EGV-SZ 2001 - Kanton Schwyz
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B. 11.1<br />
zulässige und diskriminierende Beschränkung des freien Marktzuganges<br />
im Sinne des BGBM darstellt. Diese Frage ist zu verneinen. Durch den<br />
Ausschluss einer Variante wird vorliegend weder ein ortsfremder oder<br />
ortsunkundiger Anbieter vom Markt ausgeschlossen, noch wird die Ausübung<br />
eines Gewerbes oder eine Tätigkeit verhindert oder erschwert, welche<br />
in anderen <strong>Kanton</strong>en zulässig sind. Auch liegt keine Benachteiligung<br />
eines ortsansässigen Anbieters gegenüber einem ausserkantonalen oder<br />
ausserkommunalen Anbieter durch ungleiche Anwendung von Marktbeschränkungen<br />
vor. Rechtsmängel bei der Ausschreibung im Sinne von<br />
Art. 5 Abs. 2 BGBM sind ebenfalls nicht umstritten. Der Streitpunkt betrifft<br />
den Problemkreis der Submissionskonformität von Unternehmervarianten.<br />
Eine Inländerdiskriminierung liegt demgegenüber nicht vor.<br />
Nachdem eine Verletzung des Binnenmarktgesetzes nicht ersichtlich ist<br />
und auch nicht geltend gemacht wird, ist die Beschwerde abzuweisen.<br />
2. Selbst wenn die Überprüfungszuständigkeit im Rahmen von Art. 9<br />
BGBM umfassender wäre, müsste die Beschwerde abgewiesen werden.<br />
a) Das kantonale Recht sieht in § 7 Abs. 3 1. Satz SubmV vor, dass das<br />
Leistungsverzeichnis vom Bewerber nicht abgeändert werden darf. Aus<br />
Satz 2 der Bestimmung kann jedoch abgeleitet werden, dass Unternehmervarianten<br />
zulässig sind. Danach hat der Bewerber, wenn er Vorschläge<br />
für eine zweckmässigere oder vorteilhaftere Ausführungsart unterbreiten<br />
will, dies in Form von separaten Varianten zu tun.<br />
Im Konkordats- und Vollzugsrecht ist der Begriff «Variante» bzw. «Unternehmervariante»<br />
nicht definiert. In der Praxis sind die beiden häufigsten<br />
Erscheinungsformen die Projektvariante (Werkausführung wird in<br />
einer Projektierung offeriert, welche von den ausgeschriebenen Planunterlagen<br />
ganz oder teilweise abweicht) und die Ausführungsvariante (die<br />
Art und Weise der Ausführung unterscheidet sich von den Ausschreibungsunterlagen,<br />
z.B. nach Baumethode, Konstruktionsart, Reihenfolge<br />
der Arbeiten etc.). Vielfach treten auch Mischformen auf (VGE 1005/01<br />
v. 29. Mai <strong>2001</strong>, Erw. 2c m.H.).<br />
Die dargelegte Umschreibung des Variantenbegriffs geht davon aus,<br />
dass der Anbieter einer Variante einen innovativen und eigenständigen<br />
Vorschlag unterbreitet und dass er entweder seine besonderen Fachkenntnisse<br />
bereits in die Projektierung einbringt oder bei der Ausführung<br />
durch eine andere Konstruktion, Methode oder andere Arbeitsvorgänge<br />
ein vorteilhafteres Angebot machen kann (vgl. Hürlimann, Unternehmervarianten,<br />
BR 96, S. 3). Je mehr es an einem innovativen Element mangelt,<br />
desto weniger kann von einer Variante im oben dargelegten Sinn<br />
ausgegangen werden; die Variante bezieht sich dann weniger auf die Leistung<br />
als auf den Preis. Eine Abweichung der Preisart von den Bedingungen<br />
der Ausschreibung stellt jedoch keine submissionsrechtlich zulässige<br />
Variante dar (vgl. Gauch/Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des<br />
Bundes 1999, Rz 19.1).<br />
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