EGV-SZ 2001 - Kanton Schwyz

B. 11.1
zulässige und diskriminierende Beschränkung des freien Marktzuganges
im Sinne des BGBM darstellt. Diese Frage ist zu verneinen. Durch den
Ausschluss einer Variante wird vorliegend weder ein ortsfremder oder
ortsunkundiger Anbieter vom Markt ausgeschlossen, noch wird die Ausübung
eines Gewerbes oder eine Tätigkeit verhindert oder erschwert, welche
in anderen Kantonen zulässig sind. Auch liegt keine Benachteiligung
eines ortsansässigen Anbieters gegenüber einem ausserkantonalen oder
ausserkommunalen Anbieter durch ungleiche Anwendung von Marktbeschränkungen
vor. Rechtsmängel bei der Ausschreibung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 BGBM sind ebenfalls nicht umstritten. Der Streitpunkt betrifft
den Problemkreis der Submissionskonformität von Unternehmervarianten.
Eine Inländerdiskriminierung liegt demgegenüber nicht vor.
Nachdem eine Verletzung des Binnenmarktgesetzes nicht ersichtlich ist
und auch nicht geltend gemacht wird, ist die Beschwerde abzuweisen.
2. Selbst wenn die Überprüfungszuständigkeit im Rahmen von Art. 9
BGBM umfassender wäre, müsste die Beschwerde abgewiesen werden.
a) Das kantonale Recht sieht in § 7 Abs. 3 1. Satz SubmV vor, dass das
Leistungsverzeichnis vom Bewerber nicht abgeändert werden darf. Aus
Satz 2 der Bestimmung kann jedoch abgeleitet werden, dass Unternehmervarianten
zulässig sind. Danach hat der Bewerber, wenn er Vorschläge
für eine zweckmässigere oder vorteilhaftere Ausführungsart unterbreiten
will, dies in Form von separaten Varianten zu tun.
Im Konkordats- und Vollzugsrecht ist der Begriff «Variante» bzw. «Unternehmervariante»
nicht definiert. In der Praxis sind die beiden häufigsten
Erscheinungsformen die Projektvariante (Werkausführung wird in
einer Projektierung offeriert, welche von den ausgeschriebenen Planunterlagen
ganz oder teilweise abweicht) und die Ausführungsvariante (die
Art und Weise der Ausführung unterscheidet sich von den Ausschreibungsunterlagen,
z.B. nach Baumethode, Konstruktionsart, Reihenfolge
der Arbeiten etc.). Vielfach treten auch Mischformen auf (VGE 1005/01
v. 29. Mai 2001, Erw. 2c m.H.).
Die dargelegte Umschreibung des Variantenbegriffs geht davon aus,
dass der Anbieter einer Variante einen innovativen und eigenständigen
Vorschlag unterbreitet und dass er entweder seine besonderen Fachkenntnisse
bereits in die Projektierung einbringt oder bei der Ausführung
durch eine andere Konstruktion, Methode oder andere Arbeitsvorgänge
ein vorteilhafteres Angebot machen kann (vgl. Hürlimann, Unternehmervarianten,
BR 96, S. 3). Je mehr es an einem innovativen Element mangelt,
desto weniger kann von einer Variante im oben dargelegten Sinn
ausgegangen werden; die Variante bezieht sich dann weniger auf die Leistung
als auf den Preis. Eine Abweichung der Preisart von den Bedingungen
der Ausschreibung stellt jedoch keine submissionsrechtlich zulässige
Variante dar (vgl. Gauch/Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des
Bundes 1999, Rz 19.1).
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