EGV-SZ 2003 - Kanton Schwyz

A. 4.1
2.3 Da die Post sowohl bei der Kartenausstellung als auch bei der Verwendung
nicht das Minimum an zumutbarer Vorsicht hat walten lassen, würde
es, wenn wider das bisher Ausgeführte Betrug anzunehmen wäre, am Tatbestandsmerkmal
der Arglist fehlen. ...
2.4 Zusammenfassend ist daher der Angeklagte vom Vorwurf der Gehilfenschaft
zu Betrug oder Kreditkartenmissbrauch im Sinne von Anklageziffer
1 freizusprechen. Damit kann die Frage der Konkurrenz zwischen Hehlerei
(vgl. nachfolgend E. 3) und Gehilfenschaft zur Vortat offen bleiben,
auch wenn das Kantonsgericht der Auffassung der Vizestaatsanwältin sowie
einem Teil der Lehre zuneigt, wonach mit der Bestrafung wegen Hehlerei die
Gehilfenschaftshandlung vollständig abgegolten ist (vgl. dazu StGB-Weissenberger,
Art. 160 Rz 81 mit Hinweisen auch auf die abweichende Meinung
des Bundesgerichts und eines Teils der Lehre).
3. ... (Ausführungen zum Tatbestand der Hehlerei).
a) In der Lehre wird davon ausgegangen, dass Kreditkartenmissbrauch
Vortat einer Hehlerei sein kann (StGB-Weissenberger, Art. 160 Rz 21; Rehberg/Schmid/Donatsch,
Strafrecht III, S. 268). Die Frage, wie eine allfällige
Nichterfüllung der «untypischen» (Trechsel, a.a.O., Art. 148 Rz 9) objektiven
Strafbarkeitsbedingung des Ergreifens der zumutbaren Massnahmen zu
behandeln wäre, wird nicht weiter kommentiert. Betrachtet man die objektive
Strafbarkeitsbedingung als begrifflich nicht klar einzuordnende materielle
Voraussetzung für eine Bestrafung ausserhalb von Unrecht und Schuld
(Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT, Bern 1982, § 8 Rz 28), könnte
vorliegend zumindest theoretisch die Annahme einer tatbestandsmässigen
Vortat zur Hehlerei nahe liegen, auch wenn der Haupttäter mangels Erfüllung
der objektiven Strafbarkeitsbedingung wegen des Kreditkartenmissbrauchs
straflos bliebe.
b) In der soweit ersichtlich bisher nicht als überholt betrachteten älteren
Lehre und Praxis wird allgemein davon ausgegangen, dass es ohne Strafbarkeitsbedingung
kein Verbrechen oder Vergehen und keine Vortat zur Hehlerei
gebe (Schwander, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich 1964, Nr.
22 mit Hinweis auf BGE 69 IV 69 ff., wo der in Bezug auf die Vortat zurückgezogene
Strafantrag als Prozessvoraussetzung und nicht als Strafbarkeitsbedingung
angesehen und deshalb der angefochtene Freispruch von der Hehlerei
aufgehoben wurde; Trechsel, Zum Tatbestand der Hehlerei, ZStrR 1975
S. 398 ff.). Daran ist umso mehr festzuhalten, als Hehlerei bei Antragsdelikten
nunmehr auch von Gesetzes wegen nur noch verfolgt werden darf, wenn
ein Strafantrag vorliegt (Art. 160 Ziff. 1 Abs. 3 StGB, im Unterschied zu Art.
144 Abs. 1 aStGB, der dies nicht regelte).
Es ist darüber hinaus konkret zu berücksichtigen, dass die objektive Strafbarkeitsbedingung
in Art. 148 Abs. 1 StGB nicht aus irgendwelchen Gründen
der Praktikabilität (Rehberg/Donatsch, Strafrecht I, 7. Aufl., Zürich
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