eingriffsverwaltung<br />
(und die Leistungsverwaltung mit eingriffsähnlichen Wirkungen)<br />
angesprochen, auf welche der Regierungsrat in seinen Erläuterungen<br />
folgerichtig Bezug nahm (vgl. oben Erw. 4b).<br />
Aufgrund des klaren Wortlautes in § 3 StHG und der im Verwaltungsrecht<br />
üblichen Definition des Begriffes «hoheitlich» kann mithin nicht<br />
zweifelhaft sein, dass die in Frage stehende spitalärztliche Tätigkeit nicht<br />
in Ausübung einer hoheitlichen Verrichtung erfolgte (anders zu entscheiden<br />
wäre beispielsweise bei zwangsweise durchsetzbaren seuchenpolizeilichen<br />
Massnahmen, fürsorgerischen Freiheitsentzügen etc., vgl. auch Eugen<br />
Bucher in ZBJV <strong>2001</strong>, S. 772f.). Es bleibt dennoch zu prüfen, ob der<br />
Begriff «hoheitlich» im vorliegenden Fall umfassender auszulegen ist.<br />
5.a) Vorab ist zur Kenntnis zu nehmen, dass das Bundesgericht in Zusammenhang<br />
mit Art. 61 Abs. 1 OR den Begriff «amtlich» mit «hoheitlich»<br />
gleichsetzt, wobei es sich «in der jüngeren und jüngsten Rechtsprechung<br />
kaum mehr mit den relevanten Abgrenzungskriterien von Art. 61<br />
OR eingehend auseinander gesetzt» hat (Gross, a.a.O., S. 117). Es führte<br />
in BGE 102 II 47 aus, unter gewerblichen Verrichtungen im Sinne von<br />
Art. 61 Abs. 2 OR werde die Staatstätigkeit verstanden, die keinen hoheitlichen<br />
Charakter trägt (BGE 101 II 183; auch 89 II 271). Die Kran-<br />
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