EGV-SZ 2003 - Kanton Schwyz

B. 1.4
4.a) Zu den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens gehört die
Beachtung der Ausstandsregeln (Art. 11 lit. d IVöB; § 4 Abs. 1 VRP i.V.mit
§§ 52 GO). So darf im Vergabeverfahren nicht mitwirken, wer selber Anbieter
ist oder im Falle einer juristischen Person deren Verwaltung angehört (§
52 Abs. 1 lit. a und c GO). Abgelehnt werden kann im Vergabeverfahren eine
Person u.a., wenn sie Rat gegeben oder Gutachten erstattet hat, wenn zwischen
ihr und einem Anbieter Freundschaft, Feindschaft oder ein Pflichtoder
Abhängigkeitsverhältnis besteht oder wenn andere Umstände vorliegen,
die sie als befangen erscheinen lassen (§ 53 lit. b-d GO).
Wenn externe Fachleute zur Vorbereitung und/oder Durchführung des
Submissionsverfahrens beigezogen werden, sind sie vorbefasst und grundsätzlich
als Anbieter auszuschliessen (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Rz. 516; VGE 1053-55/02 vom 17.4.03, Erw. 4a).
Die Vorbefassung ist mit der Ausstandspflicht mithin eng verwandt (BR 2/03,
S17, S. 65). Das Verwaltungsgericht hat in einem jüngsten Entscheid indes
festgehalten, dass in einer Dienstleistungsbranche, die nur von wenigen
Anbietern betrieben wird, eine rigorose Handhabung der Ausstandsvorschriften,
die die Durchführung von Subsmissionsverfahren sehr stark behindern,
wenn nicht gar verunmöglichen würde, nicht angebracht ist (VGE
1053-55/02 vom 17.4.03, Erw. 4b/d).
In der Rechtsprechung verschiedener Kantone wird hervorgehoben, dass
es genüge, wenn ein Wettbewerbsvorteil als möglich erscheine (Galli/
Moser/Lang a.a.O, Rz. 517 [GR], 518 [AG]; BR 2/03 S17, S. 65). Anderseits
führt nicht jede Vorbefassung bzw. jeder Wissensvorsprung zum Ausschluss
eines Anbieters. Nebst der geringen Anzahl von Anbietern einer bestimmten
Leistung vermag auch der geringe Grad einer Mitwirkung einen Verzicht auf
Verfahrensausschluss zu rechtfertigen (Galli/Moser/Lang a.a.O., Rz. 520
[LU]; Rz. 518 [AG]; weitere mögliche Ausnahmesituationen: bei Neuausschreibung
eines Dauerauftrages, Wissensvorsprung des bisherigen Auftragsinhabers
[Rz. 516]; siehe auch Rz. 521). Allerdings darf ein Unternehmer
die Ausschreibung nicht zu seinen Gunsten beeinflussen. Das
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau verlangt, dass eine solches Mitwirken
offen gelegt und ein allfälliger Wissensrückstand der übrigen Bewerber
durch geeignete Ausgleichsmechanismen kompensiert wird (Galli/Moser/
Lang a.a.O. Rz. 518). Ähnlich argumentiert das Verwaltungsgericht Luzern
(Galli/ Moser/Lang a.a.O. Rz. 520). Auch die Eidg. Rekurskommission verlangt
die Offenlegung der Vorbefassung gegenüber den Mitkonkurrenten
(Galli/ Moser/ Lang a.a.O. Rz. 514).
b) Der von der Beschwerdegegnerin verfasste Zustandsbericht geht über
eine blosse Faktensammlung hinaus. Es ist die Rede von einem «Massnahmeprojekt»,
welches in Zusammenarbeit «mit dem TBA SZ» (=Tiefbauamt
des Kantons Schwyz) ausgearbeitet wurde und die «Grundlage für die Erneuerung
der elektromechanischen Anlagen in beiden Tunnels» bildet
(Zustandsbericht S. 1/2). Das «Massnahmeprojekt» besteht darin, dass im
Zustandsbericht hinsichtlich Energieversorgung, Beleuchtung und Kabelan-
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