EGV-SZ 2003 - Kanton Schwyz

A. 3.4
sein. Bei diesem Vertrag handelt es sich regelmässig um ein Mandatsverhältnis
und ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung privatrechtlicher
Natur. Der Vertrag ist formlos gültig. Mit der vertraglichen Bestellung eines
Schiedsgutachters können die Parteien einzelne umstrittene Punkte ihres
Disputes einem sachverständigen Dritten zur abschliessenden Begutachtung
und Feststellung unterbreiten. Was Gegenstand des Schiedsgutachtens ist,
wird also gleichsam durch verbindliche Feststellung des beauftragten
Schiedsgutachters ausser Streit gestellt (BGE 67 II 146; BGE 117 Ia 365 =
Pra 81, 153 E. 5b; Hürlimann, Das Schiedsgutachten als Weg zur aussergerichtlichen
Beilegung von Baustreitigkeiten, BR 1992, S. 108 ff.;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 ff. zu § 258 ZPO ZH; Fellmann, Berner
Kommentar, 1992, Art. 394 N 165).
b) Entgegen den Vorbringen der Beklagten ist der Vertrag demgemäss
formlos gültig. Was die Auftragserteilung an die EMPA anbelangt, ist vorweg
folgendes zu vermerken: Mit Schreiben vom 13. November 1998 (KB
5) schlug die Beklagte, nachdem die Klägerin sie neuerlich zur Nachbesserung
aufgefordert hatte, Folgendes vor:
«(…) und schlagen vor, dass unsere bisherigen Arbeiten einem Fachexperten unterbreitet
werden. Als sinnvoll erachten würden wir den Umstand, dass beide Parteien gemeinsam
einen Experten bestimmen und sich beide Parteien bereit erklären, die Feststellungen
des Fachexperten zu akzeptieren. Die Expertenkosten sind von beiden Parteien
(Bauherrschaft und Unternehmer) je hälftig zu übernehmen. (…).»
Die Klägerin teilte ihr Einverständnis mit Schreiben vom 26. November
1998 mit (KB 6). Sie schlug als Experten Hans A. vor. Am 17. Dezember
1998 teilte die Beklagte der Klägerin daraufhin schriftlich mit (KB 7), sie
stelle fest, dass beide Parteien mit einer Begutachtung einverstanden seien.
Weiter führte die Beklagte wörtlich aus:
«(…). Sie haben als Experten Herrn Hans A. … vorgeschlagen. Wir kennen diesen
Experten nicht und haben somit vom Grundsatze her gegen diese Person nichts einzuwenden.
Unseres Wissens ist jedoch Herr Hans A. .. Inhaber der Firma … AG und wir
stellen uns die Frage, ob Herr Hans A. … als Malermeister der Aufgabe tatsächlich
gewachsen ist. Es stellen sich nicht nur Aesthetikprobleme, sondern auch Fragen
bezüglich der vorfabrizierten Betonelemente, folglich sich auch betonchemische Fragen
aufdrängen werden. Somit drängt sich allenfalls auf, dass die Analyse durch einen
Betonchemiker vorzunehmen ist.
Aufgrund der obigen Ausführungen schlagen wir vor, für die Begutachtung die EMPA,
beizuziehen, welche über Fachleute verfügt sowohl auf betonchemischer wie auch auf
malertechnischen Bereich. (...).»
Auch hiermit erklärte sich die Klägerin einverstanden (KB 8). Am 8.
Februar 1999 informierte die Beklagte die Klägerin schriftlich (KB 9), dass
die EMPA im Rahmen der Auftragserteilung wolle, dass man ihr konkrete
Fragen unterbreite. Die Beklagte ersuchte im Weiteren die Klägerin, ihr
einen Fragekatalog zuzustellen mit denjenigen Fragen, die die Klägerin
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