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sonderausgabe 

zur neuen 

insolvenzordnung 

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EDITORIAL 

Das ESUG auf Erfolgskurs – trotz Widerstand 

Ein Jahr ESUG, ein Anlass für das DIAI, die Handlungsempfehlungen 

zum ESUG aus dem Vorjahr neu aufzulegen und an 

die aktuellen Entwicklungen anzupassen. Es waren zwölf 

enorm interessante Monate mit Höhen und Tiefen und einem 

neuen Gesetz, das die Erwartungen in weiten Bereichen erfüllt, 

in manchen gar übertroffen hat. Inzwischen haben mehr 

als die Hälfte der Insolvenzgerichte bereits Erfahrungen mit 

ESUG-Verfahren und man erkennt, dass der grundlegende 

Paradigmenwechsel mehr und mehr vollzogen wird. Der Schutz 

der Gläubigerinteressen liegt im Eigenverwaltungs- wie im 

Schutzschirmverfahren nunmehr ausschließlich in den Händen 

der Gläubiger und es liegt dann konsequent auch nur an 

ihnen die Aufhebung einer angeordneten Eigenverwaltung zu 

betreiben, wenn sie Schäden befürchten. Klagte man früher 

über die Ignoranz der Gerichte, so gilt die Klage nun eher den 

Privatbanken, die sich weitgehend einer Mitwirkung entgegenstellen, 

während gerade die Sparkassen sowie die Volksund 

Raiffeisenbanken das neue Recht aktiv tragen und auch 

als eine gute Möglichkeit der Kundenbindung ansehen. 

Auch die ersten Wochen des Jahres 2013 haben den positiven 

Trend deutlich bestätigt: Die Eigenverwaltung wird zunehmend 

angenommen, immer mehr Unternehmen wollen 

davon Gebrauch machen. Die weitaus überwiegende Zahl 

der Insolvenzgerichte steht dem Verfahren aufgeschlossen 

gegenüber, allerdings formiert sich auch bei einigen Gerichten 

Widerstand, vielfach gemeinsam mit örtlichen Insolvenzverwaltern, 

die gerne zurück zu den 

alten Zeiten möchten, als man sich 

noch aufeinander verlassen konnte und 

die Gläubiger nicht gestört haben. Es 

entsteht in solchen Konstellationen der Eindruck, dass von 

Insolvenzverwaltern begleitete Eigenverwaltungen dann eher 

nicht zu Ende geführt werden und man sich dem Widerstand 

der Gerichte beugt, vielleicht auch, um einer zukünftigen 

Bestellung nicht im Wege zu stehen. Das widerspricht diametral 

den Zielen des Gesetzgebers und wird in mehreren 

Beiträgen inzwischen auch als rechtswidrig gebrandmarkt. 

Es ist ja gerade das wesentliche Ziel der Reform gewesen, 

dass ein gut vorbereitetes Verfahren Erfolg haben soll. Wir 

sehen aber auch, dass bei zunehmender Kompetenz der Gerichte 

die Professionalität bei Beratern noch deutlich besser 

werden muss, auch weil verbreitet auf eine gute Vorbereitung 

immer noch kein Schwerpunkt gelegt wird. 

Wir wollen Ihnen mit diesem Sondernewsletter einen Einblick 

in die Entwicklung der letzten Monate geben und dort wo es 

erforderlich erscheint Altbekanntes nochmals erläutern. Wir 

wünschen Ihnen viel Spaß bei der Lektüre. 

Prof. Dr. Hans Haarmeyer 

Leitender Direktor des Deutschen Instituts für angewandtes 

Insolvenzrecht DIAI 

02 Ein Jahr ESUG – ein Erfahrungsbericht 

05 Einführung in das neue Insolvenzrecht 

08 Der vorläufige Gläubigerausschuss: Stärkung der 

Gläubigermitbestimmung 

10 Auswirkungen des ESUG auf die gerichtliche Praxis 

12 Die richtige Verfahrensvorbereitung und die optimale 

Abstimmung mit dem Insolvenzgericht 

14 Die Durchsetzung der vorläufigen Eigenverwaltung 

16 Der Ablauf des Schutzschirmverfahrens 

19 Schutzschirmverfahren versus vorläufige Eigenverwaltung 

21 Eisengießerei Karlshütte hatte Mut zur Insolvenz 

23 Ich und der Schutzschirm – aus der Sicht eines 

Sanierungsgeschäftsführers 

27 Anforderungen an die Bescheinigung für das 

Schutzschirmverfahren 

29 DES: vom Gläubiger zum Gesellschafter werden 

30 Die Verbesserung der Risikoposition der Bank durch 

Insolvenzplan und Eigenverwaltung 

32 Steuern in der vorläufigen Eigenverwaltung 

34 Insolvenzplan in Eigenverwaltung zum Erfolg führen 

36 Endlich Klarheit – nur der Schuldner darf Masseverbindlichkeiten 

begründen! 

38 Der „unechte“ Massekredit nach ESUG 

40 Insolvenzgeld und dessen Vorfinanzierung 

42 Die Haftung des Sanierungsgeschäftsführers 

im Schutzschirmverfahren 

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deutsches institut für angewandtes insolvenzrecht e.v. 

sonderausgabe newsletter 2013 

Ein Jahr ESUG – ein Erfahrungsbericht 

RA Robert Buchalik, Partner der Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Düsseldorf/Frankfurt 

Mit dem Inkrafttreten des ESUG (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen) am 1. März 

2012 hat sich die Welt der Insolvenzabwicklung grundlegend verändert. Das neue Insolvenzrecht ist in den meisten 

Unternehmen noch nicht angekommen, es gilt noch viel Aufklärungsarbeit zu leisten. Buchalik Brömmekamp 

konnte schon 28 Anträge auf vorläufige Eigenverwaltung nach § 270a InsO oder Einleitung eines Schutzschirmverfahrens 

nach § 270b InsO vorbereiten und diese Verfahren beratend begleiten. Von diesen 28 Verfahren wurden 

inzwischen mehrere bereits nach Bestätigung der jeweiligen Insolvenzpläne schon wieder aufgehoben. Die dabei 

gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungen sind zumeist positiv. 

1. Auswirkungen des ESUG auf die Insolvenzantragstellung 

Noch ist nicht wirklich klar, wie viele Unternehmen seit dem 

1. März 2012 einen Antrag nach § 270a InsO oder § 270b 

InsO gestellt haben. Experten sprechen von ca. 180 beantragten 

Verfahren. Die Zahl der Anträge lässt sich nur 

schwer abschätzen, weil bis zur Eröffnung keine Veröffentlichungspflicht 

besteht. Dennoch sind es deutlich mehr Verfahren 

in Eigenverwaltung als vor der Geltung des ESUG. 

Gleichwohl ist das neue Insolvenzrecht den meisten Unternehmen 

noch nicht bekannt. Wesentliche Veröffentlichungen 

dazu gibt es bislang nur in der juristischen Fachpresse. 

Die Wirtschaftspresse hat das ESUG noch nicht für sich 

entdeckt, obwohl gerade ihr die wichtige Rolle zukäme, 

hierüber aufzuklären. 

2. Was ist neu am ESUG 

Auch die große Insolvenzrechtsreform 1999 sah die Möglichkeit 

zur Eigenverwaltung vor, allerdings erst im eröffneten Verfahren. 

Bis zur Eröffnung verblieb es bei der vorläufigen Insolvenzverwaltung. 

Die Entscheidung über die Anordnung der 

Eigenverwaltung fiel erst mit dem Eröffnungsbeschluss. Manche 

Richter ließen vorab nicht erkennen, ob sie gewillt waren, 

die Eigenverwaltung mit der Eröffnung des Verfahrens anzuordnen. 

Rechtsmittel gegen einen ablehnenden Beschluss 

waren nicht zulässig. Häufig sprach sich der vorläufige Insolvenzverwalter 

schon aus rein pekuniären Interessen und wegen 

des für ihn einhergehenden Machtverlustes gegen die Anordnung 

der Eigenverwaltung aus. Aus Beratersicht war der Zeitraum 

bis zur Eröffnung des Verfahrens stets eine Zitterpartie, 

weil dem Insolvenzschuldner nicht mit Sicherheit gesagt werden 

konnte, ob die beantragte Eigenverwaltung vom Gericht 

angeordnet wird. Wurde die Anordnung der Eigenverwaltung 

abgelehnt, dann drohte dem Gesellschafter der Verlust seines 

Unternehmens, denn das Ziel der Insolvenzverwaltung war in 

den seltensten Fällen der Unternehmenserhalt für den Gesellschafter, 

sondern die Zerschlagung oder die Veräußerung 

an einen Investor, meist einen Wettbewerber. Häufig wurde 

dabei argumentiert, dass der Unternehmer mit der beantragten 

Insolvenz gezeigt habe, dass er nicht in der Lage sei, das 

Unternehmen erfolgreich zu führen und man es deshalb in 

andere Hände geben müsse. Der Gesetzgeber will mit diesen 

Klischees durch das neue Recht aufräumen. Eine frühzeitige 

Insolvenzantragstellung ist nur dann für den Unternehmer 

interessant, wenn er sein Unternehmen behalten kann. Diese 

Möglichkeit wird ihm mit dem neuen Recht eröffnet. 

Seit dem 1. März 2012 soll das Gericht die vorläufige Eigenverwaltung 

nach § 270a InsO anordnen, wenn der Antrag 

des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos 

ist. Wird der Antrag auf Eigenverwaltung von einem 

einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses 

unterstützt, hat das Gericht keine nennenswerte Möglichkeit, 

die (vorläufige) Eigenverwaltung zu verhindern. 

3. Anreiz zu frühzeitiger Insolvenzantragstellung 

Mit der nunmehr weitgehend bestehenden Planungs- und 

Rechtssicherheit über die Anordnung der Eigenverwaltung durch 

das Gericht ist der Anreiz des Schuldners zur frühzeitigen Antragstellung 

massiv gestiegen. Der professionelle Berater kann, 

sofern die notwendigen wirtschaftlichen und rechtlichen Voraussetzungen 

vorliegen, die es vorab zu prüfen gilt, den Erfolg eines 

solchen Verfahrens in Eigenverwaltung fast garantieren. 

4. Anfechtung von Steuerzahlungen und geringere 

Verfahrenskosten als weitere Argumente für die vorläufige 

Eigenverwaltung bzw. Schutzschirmverfahren 

Insbesondere in größeren, massestarken Verfahren mit 

hohen Umsätzen gibt es zwei wesentliche Argumente, die 

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den Weg über vorläufige Eigenverwaltung bzw. das Schutzschirmverfahren 

schon fast zwingend vorgeben: 

Das eine Argument bezieht sich auf einen gesetzlichen Webfehler. 

Der erst zum 1. Januar 2011 systemwidrig neu eingeführte 

§ 55 Abs. 4 InsO bestimmt, dass Verbindlichkeiten aus 

dem Steuerschuldverhältnis, die im Eröffnungsverfahren, also 

dem Zeitraum zwischen Antragstellung und Eröffnung begründet 

worden sind, im eröffneten Verfahren als Masseverbindlichkeiten 

gelten. Gezahlte Steuern wie Umsatzsteuer, Branntweinsteuer, 

Lohnsteuer etc. können somit nach Eröffnung vom 

Sachwalter gemäß §§ 129 ff. InsO angefochten werden. Bei 

einem Unternehmen mit 2 Mio. Euro Umsatz/Monat und einer 

monatlichen Bruttolohnsumme von 500 TEuro kann neue Liquidität 

über die Insolvenz von fast 2 Mio. Euro generiert werden, 

sodass der Sanierungserfolg wahrscheinlicher wird. 

Das andere Argument sind die deutlich geringeren Verfahrenskosten 

bei einem Verfahren in Eigenverwaltung. Berücksichtigt 

man, dass die Verfahrenskosten in der Regelinsolvenz 

eines Unternehmens dieser Größenordnung bei geschätzt 

1,2 Mio. Euro liegen und sich in der Eigenverwaltung auf ein 

Drittel bis ein Viertel reduzieren, lässt sich die Masse um 

800 TEuro gegenüber der Regelinsolvenz anreichern – Geld, 

das zur Verteilung an die Gläubiger verfügbar ist und die Quote 

deutlich erhöht. Das liegt daran, dass der Sachwalter in der 

Regel nur 60 Prozent der für den Insolvenzverwalter bestimmten 

Vergütung erhält. Zudem entfallen die sonst üblichen 

Zuschläge auf die Regelvergütung, da einige Tätigkeiten nun 

vom eigenverwaltenden Schuldner selbst durchgeführt werden. 

Dazu zählen die Einleitung der Insolvenzgeldvorfinanzierung, 

die Insolvenzplanerstellung oder die Verhandlungen mit 

Kunden und Lieferanten. Das Argument, dass diese eingesparten 

Kosten nun auf den Berater entfallen würden, ist nur 

bedingt nachvollziehbar. Zum einen bedient sich auch der 

Insolvenzverwalter im Regelinsolvenzverfahren externer Berater, 

die er gesondert aus der Masse vergütet. Zum anderen 

lässt sich das Honorar des Beraters – anders als die Vergütung 

des Insolvenzverwalters – vorher aushandeln und beläuft 

sich deshalb in der Regel nur auf einen Bruchteil dessen. 

5. Stärkerer Einfluss der Gläubiger auf das Verfahren 

Bislang wurde die Insolvenz praktisch zwischen Gericht und 

Insolvenzverwalter geregelt. Die Gläubiger wurden üblicherweise 

erst im eröffneten Verfahren einbezogen, dann waren aber die 

wesentlichen Weichen bereits gestellt und eine Beeinflussung 

auf das Verfahren war kaum mehr möglich. Die Einflussnahme 

der Gläubiger ist durch das ESUG deutlich gestärkt worden. 

Frühzeitig einbezogen bestimmen nunmehr die Gläubiger, ob 

es zur Anordnung einer Eigenverwaltung kommt, wer als (vorläufiger) 

Sachwalter vom Gericht bestellt wird, wer die Bewertungsgutachten 

und die Kassenprüfung durchführt, genauso 

wie der vorläufige Gläubigerausschuss die Konditionen dieser 

Dienstleister mitbestimmt. Sie kontrollieren neuerdings den 

Schuldner und den (vorläufigen) Sachwalter und erhalten regelmäßige 

Informationen über den Gang des Verfahrens. Letzteres 

war bei „unwilligen Verwaltern“ in der Vergangenheit eher 

die Ausnahme. Noch nicht alle Gläubiger nehmen derzeit diese 

neuen Rechte – insbesondere wegen nicht auszuschließenden 

Haftungsrisiken – wahr. Haftungsrisiken lassen sich aber durch 

die Einschaltung eines externen Kassenprüfers und eine Haftpflichtversicherung 

vollständig eliminieren. 

6. Erheblich gesteigerte Möglichkeiten zur 

Unternehmenssanierung 

Liegt ein belastbares operatives Sanierungskonzept vor und 

kann auf Dauer die Markt- und Wettbewerbsfähigkeit des Insolvenzschuldners 

durch operative Restrukturierungsmaßnahmen 

wiederhergestellt werden, bietet die Planinsolvenz in Eigenverwaltung 

eine Plattform mit unglaublichen Möglichkeiten. Mit 

dem Insolvenzgeld, der Rückholung von Steuerzahlungen sowie 

dem Einfrieren von Altverbindlichkeiten wird die Liquidität massiv 

gestärkt, sodass zusätzliche Sanierungskredite meist überflüssig 

werden. Damit wird ein wesentliches Hindernis zur nachhaltigen 

Sanierung des Unternehmens aus dem Wege geräumt. 

Hinzu kommt durch die erhebliche Entschuldung auf der Grundlage 

von Verzichten ungesicherter Gläubiger (u. a. Bundesagentur 

für Arbeit, ungesicherte Banken und Lieferanten, Pensions- 

Sicherungs-Verein, Wegfall von Nachranggläubigern) eine 

Steigerung der Eigenkapitalquote von bis zu 80 Prozent. Das 

noch vor Antragstellung unterkapitalisierte und illiquide Unternehmen 

weist nun eine beachtliche Eigenkapitalquote auf, die 

die nachhaltige Sanierung nicht nur unterstützt, sondern fast 

schon der Erfolgsgarant für das Gelingen der Sanierung ist. 

Wesentliches Sanierungshindernis war bislang das Erfordernis, 

neue Liquidität zur Verlustfinanzierung und Umsetzung der 

Sanierungsmaßnahmen zur Verfügung zu stellen. Diese konnte 

im Regelfall nur von den Banken kommen. Mit der Möglichkeit, 

Liquidität im Verfahren zu generieren, ist eine zusätzliche 

Bankenfinanzierung meist nicht mehr notwendig. 

7. Professionelle Verfahrensvorbereitung als 

Erfolgsfaktor 

Ohne eine professionelle Begleitung ist der Erfolg einer Planinsolvenz 

in Eigenverwaltung nicht darstellbar. Schon bis zur 

Antragstellung gibt es mindestens 40 wichtige Punkte abzuar 

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beiten, um den Erfolg sicherzustellen. Dazu gehören die Vorbereitung 

des Insolvenzantrages selbst, die Einleitung der Insolvenzgeldvorfinanzierung, 

vorbereitende Gespräche mit den 

potenziellen vorläufigen Gläubigerausschussmitgliedern, mit 

dem vorläufigen Sachwalter und mit dem Gericht, die Vorbereitung 

einer Vereinbarung eines „unechten“ Massekredites, 

die Erstellung eines Insolvenzszenarios und der Liquiditätsplanung 

für die Insolvenz, die Einholung von Versicherungsschutz 

u.v.m. Allein der Insolvenzantrag mit dem Ziel der Eigenverwaltung 

setzt die Erstellung von ca. 20 Einzeldokumenten voraus. 

Beim Schutzschirmverfahren ist der Antrag noch erheblich 

komplexer. Nach einer Erhebung des Amtsgerichtes Charlottenburg 

vom August 2012 waren bislang über 90 Prozent der 

gestellten Anträge nach neuem Recht unzulässig, weil es an 

einer professionellen Vorbereitung fehlte. Ein Insolvenzschuldner 

schafft das definitiv nicht alleine. Die erheblichen Chancen, 

die das neue Recht bietet, wurden in diesen Fällen durch mangelhafte 

Vorbereitung zunichte gemacht. 

8. Akzeptanz durch die Insolvenzverwalter noch nicht 

durchgängig 

Viele Insolvenzverwalter haben mit dem neuen Insolvenzrecht 

noch Akzeptanzschwierigkeiten. Das ist nachvollziehbar, wenn 

man die damit verbundenen Einkommenseinbußen und den 

Verlust an Einfluss berücksichtigt. Die Verwalterszene sollte 

das neue Recht akzeptieren und sich auf die geänderten Rahmenbedingungen 

einstellen. Die Erfahrungen mit dem neuen 

Recht sind für die Beteiligten insgesamt so positiv, dass nicht 

damit zu rechnen ist, dass der Gesetzgeber das Rad wieder 

zurückdrehen wird. Ein Verwalter, der das neue Insolvenzrecht 

öffentlich ablehnt, wird kaum erwarten können, dass er vom 

Schuldner oder den Gläubigern noch für das Amt des vorläufigen 

Sachwalters vorgeschlagen wird. Es ist damit zu rechnen, 

dass die Zahl der relevanten Insolvenzen mit Sanierungspotenzial 

in Zukunft deutlich steigen wird. Will ein Verwalter 

an diesem Markt partizipieren, muss er dafür offen sein. 

9. Hohe Akzeptanz durch die Gerichte, aber viele 

Hürden bei der Umsetzung 

Die Akzeptanz seitens der Gerichte ist überraschend hoch. 

Nachdem anfänglich bei den meisten Gerichten erhebliche 

Unsicherheit über den Gang der neuen Verfahren herrschte, 

positionieren sich die Gerichte nach den ersten Erfahrungen 

immer klarer. Allerdings sind die Unterschiede bei den einzelnen 

Gerichten aufgrund fehlender gesetzlicher Vorgaben und 

fehlender höchstrichterlicher Entscheidungen noch groß. Es 

liegt am Berater, die bislang aufgetretenen Rechtsprobleme 

durch Studium der bisherigen Gerichtsbeschlüsse zum ESUG 

zu antizipieren und durch Vorgespräche mit dem zuständigen 

Gericht auszuschließen bzw. zu lösen. Unterschiedliche Auffassungen 

vertreten die Insolvenzgerichte in Deutschland gegenwärtig 

etwa in Bezug auf folgende wesentlichen Punkte: 

die repräsentative Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses, 

die Personenidentität von Berater und 

Bescheiniger nach § 270b InsO, die Schwellenwerte für die 

Kosten des vorläufigen Gläubigerausschusses, die Befugnis zur 

Eingehung von Masseverbindlichkeiten im Eröffnungsverfahren 

durch den eigenverwaltenden Schuldner. Schwierigkeiten 

ergeben sich auch daraus, dass die meisten Gerichte – selbst 

bei einer stattgefundenen intensiven Vorbesprechung des 

Insolvenzantrages im Vorfeld der eigentlichen Antragstellung 

– ihre Beschlüsse nicht unverzüglich nach der eigentlichen 

Antragstellung erlassen. Das liegt daran, dass sie erst einmal 

noch genau prüfen wollen, ob z. B. der vorläufige Gläubigerausschuss, 

der vom Schuldner vorgeschlagen wurde, formal richtig 

zusammengesetzt wurde, die Eigenverwaltung nicht offensichtlich 

aussichtslos ist oder Bedenken im Hinblick auf die 

Begründung von Masseverbindlichkeiten bestehen. Wenn das 

Gericht, wie in einem Fall geschehen, für diese Prüfung erst 

einen Gutachter einsetzt, wird durch den dadurch eintretenden 

Zeitverlust die weitere Unternehmensfortführung erst 

einmal blockiert. Der gestellte Antrag wurde in diesem Stadium 

meist auch schon nach außen kommuniziert. Vor der Einreichung 

des Gutachtens wird das Gericht aber einen ersten 

Beschluss in der Regel nicht erlassen. Der Betrieb ist in der 

Zwischenzeit praktisch lahmgelegt und die Mitarbeiter warten 

auf ihre Löhne und Gehälter. Nur mit frühzeitigen und intensiven 

vertrauensbildenden Vorgesprächen mit dem zuständigen 

Gericht und vor allem der Bereitschaft des Gerichtes, schon 

vor der Antragstellung erste Prüfungen durchzuführen, kann 

einem solchen Szenario ausreichend begegnet werden. 

10. Ausblick 

Obwohl die Anfangsschwierigkeiten mit dem neuen Insolvenzrecht 

in Teilbereichen offenkundig sind, ist das ESUG 

insgesamt als großer Erfolg zu bezeichnen. Der Gesetzgeber 

hat damit ein neues Sanierungsinstrument geschaffen, 

das von der Praxis angenommen wird. Der oftmals 

vorgebrachte Missbrauch hält sich in Grenzen. Die ersten 

Erfahrungen mit den Gerichten zeigen, dass die Richter ihre 

Torwächterfunktion ausfüllen und eher zur Überregulierung 

als zur Deregulierung neigen. Wichtig wird es jetzt im 

nächsten Schritt sein, das neue Recht den von der Insolvenz 

bedrohten Unternehmen auch zu kommunizieren, damit 

diese von den neuen Sanierungsmöglichkeiten durch 

Insolvenz Gebrauch machen. 

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Einführung in das neue Insolvenzrecht 

RA Dr. Jasper Stahlschmidt, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Düsseldorf 

Das Insolvenzrecht vor Inkrafttreten des ESUG verhinderte in vielen Fällen, dass lebensfähige Unternehmen durch 

ein eröffnetes Insolvenzverfahren saniert werden konnten, weil die fehlende Berechenbarkeit eines Insolvenzverfahrens 

Unternehmen davon abhielt, einen Insolvenzantrag zu stellen. Vielmehr wurde der Weg über die außergerichtliche 

Sanierung so lange beschritten, bis alle Reserven verbraucht waren und nur noch die Liquidation des 

Unternehmens möglich war. 

Mit dem reformierten Insolvenzrecht strebt der Gesetzgeber 

eine frühzeitige Sanierung von Unternehmen an, um die 

Spielräume für eine außergerichtliche Sanierung zu erhöhen. 

Gleichzeitig ist der Weg durch die Insolvenz für den Insolvenzschuldner 

beherrsch- und berechenbarer. 

Die vorgenommenen Änderungen der Insolvenzordnung sollen 

auch ihren Beitrag zur Stärkung des Wirtschaftsstandortes 

Deutschland leisten, z. B. diesen interessanter für ausländische 

Investoren machen und dem vereinzelt aufgetretenen 

insolvenzrechtlichen „Forum Shopping“ (Unternehmensverlagerungen 

ins Ausland mit dem Ziel, dort Erleichterungen für 

die Sanierung und Erhaltung von Unternehmen in Anspruch 

zu nehmen) die Grundlage entziehen. Der Schwerpunkt des 

Gesetzes besteht deshalb in der Erleichterung der Sanierung 

von Unternehmen durch einen stärkeren Einfluss der Gläubiger 

auf die Auswahl des Insolvenzverwalters/Sachwalters, 

einem erleichterten und bereits in das Eröffnungsverfahren 

vorverlagerten Zugang zur Eigenverwaltung sowie dem Ausbau 

und der Straffung des Insolvenzplanverfahrens. 

Zusammenfassung der wesentlichen Änderungen/Neuerungen: 

1. Stärkung der Gläubigerrechte 

Um die Gläubigerrechte zu stärken, wird die Möglichkeit 

geschaffen, bereits unmittelbar nach dem Eingang eines 

Eröffnungsantrages einen vorläufigen Gläubigerausschuss 

einzurichten, sofern im vorangegangenen Geschäftsjahr mindestens 

zwei der drei folgenden Schwellenwerte erreicht 

wurden (§ 22a Abs. 1 InsO): 

– 4,84 Mio. Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf 

der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrages i.S.v. § 268 

Abs. 3 HGB, 

– 9,68 Mio. Euro Umsatzerlöse sowie 

– im Jahresdurchschnitt 50 Arbeitnehmer. 

Auch unterhalb der Schwellenwerte erfolgt die Einrichtung 

eines vorläufigen Gläubigerausschusses auf Antrag des 

Schuldners, des vorläufigen Sachwalters oder eines Gläubigers, 

wenn Personen benannt werden, die als Mitglieder in 

Betracht kommen und dem Antrag die Einverständniserklärungen 

der benannten Personen beigefügt werden (§ 22a 

Abs. 2 InsO). 

Die Befugnisse des vorläufigen Gläubigerausschusses sind 

sehr weitreichend: 

– Vor Bestellung des Verwalters ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss 

Gelegenheit zu geben, sich zu den Anforderungen 

zu äußern, die an den Verwalter zu stellen sind 

(§ 56a Abs. 1 InsO). 

– Sofern sich der vorläufige Gläubigerausschuss einstimmig 

für eine bestimmte Person als Verwalter ausspricht, ist 

diese Entscheidung für das Gericht bindend, es sei denn, 

die vorgeschlagene Person ist für die Übernahme des 

Amtes nicht geeignet (§ 56a Abs. 2 Satz 1 InsO). 

– Hat das Gericht ohne Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses 

einen Verwalter bestellt, so kann der vorläufige 

Gläubigerausschuss in seiner ersten Sitzung mit 

einem einstimmigen Beschluss einen anderen Verwalter 

wählen (§ 56a Abs. 3 InsO). 

– Vor der Entscheidung über einen Antrag auf Eigenverwaltung 

ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit 

zur Äußerung zu geben (§ 270 Abs. 3 Satz 1 InsO). 

– Ein Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung kann vom 

Gericht nur abgelehnt werden, wenn Umstände bekannt 

sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen 

für die Gläubiger führen wird (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 

InsO). Wird aber der Antrag von einem einstimmigen Beschluss 

des vorläufigen Gläubigerausschusses unterstützt, 

gilt die Anordnung als nicht nachteilig für die Gläubiger 

(§ 270 Abs. 3 Satz 2 InsO). 

2. Stärkung der Eigenverwaltung und neues 


Der Gesetzgeber wollte die Eigenverwaltung weiter stärken, um 

im Idealfall im Einvernehmen mit den Gläubigern die Kennt 

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nisse und Erfahrungen der bisherigen Geschäftsleitung bestmöglich 

nutzen zu können und eine zeit- und kostenintensive 

Einarbeitungszeit eines Insolvenzverwalters zu vermeiden. 

Vor der Reform wurde die Eigenverwaltung nur sehr zurückhaltend 

eingesetzt, vor allem, weil das Verfahren für den 

Insolvenzschuldner nicht kalkulierbar war. Zwischen Antragstellung 

und Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde vom 

Insolvenzgericht immer ein vorläufiger Insolvenzverwalter 

mit zum Teil sehr weitgehenden Befugnissen eingesetzt. 

Erst im Beschluss des Gerichtes über die Eröffnung des 

Insolvenzverfahrens, also nach zwei bis drei Monaten, 

wurde über die Anordnung der Eigenverwaltung entschieden. 

Die Nichtanordnung konnte erhebliche negative Auswirkungen 

wirtschaftlicher Art auf den weiteren Verlauf des 

Insolvenzverfahrens haben, insbesondere dann, wenn die 

Eigenverwaltung bereits mit Antragstellung vom Schuldner 

angekündigt wurde. 

Das ESUG erleichtert die Voraussetzungen für die Anordnung 

der Eigenverwaltung. So werden die Gläubiger über den 

vorläufigen Gläubigerausschuss schon vor der Eröffnung des 

Insolvenzverfahrens in die Entscheidung über die Eigenverwaltung 

einbezogen. Bereits in der Phase zwischen Insolvenzantragstellung 

und Eröffnung kann die sogenannte vorläufige 

Eigenverwaltung angeordnet werden (§ 270a InsO). 

Damit wird vom Gericht eine Vorentscheidung über die 

Anordnung der Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren 

getroffen. Die Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die Anordnung 

der Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren entfällt 

folglich. Sofern der vorläufige Gläubigerausschuss einstimmig 

den Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung unterstützt, 

kann das Gericht diesen Antrag nicht ablehnen, auch 

dann nicht, wenn das Gericht der Ansicht ist, dass den Gläubigern 

durch die Anordnung Nachteile entstehen. 

Mit dem neuen Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO), das 

eine weitere Form der vorläufigen Eigenverwaltung ist und 

deren Wirkungen nochmals verstärkt, wird dem Schuldner 

im Zeitraum zwischen Eröffnungsantrag und Verfahrenseröffnung 

ein eigenständiges Sanierungsverfahren zur Verfügung 

gestellt. Der Schuldner erhält auf einen entsprechenden 

Antrag und Beschluss des Gerichtes bis zu drei Monate 

Zeit, in einer Art „Schutzschirmverfahren“ unter Aufsicht 

eines vorläufigen Sachwalters frei von Vollstreckungsmaßnahmen 

einen Sanierungsplan zu erstellen, der anschließend 

als Insolvenzplan umgesetzt werden kann. 

Voraussetzung für die Einleitung eines solchen Schutzschirmverfahrens 

ist nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO, dass 

der Schuldner mit dem Eröffnungsantrag eine mit Gründen 

versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen 

Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers, Rechtsanwaltes oder 

einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorlegt, aus der 

sich ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, 

aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die 

angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. 

Eine wesentliche Stärkung erfährt das Schutzschirmverfahren 

durch die Befugnis des Schuldners, Masseverbindlichkeiten 

begründen zu können (§ 270b Abs. 3 InsO). Er 

erhält damit die Rechtsposition, die bislang nur ein starker 

vorläufiger Insolvenzverwalter innehatte. 

Mit der Änderung des § 270 InsO und den neuen Regelungen 

der §§ 270a, 270b InsO wird die Anordnung der Eigenverwaltung 

für den sanierungswilligen Insolvenzschuldner berechenbarer. 

Wenn das Verfahren vom Berater gut vorbereitet 

ist und er die Rückendeckung der wichtigsten Gläubiger erhält, 

ist die Anordnung der Eigenverwaltung praktisch sicher. 

Sie kann dann weder vom Insolvenzgericht noch vom vorläufigen 

Sachwalter verhindert werden. 

3. Ausbau und Straffung des Insolvenzplanverfahrens 

a) Eingriff in die Rechte der Anteilsinhaber 

Nunmehr ist es nach dem Vorbild des US-amerikanischen 

Chapter-11-Verfahrens möglich, die Rechte der Anteilsinhaber 

durch Regelungen im Insolvenzplan zu ändern. Die 

Umwandlung von Forderungen von Gläubigern in Anteilsoder 

Mitgliedschaftsrechte, der sogenannte Debt-Equity- 

Swap (§ 225a InsO), eröffnet in der Praxis neue, hochinteressante 

Gestaltungsmöglichkeiten. Das bisherige Vetorecht 

der Altgesellschafter ist aufgehoben und Nachschusspflichten 

des Erwerbers wegen einer Überbewertung ihrer Forderungen 

sind ausgeschlossen. 

b) Einschränkung der Möglichkeiten zur Verhinderung des 

Planes 

(1) Früher war es möglich, dass einzelne Gläubiger unter Berufung 

auf die Regelungen des § 251 InsO das Zustandekommen 

des Insolvenzplanes verhindern oder zumindest 

deutlich durch das Einlegen von Rechtsmitteln hinauszögern 

konnten, wenn sie glaubhaft machten, dass sie 

durch den Plan schlechter gestellt werden (§ 251 Abs. 2 

InsO a.F.). In der Praxis führte dies insbesondere bei Großverfahren 

dazu, dass der Schuldner gezwungen war, diesen 

Gläubigern gesetzeswidrig Sondervorteile zu verschaffen, 

um den Plan zum Abschluss zu bringen. Heute hat der 

Schuldner die Möglichkeit, im Plan vorzusehen, für diese 

Gläubiger Mittel für den Fall bereitzustellen, dass sie ihre 

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Schlechterstellung nachweisen. Ob die Beteiligten einen 

Ausgleich aus diesen Mitteln erhalten, ist außerhalb des 

Insolvenzverfahrens zu klären (§ 251 Abs. 3 Satz 2 InsO). 

Damit verhindern selbst jahrelange Prozesse das zügige 

Zustandekommen des Planes nicht. 

(2) In der Vergangenheit konnten Rechtsmittel gegen den Beschluss, 

durch den der Insolvenzplan bestätigt wurde, 

ohne Begründung eingelegt werden. Das war selbst dann 

möglich, wenn dem Plan durch denjenigen, der das 

Rechtsmittel eingelegt hatte, zugestimmt worden war. 

Rechtsmittel sind nach § 253 InsO nur noch zulässig, 

wenn dem Plan spätestens im Abstimmungstermin 

schriftlich widersprochen, gegen den Plan gestimmt und 

glaubhaft gemacht wurde, dass der widersprechende 

Gläubiger durch den Plan wesentlich schlechter gestellt 

wird und dass dieser Nachteil nicht durch Zahlung aus den 

in § 251 Abs. 3 InsO genannten Mitteln ausgeglichen werden 

kann. 

c) Erleichterte Aufhebung des Insolvenzverfahrens 

In der Vergangenheit führte die Pflicht zur Berichtigung aller 

unstreitigen Masseansprüche vor der Aufhebung des Insolvensverfahrens 

zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten, 

da für zahlreiche bereits begründete Verbindlichkeiten noch 

keine Rechnungen vorlagen, aber auch Dauerschuldverhältnisse 

fortgesetzt werden sollten. Nach § 258 Abs. 2 InsO hat 

der Verwalter vor der Aufhebung des Verfahrens nur noch 

die unstreitigen fälligen Masseansprüche zu berichtigen und 

für die streitigen oder nicht fälligen Sicherheit zu leisten. Für 

die nicht fälligen Masseansprüche kann jetzt auch ein 

Finanzplan vorgelegt werden, aus dem sich ergibt, dass 

ihre Erfüllung gewährleistet ist. 

Mit den zahlreichen Änderungen der Insolvenzordnung durch 

das ESUG ist dem Gesetzgeber ein großer Wurf gelungen. 

Jedenfalls ist seine Intention, insbesondere der Eigenverwaltung 

und dem Insolvenzplanverfahren endlich zum Durchbruch 

zu verhelfen und die Gläubigerrechte deutlich zu 

stärken, an vielen Stellen des Gesetzes Nachdruck verliehen 

worden. Die praktischen Erfahrungen zeigen, dass die 

Akzeptanz des neuen Rechts bei Gerichten, Unternehmen 

und auch Insolvenzverwaltern ständig zunimmt. 

Buch 

Von Robert Buchalik und Professor Dr. Hans Haarmeyer 

Sanieren statt Liquidieren 

Neue Möglichkeiten der Sanierung durch Insolvenz nach dem ESUG. 

Dieses Praxishandbuch nimmt Sie mit in die Echtzeit der Sanierung. Es klärt Sie 

über den Umgang mit dem neuen Recht auf und erläutert die Möglichkeiten einer 

Sanierung anhand von Beispielfällen aus der Praxis. Wichtige Instrumente wie 

Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren sowie die Möglichkeiten einer professionellen 

Vorbereitung werden von den Autoren eingehend dargestellt. 

Weitere Informationen finden Sie unter: www.buchalik-broemmekamp.de 

2012. Gebunden. 253 Seiten. 39,95 Euro, ISBN 978-3-482-64041-4 

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Der vorläufige Gläubigerausschuss: Stärkung der 

Gläubigermitbestimmung 

Prof. Dr. Hans Haarmeyer, leitender Direktor des DIAI, Bonn 

Unbestritten werden die Weichen für ein Unternehmen in der Insolvenz bereits in den ersten 10–14 Tagen in die 

richtige oder in die falsche Richtung gestellt. Vor diesem Hintergrund haben Schuldner wie Gläubiger nach dem 

neuen Recht die Möglichkeit erhalten, schon vom ersten Tag eines Verfahrens diese zentralen Weichenstellungen 

mit zu beeinflussen. 

Voraussetzung für eine solche „steuernde Mitwirkung“ ist 

jedoch, dass ein kriselndes Unternehmen zumindest in der 

letzten Phase der Krise professionell begleitet wird und den 

Dialog mit den wichtigsten Gläubigern aufnimmt und sie davon 

überzeugt, einen gemeinsamen Weg hin zu einer Sanierung 

des Unternehmens im Schutz des Insolvenzrechtes zu 

gehen. Unternehmen hingegen, die ihre Gläubiger mit einem 

Insolvenzantrag überraschen, sollen von diesen Möglichkeiten 

eines gesteuerten Verfahrens zu Recht ausgeschlossen 

werden. Zentrales Steuerungsinstrument zur Sicherung der 

frühen Gläubigermitbestimmung ist der vorläufige Gläubigerausschuss. 

Damit will der Gesetzgeber zugleich sicherstellen, 

dass das Insolvenzgericht vom ersten Tag an auch 

Erkenntnisse der Gläubiger über das Schuldnerunternehmen 

in seine Entscheidung einbinden kann. 

Ausschussmitglieder 

Das Insolvenzverfahren ist von heterogenen Gruppeninteressen 

geprägt. Soll verhindert werden – und dies ist der 

Wille des Gesetzgebers –, dass sich im Insolvenzverfahren 

das Recht des Stärkeren gegen die schützenswerten Interessen 

der allgemeinen Insolvenzgläubiger durchsetzt, dann 

müssen alle Gruppeninteressen auch in der Repräsentation 

der Mitglieder eines vorläufigen Gläubigerausschusses zum 

Ausdruck kommen. Die Legitimation für einen steuernden 

Einfluss der Gläubiger folgt aus der Repräsentativität der 

Mitglieder. Ein im Eröffnungsverfahren vorgeschlagener vorläufiger 

Gläubigerausschuss sollte daher aus mindestens 

fünf Mitgliedern bestehen. Diese müssen überschneidungsfrei 

und eindeutig den Gruppen der Kreditwirtschaft, der 

Sicherungsgläubiger, der institutionellen Gläubiger, der ungesicherten 

Gläubiger sowie den Vertretern von Arbeitnehmerinteressen 

zuzuordnen sein. Wird mit dem Antrag eines 

Schuldners von den Gläubigern zugleich ein vorläufiger Gläubigerausschuss 

vorgeschlagen, in dem die fünf Gruppen von 

Gläubigern eindeutig und repräsentativ vertreten sind, so ist 

dieser als vorläufiger Gläubigerausschuss vom Gericht zu 

bestellen. Damit wird der Schuldner „belohnt“, der sich 

rechtzeitig an seine Gläubiger wendet und das Verfahren 

professionell vorbereitet. Gleichzeitig ist damit dann gewährleistet, 

dass die Gläubiger vom ersten Tag des Verfahrens 

– ohne dass ein verzögerndes Element eintreten kann – Einfluss 

auf die weitere Gestaltung, Bestimmung des vorläufigen 

Insolvenzverwalters, die Wahrnehmung von Sanierungsmöglichkeiten 

sowie eine möglichst schnelle Eröffnung 

nehmen können. 

Rechte und Aufgaben eines vorläufigen 

Gläubigerausschusses: 

• Mitwirkung bei allen wichtigen Entscheidungen im Eröffnungsverfahren 

• Anhörungsrecht vor Bestellung eines (vorläufigen) Verwalters 

durch Benennung eines konkreten Anforderungsprofiles 

(§ 56a Abs. 1 InsO) 

• Einstimmiger, bindender Vorschlag eines Verwalters 


• Einstimmige Ersetzung der gerichtlichen Auswahlentscheidung 

ohne Beteiligung des vorläufiger Gläubigerausschusses 


• Antrag auf Aufhebung des Schutzschirmverfahrens vor 

Ablauf der gesetzten Frist (§ 270b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 

InsO) 

• Stellungnahme zum Antrag auf Eigenverwaltung (§ 270 

Abs. 3 InsO) 

• Gesetzliche Aufgaben nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO 

i.V.m. § 69 InsO sowie 

• Zustimmung zu allen Maßnahmen nach § 160 InsO 

Der „Kann-Soll-Muss-Ausschuss“ 

Will man sich die neuen Möglichkeiten zur Gläubigermitbestimmung 

via vorläufigem Gläubigerausschuss bewusst 

machen und die zentrale Bedeutung der richtigen gericht 

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lichen Weichenstellung erkennen, dann ist es gut, zunächst 

zwischen drei unterschiedlichen gesetzlichen Möglichkeiten 

zu unterscheiden: 

• dem „Kann-Ausschuss“, 

• dem „Soll-Ausschuss“ und 

• dem „Muss-Ausschuss“. 

Zugleich darf man sich nicht davor verschließen, dass die 

Varianz dessen, was tatsächlich bei Gericht vorkommt, sich 

in unzähligen Varianten unterscheiden wird. Wichtig ist aber 

zu wissen, dass das Recht zum Vorschlag geeigneter Personen 

den Gläubigern zusteht und nicht dem Gericht. 

Der „Kann-Ausschuss“ 

War bisher umstritten, ob es überhaupt gesetzlich zulässig 

ist, schon im Eröffnungsverfahren einen vorläufigen Gläubigerausschuss 

zu bestellen, so ist dies nach § 21 Abs. 2 Satz 1 

Nr. 1a InsO nunmehr eine vorläufige Maßnahme, keine Sicherungsmaßnahme, 

und kann daher in jeder Verfahrenslage 

von Amts wegen zur Anwendung gebracht werden. Eine Besonderheit 

ist, dass wegen fehlender Betriebsnähe Nichtgläubiger 

oder sachverständige Dritte in einem vorläufigen 

Gläubigerausschuss nicht vertreten sein dürfen, wohl aber 

Gläubiger, die erst mit Eröffnung Gläubiger werden. Dazu 

gehören nicht nur der Pensions-Sicherungs-Verein (PSVaG) 

und die Bundesagentur für Arbeit, sondern auch alle Gläubiger 

unbestrittener oder titulierter Forderungen. Für die Arbeitnehmer 

dürfte auch die Vertretung von Arbeitnehmerinteressen 

durch eine im Unternehmen tätige Gewerkschaft 

zulässig sein. 

Der „Soll-Ausschuss“ 

Auch wenn Unternehmen die Schwellenwerte eines Muss- 

Ausschusses (Umsatz ca. 10 Mio. Euro, Bilanzssume ca. 

5 Mio. Euro, 50 Arbeitnehmer) nicht erreichen, soll das 

Gericht nach § 22a Abs. 2 InsO einen vorläufigen Gläubigerausschuss 

einsetzen, wenn dies vom Schuldner, einem 

beliebigen Gläubiger oder einem bereits bestellten vorläufigen 

Verwalter beantragt wird. Damit kann faktisch in jeder 

Unternehmensinsolvenz ein vorläufiger Gläubigerausschuss 

eingesetzt werden. Diesem Antrag ist stattzugeben, 

wenn dem Gericht Personen benannt werden, die als Mitglieder 

des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht 

kommen, deren Einverständniserklärungen dem Antrag 

beigefügt sind und keine Ausschlussgründe (§ 22a Abs. 3 

InsO) der Einsetzung entgegenstehen. Geht ein solcher Antrag 

direkt mit dem Antrag ein, dann darf das Gericht schon 

wegen der möglicherweise eintretenden wirtschaftlichen 

Folgen nicht zögern, den Ausschuss zu bestellen. Aber auch 

hier gilt der Grundsatz der Repräsentativität und der Notwendigkeit 

eines Interessenausgleiches durch einen Fünfer-Ausschuss. 

Der „Muss-Ausschuss“ 

Erfüllt das Unternehmen die Schwellenwerte nach § 22a 

Abs. 1 InsO und hat es den Betrieb bei Antragstellung noch 

nicht eingestellt, so ist das Gericht gesetzlich verpflichtet, 

einen vorläufigen Gläubigerausschuss einzusetzen und 

muss dies tun, wenn mit dem vollständigen Antrag zugleich 

ein ordnungsgemäß besetzter Ausschuss vorgeschlagen 

wird und die Einverständniserklärungen der Vorgeschlagenen 

vorliegen. Entscheidend für die Schwellenwerte sind 

die Merkmale im vorangegangenen Geschäftsjahr der Antragstellung. 

Das Gericht hat die Angaben des Schuldners 

nur auf Plausibilität zu prüfen, da ansonsten nicht erhebliche 

Verzögerungen eintreten, die den Sanierungsprozess 

gefährden könnten. Dem Insolvenzantrag müssen zwingend 

alle Anlagen nach § 13 InsO beigefügt sein. Fehlen diese 

Anlagen oder sind sie unvollständig, dann ist der Antrag 

unzulässig. Die Komplexität der Antragsunterlagen macht 

hier eine professionelle Vorbereitung unerlässlich. Von der 

Einsetzungspflicht befreien allein die zu erwartenden Belastungen 

für die Insolvenzmasse, die aber zu vernachlässigen 

sein dürfte, sowie eine über die Einsetzung erheblich 

hinausgehende Verzögerung (§ 22a Abs. 3 InsO). Hat das 

Gericht von der Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses 

zunächst abgesehen und sofort einen vorläufigen 

Verwalter bestellt, so muss es die Einsetzung unverzüglich 

nachholen, damit dieser gegebenenfalls von seiner Ersetzungsbefugnis 

Gebrauch machen kann und in seiner ersten 

Sitzung einstimmig einen anderen Verwalter wählen kann 

(§ 56a Abs. 3 InsO). 

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Auswirkungen des ESUG auf die gerichtliche Praxis 

Lutz Erdmann, Rechtspfleger am Amtsgericht Düsseldorf/Frank Pollmächer, Richter am Amtsgericht – Insolvenzgericht, Düsseldorf 

Das ESUG hat Auswirkungen auf die gerichtliche Praxis gezeigt. Schwierigkeiten bei der Umsetzung sind vornehmlich 

dadurch entstanden, dass die in Kraft getretenen Vorschriften zum Teil unklar und unscharf gestaltet worden 

sind. Insoweit ist an den Gesetzgeber zu appellieren, vor weiteren Änderungen der Insolvenzordnung verstärkt auf 

die (insolvenzgerichtliche) Praxis zu hören. 

Die durch das ESUG erfolgte Neufassung des § 13 InsO sieht 

vor, dass ein Schuldner seinem Antrag auf Eröffnung des 

Insolvenzverfahrens ein Verzeichnis seiner Gläubiger und 

ihrer Forderungen beizufügen hat, wobei bei einem laufenden 

Geschäftsbetrieb bestimmte Forderungen sowie Angaben zur 

Größe des Unternehmens besonders kenntlich gemacht werden 

sollen. Beantragt zudem ein Schuldner die Eigenverwaltung 

und erreicht die Schwellenwerte des neu eingeführten 

§ 22a Abs. 1 InsO oder wird die Einsetzung eines vorläufigen 

Gläubigerausschusses im Eröffnungsverfahren beantragt, 

werden bestimmte Angaben zur Gläubigerstruktur Pflicht. 

Neuregelungen sind nicht eindeutig 

Die Neuregelung des § 13 InsO ist bedauerlicherweise unscharf 

gefasst. So ist es unklar, ob auch die Angaben zum 

Umfang des Betriebes (Angaben zur Bilanzsumme, Umsatzerlösen 

und der durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer, 

§ 13 Abs. 1 Satz 5 InsO) immer oder nie zwingend sind 

oder erst dann zwingend werden, wenn die weiteren Voraussetzungen 

des § 13 Abs. 1 Satz 6 InsO vorliegen. Da alle drei 

Aus legungsmöglichkeiten vertretbar sind, führt dies zu Unsicherheiten 

bei der Antragstellung. Zudem werden Angaben 

aus dem vorangegangenen Geschäftsjahr abgefragt, sodass 

diese bei Antragstellung nicht mehr aktuell sein müssen. 

Fehlerhafte Angaben des Schuldners bleiben ohne Sanktion. 

Die Praxis zeigt, dass Schuldner die Neufassung des § 13 

InsO weitaus überwiegend nicht beachten, insbesondere 

fehlt am häufigsten die Versicherung des Schuldners, dass 

das erstellte Gläubiger- und Forderungsverzeichnis richtig 

und vollständig ist. Dies ist problematisch, wenn es sich um 

einen laufenden Geschäftsbetrieb handelt, bei dem die 

Anordnung vorläufiger Maßnahmen dringlich ist. 

Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses 

In §§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a, 22a InsO ist die Einsetzung 

eines vorläufigen Gläubigerausschusses im Eröffnungsverfahren 

eingeführt worden. Erfüllt der Schuldner zwei 

der in § 22a Abs. 1 InsO genannten Kriterien, ist das 

Insolvenzgericht zur Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses 

verpflichtet. Dieser ist sodann gemäß 

§ 56a Abs. 1 InsO vor der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters 

zu hören, soweit dies nicht zu einer 

nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners 

führt. Nicht selten kommen jedoch auch „große“ 

Insolvenzverfahren „auf den letzten Drücker“ und werden 

(meist auch noch schlecht vorbereitet) am Freitag zu 

Gericht gebracht. Wenn dann zunächst zu ermitteln ist, 

ob die Parameter zur Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses 

erfüllt sind, Personen ermittelt werden 

müssen, die zur Übernahme des Amtes im vorläufigen 

Gläubigerausschuss geeignet und auch bereit sind, dieser 

sich sodann zusammensetzen und sich unter anderem auf 

einen vorläufigen Insolvenzverwalter und/oder dessen 

Anforderungsprofil einigen muss, wird auch bei einem 

guten Zusammenspiel zwischen Gericht, Schuldner und 

Gläubigerausschuss mindestens eine Woche vergangen 

sein. Dieser Zeitraum dürfte für die meisten laufenden 

Betriebe unzuträglich sein, da das Unternehmen in diesem 

Zeitraum quasi „führungslos“ ist. Eine erfolgreiche 

Beteiligung an der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters 

wird sich nur dann verwirklichen lassen, wenn 

dem Insolvenzgericht mit dem Insolvenzantrag ein vollständiger 

Gläubigerausschuss benannt wird und sich dieser 

kurzfristig auf ein Anforderungsprofil einigt oder dem 

Gericht nach Möglichkeit mehrere bereits dort gelistete 

Verwalter vorgeschlagen werden, da dies dem Insolvenzgericht 

eine umgehende Auswahl eines geeigneten und 

unabhängigen Verwalters ermöglicht. 

Unbestimmte Rechtsbegriffe im Schutzschirmverfahren 

Ein weiteres Kernstück des ESUG sind die Regelungen zur Erleichterung 

von Sanierungen im Rahmen des soge nannten 

Schutzschirmverfahrens (§ 270b InsO). Diese modifizieren 

nicht nur das Regelungskonzept der Eigenverwaltung, sondern 

stellen auch eine neue Art des Antragsverfahrens dar. 

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Hier stellen sich unterschiedliche Fragen rechtlicher und 

praktischer Natur. Die mit Gründen zu versehende Bescheinigung 

gemäß § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO, dass eine 

Zahlungsunfähigkeit und eine offensichtliche Aussichtslosigkeit 

der Sanierung nicht gegeben ist, ist von den Gerichten 

zu prüfen. Bezüglich der Person des Testierenden 

arbeitet der Gesetzgeber mit dem Begriff des „in Insolvenzverfahren 

erfahrenen ...“. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff 

ist von den Gerichten auszulegen. Bestehen begründete 

Zweifel an der Schlüssigkeit des Testates, ist der 

Schuldner aufzufordern, seinen Vortrag oder die Bescheinigung 

nachzubessern. Bei verbleibenden ernstlichen 

Zweifeln wird auch die Einschaltung eines Sachverständigen 

zu erwägen sein. Um Streitigkeiten zu Beginn des 

Verfahrens zu vermeiden, erscheint eine frühzeitige Einbeziehung 

des jeweiligen Insolvenzgerichtes angezeigt, 

um Einvernehmen hinsichtlich der Person des Testierenden 

und der Aussagetiefe der Bescheinigung zu erzielen. 

Vorschlag Sachwalter 

Gemäß § 270b Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO kann der Schuldner 

eine Person als Sachwalter vorschlagen, die personenverschieden 

von dem Aussteller der Bescheinigung nach 

§ 270b Abs. 1 InsO sein muss. Das Gericht kann von diesem 

Vorschlag nur abweichen, wenn die vorgeschlagene 

Person zur Übernahme des Amtes nicht geeignet ist. Es 

liegt nahe, dass ein solcher vom Schuldner vorgeschlagener 

Sachwalter bei den Gläubigern Misstrauen an dessen 

Unabhängigkeit hervorrufen wird, dies gilt insbesondere 

dann, wenn dieser „mitgebrachte“ Sachwalter auch zuvor 

den Schuldner beraten hat. Ein Schuldner ist insoweit gut 

beraten, einen von ihm und dem Bescheiniger vollkommen 

unabhängigen vorläufigen Sachwalter vorzuschlagen. 

Begründung von Masseverbindlichkeiten 

Probleme im Rahmen der Eigenverwaltung entstehen insbesondere 

bei der Frage, wer im Eröffnungsverfahren zur 

Begründung von Masseverbindlichkeiten befugt ist. Für 

das sogenannte Schutzschirmverfahren ist geregelt, dass 

auf Antrag des Schuldners das Insolvenzgericht anzuordnen 

hat, dass dieser Masseverbindlichkeiten begründen 

darf (§ 270b Abs. 3 Satz 1 InsO). Eine auch nur ähnliche 

Formulierung findet sich allerdings für das normale vorläufige 

Eigenverwaltungsverfahren gemäß § 270a InsO nicht. 

Es wundert nicht, dass sich verschiedene Ansichten zur 

Frage gebildet haben, ob und wer im Rahmen des § 270a 

InsO Masseverbindlichkeiten begründen darf. 

Vier Ansichten sind zu verzeichnen. So wird die Auffassung 

vertreten, dass mangels gesetzlicher Grundlage 

eine entsprechende Befugnis nicht eingeräumt werden 

kann. Andere Meinungen gehen davon aus, dass der 

eigenverwaltende Schuldner entsprechend dem sogenannten 

vorläufigen starken Insolvenzverwalter per se 

Masseverbindlichkeiten im Eröffnungsverfahren erzeugt. 

Wird der Weg über eine Einzelermächtigung für vertretbar 

gehalten, wird noch danach differenziert, ob diese 

dem Schuldner oder dem vorläufigen Sachwalter zu erteilen 

ist. 

Einarbeitung ins Planverfahren 

Die Gestaltungsmöglichkeiten von Insolvenzplänen wurden 

durch das ESUG erheblich erweitert. So können im 

Insolvenzplan sämtliche gesellschaftsrechtlich zulässigen 

Regelungen getroffen werden, wobei die Umwandlung von 

Fremd- in Eigenkapital (dept to equity swap) besonders 

hervorzuheben ist. 

Die zum 1. Januar 2013 in Kraft tretende Verlagerung der 

Planverfahren aus dem Zuständigkeitsbereich der Rechtspflegerschaft 

in den Bereich der Richterschaft wird zunächst 

zu Verzögerungen führen, da nicht nur die entsprechenden 

personellen Kapazitäten fehlen, sondern auch 

erst eine Einarbeitung in die neue Materie erforderlich 

ist. Die Übergangsregelung, dass eine entsprechende Zuständigkeit 

des Richters nur für Planverfahren besteht, 

wenn das zugrundeliegende Insolvenzverfahren nach dem 

1. Januar 2013 beantragt worden ist, schwächt dieses 

Problem nur unerheblich ab. 

Besondere Anforderung dürften Pläne darstellen, die erst 

in eröffneten Verfahren vorgelegt werden. Da nach Verfahrenseröffnung 

die Zuständigkeit vom Richter auf den 

Rechtspfleger übergeht, wird in diesen Fällen eine erneute 

Einarbeitung in das Insolvenzverfahren und anschließend 

eine Befassung mit dem Plan erforderlich. Vor diesem 

Hintergrund wird die knappe zweiwöchige Frist des 

§ 231 Abs. 1 Satz 2 InsO schwer einzuhalten sein. Ein 

Insolvenzplan sollte vor diesem Hintergrund möglichst mit 

Antragstellung als Entwurf eingereicht werden, um den 

Gerichten als auch den weiteren Beteiligten ausreichend 

Gelegenheit zu geben, ohne zeitliche Nöte Problemfelder 

des Planes in Ruhe zu erörtern. Dies gilt auch für die Frist 

gemäß § 232 Abs. 3 Satz 2 InsO, innerhalb derer die 

Beteiligten zum Plan Stellung nehmen können. 

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Die richtige Verfahrensvorbereitung und die optimale 

Abstimmung mit dem Insolvenzgericht 

RA Prof. Dr. Jochen Vogel, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Düsseldorf 

Der Erfolg der Einleitung eines vorläufigen Eigenverwaltungsverfahrens nach § 270a InsO oder eines Schutzschirmverfahrens 

nach § 270b InsO hängt von vielen Faktoren ab. Wesentlich ist die professionelle Abstimmung 

und Kommunikation zwischen dem Schuldner und dessen Beratern (Sanierungsberater), dem vorläufigen 

Gläubigerausschuss, dem vorläufigen Sachwalter sowie dem Insolvenzgericht. Gerade die Kommunikation mit 

und zu dem Insolvenzgericht ist ein unverzichtbarer Bestandteil für den Erfolg eines Verfahrens nach § 270a 

und/oder § 270b InsO. 

Die Erfahrungen des ersten Jahres ESUG zeigen nunmehr 

sehr deutlich: Ohne eine frühzeitige Abstimmung mit den 

Insolvenzgerichten drohen erhebliche Verfahrensverzögerungen, 

die den gesamten Sanierungsprozess gefährden 

oder gar unmöglich machen können. Ein Insolvenzgericht, 

welches sich erstmals am Tage der Antragstellung 

mit einem Insolvenzantrag nach neuem Recht befasst, 

wird nur in den seltensten Fällen bereits am selben Tag 

noch einen Beschluss über die Anordnung einer vorläufigen 

Eigenverwaltung oder gar eines Schutzschirmverfahrens 

erlassen. Denn zu Recht nehmen die Insolvenzgerichte 

für sich in Anspruch, die eingereichten Unterlagen 

umfassend zu prüfen. Und ein sorgfältig vorbereitetes 

Verfahren nach neuem Recht kann schnell einen oder 

mehrere Aktenordner mit Anträgen und weiteren ergänzenden 

Unterlagen füllen. Alleine die schiere Masse erfordert 

bereits einen entsprechenden zeitlichen Prüfungsaufwand. 

Frühzeitige Kommunikation mit dem Richter 

Hinzu kommt, dass der Geschäftserteilungsplan regelmäßig 

erst mit dem Antrag den zuständigen Richter zuweist. Dennoch 

zeigt die Praxis, dass bei zahlreichen Insolvenzgerichten 

die Richter gerade in diesen Fällen auch kollektiv für 

Vorbesprechungen zur Verfügung stehen. In einer mündlichen 

Vorbesprechung kann eine zügige Darstellung komplizierter 

Sachverhalte erfolgen und so die eigentliche 

Prüfungsarbeit durch das Insolvenzgericht deutlich effizienter 

gestaltet werden. 

Allerdings gibt es auch andere Beispiele. Ebenso wie teilweise 

Verfahren nach §§ 270a, 270b InsO über Wochen ohne klare 

Kommunikation eingeleitet durch die betreuenden Berater 

begleitet werden, verweigern sich eine Reihe von Insolvenzgerichten 

bzw. einzelne Richter kategorisch einer Vorbesprechung. 

Mit weitreichenden Folgen für das Unternehmen. 

Zwangsläufig müssen die Sanierungsberater deutlich umfassendere 

Unterlagen erstellen, um alle Einzelfragen in einer 

individuell gewünschten Tiefe beantwortet zu können. Dies 

wiederum verlängert automatisch den zeitlichen Prüfungsaufwand 

des Insolvenzgerichtes. 

Den Insolvenzgerichten, die Vorgespräche kategorisch ablehnen, 

scheint häufig nicht bewusst zu sein, welche Komplikationen 

sie damit auslösen, aber auch welche Risiken sie 

dadurch eingehen. Neben einer Gefährdung des Sanierungserfolges 

in Teilen oder als Ganzes werden bereits 

Amts haftungsansprüche in Fällen diskutiert, in denen die 

Verweigerung der Insolvenzgerichte zu einer faktischen 

Handlungsunfähigkeit des antragstellenden Unternehmens 

führte. 

Fehlende Erfahrung 

Dabei beruht die Ablehnung eines Vorgespräches aus unserer 

Erfahrung regelmäßig nicht auf Böswilligkeit, sondern auf 

fehlender Einschätzung und Erfahrung mit dem neuen Recht 

und den komplexen Verfahren. Denn das Insolvenzgericht 

wird bei einer Antragstellung nach §§ 270a, 270b InsO mit 

einer ganzen Reihe von juristisch-betriebswirtschaftlichen 

Einschätzungen und Begründungen konfrontiert, die so – das 

spiegeln die Gespräche mit den Richtern wider – eben nicht 

zu deren Tagesgeschäft gehören. 

Die Praxis zeigt, dass Gerichte, die bereits Verfahren nach 

§§ 270a, 270b InsO durchgeführt haben, die Möglichkeit 

eines Vorgespräches mit dem Sanierungsberater/Sanierungsgeschäftsführer 

dazu nutzen, um Tage vor der Antragstellung 

die nicht unterschriebenen Antragsunterlagen frühzeitig 

zu besprechen und sich ergebende Problemstellungen 

vorzudiskutieren. Auch kann so der Sanierungsberater 

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gerichtsspezifischen Besonderheiten (Anforderungen an 

die Darstellung oder bestimmte, zusätzlich beizubringende 

Unterlagen) frühzeitig Rechnung tragen. 

Beim Schutzschirm ist Vorgespräch unschädlich 

Ein solches Gespräch sollte im Idealfall mindestens zwei bis 

drei Tage vor der Insolvenzantragstellung erfolgen, beim 

Schutzschirmverfahren auch deutlich früher. Letzteres ist 

haftungsrechtlich unschädlich, weil der Insolvenzschuldner 

für dieses Verfahren zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht 

zahlungsunfähig sein darf (vgl. § 270b Abs. 1 Sätze 1 und 3 

InsO). Anders verhält es sich beim Verfahren nach § 270a 

InsO. Hier ist Vorsicht geboten. In dem Moment, in dem nach 

außen dokumentiert wird, dass ein Insolvenzantrag wegen 

Zahlungsunfähigkeit gestellt werden soll, muss sichergestellt 

sein, dass der Lieferant, der jetzt noch Ware liefert, nicht 

geschädigt wird und dass der Waren- oder Dienstleistungsbezug 

vor Antragstellung bezahlt wird. Das wird in der Praxis 

nicht einfach zu bewerkstelligen sein. 

Gegenstand eines Vorgespräches sollte im Idealfall eine Verständigung 

mit dem zuständigen Insolvenzrichter über die 

folgenden Punkte sein: 

• Einrichtung eines vorläufigen Gläubigerausschusses 

(§ 22a InsO): 

Idealerweise bringt der Schuldner zu dem Vorbesprechungstermin 

mit dem Gericht bereits eine Vorschlagsliste 

mit potenziellen Gläubigerausschussmitgliedern 

mit. Gegebenenfalls benennt er dem Gericht sogar 

schon konkrete Personen, die sich bereit erklärt haben, 

als Mitglieder am vorläufigen Gläubigerausschuss mitzuwirken 

(belegt durch entsprechende schriftliche 

Einverständniserklärungen). Dabei sollte der Insolvenzschuldner 

darauf achten, dass der vorläufige 

Gläubigerausschuss auch repräsentativ ausgesucht 

wird, d. h., den gesetzlichen Vorgaben entsprechend 

vorgeschlagen wird. Einzelheiten ergeben sich bekanntermaßen 

aus § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO i.V.m. § 67 

Abs.2 InsO. Auch hier kann es die Schwierigkeit geben, 

dass mancher angesprochene und prädestinierte Gläubiger 

nicht im Gläubigerausschuss mitwirken will. Hier 

spielen häufig zeitliche Gründe (so zeigt die Erfahrung, 

dass die zuständigen Mitarbeiter von Großbanken erst 

ab gewissen Größenordnungen tätig werden) und mögliche 

Haftungsrisiken eine Rolle. Eine Mitwirkungsablehnung 

muss dem Gericht im Zweifel durch eine 

entsprechende Erklärung belegt werden und lässt sich 

im Vorgespräch erörtern. 

• Person des vorläufigen Sachwalters: 

Der Schuldner kann dem Gericht bei Beantragung eines 

Schutzschirmverfahrens einen vorläufigen Sachwalter vorschlagen. 

Von diesem Vorschlag darf das Gericht nur abweichen, 

wenn der vorläufige Sachwalter aus Sicht des 

Gerichtes offensichtlich ungeeignet ist (siehe § 270b Abs. 2 

Satz 2 InsO). Das liegt vor, wenn es ihm an der erforderlichen 

Unabhängigkeit fehlt. Im Übrigen empfiehlt es sich, 

mit dem Gericht eine vertrauensvolle Abstimmung im 

Hinblick auf die Person des vorläufigen Sachwalters herbeizuführen. 

Bei einem vorläufigen Sachwalter, den das 

Gericht nicht kennt oder anerkennt, wird zunächst einmal 

Skepsis vorherrschen und das Gericht wird umfangreiche 

Erkundigungen über die Person des Vorgeschlagenen 

durchführen. Viel sinnvoller ist es, einen Sachwalter vorzuschlagen, 

der bei diesem Gericht gelistet und regelmäßig 

dort bestellt wird. Diese Abstimmungsarbeit mit 

dem Gericht gilt es auch in einem Verfahren nach § 270a 

InsO zu leisten, wenn ein einstimmiger Vorschlag des vorläufigen 

Gläubigerausschusses zur Person des vorläufigen 

Sachwalters vorliegt (siehe §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 274 

Abs. 1, 56a Abs. 2 InsO). 

• Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO: 

Mit dem Eröffnungsantrag ist beim Schutzschirmverfahren 

nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO eine mit Gründen versehene 

Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen 

Berufsträgers vorzulegen (siehe dazu den Beitrag auf 

Seite 27). Das Gericht hat insoweit nicht nur in Bezug auf 

die Qualifikation des Bescheinigers ein Prüfungsrecht, 

sondern auch in Bezug auf den Inhalt der Bescheinigung. 

Möglicherweise wird das Gericht auf dem Standpunkt 

stehen, dass diese Bescheinigung von einem fachkundigen 

Dritten auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen 

ist, wenn es selbst nicht über die erforderlichen Fachkenntnisse 

verfügt. Um hier Zeitverluste zu vermeiden, die 

den Erfolg des Schutzschirmverfahrens gefährden könnten, 

empfiehlt es sich, bereits im Vorfeld mit dem Gericht 

zu klären, welche Person oder Stelle diese Bescheinigung 

prüfen könnte. Bei einer solchen Vorgehensweise kann 

der Insolvenzrichter noch am Tag der Antragstellung den 

Auftrag zur Prüfung der Bescheinigung in Auftrag geben. 

Das wird aber zu Verzögerungen führen. Die Entscheidung 

des Gerichtes über die Einleitung eines Schutzschirmverfahrens 

kann sich dann bis zu einer Woche hinauszögern. 

In dieser Zeit können möglicherweise dann weder Waren 

und Dienstleistungen bestellt, noch produziert und über 

Zahlungseingänge verfügt werden. 

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Die Durchsetzung der vorläufigen Eigenverwaltung 

in der Praxis 

RA Dr. Jasper Stahlschmidt, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Düsseldorf 

Für eine erfolgreiche Durchführung eines vorläufigen Eigenverwaltungsverfahrens (§ 270a InsO) ist es im Hinblick 

auf die Außenwirkung gegenüber den Vertragspartnern immens wichtig, dass das schuldnerische Unternehmen 

– und nicht etwa der vorläufige Sachwalter – im Eröffnungsverfahren ermächtigt wird, Masseverbindlichkeiten zu 

begründen. Weiterhin ist das Insolvenzgericht an einen einstimmigen die Eigenverwaltung unterstützenden Beschluss 

und einen einstimmigen Vorschlag über die Person des vorläufigen Sachwalters durch den vorläufigen 

Gläubigerausschuss gebunden. Die vorliegenden zwei Verfahren, bei denen Buchalik Brömmekamp beratend tätig 

war, zeigen auf, dass sich einige Insolvenzrichter mit diesen ESUG-spezifischen Neuerungen (noch) schwertun. 

Nur bei professioneller Beratung mit entsprechender konsequenter Herangehensweise können diese wichtigen 

Aspekte auch durchgesetzt werden. 

1. ESUG-Verfahren beim AG Duisburg 

Buchalik Brömmekamp hat im Oktober 2012 für ein Bauunternehmen 

beim Insolvenzgericht Duisburg einen Insolvenzantrag 

zur Einleitung eines vorläufigen Eigenverwaltungsverfahrens 

gemäß § 270a InsO gestellt. Verbunden 

damit war ein Antrag auf Ermächtigung zur Begründung von 

Masseverbindlichkeiten. Hierfür wurde eine umfangreiche 

Einzelaufstellung von künftigen Masseverbindlichkeiten unter 

Angabe des möglichen Eurobetrages eingereicht. 

Obwohl ein vorab gerichtlich eingesetzter Sachverständiger 

die Begründung der angegebenen Masseverbindlichkeiten 

befürwortet hat, hat das Insolvenzgericht nicht etwa das 

schuldnerische Unternehmen – so wie beantragt –, sondern 

den eingesetzten vorläufigen Sachwalter ermächtigt, diese 

Masseverbindlichkeiten zu begründen. Dies führte in der 

praktischen Umsetzung zu erheblichen Problemen. Der vorläufige 

Sachwalter sah sich in der schwierigen Situation, 

dass er nunmehr für die Masseverbindlichkeiten haftete, aber 

auf der anderen Seite nicht dazu ermächtigt war, Forderungen 

einzuziehen. Im Außenverhältnis musste das Unternehmen 

nunmehr gegenüber den Neugläubigern jedes neue 

Vertragsverhältnis vom vorläufigen Sachwalter unterzeichnen 

lassen. Das widerspricht der Idee des Gesetzgebers, bei 

der Eigenverwaltung die Geschäftsführungsbefugnisse beim 

Unternehmen zu belassen und nicht etwa auf den vorläufigen 

Sachwalter zu übertragen. Dementsprechend wurde innerhalb 

einer Woche beim AG Duisburg sofortige Beschwerde 

eingereicht, der nicht abgeholfen wurde. Dagegen hat dann 

das Landgericht Duisburg auf die sofortige Beschwerde 

den Beschluss des Insolvenzgerichtes antragsgemäß abgeändert 

und das schuldnerische Unternehmen ermächtigt, 

Masseverbindlichkeiten zu begründen. In der Entscheidung 

hat das Landgericht in deutlichen Worten zum Ausdruck gebracht, 

dass nur dies der Gesetzessystematik und dem Sinn 

und Zweck der Eigenverwaltung entspreche (siehe hierzu 

auch den Beitrag auf S. 36). 

2. ESUG-Verfahren beim AG Kleve 

Bei anderen ESUG-Verfahren, die Buchalik Brömmekamp für 

zwei Unternehmen beim Amtsgericht Kleve beantragte, weigerten 

sich die Insolvenzrichter, bereits im Vorfeld der 

Antragstellung ein Vorgespräch mit den Beratern zu führen. 

In diesem Gespräch sollten die Richter vorab über die Insolvenzanträge 

und deren Inhalt informiert werden, um eine 

nach Antragsstellung kurzfristige Anordnung der vorläufigen 

Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO zu ermöglichen. Ein 

solches Vorgespräch war jedoch beim dortigen Gericht weder 

telefonisch noch nach persönlicher Anwesenheit vor Ort 

möglich. So verwiesen die Richter darauf, dass sich die gerichtsinterne 

Zuständigkeit nach den Eingangsendziffern 

richte und somit in dem vorliegenden Fall noch nicht klar 

sei, welcher Richter überhaupt am Tag der eigentlichen Antragstellung 

zuständig sei. Der Vorschlag, dann mit den drei 

in Betracht kommenden Insolvenzrichtern zusammen ein 

Gespräch zu führen, wurde abgelehnt. Der nachhaltige Hinweis, 

dass lediglich mögliche Vorfragen durch Besprechung 

der umfangreichen Antragsentwürfe geklärt werden sollten, 

half nicht. Am 30.11.2012, einem Freitag, war dann erst mit 

Einreichung der Insolvenzanträge ein persönliches Gespräch 

mit den beiden zuständigen Insolvenzrichtern möglich. 

Die Insolvenzanträge beinhalteten neben dem Antrag 

auf Anordnung der Eigenverwaltung und dem Antrag auf 

Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten 

auch das Protokoll der Sitzung eines eingesetzten präsum 

14

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tiven vorläufigen Gläubigerausschusses. In dieser Sitzung 

wurde einstimmig die (vorläufige) Eigenverwaltung befürwortet 

und einstimmig eine Person als (vorläufiger) Sachwalter 

vorgeschlagen, die beim Insolvenzgericht in Kleve 

auch auf der Vorauswahlliste gelistet war. Insgesamt umfassten 

die beiden Insolvenzanträge jeweils mehrere hundert 

Seiten. Es kam dann zu Ereignissen, die durch ein vorheriges 

Gespräch mit dem Gericht hätten vermieden werden 

können. Angesichts der insoweit unvorbereiteten Insolvenzrichter 

ist es erst am Donnerstag der darauffolgenden 

Woche, dem 06.12.2012, zur Beschlussfassung gekommen, 

nachdem vorher ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt 

worden war. Hierdurch verzögerte sich die bereits 

organisierte Auszahlung des vorfinanzierten Insolvenzgeldes 

an die Arbeitnehmer, die deswegen schon angesichts 

der fehlenden Gehaltsauszahlung vor dem Insolvenzgericht 

demonstrieren wollten. Von einem Eilverfahren, wie es der 

Gesetzgeber beim Insolvenzantragsverfahren vorsieht, 

konnte hier nicht mehr gesprochen werden. 

Es kam jedoch nicht nur zu einer zeitlichen Verzögerung. 

Die Richter ordneten auch entgegen der beantragten (vorläufigen) 

Eigenverwaltung die vorläufige Insolvenz 

ver waltung an und bestellten eine andere Person als den 

vorgeschlagenen vorläufigen Sachwalter zum vorläufigen 

Insolvenzverwalter. Die Geschäftsführung ist damit faktisch 

entmachtet worden. Hierzu kam es, weil ein vorher vom 

Gericht bestellter Sachverständiger in seinem sogenannten 

„Erstbericht“ indizielle und wertende Aussagen gegen eine 

(vorläufige) Eigenverwaltung aufführte. Die auf den Tag der 

Beschlussfassung vorbereitete konstituierende Sitzung des 

vorläufigen Gläubigerausschusses ist daraufhin angesichts 

der insoweit veränderten Sachlage auf den folgenden Tag 

verschoben worden. Innerhalb dieses Tages ist dann für die 

folgende Sitzung eine umfangreiche Stellungnahme zum 

sogenannten „Erstbericht“ des Gutachters und bestellten 

vorläufigen Insolvenzverwalters für den vorläufigen Gläubigerausschuss 

vorbereitet worden. In der mehrstündigen 

Sitzung ist dann mit den anwesenden Beratern des Unternehmens 

und dem vorläufigen Insolvenzverwalter die 

Sachlage diskutiert worden. In der hat der vorläufige Gläubigerausschuss 

einstimmig nochmals die (vorläufige) Eigenverwaltung 

beschlossen und statt den vom Gericht eingesetzten 

vorläufigen Insolvenzverwalter den ursprünglich 

vorgeschlagenen (vorläufigen) Sachwalter gewählt. Erst 

daraufhin erfolgte die antragsgemäße Beschlussfassung 

durch das Insolvenzgericht, also die Anordnung der vorläufigen 

Eigenverwaltung und die Bestellung des vom 

vorläufigen Gläubigerausschuss vorgesehenen vorläufigen 

Sachwalters. Der vom Gericht bestellte vorläufige Insolvenzverwalter 

wurde abberufen. 

3. Professionelle Beratung ist wichtig 

Wenn sich ein Unternehmen entschließt, das Insolvenzverfahren 

unter (vorläufiger) Eigenverwaltung zu beantragen, 

ist hierfür eine professionelle Beratung erforderlich. Aus 

obigen Erfahrungen lassen sich drei Schlussfolgerungen 

ziehen: 

• Nur Spezialisten im Insolvenzrecht sind in der Lage, neben 

der umfangreichen Erstellung des Insolvenzantrages und 

dem Antrag auf Anordnung der (vorläufigen) Eigenverwaltung 

auch nach Einleitung des Verfahrens, die spezifischen 

Besonderheiten der Eigenverwaltung gegenüber 

dem Insolvenzgericht durchzusetzen. 

• Es ist eine entsprechende personelle Kapazität seitens 

der Berater erforderlich, denn die erforderlichen Rechtsmittel 

und Schriftsätze gegen Beschlüsse des Insolvenzgerichtes, 

die der Eigenverwaltung widersprechen, müssen 

gerade im Hinblick auf die Außenwirkung für das 

Unternehmen schnell eingereicht werden. Der zeitliche 

Faktor ist nicht zu unterschätzen. 

• Die juristischen Berater, die ein Unternehmen bei der Insolvenz 

in (vorläufiger) Eigenverwaltung begleiten, müssen 

vom Insolvenzgericht unabhängig sein. Rechtsanwälte, 

die auch vom selben Insolvenzgericht zum 

Insolvenzverwalter bestellt werden, stehen in einem 

Interessenkonflikt und werden im Hinblick auf künftige 

Bestellungen durch das Insolvenzgericht nicht mit der 

notwendigen Konsequenz gegen antragswidrige Beschlüsse 

der Insolvenzrichter vorgehen. 

15



Der Ablauf des Schutzschirmverfahrens 


Das Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO eröffnet neben der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a 

InsO neue Sanierungsmöglichkeiten. Es birgt aber für alle Beteiligten erhebliche Gefahren, wenn zu leicht fertig 

damit umgegangen wird. Den Gerichten kommt daher eine Schlüsselfunktion zu, um die Spreu vom Weizen zu 

trennen. Das Verfahren selbst ist aufwendiger und kostenintensiver als eine vorläufige Eigenverwaltung und 

kann deutlich einfacher scheitern als ein Verfahren nach § 270a InsO. 

Ist das Unternehmen bereits zahlungsunfähig, scheidet 

das Schutzschirmverfahren von vornherein aus. Nach 

§ 270b Abs. 1 Satz 1 InsO kann das Schutzschirmverfahren 

nur bei Vorliegen von drohender Zahlungsunfähigkeit und/ 

oder Überschuldung durchgeführt werden (vgl. Übersicht 

Punkte 1. und 2. in Abbildung auf S. 18). 

Der Erfolg des Schutzschirmverfahrens hängt vor allem 

von der professionellen Vorbereitung ab. Dazu ist auch die 

Erarbeitung eines operativen Restrukturierungskonzeptes 

erforderlich (vgl. Übersicht Punkt 3. und den Beitrag auf 

S. 34). Nur wenn die Markt- und Wettbewerbsfähigkeit 

wiederhergestellt werden kann, macht ein Schutzschirmverfahren 

auch Sinn. Antragsvoraussetzung für ein Schutzschirmverfahren 

ist die Vorlage einer mit Gründen versehenen 

Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen 

Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwaltes, 

die dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beizufügen 

ist. Aus dieser Bescheinigung muss sich ergeben, 

dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, 

nicht aber Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte 

Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. In diesem 

Zusammenhang sind eine Vielzahl von Fragen ungeklärt, 

z. B. ob es zulässig ist, ob Sanierungsberater und 

Bescheiniger personenidentisch sein dürfen, welche inhaltlichen 

Anforderungen an die Bescheinigung zu stellen 

sind und ob beispielsweise anstelle der genannten 

Berufsträger auch andere Personen vergleichbarer Qualifikation 

als Bescheiniger in Betracht kommen. Die Gerichte 

haben diese Fragen bislang sehr unterschiedlich beantwortet. 

Die falsche Entscheidung seitens des Beraters 

kann zum Scheitern des ganzen Verfahrens führen. Einerseits 

ist deshalb erforderlich, die sicherste Variante zu 

wählen, andererseits ist eine frühzeitige Abstimmung mit 

dem Insolvenzgericht im Hinblick auf die o. g. Fragen unerlässlich, 

um ein Scheitern oder auch eine erhebliche 

Verzögerung des Verfahrens zu verhindern. Im Übrigen 

darf nicht übersehen werden, dass mit der Bescheinigung 

erhebliche zusätzliche Kosten ausgelöst werden und ein 

zeitlicher Zusatzaufwand notwendig wird. Geht man den 

sicheren Weg und lässt die Bescheinigung von einem 

Dritten und nicht dem Sanierungsberater er stellen, fallen 

zusätzliche Kosten und wahrscheinlich mindestens eine 

Woche zusätzlicher zeitlicher Aufwand an, denn der Dritte 

muss sich ja in das Thema einarbeiten. 

Liegt ein Sanierungskonzept vor und ist es trotz aller 

Schwierigkeiten gelungen, die Bescheinigung in Abstimmung 

mit dem Insolvenzgericht inhaltlich richtig und auch 

durch den richtigen Bescheiniger zu erstellen, müssen für 

die Einleitung des Schutzschirmverfahrens nach § 270b 

Abs. 1 InsO dem Gericht zumindest folgende drei Anträge 

vorgelegt werden: 

1. Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wegen 

drohender Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung 

(vgl. Übersicht Punkt 4.), 

2. Antrag auf Eigenverwaltung (vgl. Übersicht Punkt 5.) 

und 

3. Antrag auf Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines 

Insolvenzplans (vgl. Übersicht Punkt 7.). 

Mit dem Eröffnungsantrag legt der Insolvenzschuldner die 

zuvor angesprochene Bescheinigung gemäß § 270b Abs. 1 

Satz 3 InsO vor, die das Gericht auch im Falle der Vorabstimmung 

formell und materiell zu prüfen hat (vgl. Übersicht 

Punkt 6.). Im Hinblick auf die Prüfungspflicht des 

Gerichtes geht keine wertvolle Zeit verloren, wenn es im 

Vorfeld schon zu einem ausreichenden Abstimmungsprozess 

zwischen Gericht und Berater gekommen ist. Dabei 

sollte festgelegt werden, ob das Gericht die Bescheinigung 

selbst prüft oder von einem Dritten prüfen lässt. 

Letzteres kann auch schon vor Antragstellung erfolgen, 

wenn das Gericht mitzieht, was aber nicht unbedingt einfach 

sein wird. Wahrscheinlich wird es auf eine zusätzliche 

Prüfung seitens eines Dritten verzichten, wenn Sanierungsberater 

und Bescheiniger nicht identisch sind. Aber 

auch das gilt es, vorher zu erfragen. 

16

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Mit dem Eröffnungsantrag kann ein Antrag und/oder die 

Anregung auf Anordnung vorläufiger Sicherungsmaß nahmen 

nach §§ 270b Abs. 2 Satz 3, 21 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1a, 3 

bis 5 InsO verbunden sein (vgl. Übersicht Punkt 8.). Auf diese 

Weise kann u. a. sichergestellt werden, dass die Fortführung 

des Unternehmens unter dem Schutzschirm nicht 

durch Verwertungs- und Zwangsvoll streckungsmaßnahmen 

seitens einzelner Gläubiger gefährdet wird. 

Im Schutzschirmverfahren ist der Schuldner berechtigt, 

einen eigenen Vorschlag zur Person des (vorläufigen) 

Sachwalters zu unterbreiten (vgl. Übersicht Punkt 9.). Zwar 

darf das Gericht von diesem Vorschlag des Schuldners nur 

abweichen, wenn der vorläufige Sachwalter aus Sicht des 

Gerichtes offensichtlich ungeeignet ist. Nichteignung liegt 

vor, wenn es an der notwendigen Unabhängigkeit fehlt. 

Eine abweichende Entscheidung durch das Gericht ist eine 

nicht justiziable Ermessensentscheidung, die lediglich zu 

begründen ist (vgl. § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO). Eine vor 

Antragstellung mit dem Gericht erfolgte Abstimmung verhindert, 

dass es über diese Fragestellung überhaupt zu 

einer Diskussion kommt. 

Gegebenenfalls wird der Schuldner mit seinem Eröffnungsantrag 

auch einen Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen 

Gläubigerausschusses gemäß § 22a Abs. 2 InsO 

stellen (vgl. Übersicht Punkt 10.). Diesem Antrag nach 

§ 22a Abs. 2 InsO soll das Gericht stattgeben, wenn dem 

Gericht Personen benannt werden, die als Mitglieder des 

vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen 

und deren Einverständniserklärungen dem Antrag beigefügt 

sind. Empfehlenswert ist es, dass sich schon vor Antragstellung 

ein vorläufiger Gläubigerausschuss gebildet 

hat. Der Insolvenzschuldner sollte dem Gericht die Personen 

dieses Gremiums vorstellen (vgl. hierzu auch den 

Beitrag auf S. 8). 

Sofern die Voraussetzungen des § 270b Abs. 1 und 2 InsO 

vorliegen (vgl. Übersicht Punkte 11., 12., 13.), erlässt das 

Gericht im Insolvenzeröffnungsverfahren einen Beschluss 

mit folgenden Anordnungen: 

• Bestellung eines vorläufigen Sachwalters, § 270b Abs. 2 

Satz 1 i.V.m. § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO (vgl. Übersicht 

Punkte 9. und 13.), 

• Bestimmung einer Frist zur Vorlage des Insolvenzplanes, 

§ 270b Abs. 1 Sätze 1 und 2 InsO (vgl. Übersicht Punkte 

7. und 13.), 

• ggf. Anordnung von vorläufigen Maßnahmen, § 270b 

Abs. 2 Satz 3 InsO (vgl. Übersicht Punkte 8. und 13.) und 

• ggf. Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses 

(vgl. Übersicht Punkte 10. und 13.). 

Vom Gesetzgeber offengelassen wurde, ob dieser Beschluss 

zu veröffentlichen ist. Derzeit geht die Praxis davon 

aus, dass es nicht zu einer Veröffentlichung kommt, 

was insbesondere dann, wenn das Schutzschirmverfahren 

zur Disziplinierung von Gläubigern eingesetzt wird, von 

großem Vorteil ist. 

Da der Schuldner verwaltungs- und verfügungsbefugt 

bleibt, beschränkt sich die Rolle des vorläufigen Sachwalters 

darauf, vorrangig die wirtschaftliche Lage des Schuldners 

zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben 

für die Lebensführung des Schuldners zu überwachen, 

vgl. § 270b Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 274 

Abs. 2 InsO (vgl. Übersicht Punkt 18.). 

Der vorläufige Sachwalter wird zudem vom Gericht in der 

Regel zusätzlich als Sachverständiger beauftragt zu prüfen, 

ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens 

decken wird (vgl. Übersicht Punkt 19.). 

Eine wesentliche Stärkung erfährt das Schutzschirmverfahren 

durch die Befugnis des Schuldners, Masseverbindlichkeiten 

begründen zu können. Das Insolvenzgericht hat nach 

§ 270b Abs. 3 InsO ohne jede Prüfungsbefugnis dem 

Schuldner eine unbeschränkte Masseverbindlich keiten- 

Begründungskompetenz auf dessen Antrag hin einzuräumen. 

Der Gesetzgeber begründet diesen Schritt damit, dass 

es gerade in der kritischen Phase des Eröffnungsverfahrens 

geboten wäre, das Vertrauen der Stakeholder zu gewinnen, 

da deren Mitwirkung für die Betriebsfortführung unerlässlich 

sei (vgl. Übersicht Punkt 16.a). Allerdings sollte in der 

Praxis darauf geachtet werden, dass von dieser Kompetenz 

nicht uneingeschränkt Gebrauch gemacht wird, denn es 

sollen ja nicht unbedingt alle Neuverbindlichkeiten auch 

Masseverbindlichkeiten sein. So wird zwar die Umsatzsteuer 

zwischen Antragstellung und Eröffnung gezahlt, nach 

Eröffnung aber im Wege der Anfechtung vom Finanzamt 

wieder zurückgeholt. Das ist nicht möglich, wenn sich der 

Schuldner uneingeschränkte Kompetenz zur Eingehung von 

Masseverbindlichkeiten hat einräumen lassen, denn dann 

sind alle von ihm eingegangenen Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten. 

Aus diesem Grunde muss er sich jeweils Einzelermächtigungen 

vom Gericht zur Eingehung ganz bestimmter Masseverbindlichkeiten 

geben lassen. Diese Einzelermächtigung wird 

er auch erhalten, weil sie ein Minus zur Generalermächtigung 

darstellt. Das Verfahren ist zwar deutlich aufwendiger, 

dem Unternehmen steht jedoch am Ende des Verfahrens 

deutlich mehr Liquidität zur Verfügung. Damit steigen die 

Sanierungsaussichten erheblich. 

17



Auch die Regelungen der §§ 183 ff. SGB III zum Insolvenzgeld 

finden auf das Schutzschirmverfahren Anwendung, 

weil es ein Insolvenzeröffnungsverfahren ist (vgl. Übersicht 

Punkt 16.b). Durch das Insolvenzgeld (§§ 183 ff. 

SGB III) hat der Gesetzgeber ein wirksames Mittel zur 

Liquiditätsschöpfung geschaffen, welches die Betriebsfortführung 

im Eröffnungsverfahren sichert. In der Praxis 

ist die Insolvenzgeldvorfinanzierung üblich. 

Aus § 55 Abs. 3 InsO wird ersichtlich, dass die Ansprüche 

der Bundesagentur für Arbeit wegen der Zahlung von Insolvenzgeld 

immer Insolvenzforderungen sind, insbesondere, 

wenn ein starker vorläufiger Verwalter die Arbeitsleistung 

in Anspruch genommen hat. Nichts anderes kann 

im Schutzschirmverfahren gelten, zumal auch hier – wie 

im Regelinsolvenzverfahren – der Sinn und Zweck die Betriebsfortführung 

in der Insolvenz ist. Eine verbindliche 

Stellungnahme der Bundesagentur für Arbeit zu dieser 

Thematik liegt zwischenzeitlich vor. Darin wird in Abstimmung 

mit dem Bundesministerium der Justiz bestätigt, 

dass der § 55 Abs. 3 InsO auch im Schutzschirmverfahren 

Anwendung findet. 

Tritt während des laufenden Schutzschirmverfahrens Zahlungsunfähigkeit 

ein, ist dies nach der gesetzlichen Regelung 

kein Grund mehr, das Schutzschirmverfahren vorzeitig 

aufzuheben. Maßgeblich ist nur, dass zum Zeitpunkt der 

Stellung des Eröffnungsantrages noch keine Zahlungsunfähigkeit 

vorliegt, vgl. § 270b Abs. 1 Satz 1 InsO. Allerdings 

ist die Zahlungsfähigkeit während des Schutzschirmverfahrens 

mindestens alle zwei Wochen zu prüfen und bei 

Eintritt dem Gericht anzuzeigen, ohne dass dies unmittelbaren 

Einfluss auf das Verfahren hat. Jedoch ist nicht zu 

verkennen, dass dies ein Negativaspekt ist, der auch an 

den vorläufigen Gläubigerausschuss zu kommunizieren ist. 

Ob dadurch das Verfahren u. U. gefährdet wird, muss die 

Praxis zeigen. 

Unter der Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters, den er 

selbst vorgeschlagen hat, und frei von Vollstreckungsmaßnahmen 

hat der Schuldner nun die Möglichkeit, innerhalb 

der gesetzten Frist einen Sanierungsplan auszuarbeiten, 

der ab Eröffnung als Insolvenzplan umgesetzt werden kann 

(vgl. Übersicht Punkte 15., 16.c, 17.). 

Ablauf des Schutzschirmverfahrens 

(Aufgabenteilung zwischen Schuldner – Gericht – vorläufigem Sachwalter) 

Voraussetzungen 

(Schuldner) 

Vorbereitung 

(Schuldner) 

Schutzschirmverfahren/Eröffnungsverfahren 

(Gericht – vorläufiger Sachwalter) 

Schuldner Gericht Schuldner 

1. Drohende Zahlungsunfähigkeit 

und/oder 

2. Überschuldung (kein Schutzschirm 

bei Zahlungsunfähigkeit vor 

Antragstellung) 

3. Erarbeitung eines operativen 

Restruktu rierungskonzeptes 

4. Antrag auf Eröffnung des 

Insolvenzverfahrens 

5. Antrag auf Eigenverwaltung 

6. Bescheinigung nach § 270b I 3 

7. Antrag auf Frist zur Vorlage 

des Insolvenzplanes (max. 3 Monate) 

8. Ggf. Antrag/Anregung vorläufiger 

Maßnahmen nach § 21 I, II 

9. Vorschlag für die Person eines 

vorläufigen Sach walters 

10. Ggf. Antrag auf Einsetzung eines 

vorläufigen Gläubigerausschusses, 

§ 22a II 

11. Prüfung der Insolvenzgründe, 

insbesondere Nichtvorliegen von 

Zahlungsunfähigkeit 

12. Prüfung der Bescheinigung nach 

§ 270b I 3 InsO 

13. Prüfung der Anträge 

und ggf. Beschluss zu den 

Punkten 4., 5., 7., 8., 9. und 10. 

14. Veröffentlichung (Punkte zu 13.) 

15. Ausarbeitung des 

Insolvenzplans 

16. Operative Betriebs fortführung, 

insbeson dere 

a) Vereinbarungen mit allen 

Stakeholdern 

b) Koordination Insolvenzgeld bzw. 

Insolvenzgeld vorfinanzierung 

c) Umsetzung des operativen 

Restrukturierungs konzeptes 

17. Fristgerechte Vorlage des 

Insolvenzplans 

Sachwalter 

18. Überwachung des 

Schuldners durch vorläufigen 

Sachwalter 

19. Vorlage des Gutachtens durch 

vorläufigen Sachwalter, 

insb. zur Frage der Deckung der 

Kosten des Verfahrens 

18

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Schutzschirmverfahren versus vorläufige 

Eigenverwaltung oder „Wie erkläre ich es meinen 

Gläubigern“ 


Vonseiten der Schuldner wird regelmäßig die Einleitung eines Schutzschirmverfahrens gewünscht, was darauf 

zurückzuführen ist, dass das ESUG in der Wirtschaft unmittelbar mit diesem Begriff identifiziert wird. Das vorläufige 

Eigenverwaltungsverfahren nach § 270a InsO ist dagegen kaum bekannt. Hintergrund des Wunsches nach 

einem Schutzschirmverfahren ist die Begrifflichkeit, denn damit wird dem öffentlichen Rechtsverkehr nach außen 

suggeriert, dass sich das Unternehmen nicht in einem Insolvenzverfahren befinde, sondern in einem speziellen 

Sanierungsverfahren. Dabei sind die Vorteile des Schutzschirmverfahrens gegenüber einem Verfahren nach § 270a 

InsO begrenzt, die Nachteile aber nicht zu vernachlässigen. 

Schutzschirm nach § 270b InsO oder vorläufige 

Eigenverwaltung nach § 270a InsO 

Das Schutzschirmverfahren ist in erster Linie ein eigenständiges 

Sanierungsverfahren unter Insolvenzschutz. 

Gleichzeitig ist es auch ein Insolvenzeröffnungsverfahren im 

klassischen Sinne, da ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens 

gestellt wird. Das ist zwingend notwendig, 

da ansonsten der angestrebte Schutz des gerichtlichen Verfahrens 

nicht erreicht werden kann. Mit dem Schutzschirmverfahren 

nach § 270b InsO wird Personen und Unternehmen 

erstmals ein Verfahren zur Verfügung gestellt, bei dem 

der Schuldner frei von Vollstreckungsmaßnahmen in Eigenverwaltung 

einen Sanierungsplan ausarbeiten kann. 

Ziel und Wege des Schutzschirmverfahrens 

Ein Schutzschirmverfahren macht insbesondere dann Sinn, 

wenn es unter dem Schutzschirm gelingen sollte, sich mit 

den Gläubigern auf ein Sanierungskonzept zu einigen und 

das Insolvenzgeld keine so große Rolle spielt. Hintergrund 

für ein Schutzschirmverfahren kann auch die Disziplinierung 

von Gläubigern, insbesondere von Nachranggläubigern, sein. 

Auch beim Schutzschirmverfahren handelt es sich faktisch 

um eine vorläufige Eigenverwaltung, das allerdings nur unter 

erhöhten Anforderungen angeordnet wird, dafür aber dem 

Insolvenzschuldner weitergehende Rechte einräumt. Gemeinsamkeiten 

beider Verfahren sind die Bestellung eines 

vorläufigen Sachwalters und das Verbleiben der Verwaltungs- 

und Verfügungsbefugnis beim Insolvenzschuldner. 

Beim Schutzschirmverfahren muss das Gericht dem Schuldner 

auf Antrag die Befugnis zur Eingehung von Masseverbindlichkeiten 

in unbegrenztem Umfang einräumen (siehe 

§ 270b Abs. 3 Satz 1 InsO). Beim Verfahren nach § 270a InsO 

ist das nur bei Einholung entsprechender Einzelermächtigungen 

im Voraus durch das Gericht zulässig, die Praxis behilft 

sich insoweit mit vom Gericht zu erteilenden Gruppen- bzw. 

Projektermächtigungen, innerhalb derer das Eingehen von 

Masseverbindlichkeiten zulässig ist. Während beim Schutzschirmverfahren 

dem Schuldner auf Antrag Vollstreckungsschutz 

zu gewähren ist (vgl. § 270b Abs. 2 Satz 3 InsO), wird 

das Gericht einem solchen Ansinnen im §‐270a-Verfahren 

im Regelfall (jedenfalls bei schlüssiger Begründung) folgen, 

muss dies aber nicht. Beim Schutzschirmverfahren hat der 

Insolvenzschuldner ein eigenes Vorschlagsrecht im Hinblick 

auf die Person des vorläufigen Sachwalters (vgl. § 270b Abs. 

2 Satz 2 InsO), nicht so beim Verfahren nach § 270a InsO. 

Allerdings kann er bei Vorlage eines einstimmigen Beschlusses 

des vorläufigen Gläubigerausschusses das Gericht in 

gleicher Weise dazu „verpflichten“, den vom vorläufigen 

Gläubigerausschuss und damit im Regelfall von ihm selbst 

gewollten vorläufigen Sachwalter zu bestellen (vgl. §§ 270a 

Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 1, 56a Abs. 2 Satz 1 InsO). Der 

Schuldner sollte das Verfahren so vorbereiten, dass er den 

vorläufigen Sachwalter mit aussucht, mit diesem Vorgespräche 

führt und diesen dem vorläufigen Gläubigerausschuss 

vorschlägt. Bei guter Argumentation ist die Zustimmung des 

Ausschusses sehr wahrscheinlich. 

Hohe Anforderungen an ein Schutzschirmverfahren 

Die weitergehenden Rechte des Insolvenzschuldners im 

Schutzschirmverfahren führen zu deutlich höheren Anforderungen 

an die Anordnung durch das Insolvenzgericht. So 

hängt die Anordnung insbesondere von der Vorlage einer mit 

Gründen versehenen Bescheinigung eines in Insolvenz 

19



sachen erfahrenen Berufsträgers ab. Aus der Bescheinigung 

muss sich ergeben, dass zwar drohende Zahlungsunfähigkeit 

oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt 

und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos 

ist (siehe dazu auch die Beiträge auf S. 16 und 

S. 27). Diese Bescheinigung kann im Einzelfall eine (zu) hohe 

Hürde sein, die bei einigen Verfahren schon zur Ablehnung 

der Anordnung eines Schutzschirmverfahrens durch das Insolvenzgericht 

geführt hat. Darüber hinaus kann die Verpflichtung 

zur Vorlage der Bescheinigung zu erheblichen 

Verfahrensver zögerungen führen. So hat das Amtsgericht 

München per Beschluss vom 29.03.2012 (Az.:1507 IN 

1125/12) die An ordnung des Schutzschirmverfahrens abgelehnt, 

weil Sanierungsberater und Bescheiniger personenidentisch 

waren. In gleicher Weise ist nicht auszuschließen, 

dass in Einzelfällen die Gerichte die Bescheinigung bei Insolvenzantragstellung 

von dritter Seite prüfen lassen. Diese Prüfung 

kann sich lange hinziehen. Bis dahin kommt es nicht zu 

einer gerichtlichen Beschlussfassung und damit zu erheblichen 

Störungen im geplanten Ablauf. Einfacher ist es daher, 

den Weg über den § 270a InsO zu wählen, der letztendlich 

– aber rechtssicherer – zum gleichen Ziel führt. 

Sanierung durch Schutzschirmverfahren bei 

Problemen mit der Einzelermächtigung im Verfahren 

nach § 270a InsO 

Die meisten Gerichte erteilen mittlerweile auch beim Verfahren 

nach § 270a InsO dem Insolvenzschuldner die Befugnis 

zur Eingehung von Masseverbindlichkeiten (siehe dazu auch 

den Beitrag auf S. 36). Auch wenn es mit dem Gesetz und 

dem Willen des Gesetzgebers kaum vereinbar ist, weichen 

einzelne Gerichte (z. B. AG Fulda, AG Hamburg) hiervon dennoch 

ab und erteilen überhaupt keine Einzelermäch tigung 

oder erteilen sie nur dem vorläufigen Sachwalter. Zeichnet 

sich diese Konstellation ab, kann man im Einzelfall eine 

Masseverbindlichkeitenkompetenz des Schuldners dadurch 

erreichen, indem man – sofern die Voraus setzungen vorliegen 

sollten – auf die Beantragung eines Schutzschirmverfahrens 

ausweicht. 

sog. Insolvenzereignisse im Sinne des § 165 Abs. 1 SGB III. 

Treten sie verspätet ein, läuft der Vorfinanzierer Gefahr, mit 

einer Rate oder mehreren vorfinanzierten Raten auszufallen. 

Möglicherweise wird er deshalb im Schutzschirmverfahren 

nur einen Teil des Insolvenzgeldes vorfinanzieren. Damit 

kann dem Unternehmen dringend benötigte Liquidität fehlen. 

Ergebnis und Empfehlung 

Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass der Weg über 

§ 270a InsO das einfachere und zwischenzeitlich rechtssichere 

Verfahren ist. Deswegen sollten die Argumente genau 

abgewogen werden. Das angestrebte Ziel einer Sanierung 

durch Insolvenz in Eigenverwaltung wird auch im Verfahren 

nach § 270a InsO erreicht. Ein Schutzschirmverfahren sollte 

vor allem dann angestrebt werden, wenn das vorrangige Ziel 

die Sanierung und nicht die Eröffnung und Gewährung von 

Insolvenzgeld ist. Wird die Eröffnung angestrebt, so macht 

die Einleitung eines Schutzschirmverfahrens nur eingeschränkt 

Sinn, denn spätestens mit der Eröffnung ist das 

nicht gewollte Wort „Insolvenz“ ohnehin zu verwenden. So 

leiten die Vorlagen der Justizverwaltung beim Schutzschirmverfahren 

den gerichtlichen Beschluss mit den Worten „In 

dem Insolvenzeröffnungsverfahren“ ein. Auch lassen sich die 

Lieferantengläubiger vom Begriff „Schutzschirmverfahren“ 

nicht beeindrucken. Sollte sich das Gericht allerdings nicht 

bereit erklären, dem Insolvenzschuldner Einzelermächtigungen 

im Rahmen eines Verfahrens nach § 270a InsO zu 

erteilen, sollte nach Möglichkeit auf das Schutzschirmverfahren 

ausgewichen werden. Hier ist das Gericht verpflichtet, 

die Einzelermächtigung zu erteilen, weil es sogar eine Generalermächtigung 

zur Eingehung von Masseverbindlichkeiten 

erteilen muss (siehe § 270b Abs. 3 S. 1 InsO). 

Schwierigere Vorfinanzierung von Insolvenzgeld 

Mit dem Schutzschirmverfahren können weitere Schwierigkeiten 

verbunden sein, wie z. B. eine erschwerte Insolvenzgeldvorfinanzierung. 

So steht bei vorzeitiger Beendigung 

durch den vorläufigen Gläubigerausschuss nicht fest, wann 

das Insolvenzverfahren eröffnet wird oder ob es zu einer 

Nichteröffnung mangels Masse kommt. Beides sind jedoch 

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Eisengießerei Karlshütte hatte Mut zur Insolvenz 

RA Prof. Dr. Jochen Vogel, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Düsseldorf 

Die Auswirkungen der Wirtschaftskrise und Kundenaufträge, die sich über Jahre von profitablen zu unprofitablen 

entwickelt hatten, brachten die Eisengießerei Karlshütte in eine wirtschaftliche Schieflage. Im April 2012 entschied 

sich der geschäftsführende Gesellschafter des Traditionsunternehmens, Karl-Heinrich Thiele, für den 

Weg über ein Insolvenzplanverfahren in Eigenverwaltung. Sechs Monate später konnte das Insolvenzverfahren 

wieder aufgehoben werden. Dr. Jochen Vogel beschreibt die Tage eines Chief Restructuring Officer (CRO) vor 

der Antragstellung. 

Bereits im ersten Telefonat mit Karl-Heinrich Thiele wurde 

deutlich: Die Eisengießerei Karlshütte war im März 2012 an 

einen kritischen und existenzbedrohenden Punkt angekommen. 

Das Unternehmen befand sich in einer angespannten 

Liquiditätssituation, die sofortiges Handeln erforderte, 

wenn das Unternehmen die nächsten Wochen überstehen 

sollte. Unternehmenslenker Thiele hatte von einem Berater 

den Hinweis bekommen, dass das Beratungsunternehmen 

Buchalik Brömmekamp sich auf solche Krisenszenarien 

spezialisiert hat, und erwartete nun erste Handlungsalternativen. 

Analyse der Unternehmensdaten 

Das eiligst zusammengestellte Projektteam analysierte 

die ersten Unterlagen der Karlshütte, die die wirtschaftliche 

Gesamtsituation darstellten, und bezifferte grob 

den er forderlichen Liquiditätsbedarf der nächsten 

Wochen. Um einen umfassenden Einblick zu erhalten, 

wurde ein Tag später ein Restrukturierungs-Workshop 

mit dem geschäftsführenden Gesellschafter, seinen 

wichtigsten Mitarbeitern und einem Teil des Projektteams 

durchgeführt. In dem ganztägigen Workshop 

wurde nunmehr ein mehrseitiger Fragenkatalog intensiv 

durchgearbeitet. 

Kernelemente des Workshops waren: 

• Erhebung der Ist-Situation in den einzelnen Unternehmensbereichen 

(Einkauf, Produktion, Vertrieb, Logistik 

etc.) durch eine SWOT-Analyse (Stärken-Schwächen- 

Chancen-Risiken-Analyse) und Schaffung von Transparenz 

über die relevanten Parameter, 

• Abfrage des Eigenbildes aus den Blickwinkeln der verschiedenen 

Teilnehmer, 

• Erörterung von Perspektiven, Strategien und Zielen, 

• Bestimmung von möglichen Sanierungspotenzialen und 

Verbesserungen, 

• Diskussion von Gestaltungsalternativen und tendenziellen 

Lösungsansätzen sowie 

• Definition sowie Priorisierung von Handlungsfeldern und 

weiteren Schritten. 

Diese Vorgehensweise dient dazu, in möglichst kurzer Zeit 

eine Vielzahl von Schwachstellen, aber auch Verbesserungspotenzialen 

innerhalb des betroffenen Unternehmens 

zu identifizieren. Am Ende des Workshop-Tages konnte das 

Projektteam auf zahlreiche Informationen zugreifen. 

Produktionsexperte suchte nach Sanierungspotenzialen 

Die nächsten Tage dienten nunmehr dem Projektteam dazu, 

die gewonnenen qualitativen und quantitativen Informationen 

auszuwerten. Weitere rechtliche, betriebswirtschaftliche 

und operative Fragestellungen wurden erörtert und 

gelöst. Zur weiteren Analyse möglicher operativer Sanierungspotenziale 

wurde darüber hinaus ein Produktionsexperte 

der Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung 

beauftragt, sich einen ersten Überblick über die entsprechenden 

Produktionsanlagen und innerbetrieblichen Abläufe 

zu verschaffen. Hierfür wurden aufgrund der Kürze der Zeit 

nur zwei Tage angesetzt. 

Nur zwölf Tage nach dem ersten Kontakt durch den geschäftsführenden 

Gesellschafter waren die Unternehmensunterlagen 

soweit aufbereitet, dass verschiedene Szenarien 

einander gegenübergestellt werden konnten. Dabei handelt 

es sich um ein Going-Concern-Szenario, ein Liquidationsszenario 

sowie das Insolvenzplanszenario. 

Liquide Mittel fehlten 

Einen Tag später stellten Geschäftsführer Karl-Heinrich 

Thiele und Dr. Jochen Vogel der finanzierenden Hausbank 

die verschiedenen Handlungsalternativen vor. Schon in die 

21



sem Gespräch machte das Kreditinstitut deutlich, dass es 

keine weiteren liquiden Mittel bereitstellen würde. Andererseits 

lies die Bank erkennen, dass sie einem möglichen 

Sanierungsweg über eine (vorläufige) Eigenverwaltung 

positiv aufgeschlossen gegenüberstehen würde. Ebenso 

konnten auch die weiteren Gesellschafter kein weiteres 

Geld dem Unternehmen zur Verfügung stellen. 

Geschäftsführung und Gesellschafter verständigten sich 

darauf, nun unverzüglich einen Insolvenzantrag auf (vorläufige) 

Eigenverwaltung beim Amtsgericht Bielefeld zu stellen. 

Im Hintergrund hatten die Mitarbeiter des Projektteams 

die für die verschiedenen Handlungsalternativen 

notwendigen betriebswirtschaftlichen, juristischen und 

kommunikativen Unterlagen vorbereitet, darunter auch den 

Insolvenzantrag. 

Parallel waren weitere, ganz wesentliche Maßnahmen erfolgt, 

so 

• ein Vorgespräch mit dem zuständigen Gericht, 

• die Koordination und Einberufung eines präsumtiven vorläufigen 

Gläubigerausschusses, 

• die Durchführung einer Sitzung mit dem präsumtiven 

konstituierenden vorläufigen Gläubigerausschuss, 

• die Fertigstellung der entsprechenden Kommunikationsmaßnahmen 

für die relevanten Stakeholder-Gruppen, 

• Auswahl des vorläufigen Sachwalters durch den vorläufigen 

Gläubigerausschuss sowie 

• die Bestellung eines weiteren Geschäftsführers als 

Sanierungsgeschäftsführer (CRO). 

Problemlose Antragstellung 

16 Tage nach dem ersten Telefonat mit Geschäftsführer 

Thiele konnte der Antrag beim Amtsgericht eingereicht 

werden. Aufgrund der Vorgespräche mit der zuständigen 

Richterin, in dem der Sanierungsplan vorab erklärt wurde, 

erhielt die Karlshütte noch am selben Tag die Beschlüsse. 

In einer Mitarbeiterversammlung unter Teilnahme der örtlichen 

Gewerkschaft wurden die Sanierungsmaßnahmen 

und das weitere Vorgehen dargestellt. 

Zu dieser Veranstaltung konnten bereits die erforderlichen 

Erklärungen für die Insolvenzgeldvorfinanzierung unterzeichnet 

werden, sodass die fristgerechte Lohnzahlung für 

die nächsten drei Monate sichergestellt war. Besonders 

positiv wurde von den Mitarbeitern aufgenommen, dass 

sich die Unternehmensleitung zum Ziel gesetzt hatte, die 

Restrukturierung weitestgehend ohne Entlassung durchzuführen. 

Allerdings sollten die innerbetrieblichen Abläufe 

neu gestaltet und gestrafft werden. 

Anforderungen nach Antragstellung 

Nach der reibungslosen Antragstellung begann die eigentliche 

Arbeit von CRO Vogel. Hierzu zählten u. a.: 

• die Abstimmung mit dem vorläufigen Sachwalter zu Aufgaben 

und Abläufen (z. B. Buchungsbelege), 

• das Aufsetzen interner Prozesse für Insolvenzbuchhaltung, 

Tagesreporting, Zentralisierung von Einkaufsprozessen, 

• Verarbeitung der zur Antragstellung ermittelten Inventurergebnisse, 

• Erarbeitung einer Sitzungsroutine für den vorläufigen 

Gläubigerausschuss, 

• Umsetzung der operativen Restrukturierungsmaßnahmen 

sowie 

• Beginn der Verhandlungen mit Banken und Lieferanten. 

Besonders zeitaufwendig gestalteten sich die persönlichen 

Besuche der wichtigsten Kunden und Lieferanten, um über 

den weiteren Ablauf zu informieren und um das Vertrauen 

in die Fortführung des Unternehmens zu werben. 

Gläubigerzustimmung bei 100 Prozent 

Der Erfolg der umfangreichen Restrukturierungsmaßnahmen 

zeigte sich bereits sechs Monate nach der Antragstellung, 

obwohl den meisten Beteiligten (Lieferanten, Kunden, 

Banken und Richter) die neuen Möglichkeiten der Insolvenzordnung 

völlig unbekannt waren. Dennoch hatten die 

Gläubiger dem Insolvenzplan Anfang September zu 100 

Prozent zugestimmt. Sie erhalten nun eine Quote von zehn 

Prozent und damit fast doppelt so viel, wie bei einer Regelinsolvenz 

üblich ist. Zur Beschleunigung trug vor allem die 

Möglichkeit der Eigenverwaltung bei. Das Amtsgericht 

Bielefeld hob das Insolvenzverfahren im Oktober auf. Damit 

ist dieses Verfahren eines der kürzesten Planverfahren in 

Deutschland, welches nach neuem Recht durchgeführt 

wurde. Chief Restructuring Officer Dr. Jochen Vogel verließ 

die Geschäftsführung der Eisengießerei Karlshütte mit der 

Aufhebung des Verfahrens. An seine Stelle trat der Kaufmann 

Volker Ahring, der die noch ausstehenden langfristigen 

Sanierungsmaßnahmen nun zu Ende führen wird. 

22

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Ich und der Schutzschirm – aus der Sicht eines 

Sanierungsgeschäftsführers 

Heinz-Peter Derrix-Belau, Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung, Düsseldorf 

Die Praxis zeigt, dass seit dem Inkrafttreten des ESUG noch viele Lücken zu füllen sind. Heinz-Peter Derrix-Belau 

von der Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung begleitete von Mai bis Oktober 2012 ein Handelsunternehmen 

mit knapp 100 Filialen als Chief Restructuring Officer (CRO) durch ein Schutzschirmverfahren. 

Nachstehend sein Erfahrungsbericht: 

Das Einzelhandelsunternehmen aus NRW war an Buchalik 

Brömmekamp herangetreten mit der Bitte um Erstellung 

und Umsetzung eines Sanierungskonzeptes. Alternativ sollten 

verschiedene Insolvenzszenarien gerechnet werden. 

Das Unternehmen befand sich zwar in einer Krise, hatte 

aber ausreichende Substanz, um eine Sanierung ohne 

Insolvenz möglich zu machen. Jedoch konnten die damit 

verbundenen Kosten weder durch den Gesellschafter aufgebracht 

werden, noch haben sich Banken zu einer weiteren 

Finanzierung bereit erklärt. Ein Insolvenzplanverfahren 

in Eigenverwaltung unter einem Schutzschirm musste 

deshalb in die Tat umgesetzt werden. 

Die Bescheinigung 

Voraussetzung für die Teilnahme am Schutzschirmverfahren 

war das Vorliegen einer bloß drohenden Zahlungsunfähigkeit, 

was gemäß § 270b InsO Abs. 1 S. 3 InsO von einer in 

Insolvenzsachen erfahrenen Person zu bescheinigen war. 

Gleichzeitig musste in der Bescheinigung ausgeführt werden, 

dass die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos 

ist. Es stellte sich hierbei die Frage, ob der mandatierte 

Berater diese Bescheinigung selbst ausstellen konnte oder 

aber, ob dies durch einen Dritten zu erfolgen hat. Die neue 

Insolvenzordnung legt sich hierzu nicht fest. Der Bescheiniger 

hat lediglich gemäß § 270b Abs. 2 S. 1 InsO personenverschieden 

vom vorgeschlagenen vorläufigen Sachwalter 

zu sein. Eine frühzeitige informelle Anfrage beim örtlich 

zuständigen Insolvenzgericht ohne Nennung des betroffenen 

Unternehmens mündete in der Empfehlung des Gerichtes, 

die Bescheinigung durch einen unabhängigen Dritten 

ausstellen zu lassen, um eigene zeitraubende Überprüfungen 

des Gerichtes in Bezug auf die Ordnungsgemäßheit der 

Bescheinigung zu vermeiden. Das Sanierungskonzept wurde 

deshalb einem Fachanwalt für Insolvenzrecht aus der Region 

zur Verfügung gestellt, das dieser überprüfte und zusammen 

mit Betriebswirten aus seiner Kanzlei dezidiert hinterfragte. 

Der Fachanwalt für Insolvenzrecht stellte auf dieser Grundlage 

die für das Schutzschirmverfahren erforderliche Bescheinigung 

im Sinne des § 270b Abs. 1 S. 3 InsO aus. 

Der vorläufige Gläubigerausschuss 

Gemäß § 22a Abs. 1 InsO ist bei nicht eingestelltem Geschäftsbetrieb 

ein vorläufiger Gläubigerausschuss zu bilden, wenn die 

Bilanzsumme 4,84 Mio. Euro erreicht, der Umsatz jenseits von 

9,68 Mio. Euro liegt und die Belegschaft aus mehr als 50 Arbeitnehmern 

besteht (es müssen mindestens zwei der drei 

Kriterien erfüllt sein). Im vorliegenden Fall waren sämtliche 

Merkmale erfüllt. Es wurde deshalb ein vorläufiger Gläubigerausschuss 

mit fünf Mitgliedern entsprechend der Vorgaben 

der §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1a, 67 Abs. 2 InsO gebildet. Wir konnten 

einen Lieferanten (absonderungsberechtigter Gläubiger), 

einen Kredit geber (Gläubiger mit der höchsten Forderung), 

einen Kleingläubiger und einen Arbeitnehmervertreter für diese 

Aufgabe gewinnen. Bedingt durch die vielen angemieteten 

Filialen wurde zusätzlich ein Vertreter für die Vermieter in den 

Ausschuss aufgenommen, was zu einer ungeraden Zahl von 

Mitgliedern führte und so Pattabstimmungen ausschloss. 

Die erste Sitzung des präsumtiven vorläufigen Gläubigerausschusses 

fand zwei Tage vor der Antragstellung statt. Für 

ausreichenden Versicherungsschutz der vorläufigen Gläubigerausschussmitglieder 

wurde gesorgt. Belehrungsunterlagen 

über Rechte und Pflichten eines Gläubigerausschussmitglieds 

wurden ausgeteilt, eine Satzung wurde einstimmig 

verabschiedet. Gleichzeitig nahmen die Teilnehmer ihre Mitgliedschaft 

in diesem Gremium durch Unterzeichnung einer 

entsprechenden Einverständniserklärung an. Sie erklärten 

ferner einstimmig, dass sie eine Eigenverwaltung unter einem 

Schutzschirm unterstützen. Außerdem machten die Gläubigerausschussmitglieder 

einstimmig einen Vorschlag zur 

Person des vorläufigen Sachwalters. Ausschlaggebend war 

dabei dessen Erfahrung mit Einzelhandelsinsolvenzen und 

dass der vorgeschlagene vorläufige Sachwalter regelmäßig 

vom örtlich zuständigen Insolvenzgericht bestellt wird. 

23



Der Antrag 

Im Vorfeld des eigentlichen Antrages wurde mit dem zuständigen 

Insolvenzgericht ein Vorgespräch geführt. Das Gericht 

erklärte sich hierzu bereit, obwohl die Zuständigkeitsfrage – 

wie bei vielen Gerichten üblich – erst am Tage der Antragstellung 

geklärt werden kann. Wir händigten insoweit dem Gericht 

sämtliche Unterlagen zur Antragstellung als Entwurfsfassung 

aus und besprachen sie mit einem anwesenden Richter. Alle 

verfügbaren Richter und Rechtspfleger hatten sich daraufhin 

zusammengesetzt, um den Antrag vorher zu überprüfen und zu 

diskutieren. Die vom Gericht noch am gleichen Tag geäußerten 

Änderungs- und Ergänzungswünsche konnten wir problemlos 

noch in den finalen Antrag einbauen bzw. berücksichtigen. So 

war die eigentliche Antragstellung nur noch Formsache. 

Gemäß § 270b Abs. 3 InsO hat das Gericht auf Antrag des 

Schuldners anzuordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten 

begründet. Dieser Antrag des Schuldners kann insoweit 

als Pauschalermächtigung oder als Einzelermächtigung gestellt 

werden. Letzteres hat den Vorteil, dass der Insolvenzschuldner 

auf diese Weise nur einzelne privilegiert zu bedienende Verbindlichkeiten 

(Masseverbindlichkeiten) generieren kann. 

§ 55 Abs. 3 InsO regelt im Ergebnis, das die Forderungen der 

Bundesagentur für Arbeit im Rahmen der Insolvenzgeldvorfinanzierung 

keine Masseverbindlichkeiten sind und somit im eröffneten 

Verfahren nicht vom Insolvenzschuldner zu bedienen sind. 

Zum Zeitpunkt der Antragstellung war nicht klar, ob diese Regelung 

auch im Schutzschirmverfahren Anwendung findet, zumal 

§ 270b Abs. 3 S. 2 InsO nur auf die entsprechende Geltung des 

§ 55 Abs. 2 InsO verweist. Rein vorsorglich wurde von der 

Schuldnerin keine an sich nach § 270b Abs. 3 S. 1 InsO zulässige 

Generalermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten 

beantragt, sondern nur im Voraus bestimmte Einzelermächtigungen 

eingeholt, nicht aber für die Ansprüche auf 

Arbeitsentgelt, die im Zusammenhang mit der Insolvenzgeldvorfinanzierung 

stehen. Heute steht fest, dass § 55 Abs. 3 InsO 

auch im Schutzschirmverfahren direkt anwendbar ist (siehe dazu 

auch den Beitrag auf Seite 36). 

Der vorläufige Sachwalter 

Im Schutzschirmverfahren ist das Gericht verpflichtet, dem Vorschlag 

des Insolvenzschuldners im Hinblick auf die Person des 

vorläufigen Sachwalters nachzukommen (vgl. § 270b Abs. 2 

S. 2 InsO), es sei denn, die vorgeschlagene Person ist für das 

Amt offensichtlich ungeeignet. Insoweit bestand im Fall mit 

dem Filialisten zu keiner Zeit ein Problem, da der vorgeschlagene 

vorläufige Sachwalter regelmäßig vom örtlichen Insolvenzgericht 

bestellt wird und dieser im Vorfeld der Antragstellung dem Gericht 

durch Aushändigung eines ausgefüllten Unabhängigkeitsfragebogens 

versichert hatte, dass er im vorliegenden Fall unabhängig 

ist, insbesondere er den Schuldner noch nie beraten hat. 

Der Beschluss 

Der Antrag wurde am 25.05.2012 beim örtlich zuständigen 

Amtsgericht, Insolvenzgericht, eingereicht. Aufgrund der 

guten Vorbereitung des Insolvenzantrages und der im Vorfeld 

erfolgten Vorbesprechung mit dem Gericht erhielt das 

Unternehmen noch am selben Tag den Beschluss zur Anordnung 

eines Insolvenzeröffnungsverfahrens nach § 270b InsO 

(Schutzschirmverfahren). 

Die Betriebsversammlungen 

Gleich nach dem ergangenen Beschluss wurden die Mitarbeiter 

der nahe gelegenen Filialen in einer Betriebsversammlung 

hierüber informiert. Weitere Versammlungen 

folgten zeitgleich in verschiedenen Filialen, sodass sämt liche 

Mitarbeiter umgehend erreicht wurden. Es war sowohl für 

den vorläufigen Sachwalter als auch für mich als Sanierungsgeschäftsführer 

sehr ungewohnt, Worte wie Insolvenz, Insolvenzverwalter 

oder Verwertung zu vermeiden und stattdessen 

von einem speziellen Sanierungsverfahren, von einem 

vorläufigen Sachwalter und von Schutzschirm zu sprechen. 

Dennoch gelang es durch das Vorstellen des neuen Verfahrens, 

bei den Mitarbeitern die Hoffnung zu wecken, dass das 

Unternehmen erhalten und weiter bestehen würde. 

Das Insolvenzgeld 

Das Insolvenzgeld ist einer der wesentlichen Sanierungsbeiträge, 

da durch den dreimonatigen Wegfall der Lohnzahlungen die Liquiditätssituation 

erheblich verbessert werden kann. Die für die 

Insolvenzgeldvorfinanzierung benötigte Zustimmung der Agentur 

für Arbeit gemäß § 170 Abs. 4 SGB III wurde problemlos erteilt, 

was auch daran lag, dass man hier sehr intensiv mit einem Dienstleister 

und der vorfinanzierenden Bank zusammengearbeitet hat. 

Das Anderkonto 

Die Kassenführung lag beim eigenverwaltenden Schuldner, 

da der vorläufige Sachwalter von seinem Recht nach § 275 

Abs. 2 InsO keinen Gebrauch machte, die Kassenführung an 

sich zu ziehen. 

24

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Die Kontoführung der Insolvenzschuldnerin erfolgte weiterhin 

bei deren Hausbank. Dazu wurde zunächst der bei Insolvenzantragstellung 

bestehende Saldo auf ein Unterkonto 

umgebucht. Künftige Einzahlungen erfolgten auf das bisherige 

Konto bei der Hausbank unter der bisherigen Stammnummer. 

Der vorläufige Gläubigerausschuss stimmte dieser 

Vorgehensweise einstimmig zu. 

Die Buchhaltung 

Die Buchhaltung war mit dem ergangenen Gerichtsbeschluss 

völlig neu aufzusetzen. Der laufende Monat Mai 2012 war mit 

dem ergangenen Beschluss am 25.05.2012 automatisch beendet, 

buchhalterisch begann am 25.05.2012 bereits der 

Monat Juni 2012. 

Den Aufwand, neue Rechnungen von alten zu trennen auch 

in Bezug auf Rechnung aus Dauerschuldverhältnissen (Leasing, 

Telefon etc.) kennt man aus Regelinsolvenzen. Insoweit 

galt hier nichts anderes. Anzuraten sind hier zur Arbeitserleichterung 

einfache Stempel mit dem Aufdruck „alte 

Rechnung“ oder „neue Rechnung“. Ähnlich verhält es sich 

mit erfolgten Abbuchungen im Lastschriftverfahren und 

deren Widerruf. 

Prüfung der Zahlungsunfähigkeit 

Das Schutzschirmverfahren kann nur von solchen Schuldnern 

genutzt werden, die zum Zeitpunkt der Antragstellung 

lediglich drohend zahlungsunfähig sind. Wenn im Verlauf des 

Verfahrens die Zahlungsunfähigkeit tatsächlich eintreten 

sollte, ist dies nach § 270b Abs. 4 S. 2 InsO vom Schuldner 

oder auch vom vorläufigen Sachwalter dem Gericht unverzüglich 

anzuzeigen. Diese zeitintensive Prüfung wurde in 

kurzen Abständen vom Unternehmen regelmäßig durchgeführt 

und mit dem vorläufigen Sachwalter besprochen. 

Das Unternehmen hatte es geschafft, dass das Insolvenzverfahren 

später auch wegen drohender Zahlungsunfähigkeit 

eröffnet wurde. Dies konnte nur deshalb gelingen, weil die 

involvierten Banken davon überzeugt wurden, ihre Linien 

nicht zu kündigen. Viele Geschäftspartner zeigten so deutlich 

mehr Vertrauen in das Unternehmen als sie es bei tatsächlicher 

eingetretener Illiquidität getan hätten. 

Die Steuern und die SV-Beiträge 

Für die Abführung der Steuern und der Sozialversicherungsbeiträge 

ist der Geschäftsführer verantwortlich. Ein Zuwiderhandeln 

bringt dessen persönliche Haftung und ggfs. eine 

strafrechtliche Verfolgung mit sich. Der eigenverwaltende 

Schuldner im Insolvenzeröffnungsverfahren nach § 270b 

InsO hat die Masse zu sichern und zu erhalten und darf Verbindlichkeiten, 

die vor Antragstellung begründet wurden, 

nicht mehr begleichen. Da Geschäftsführer und eigenverwaltender 

Schuldner personenidentisch sind, ist eine Interessenkollision 

automatisch gegeben: Soll die handelnde Person 

nunmehr ihrer Verpflichtung auf Steuerzahlung und Abführung 

der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nachkommen 

oder aber mit Blick auf Massesicherungspflicht 

diese eben nicht mehr abführen Aufgrund der recht komfortablen 

Liquiditätssituation (nur drohende Zahlungsunfähigkeit) 

wurden hier die Leistungen als sicherster Weg 

abgeführt, nachdem die jeweiligen Empfänger über die vorliegende 

Insolvenzsituation unterrichtet wurden. Durch diese 

„Bösgläubigmachung“ wurde der Sachwalter in die Lage 

versetzt, nach Verfahrenseröffnung die abgeführten Zahlungen 

im Wege der Insolvenzanfechtung wieder zurückzuholen. 

Das hat dieser auch gemacht und auf diese Weise dem Unternehmen 

schnell wieder weitere Liquidität zugeführt. 

Die Akzeptanz seitens der Lieferanten 

Bedingt durch das neue und zu diesem Zeitpunkt weitestgehend 

noch unbekannte Verfahren hatte das Unternehmen 

speziell auf der Lieferantenseite mit erheblichen Vorbehalten 

zu kämpfen. Da Lieferanten nur mit Regelinsolvenzverfahren 

vertraut waren, wurde immer wieder die Unterschrift des 

vorläufigen Sachwalters unter die Bestellungen gefordert. 

Denen, die „den Karren in den Dreck gefahren hatten“, vertrauten 

die Lieferanten dagegen eher weniger. Erst durch 

erhebliche Aufklärungsarbeit und dem tatsächlichen Nachweis 

der Qualität des Managements (Altgeschäftsführer 

nebst Sanierungsgeschäftsführer und Sanierungsberater) 

wurden diese Ressentiments sukzessive abgebaut. 

Auf Kundenseite dagegen traten keine Probleme auf. Die 

Kunden haben von dem Verfahren nahezu nichts gemerkt, 

zumal das Schutzschirmverfahren auch nicht öffentlich 

bekannt gemacht wurde. 

Die Eröffnung des Verfahrens in Eigenverwaltung 

Nachdem das Schutzschirmverfahren nicht zuletzt durch die 

Frist zur Planvorlage und den Ablauf des Insolvenzgeldzeitraumes 

weitestgehend beendet war, erfolgte nach Vorlage 

des durch den vorläufigen Sachwalter erstellten Sachverständigengutachtens 

am 30.07.2012 die Eröffnung des In 

25



solvenzverfahrens in Eigenverwaltung. Der Berichts- und 

Prüfungstermin sowie der Erörterungs- und Abstimmungstermin 

wurden am 12.10.2012 durchgeführt und das Verfahren 

anschließend am 31.10.2012 aufgehoben. Das eröffnete 

Verfahren in Eigenverwaltung unterschied sich nicht von 

anderen, schon vor der Zeit der neuen Insolvenzordnung 

durchgeführten Insolvenzplanverfahren in Eigenverwaltung. 

Nach knapp fünf Monaten war das Unternehmen bilanziell 

saniert. Zum Jahresende 2012 standen die ersten Planzahlungen 

an. 

Schutzschirm in der Öffentlichkeit 

Bedingt durch die Neuartigkeit des Verfahrens hatte das 

Unternehmen gerade zu Beginn erhebliche Schwierigkeiten 

in der Außendarstellung. Die Akzeptanz des Schutzschirmverfahrens 

durch die Geschäftspartner wird sich sukzessive 

durch die vermehrte Bekanntheit dieses Verfahrens in der 

Praxis verbessern. 

Auch werden die meisten noch offenen Rechtsfragen mittelfristig 

beantwortet sein, sodass die Durchführung eines 

Schutzschirmverfahrens zukünftig einfacher, noch planungssicherer 

und auch für die Akteure risikoärmer sein wird. 

Der Schutzschirm ist als spezielles Sanierungsverfahren gedacht. 

Gleichwohl stellt er einen Teil des Insolvenzrechtes 

dar und wird speziell in der Diktion als Insolvenzeröffnungsverfahren 

weiter fortgeführt. Die Bezeichnung „Insolvenzeröffnungsverfahren“ 

schreckt generell Unternehmen und 

Gläubiger ab. Allein durch das Weglassen des Wortes „Insolvenz“ 

würde sich die Akzeptanz dieses Verfahrens sicherlich 

noch erheblich steigern lassen. 

Die Nichtveröffentlichung des gerichtlichen Beschlusses 

macht im Hinblick auf die Kundenbeziehungen Sinn. In Bezug 

auf das Eingehen von Masseverbindlichkeiten ist das Unternehmen 

allerdings gezwungen, den Lieferanten den diesbezüglichen 

Beschluss zur Verfügung zu stellen. 

Der Schutzschirm wird durch die Eröffnung des Verfahrens 

zu abrupt beendet. Mit dem Eröffnungsbeschluss beginnt ein 

Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung, wie es schon vor 

dem 01.03.2012 stattgefunden hat. Spätestens jetzt erfolgt 

von Amts wegen die Veröffentlichung des Verfahrens im Internet 

und die Gläubiger werden aufgefordert, ihre Forderungen 

beim Sachwalter anzumelden. Aus dem bisherigen 

Schutzschirm wird eine normale Planinsolvenz in Eigenverwaltung. 

Die Gläubigerseite merkte mehrfach zutreffend an, 

dass der Schutzschirm quasi nur ein „Vorgeplänkel“ zur 

Normalin solvenz sei. Der Sanierungsgedanke sollte daher 

deutlicher mit in das eröffnete Verfahren genommen werden, 

um zu betonen, dass es sich gerade nicht um eine 

Regelinsolvenz handelt. 

Aspekte wie „Vertrauensbasis“ und „Netzwerke“ genießen 

im Schutzschirmverfahren einen besonderen Stellenwert. 

Wenngleich die Akteure, die für die Notwendigkeit des Verfahrens 

verantwortlich sind, nicht bei allen Gläubigern weiter 

volles Vertrauen genießen, so gibt es doch in der Regel auch 

gewachsene Verbindungen, Kooperationen und Freundschaften, 

die durch einen gewöhnlichen (vorläufigen) Insolvenzverwalter 

nicht so ohne Weiteres fortgesetzt werden können. 

Stellt z. B. ein Lieferant die Lieferungen ein, können sie nur 

über solche Netzwerke, Kooperationen und Freundschaften 

überbrückt werden. Ein Insolvenzverwalter tut sich hier sehr 

schwer. Auch sind Spezialkenntnisse aus Branche und 

Historie nur dem eigenverwaltenden Schuldner bekannt. Bis 

sich ein (vorläufiger) Insolvenzverwalter dieses Wissen angeeignet 

hat, kann zu viel Zeit vergangen sein. 

Fazit 

Das Schutzschirmverfahren ist eine sehr sinnvolle Lösung 

zur Firmenrettung sanierungswürdiger Unternehmen. Speziell 

im zuvor beschriebenen Fall hat sich das Verfahren 

schon alleine dadurch bewährt, da die Kundschaft nur in den 

wenigsten Fällen von dem gesamten Insolvenzverfahren 

überhaupt Kenntnis erhalten hat. Das ansonsten in Regelinsolvenzen 

aufkommende Problem der Gewährleistung 

blieb völlig außen vor. Kein Kunde zweifelte daran, eventuell 

seine Gewährleistungsansprüche bei Neukauf nicht durchgesetzt 

zu bekommen. 

Optimierungsbedarf 

26

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Anforderungen an die Bescheinigung für das 


Bozidar Radner, Geschäftsführer der Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung, Düsseldorf 

RA Alfred Kraus, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Düsseldorf 

Die Anforderungen für den Antrag auf Anordnung eines Schutzschirmverfahrens sind erheblich. Insbesondere 

hat der Schuldner mit dem Insolvenzantrag eine Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO vorzulegen. Der 

Gesetzgeber hat im Hinblick auf die Ausgestaltung und den Inhalt dieser Bescheinigung auf konkrete Formulierungen 

verzichtet und anstelle dessen unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet. Die Auslegung dieser unbestimmten 

Rechtsbegriffe muss sich in der Insolvenzpraxis entwickeln. Mit dem IDW ES 9 „Bescheinigung nach 

§ 270b InsO“ hat das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW) einen Entwurf eines Standards 

für die Anforderungen an die Bescheinigung vorgelegt. Dieser Standard genügt nicht den umfangreichen 

rechtlichen sowie betriebswirtschaftlichen Anforderungen an die Bescheinigung, sodass Nachbesserungen 

erforderlich sind. 

Anforderungsmerkmale an die Bescheinigung nach § 270b 

Abs. 1 Satz 3 InsO: 

1. Anforderungen an die Person des Bescheinigers 

Die Bescheinigung muss von einem in Insolvenzsachen erfahrenen 

Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt 

oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation 

ausgestellt sein, § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO. Infolgedessen 

kann als Bescheiniger nur ein Berufsträger infrage kommen, 

somit nur eine natürliche Person. 

Des Weiteren soll der Berufsträger in „Insolvenzsachen 

erfahren“ sein. Hierüber kann es sicherlich unterschiedliche 

Auffassungen geben. Das IDW sieht dieses Merkmal 

als eher nachrangig an. Allerdings rückt schon alleine der 

Sinn und Zweck der Bescheinigung (Sanierung in der Insolvenz 

unter einem Schutzschirm) dieses Tatbestandsmerkmal 

in den Vordergrund. Sanieren ist das Stichwort. 

Somit ist ein krisenerfahrener Bescheiniger im Sinne eines 

neutralen Gutachters unabdingbar. Den das Unternehmen 

beratenden Rechtsanwalt oder Steuerberater 

generell als „befangen“ zu qualifizieren (so das AG München, 

Beschl. v. 29.03.2012, Az. 1507 IN 1125/12), geht 

im Ergebnis zu weit. 

2. Anforderungen an den Inhalt der Bescheinigung 

Die Gerichte müssen sich anhand des Inhaltes der Bescheinigung 

ein Urteil über die Chancen des Unternehmens, 

nach erfolgter Sanierung am Markt zu bestehen, bilden. 

Der Gesetzgeber verlangt nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO 

neben dem Vorliegen von drohender Zahl ungs unfähigkeit 

oder Überschuldung lediglich die Feststellung, dass „die 

angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtlos 

ist“. 

a) Drohende Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung 

Aus der Bescheinigung muss sich zunächst ergeben, dass 

zum Zeitpunkt der Antragstellung nur eine drohende Zahlungsunfähigkeit 

oder Überschuldung vorliegt und nicht 

bereits die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens eingetreten 

ist. Bei den Insolvenzanträgen, die bisher in diesem 

Stadium gestellt wurden, lag regelmäßig schon die Zahlungsunfähigkeit 

vor. Daher muss die Bescheinigung die 

drohende Zahlungsunfähigkeit sehr substanziiert darlegen. 

Im IDW PS 800 wird dezidiert erläutert, wie diese 

Prüfung durchzuführen ist. 

Aus betriebswirtschaftlicher Sicht lassen sich im Rahmen 

eines Liquiditätsstatus/-planes relativ exakte Werte ermitteln. 

Daher ist die Frage nach der drohenden Zahlungsunfähigkeit 

ein handwerk liches bzw. definitorisches 

Problem. 

Am 09.11.2012 hat der Deutsche Bundestag – versteckt 

im „Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung 

im Zivilprozess“ – in zweiter und dritter Lesung die Entfristung 

des insolvenzrechtlichen Überschuldungsbegriffes 

(§ 19 Abs. 2 InsO) beschlossen. Danach liegt auch 

über das Jahresende 2013 hinaus eine Überschuldung 

(nur) vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden 

Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, 

die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen 

überwiegend wahrscheinlich. 

27



b) Nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit der 

Sanierung 

Die komplexere und bedeutendere Fragestellung ist jedoch 

die nach der nicht offensichtlichen Aussichtslosigkeit 

der Sanierung im Sinne des § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO. 

Dieses Tatbestandsmerkmal erfordert ein fundiertes 

betriebswirtschaftliches Sanierungskonzept, welches 

die Erfolgschancen der Sanierung herausarbeitet. Die 

Bescheinigung sollte – wie in der verabschiedeten Neufassung 

des IDW S 6 (Stand: 20.08.2012) gefordert – eine 

Wahrscheinlichkeitsaussage zur Sanierungs- bzw. Fortführungsfähigkeit 

(insbesondere zur Wettbewerbs- und 

Renditefähigkeit) enthalten. 

Da eine Sanierung ohne die Mitwirkung der Stakeholder 

ausgeschlossen ist, sind auch dahingehende Prüfungsarbeiten 

zu leisten. Das IDW scheint die Tragweite dieses 

Sachverhaltes nicht erkannt zu haben, da es in IDW ES 9 

sogar ausführt, dass eine Befragung der Gläubiger, die 

wohl die wichtigste Interessengruppe darstellen dürfte, 

per se nicht notwendig sei. Ein Gespräch mit den wesentlichen 

Gläubigern wird insbesondere dann notwendig 

sein, wenn bereits vor Ausstellung der Bescheinigung zu 

erkennen ist, dass die wichtigsten Stakeholder ein wie 

auch immer geartetes Sanierungskonzept prinzipiell nicht 

mittragen wollen. 

Wie kann die Bescheinigung die nicht offensichtliche 

Aussichtslosigkeit der Sanierung belegen Ein IDW S 6 

Gutachten scheint hierfür ein probates Mittel zu sein. In 

der Regel dürften dafür weder die Zeit noch die finanziellen 

Mittel zur Verfügung stehen. IDW ES 9 fordert lediglich 

ein deutlich abgeschwächtes Grobkonzept als Grundlage 

für die Beurteilung der Sanierungsfähigkeit. Ein derartiges 

„grobes“ Konzept wird jedoch nicht der „Gatekeeper- 

Funktion“ der Bescheinigung gerecht, die einen leichtfertigen 

Missbrauch des „Schutzschirmes“ zum Schutze 

der Gläubiger verhindern soll. 

In diesem Zusammenhang ist zumindest ein Konzept in 

Anlehnung an bestimmte Punkte des IDW S 6 erforderlich, 

um das nötige Vertrauen der Gerichte sowie der sonstigen 

Stakeholder zu gewinnen und die Erfolgschancen für eine 

nachhaltige Sanierung zu erhöhen. Ähnliche Stimmen 

werden in den abgegebenen Stellungnahmen zum IDW 

ES 9 laut. So spricht sich u. a. der Arbeitskreis Rechnungslegung 

des Deutschen Steuerberaterverbandes e.V. dafür 

aus, dass zur Beurteilung des Sanierungserfolges bzw. der 

Aussichtslosigkeit der Sanierung ein Grobkonzept und 

eine ergänzende Befragung der gesetzlichen Vertreter 

nicht ausreichend seien. 

Weiterhin ist die Frage nach einer integrierten Sanierungs-/Businessplanung 

für das laufende Geschäftsjahr 

und zwei Folgejahre als Bestandteil der Bescheinigung 

teilweise umstritten. So hält etwa die WirtschaftsTreuhand 

GmbH diese Forderung für zu weitreichend, sie begründet 

aber ihre Auffassung nicht. Jedoch können die 

Gerichte nur bei einer längerfristigen Planung die Sanierungsfähigkeit 

nachvollziehen und beurteilen. Für das 

betreffende Unternehmen entsteht hierdurch nur ein 

scheinbarer Mehraufwand, da eine derartige Planung für 

eine lautere Geschäftsführung gerade in der Krise Voraussetzung 

sein dürfte. 

Die Bescheinigung ist die „Eintrittskarte“ für das Schutzschirmverfahren. 

Zu beachten gilt es einerseits, dass eine 

Bescheinigung, die sich ausschließlich an den gesetzlichen 

Mindestanforderungen orientiert, für das Unternehmen 

in der Krise einen nicht zu unterschätzenden 

Risikofaktor darstellt, weil das Gericht die Bescheinigung 

als nicht ausreichend anerkennen könnte. Ein detailliertes 

neutrales Gutachten kann dagegen als Grundlage für weiterreichende 

Sanierungsplanungen dienen. Dies erhöht 

letztendlich den zeitlichen und finanziellen Handlungsspielraum. 

Fazit 

Dem Institut der Wirtschaftsprüfer ist mit dem am 21.02.2012 

vorgelegten Entwurf des Standards IDW ES 9 sicherlich ein 

Schritt in die richtige Richtung gelungen. Um richtungsweisend 

zu sein, hätte dieser aber detaillierter und umfangreicher 

ausfallen müssen. Es bleiben wichtige Punkte offen, 

die der Nachbesserung bedürfen. Allerdings besteht die 

Hoffnung, dass die Unzulänglichkeiten in der endgültigen 

Fassung beseitigt werden. 

Eine Bescheinigung, die sich ausschließlich am Gesetz und 

dem IDW ES 9 orientiert, wird in der Regel nicht den umfangreichen 

rechtlichen sowie betriebswirtschaftlichen Anforderungen 

an die Bescheinigung genügen. 

28

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Debt-Equity-Swap: vom Gläubiger zum Gesellschafter 

werden 

RA Dr. Eike Knolle, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Frankfurt 

Der „Debt-Equity-Swap“, also die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital, ist ein verlockendes Sanierungsinstrument. 

Aus Sicht des betroffenen Unternehmens wird dadurch das Eigenkapital gestärkt, die Profitabilität durch 

geringere Zinsaufwendungen gesteigert und die Liquiditätssituation verbessert. Aus Sicht der Gläubiger kann es 

interessant sein, an den künftigen Chancen des Unternehmens als Mitgesellschafter zu partizipieren. 

In der Praxis waren Debt-Equity-Swaps in Sanierungssituationen 

dennoch kaum anzutreffen. Dies lag zum einen am Vetorecht 

der Altgesellschafter und zum anderen an erheblichen 

Bewertungsrisiken, die dazu führen konnten, dass Neugesellschafter 

wegen Überbewertung ihrer Forderungen eine Nachschusspflicht 

traf. Beide Hürden hat das ESUG abgebaut, soweit 

die Sanierung im Rahmen eines Insolvenzplanes stattfindet. 

Forderungen zu swappen bereit sind. Die Möglichkeit zu 

rechtssicheren Debt-Equity-Swaps könnte auch zu einer 

Wiederbelebung des Marktes für den Kauf notleidender 

Forderungen (auch „NPL“ oder „non performing loans“ genannt) 

beitragen. Gerade für Käufer solcher Forderungen 

ist es häufig interessant, über den Forderungskauf Einfluss 

auf das Schuldnerunternehmen zu gewinnen. 

Die Gläubigersicht 

Viele Gläubiger standen Insolvenzplänen bisher skeptisch gegenüber, 

weil sie zu Recht befürchteten, dass sie in Form von 

(Teil-)Verzichten die größten Sanierungsbeiträge erbringen 

sollten, während die größten Chancen bei den Gesellschaftern 

verblieben. Gemäß § 225a Abs. 2 InsO können Insolvenzpläne 

nun vorsehen, dass Forderungen von Gläubigern in Anteilsrechte 

am Schuldnerunternehmen umgewandelt werden. 

Außerdem können Insolvenzpläne alle denkbaren Kapitalmaßnahmen, 

wie z. B. eine Kapitalerhöhung und/oder eine 

Kapitalherabsetzung, regeln. Diese Maßnahmen können auch 

gegen den Willen der Altgesellschafter beschlossen werden. 

Kein Gläubiger kann zu einem Swap gezwungen werden. Umgekehrt 

hat der einzelne Gläubiger keinen Anspruch darauf, 

dass ein Insolvenzplan einen Debt-Equity-Swap vorsieht. Sollte 

der Planersteller (meist ein Unternehmensberater im Auftrag 

des Schuldnerunternehmens) nicht von sich aus einen Debt- 

Equity-Swap in den Plan aufnehmen, können Gläubiger dadurch 

Druck aufbauen, dass sie ihre Zustimmung zum Insolvenzplan 

von der Aufnahme eines Debt-Equity-Swaps abhängig machen. 

Wenn ein Insolvenzplan mit Debt-Equity-Swap rechtskräftig 

angenommen ist, müssen die „swappenden“ Gläubiger keine 

Nachschusspflicht wegen einer Überbewertung ihrer eingebrachten 

Forderungen mehr fürchten. § 254 Abs. 4 InsO 

bestimmt, dass entsprechende Ansprüche des Schuldnerunternehmens 

ausgeschlossen sind. Die Gläubiger müssen 

insofern nur entscheiden, zu welchem „Wechselkurs“ sie ihre 

Die Sicht des Schuldnerunternehmens 

Durch einen Debt-Equity-Swap verbessern sich Bilanzstruktur, 

Profitabilität und Liquidität des Schuldnerunternehmens. 

Vorteilhaft für das Schuldnerunternehmen ist auch, dass 

vertragliche Regelungen, die Vertragspartner bei Änderungen 

im Gesellschafterkreis zur Beendigung der Vertragsbeziehung 

berechtigen (sog. „Change-of-Control“-Klauseln), 

gemäß § 225a Abs. 4 InsO unwirksam sind. 

Andererseits kann man sich bei Familienunternehmen, Alleingesellschaftern 

und sonstigen homogenen Gesellschafterstrukturen 

leicht ausmalen, dass eine neue, heterogene 

Gesellschafterstruktur das Schuldnerunternehmen lähmen 

kann. Hier haben der Planersteller und die Gläubiger abzuwägen, 

ob die Vorteile eines DES überwiegen. 

Bisherige Erfahrungen 

Entgegen der hohen Erwartungen, die mit Inkrafttreten des 

ESUG verbunden waren, sind Debt-Equity-Swaps in den bisher 

bekannt gewordenen Verfahren kaum eingesetzt worden. 

Grund hierfür dürfte in erster Linie das Unbehagen der 

beteiligten Banken sein, von der Fremdkapital- auf die Eigenkapitalseite 

zu wechseln. Außerdem bringt ein Debt-Equity- 

Swap zusätzlich Komplexität in das Insolvenzplanverfahren, 

das die Planersteller gerne so einfach wie möglich gestalten 

möchten. Es wird spannend sein zu beobachten, ob sich 

hieran auf Druck der Gläubiger künftig etwas ändern wird. 

29



Die Verbesserung der Risikoposition der Bank durch 

Insolvenzplan und Eigenverwaltung 


Neben der Stärkung der Eigenverwaltung war eines der wichtigsten gesetzgeberischen Ziele des ESUG die Rolle 

der Gläubiger zu stärken, die bei richtiger und professioneller Steuerung und entsprechender Einigung nun den 

Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Ausgang weitgehend beeinflussen, ja sogar bestimmen können. Zur 

Stärkung der Gläubigerrechte hat der Gesetzgeber das Gremium des vorläufigen Gläubigerausschusses neu geschaffen 

(siehe dazu auch den Beitrag auf S. 8). Die Einflussmöglichkeiten des vorläufigen Gläubigerausschusses 

sind gewaltig und übersteigen die des Gerichtes und auch die des (vorläufigen) Sachwalters. 

Bei einstimmigen Beschlüssen des vorläufigen Gläubigerausschusses 

ist nunmehr vom Gericht die (vorläufige) Eigenverwaltung 

anzuordnen und auch der von diesem Gremium 

vorgeschlagene (vorläufige) Sachwalter zu bestellen. Die 

Bank hat in diesem Gremium, das sich in der Regel aus fünf 

repräsentativen Gläubigern (siehe dazu §§ 21 Abs. 2 Satz 1 

Nr. 1a, 67 Abs. 2 InsO) zusammensetzt, meist nur einen Sitz. 

Ihre Stimme hat nicht mehr Gewicht wie die des Kleingläubigers 

oder des Arbeitnehmers. Gleichwohl kann eine Bank, 

wenn sie ihre Kompetenz richtig einsetzt, den Verfahrensgang 

in der Insolvenz im Wesentlichen bestimmen, vor allem 

aber ihre Risikoposition deutlich reduzieren. Die Insolvenz 

wird zur Chance, nicht nur für den Schuldner, sondern auch 

für die Bank. 

Die Sanierung über einen Insolvenzplan in Eigenverwaltung 

hat für einen Investor deutliche Vorteile gegenüber einer 

übertragenden Sanierung: 

– Der Liquiditätsbedarf ist wesentlich geringer, weil die 

Aktiva nicht erworben werden müssen, 

– Forderungen und Vorräte sind nicht vorzufinanzieren und 

– bestehende Vertragsverhältnisse sind nicht neu einzugehen, 

was insbesondere bei aus Unternehmenssicht 

attraktiven Dauerschuldverhältnissen eine bedeutende 

Rolle spielt. 

Eine übertragende Sanierung ist häufig mit einem Haircut für 

die Banken verbunden, selbst wenn diese vermeintlich gut 

besichert sind. Der Investor, der die notwendigen Mittel zur 

Übernahme der Aktiva mitbringt und damit das Unternehmen 

gleichzeitig entschulden soll, wird nur dann einsteigen, wenn 

er eine maximale Entschuldung erreicht. Die Mittel hierfür 

sind meist begrenzt, denn der Investor muss sie – soweit sie 

nicht aus dem Eigenkapital entspringen – finanzieren. 

Auch der Unternehmer, der seine Gesellschaft plansaniert, 

hätte ein Finanzierungsproblem, wenn er insbesondere die 

Banken ablösen müsste. In der Praxis bieten sich andere 

machbare und mit wesentlich geringerem finanziellem Aufwand 

verbundene Lösungen an. 

Zunächst führt eine Insolvenzplanlösung meist zu einer deutlichen 

Verbesserung der Bilanzrelationen. Die Aktivseite 

bleibt regelmäßig vollständig erhalten, es sei denn, man muss 

sich ausnahmsweise unter Buchwerten von Anlagevermögen 

trennen. Die Passivseite wird dagegen wesentlich gekürzt. 

Auf die ausgewiesenen Rückstellungen entfällt nur die Insolvenzquote. 

Gründe für Rückstellungen können vielfältig sein 

und somit die Passivseite der Bilanz maßgeblich belasten, 

z. B. Steuer- und Pensionsrückstellungen oder drohende Prozessrisiken. 

Nachranggläubiger, die im Insolvenzplan nicht 

ausdrücklich erwähnt werden, fallen vollständig aus und 

erhalten nicht einmal eine Quote. 

Die Bundesagentur für Arbeit tritt regelmäßig als neuer, ungesicherter 

Gläubiger aus der Insolvenzgeldfinanzierung auf 

und erhält auf ihre erst im Insolvenzverfahren begründete 

Forderung lediglich eine Quote. Alle Entschuldungsmaßnahmen 

zusammen führen oft zu einer Verbesserung der Eigenkapitalquote 

von bis zu 70 Prozent. Das funktioniert aber nur, 

wenn die Quoten auch bedient werden können und die besicherten 

Gläubiger nicht abgelöst werden müssen. 

Beispielsfall 

Wenn ein Unternehmen mit 20 Mio. Euro Umsatz/Jahr sich 

auf diese Weise um 10. Mio. Euro entschuldet und für 300 

Mitarbeiter ca. 2 Mio. Euro Insolvenzgeld generiert, so kann 

es eine Planquote von 15 Prozent wahrscheinlich problemlos 

– auch unter Berücksichtigung des Restrukturierungsaufwandes 

und der bei der Eigenverwaltung deutlich geringeren 

Verfahrenskosten – bedienen. Allein die Liquiditätszuflüsse 

aus dem Insolvenzgeld, die Nichtzahlung von 

30

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Umsatzsteuer im Eröffnungsverfahren und natürlich die 

Nichtzahlung von Altverbindlichkeiten ermöglichen das. 

Problematisch wird es, wenn die gesicherten Gläubiger, 

insbesondere die Banken, die am Anlage- und Umlaufvermögen 

gesichert sind, zurückgeführt werden wollen und 

das Unternehmen meistens nicht über die hierzu notwendige 

Liquidität verfügt. Der Plan scheitert und es verbleibt 

– wenn überhaupt – eine übertragende Sanierung, vorausgesetzt, 

es findet sich ein Investor. Der Investor wird aber, 

selbst bei vermeintlich guter Besicherung der Bank, den 

erwähnten Haircut verlangen. Diesem wird die Bank, auch 

wenn sie besichert ist, meist zustimmen, weil sie Dauer und 

Risiken einer Liquidation und auch ein immer immanentes 

Anfechtungsrisiko scheut. 

Für die Bank bietet sich aber eine andere Lösung an: Sie 

finanziert das plansanierte Unternehmen weiter gegen die 

bisherigen Sicherheiten. Als Sanierungsbeitrag der Bank 

bietet sich u. a. der Verzicht auf Zinsen zwischen Antragstellung 

und Planbestätigung und eine Umwandlung der 

kurzfristigen Kredite in langfristige zu marktüblichen Konditionen 

an. Sie finanziert dann ein Unternehmen, dessen 

Eigenkapitalquote durch die Bereinigung der Passivseite 

deutlich positiv ist, und das wieder Geld verdient, weil die 

Sanierungsmaßnahmen (z. B. ein erforderlicher Personalabbau 

oder die Trennung von Alt lasten wie unprofitable 

Miet- oder Leasingverträge) in der Insolvenz zu Kosten umgesetzt 

wurden, die weit unter denen einer Going-Concern- 

Lösung liegen. 

Die Finanzierung eines solchen Unternehmens ist für die 

Bank wieder attraktiv. Auch ein Investoreneinstieg im 

Wege einer Kapitalerhöhung ist unter diesen Bedingungen 

wesentlich interessanter. Denn die Mittel fließen in das 

Unternehmen und können teilweise auch in die Entschuldung 

der Kreditgeber eingesetzt werden, aber finanzieren 

nicht ein teures Verfahren. Auch die Eigenkapitalunterlegung 

bei der Finanzierung eines solchen Unternehmens 

reduziert sich für die Bank deutlich, weil die Eigenkapitalquote 

hoch, die Gewinnaussichten gut und damit das 

Kreditrisiko gering ist. 

Die Bank sollte deshalb bei einer Insolvenzplanlösung diese 

Variante anstreben. Ihre Rückführung erfolgt aus einem 

Tilgungsplan, der nach Bedienung der Plangläubiger in 

Gang gesetzt werden sollte. Die Lösung kann mit Einschränkungen 

auch funktionieren, wenn die Bank nicht 

oder nur unzureichend besichert ist. Sollten sehr viele 

freie Aktiva bestehen, weil es wenige Sicherungsverträge 

gibt, muss im Insolvenzplan eine entsprechend hohe Quote 

an die ungesicherten Gläubiger bezahlt werden, denn 

diese dürfen mit dem Plan nicht schlechter gestellt werden 

als ohne den Plan. Diese Quote entfällt auch teilweise auf 

die ungesicherten Banken, die diese und den Rest durch 

eine entsprechende Umwandlung in Kredite finanzieren 

könnten. Dem werden sie jedoch nicht zustimmen, wenn 

sie gleichzeitig einen Ausfall erleiden. 

In einem Insolvenzplan sind der Kreativität keine Grenzen 

gesetzt, so denn der Plan mit den notwendigen Mehrheiten 

der Gläubiger angenommen wird. Die Bank kann deshalb 

den Plan unter Beibehaltung ihrer kompletten Altforderungen 

zuzüglich der neuen Forderungen finanzieren. Sie erhält 

dafür alle freien Aktiva anfechtungsfrei als Sicherheit 

und könnte somit sogar für den Fall einer späteren Folgeinsolvenz 

ihre wirtschaftliche Position deutlich verbessern. 

Die ungesicherten Gläubiger werden mit der im Endeffekt 

vollständigen Befriedigung der nur teilweise gesicherten 

Bank kein Problem haben, denn nur auf diesem Wege ist 

die Erfüllung ihrer Forderungen sichergestellt (eine übertragende 

Sanierung bietet sich nicht immer an und eine 

Liquidation führt oft zu noch höheren Ausfällen und dauert 

häufig mehrere Jahre). Die Planquoten werden zudem 

meist zügig gezahlt und sind außerdem für die Gläubiger 

wesentlich attraktiver. Aber auch die Lieferanten, die vornehmlich 

an der Aufrechterhaltung der Kundenverbindung 

interessiert sind, und die Agentur für Arbeit, der es um die 

Erhaltung der Arbeitsplätze geht, werden bei derartigen 

Lösungen immer mitwirken. 

Fazit 

Eine Sanierung in der Insolvenz funktioniert mit der Bank fast 

immer, ohne sie beinahe nie. 

Der Weg der Sanierung durch Insolvenz bietet der Bank die 

Chance, ihre Risikoposition zu verbessern. 

31



Steuern in der vorläufigen Eigenverwaltung 

RA Phillip-Boie Harder, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Düsseldorf 

Sowohl das vorläufige Eigenverwaltungsverfahren (§ 270a InsO) als auch das Schutzschirmverfahren (§ 270b 

InsO) haben viele Vorteile für das Unternehmen zu bieten, u. a. eine finanzielle Entlastung durch das soge nannte 

Insolvenzgeld (vgl. hierzu den Beitrag auf S. 40). Ein weiterer Vorteil ergibt sich aus steuerlichen Aspekten. 

Durch eine Regelungslücke des Gesetzgebers in der Insolvenzordnung sind Steuerverbindlichkeiten in den Verfahren 

nach §§ 270a, 270b InsO weiterhin einfache Insolvenzforderungen. Dennoch erfolgte Steuerzahlungen 

mussten in vielen Verfahren vom Finanzamt im Wege der Insolvenzanfechtung wieder an das Unternehmen 

zurückgezahlt werden. 

Steuerverbindlichkeiten sind grundsätzlich wie jede andere 

Verbindlichkeit des Unternehmens in Insolvenzforderungen 

und Masseverbindlichkeiten zu unterteilen. Entscheidend 

für die Abgrenzung ist die (endgültige) Eröffnung des Insolvenzverfahrens. 

Steuerzahlungspflicht im Eröffnungsverfahren nach 

§§ 270a, 270b InsO 

Ob im regulären Insolvenzeröffnungsverfahren entstandene 

Steuerverbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten 

darstellen, richtete sich nach der bis zum 31.12.2010 

geltenden Rechtslage allein danach, ob die Steuerverbindlichkeiten 

von einem vorläufigen Insolvenzverwalter 

begründet worden waren, auf den die Verfügungsbefugnis 

über das Vermögen des Schuldners übergegangen 

war (starker vorläufiger Insolvenzverwalter). Für diesen 

Fall enthielt § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO eine Sonderregelung. 

Danach gelten derart begründete Verbindlichkeiten nach 

der (endgültigen) Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten. 

In der Praxis wurden jedoch regelmäßig vorläufige Insolvenzverwalter 

bestellt, ohne dass ihnen die Verfügungsbefugnis 

über das Vermögen des Schuldners übertragen 

wurde (sog. schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter). 

Hier findet § 55 Abs. 2 InsO keine Anwendung. 

Dementsprechend stellten Steuerverbindlichkeiten keine 

Masseverbindlichkeiten dar, sondern blieben, da vor endgültiger 

Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet, Insolvenzforderung 

und wurden nur mit der im Rahmen des 

Insolvenzverfahrens ermittelten Quote befriedigt. Der Fiskus 

hatte also aufgrund der gerichtlichen Praxis, schwache 

Insolvenzverwalter zu bestellen, hohe Ausfälle im Rahmen 

von Insolvenzverfahren zu verzeichnen. 

Gesetzgeberische Reaktion 

Auf Druck der Finanzverwaltung hat der Gesetzgeber diese 

Regelungslücke erkannt und durch Art. 3 des Haushaltsbegleitgesetzes 

2011 vom 09.12.2010 die Regelung des § 55 

Abs. 4 InsO eingefügt. Dieser gilt für alle nach dem 

31.12.2010 beantragten Unternehmensinsolvenzverfahren. 

Gemäß § 55 Abs. 4 InsO gelten Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners 

aus dem Steuerschuldverhältnis, die von 

einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner 

mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters 

begründet worden sind, nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

als Masseverbindlichkeit. 

Mit dieser neuen Regelung hat der Gesetzgeber auf die 

Rechtspraxis, konkret auf die Bestellung eines sogenannten 

schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters, reagiert 

und eine Art Fiskusprivileg geschaffen, da der Fiskus – anders 

als andere Gläubigergruppen – sich seine Schuldner 

nicht aus suchen könne und damit als „Zwangsgläubiger“ 

regelmäßig auch nicht in der Lage sei, seine Ansprüche im 

Insolvenzvorfeld ausreichend zu sichern. Im Ergebnis sind 

nach § 55 Abs. 4 InsO nun sämtliche Steuerverbindlichkeiten, 

die während einer vorläufigen Insolvenzverwaltung 

begründet werden, im eröffneten Verfahren als Masse verbindlich 

keiten anzusehen. 

In den Eröffnungsverfahren nach §§ 270a, 270b InsO 

bleiben Steuerfragen offen 

Während der Gesetzgeber in der vorläufigen Regelinsolvenz 

bei Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters die 

frühere Regelungslücke geschlossen hat, bleiben bei der 

mit dem ESUG eingeführten Verfahren nach §§ 270a, 270b 

InsO, die mit der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters 

verbunden sind, viele Fragen offen. 

32

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Eine Änderung bzw. Ergänzung des § 55 Abs. 4 InsO erfolgte 

im Rahmen des ESUG – trotz entsprechender Vorlage des 

Bundesrates – nicht. Nach dem (unveränderten) Wortlaut 

des § 55 Abs. 4 InsO ist ein vorläufiger Sachwalter nicht von 

der Vorschrift erfasst, sodass die Steuerverbindlichkeiten 

nicht zu Masseverbindlichkeiten werden. Die Vorschriften 

der §§ 270a, 270b InsO enthalten keinen Verweis auf § 55 

Abs. 4 InsO. Lediglich in § 270b Abs. 3 InsO wird auf die 

Sonderregelung des § 55 Abs. 2 InsO verwiesen. Aufgrund 

der unterschiedlichen rechtlichen Befugnisse und Rechtsstellung 

von vorläufigem Sach- und Insolvenzverwalter lässt 

sich die Regelung des § 55 Abs. 4 InsO auch nicht ohne 

ausdrücklichen Verweis entsprechend anwenden, auch im 

Hinblick auf das steuerrechtliche Analogieverbot. Insofern 

ist festzustellen, dass aufgrund einer gesetzgeberischen 

Regelungslücke Steuerverbindlichkeiten, die im Rahmen der 

Verfahren nach §§ 270a, 270b InsO begründet werden, nur 

einfache Insolvenzforderungen darstellen. 

Sofern das Finanzamt von der Antragstellung in Kenntnis 

gesetzt wird und die insolvenzrechtliche Anfechtung 

(§§ 129 ff. InsO) anwendbar ist, müssen im Eröffnungsverfahren 

nach §§ 270a, 270b InsO geleistete Steuerzahlungen 

im Wege der Insolvenzanfechtung an das Unternehmen zurückgezahlt 

werden. 

Steuerzahlungspflicht im Eröffnungsverfahren nach 

§§ 270a, 270b InsO 

Im Eröffnungsverfahren nach §§ 270a, 270b InsO stellen 

sich zwei Fragen: zum einen, wen die Steuerzahlungspflicht 

trifft, zum anderen, ob Steuerzahlungen geleistet werden 

dürfen. 

Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen 

verbleibt dabei vielmehr beim schuldnerischen Unternehmen 

bzw. dessen Geschäftsleitung. Der vorläufige 

Sachwalter hingegen hat nach den gesetzlichen Regelungen 

keine ausreichenden Befugnisse, die einen Übergang der 

Steuerzahlungspflichten auf ihn begründen könnten. Die 

Steuerzahlungspflicht verbleibt somit beim Unternehmen. 

von Vermögen aus der zu sichernden Masse. Hier ergibt 

sich für die handelnden Organe ein Spannungsfeld zwischen 

insolvenzrechtlichen, steuerrechtlichen und letztlich 

auch strafrechtlichen Pflichten bzw. Haftungsfragen der 

Geschäftsführung des Unternehmens. Einerseits dürfen 

Zahlungen auf Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) nicht geleistet 

werden, da eine strafbare Gläubigerbegünstigung 

(§ 283c StGB) vorliegen könnte, andererseits sind jedoch 

grundsätzlich Steuern zu zahlen, sodass u. a. eine Haftung 

nach §§ 69, 34 AO droht. Eine Auflösung des Konfliktes 

dieser gegenläufigen Pflichten könnte sich ergeben, wenn 

Steuerverbindlichkeiten als Masseverbindlichkeiten anzusehen 

sind. Eine entsprechende eindeutige Regelung hat 

der Gesetzgeber jedoch in § 55 Abs. 4 InsO (oder den 

§§ 270 ff. InsO) nicht aufgenommen. 

Derzeit kann aufgrund der ungeklärten Rechtslage nur empfohlen 

werden, Steuern unter ausdrücklichem Hinweis auf 

die erfolgte Antragstellung bzw. den Beschluss über die vorläufige 

Eröffnung des Insolvenzverfahrens (in Eigenverwaltung) 

zu zahlen und die Zahlungen nachträglich im Wege der 

Anfechtung „zurückzuholen“. 

Fazit 

Zusammenfassend kann man für die Steuerverbindlichkeiten 

sowohl in der vorläufigen Eigenverwaltung (§ 270a InsO) als 

auch im Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO) von einer 

Regelungslücke des Gesetzgebers sprechen. Derzeit sind 

in diesem Zeitraum erfolgte Steuerzahlungen ab Eröffnung 

des Verfahrens an die Insolvenzmasse zurückzugewähren. 

Dies wurde in der Praxis bereits in mehreren von Buchalik 

Brömmekamp begleiteten Verfahren erfolgreich gegenüber 

dem Fiskus geltend gemacht. 

Fraglich ist nun noch, ob Steuerzahlungen geleistet werden 

müssen bzw. dürfen. Während der vorläufigen Eigenverwaltung 

oder im Schutzschirmverfahren hat das Unternehmen 

bzw. dessen Geschäftsleitung die Aufgabe der 

ordnungsgemäßen Unternehmensführung, aber auch besondere 

insolvenzrechtliche Verpflichtungen zu erfüllen. 

Dazu gehört insbesondere die Massesicherung und Masseerhaltung. 

Jede Steuerzahlung führt zu einem Abfluss 

33



Optimale Vorbereitung für einen erfolgreichen 

Insolvenzplan in Eigenverwaltung 

Oliver Maaß, Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung, Düsseldorf 

Hartmut Ibershoff, Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung, Düsseldorf 

In einem Insolvenzplan ist neben den rechtlichen Spezifikationen aufzuzeigen, wie das Unternehmen wieder 

nachhaltig überlebensfähig aufgestellt werden kann und die Planverbindlichkeiten befriedigt werden können. 

Neben der bilanziellen Sanierung (Bereinigung der Passivseite der Bilanz) durch die Insolvenz ist im Regelfall eine 

umfangreiche operative Sanierung des Unternehmens durchzuführen. 

Neuausrichtung des Unternehmens inklusive 

Maßnahmenmanagement 

Um ein Verständnis für die Entwicklung und Situation des 

Unternehmens zu gewinnen und für Dritte aufzuzeigen, ist 

eine Analyse der Unternehmensstruktur und der wirtschaftlichen 

Entwicklung des Unternehmens vorzunehmen. Zudem 

sind Markt und Wettbewerb, in dem das Unternehmen 

agiert, zu untersuchen und die Ursachen zu identifizieren, 

die das Unternehmen in die Krise geführt haben. Danach 

sollte in Anlehnung an IDW S 6 ein Leitbild des „sanierten“ 

Unternehmens entwickelt werden, das die Konturen eines 

wettbewerbs- und renditefähigen Unternehmens mit Darstellung 

der operativen Geschäftsfelder, der angestrebten 

Wettbewerbsposition bzw. -vorteile, der erforderlichen Ressourcen/Fähigkeiten, 

der langfristigen Zielvorstellungen 

und Grundstrategien des Unternehmens sowie der Unternehmenskultur 

enthält. Das Leitbild dient als verlässliche 

Orientierung für das Handeln der Sanierungsbeteiligten. 

Um das Unternehmen entsprechend dem definierten Leitbild 

erfolgreich neu auszurichten, müssen Sanierungsansätze 

und Maßnahmen zur Beseitigung der Krisenursachen 

identifiziert werden und es muss aufgezeigt werden, wie 

die Umsetzung dieser Maßnahmen erfolgen soll. Hierzu 

sollte ein professionelles Maßnahmenmanagement aufgesetzt 

werden, in dem die Umsetzung der operativen 

Restrukturierung und der insolvenzspezifischen Maßnahmen 

enthalten ist. 

Integrierte GuV-, Bilanz- und Finanzplanung 

Sowohl für ein Verfahren nach § 270a InsO (vorläufige Eigenverwaltung) 

oder § 270b InsO (Schutzschirmver fahren) mit 

anschließender Eigenverwaltung als auch für eine Fortführungslösung 

in einer Regelinsolvenz dient die integrierte Planrechnung 

als Basis für die Herleitung der benötigten Vergleichsrechnungen 

(Liquidation, Asset Deal und Insolvenzplan). 

Um die beteiligten Gläubiger für den Insolvenzplan zu gewinnen 

(Zustimmung der Gläubiger zum Insolvenzplan im Erörterungs- 

und Abstimmungstermin), müssen die Auswirkungen 

von Liquidation, Asset Deal und Insolvenzplan unter Berücksichtigung 

von (Aus-/Absonderungs-)Rechten der Gläubiger 

analysiert und aufgezeigt werden. Sollte trotz Vorteilhaftigkeit 

und einer angemessenen Beteiligung am wirtschaftlichen Wert 

die erforderliche Mehrheit zur Zustimmung (u. a. aus strategischen 

Überlegungen von Gläubigern) bei einer Gruppe nicht 

zustande kommen, gilt nach § 245 InsO (Obstruktionsverbot) 

die Zustimmung für den Insolvenzplan trotz dessen als erteilt, 

wenn die Angehörigen dieser Gruppe durch den Insolvenzplan 

voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne 

Plan stünden und die Mehrheit der abstimmenden Gruppen 

dem Plan mit den erforderlichen Mehrheiten zugestimmt hat. 

Für alle Szenarien müssen im Vorfeld zeitliche Planprämissen 

festgelegt werden. Eine frühzeitige Szenarienrechnung 

bietet die Möglichkeit für eine strategisch sinnvolle Bestimmung 

der zeitlichen Prämissen. Daraus ergibt sich u. a. eine 

Planbilanz zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, 

welche die Grundlage für die weiteren Szenarien 

(Liquidations-, Insolvenzplanrechnung und übertragende 

Sanierung) bildet. 

Im Insolvenzplanverfahren wird mit der integrierten, monatsbasierten 

GuV-, Bilanz- und Finanzplanung für das laufende 

und mindestens zwei Folgejahre die Umsetzbarkeit und Tragfähigkeit 

des Insolvenzplanes geprüft und nachgewiesen 

(„Planverprobungsrechnung“). Die Effekte aus der Umsetzung 

der Maßnahmen sind entsprechend ihrer Wirkungen 

sukzessive zu berücksichtigen. Für den Insolvenzplan enthält 

die integrierte GuV-, Bilanz- und Finanzplanung auch insolvenzspezifische 

Besonderheiten (Insolvenzgeld und dessen 

Vorfinanzierung, Effekte aus Anfechtungstatbeständen, Verfahrenskosten 

und Planverbindlichkeiten). Es wird aufgezeigt, 

wie das plansanierte Unternehmen nach Aufhebung 

des Insolvenzverfahrens neu aufgestellt sein wird. 

34

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Bei Anwendung einer Monte-Carlo-Simulation können zudem 

die Erfolgswahrscheinlichkeit und kritische Punkte des Insolvenzplanes 

ermittelt und den Entscheidungsträgern aufgezeigt 

werden. So wurde z. B. in einem Fall aufgezeigt, dass 

aus saisonalen Gründen und der zunächst vorgesehenen 

Rückführung der Planverbindlichkeiten das Risiko nach 

13–15 Monaten am höchsten war und dann deutlich gesunken 

ist. Durch Anpassung der Zahlungsstruktur bei den Planverbindlichkeiten 

konnte das Ausfallrisiko deutlich reduziert 

und so die Zustimmung der Beteiligten gewonnen werden. 

Bedeutung des Prepackaged-Planes für den Erfolg des 

Insolvenzplanes 

Es ist für den Erfolg eines Insolvenzplanes entscheidend, 

dass möglichst zeitnah ein Sanierungskonzept vorliegt, welches 

die betriebswirtschaftlichen Potenziale und Maßnahmen 

des betroffenen Unternehmens aufzeigt. Hieraus lassen 

sich mithilfe eines integrierten Planungstools die notwendigen 

Szenarien im Rahmen einer Insolvenz ableiten. Im 

Idealfall wird – auch wenn mit dem ESUG dem Unternehmen 

Zeit für die operative und strategische Neuausrichtung 

gegeben werden soll – bereits mit Antragstellung ein vorläufiger 

Insolvenzplan (Prepackaged-Plan) mit dem Sanierungskonzept 

eingereicht. Diese Unterlagen werden u. a. verwendet, 

um den Verfahrensbeteiligten eine erste Vor stellung 

vom Sanierungsverlauf zu geben und diese von der Fortführung 

des Unternehmens zu überzeugen. Es gibt eine 

Vielzahl von Beteiligten: 

(und Vertrieb und Einkauf), die mit Antragstellung not wendi 

ge Überzeugungsarbeit bei den zuvor genannten Stakeholdern 

zu leisten, deren weitere Geschäftsbeziehung zum 

Unternehmen überlebenswichtig ist. 

Voraussetzung für die Einleitung eines Schutzschirmverfahrens 

(§ 270b InsO) ist die Vorlage einer Bescheinigung, die 

aufzeigen muss, dass keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und 

eine Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist (siehe 

dazu den Beitrag auf S. 27). Mit der Vorlage eines der o. g. 

Struktur entsprechenden, qualifiziert erstellten Sanierungsgutachtens 

(in Anlehnung an IDW S 6) kann dieser Nachweis 

erfolgen. Es sollte deutlich über die in IDW ES 9 aufgestellten 

Anforderungen eines lediglich plausibilisierten Grobkonzeptes 

hinausgehen. 

Erfolgsfaktor Vorbereitung 

Nur mit einer optimalen Vorbereitung können frühzeitig die 

richtigen Maßnahmen identifiziert und teilweise bereits vor 

Antragstellung eingeleitet werden. Mit einer integrierten, 

monatsbasierten GuV-, Bilanz- und Finanzplanung wird die 

Umsetzbarkeit und Tragfähigkeit des Insolvenzplanes geprüft 

und nachgewiesen. Die am Verfahren Beteiligten sind frühzeitig 

(mit Antragstellung) über den vorgesehenen Verlauf 

der Sanierung zu informieren und mit einem Sanierungskonzept, 

das die Besonderheiten der Insolvenz berücksichtigt, 

zu überzeugen. 

– Gesellschafter, Geschäftsführung 

– Gericht, (vorläufiger) Sachwalter 

– Gläubiger, (vorläufiger) Gläubigerausschuss 

– Finanzierer, Factoringgesellschaft, Kreditinstitute 

– Kunden, Lieferanten 

– Arbeitnehmer 

– Agentur für Arbeit, Pensions-Sicherungs-Verein, Finanzamt, 

Kommune und Öffentlichkeit 

Einerseits hängt der Erfolg der Sanierung von deren Mitwirkung 

(zumindest aber positiver Begleitung) ab, andererseits 

verfolgen sie teilweise unterschiedliche oder konträre Interessen. 

Mit dieser Vorgehensweise wird verdeutlicht, dass sich die 

– idealerweise um einen insolvenzerfahrenen CRO (Chief 

Restructuring Officer) ergänzte – Geschäftsführung frühzeitig 

und ernsthaft mit der Plansanierung des Unter nehmens 

beschäftigt hat. Veränderungsbereitschaft und -wille werden 

dokumentiert. Es erleichtert zudem der Geschäftsleitung 

35



Endlich Klarheit – nur der Schuldner darf Masseverbindlichkeiten 

begründen! 


Die Frage, ob der eigenverwaltende Schuldner im Verfahren nach § 270a InsO vom Gericht ermächtigt werden kann, 

einzelne im Voraus festgelegte Masseverbindlichkeiten zulasten der späteren Insolvenzmasse zu begründen, war 

bislang umstritten. Für Klarheit sorgt nun der Beschluss des Landgerichtes Duisburg vom 29.11.2012 (Az.7 T 185/12). 

1. Bisherige Standpunkte der Rechtsprechung 

Das Amtsgericht Fulda (Beschl. v. 28.03.2012 – 91 IN 9/12) 

hat schon sehr frühzeitig nach Inkrafttreten des ESUG entschieden, 

dass es im Verfahren nach § 270a InsO keine 

Rechtsgrundlage gebe, den Schuldner mit der Rechtsmacht 

auszustatten, Masseverbindlichkeiten zu begründen. Diese 

Entscheidung verkennt, dass ohne die Kompetenz der Begründung 

von Masseverbindlichkeiten jede Betriebsfortführung 

im Insolvenzeröffnungsverfahren faktisch unmöglich ist. 

Schwieriger dagegen ist die Frage zu beantworten, wer als 

Adressat einer entsprechenden erforderlichen Einzelermächtigung 

im Verfahren nach § 270a InsO anzusehen ist. Während 

die überwiegende Zahl der bislang ergangenen erstinstanzlichen 

Entscheidungen eine solche Ermächtigung des Schuldners 

bejaht (AG Köln, Beschl. v. 26.03.2012 – 73 IN 125/12; 

AG München, Beschl. v. 27.06.2012 – 1506 IN 1851/12), versagt 

das Amtsgericht Hamburg (Beschl. v. 04.04.2012 – 67g 

IN 74/12) diese. In der Praxis ist festzustellen, dass diese 

Entscheidung des Amtsgerichtes Hamburg, wonach im Verfahren 

nach § 270a InsO nur eine Ermächtigung des vorläufigen 

Sachwalters zur Begründung von Masseverbindlichen 

zulässig sei, bis vor Kurzem nicht nur bei den beteiligten 

(vermeint lichen) Massegläubigern zu erheblicher Rechtsunsicherheit 

beigetragen hat. Auch Insolvenzrichter taten sich 

regelmäßig schwer, wie sie die Entscheidung des Amtsgerichtes 

Hamburg einordnen sollten. Da es sich bei den aufgeführten 

Entscheidungen allesamt nur um erstinstanzliche Entscheidungen 

handelt, konnte bislang nicht ausgeschlossen 

werden, dass sich ein Insolvenzrichter der Rechtsmeinung des 

Amtsgerichtes Hamburg anschloss. So geschah es in einem 

Fall im Zuständigkeitsbereich des Amtsgerichtes Duisburg. 

2. Zugrunde liegender Sachverhalt und Position 

des Amtsgerichtes Duisburg 

Die Schuldnerin, ein Unternehmen aus dem Baugewerbe mit 

derzeit 90 Mitarbeitern, beantragte am 31.10.2012 vor dem 

Amtsgericht Duisburg u. a. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

über ihr Vermögen wegen drohender Zahlungsunfähigkeit 

und gleichzeitig die Anordnung der Eigenverwaltung. 

Weiterhin stellte die Schuldnerin den Antrag, dass die 

Schuldnerin bis zur Eröffnungsentscheidung vom Gericht 

ermächtigt wird, Masseverbindlichkeiten aus im Antrag 

beschriebenen Bereichen zulasten der späteren Insolvenzmasse 

zu begründen. Hierzu hatte die Schuldnerin dem 

Insolvenzantrag eine konkrete Auflistung der einzugehenden 

Masseverbindlichkeiten (aufgeschlüsselt nach Lieferanten, 

Vertragsgegenstand und monatlicher Ausgabenhöhe) beigefügt. 

Außerdem wurde von der Schuldnerin dargelegt, 

weshalb die Eingehung dieser Verbindlichkeiten zur Sicherung 

der Betriebsfortführung erforderlich sei. 

Das Amtsgericht Duisburg bestimmte mit Beschluss vom 

06.11.2012 (Az. 62 IN 178/12), dass nicht – wie beantragt 

– der Schuldnerin, sondern dem vorläufigen Sachwalter 

für die Eingehung der beantragten Verbindlichkeiten die 

entsprechende Massebegründungskompetenz eingeräumt 

werde. 

Gegen diese Entscheidung legte die Schuldnerin form- und 

fristgerecht die sofortige Beschwerde gemäß §§ 6 Abs. 1 

S. 1, 21 Abs. 1 S. 2 InsO ein. Nachdem der sofortigen Beschwerde 

nicht abgeholfen wurde, wurde die Akte dem Landgericht 

Duisburg zur Entscheidung vorgelegt. 

3. Die neue Entscheidung des Landgerichtes Duisburg 

vom 29.11.2012 (Az. 7 T 185/12) 

Erfreulicherweise fällte das Landgericht Duisburg als Beschwerdegericht 

sehr schnell am 29.11.2012 eine Entscheidung 

in dieser Angelegenheit, und der sofortigen Beschwerde 

der Schuldnerin wurde kurzerhand vollumfänglich stattgegeben, 

indem es den ergangenen Beschluss des Amtsgerichtes 

Duisburg dahingehend abänderte, dass die eigenverwaltende 

Schuldnerin ab sofort ermächtigt wird, nun in persona die 

beantragten Einzelermächtigungen zu begründen. Als maß 

36

www.diai.org 

geblichen Grund hierfür führt das Landgericht Duisburg an, 

dass diese Lösung sowohl der gesetzlichen Systematik als 

auch dem Sinn und Zweck der durch das ESUG reformierten 

Vorschriften über die Eigenverwaltung entspreche. 

Zugleich stellte das Landgericht Duisburg in dieser für die 

Praxis sehr bedeutsamen Entscheidung klar, dass ein Erfordernis 

zur Begründung einzelner, im Voraus festgelegter Verbindlichkeiten 

zulasten der späteren Insolvenzmasse – entgegen 

dem Amtsgericht Fulda – auch dann anzuerkennen 

sei, wenn in einem Eröffnungsverfahren gemäß § 270a Abs. 1 

InsO anstelle des vorläufigen Insolvenzverwalters ein vorläufiger 

Sachwalter bestellt wird. Denn das Erfordernis zur 

Begründung von Masseverbindlichkeiten in einem Eröffnungsverfahren 

nach § 270a InsO sei zur Fortführung eines 

Geschäftsbetriebes unabweisbar. Ansonsten bestünde die 

Gefahr, dass das Vertrauen der Geschäftspartner in die Geschäftsleitung 

des Schuldners und deren Sanierungskonzept 

beeinträchtigt und damit faktisch eine Vorentscheidung 

gegen die Anordnung der Eigenverwaltung im eröffneten 

Verfahren getroffen wird. 

4. Bewertung und praktische Konsequenzen 

Die Ausgangsentscheidung des Amtsgerichtes Duisburg 

führte dazu, dass die Schuldnerin nicht mehr als selbstständig 

handelndes Unternehmen am Markt auftreten konnte. 

Dadurch entstand bei den Kunden und Lieferanten der 

Schuldnerin außerdem der Eindruck, sie könne die momentane 

Krise aus eigener Kraft nicht überwinden. Die Sanierungsaussichten 

wurden dadurch erheblich beeinträchtigt. 

Mit der nun vorliegenden obergerichtlichen Entscheidung 

des Landgerichtes Duisburg gehören solche Fälle hoffentlich 

der Vergangenheit an. Nur aufgrund der schnellen, innerhalb 

von wenigen Tagen erfolgten Entscheidung des Beschwerdegerichtes 

war es der Schuldnerin in dem geschilderten Fall 

noch mehrere Wochen bis zur Verfahrenseröffnung möglich, 

die ihr vom Gesetzgeber im Verfahren nach § 270a InsO 

zugewiesene alleinige rechtliche Verfügungsbefugnis über 

ihr Vermögen wieder alleine auszuüben. 

Der Entscheidung des Landgerichtes Duisburg ist vollumfänglich 

zuzustimmen: 

Denn ohne eine Möglichkeit, Verpflichtungen zulasten der 

späteren Insolvenzmasse einzugehen, können Lieferbeziehungen 

und sonstige Vertragsverhältnisse, die für eine Sanierung 

des Unternehmens zwingend notwendig sind, nicht 

begründet oder aufrechterhalten werden. Ausreichende 

Mittel, alle Lieferungen gegen Vorkasse zu zahlen, dürften 

bei einem zahlungsunfähigen Unternehmen kaum vorhanden 

sein. Damit einhergehende Lieferstopps seitens der Lieferanten 

und Produktionsverzögerungen aufseiten des Insolvenzschuldners 

wären unvermeidbar. Demzufolge ist die 

Begründung von Masseverbindlichkeiten im vorläufigen 

Eigenverwaltungsverfahren gemäß § 270a InsO elementar. 

Diesen Punkt hat das Landgericht Duisburg ausdrücklich 

bestätigt. 

Wenn eine vorläufige Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO 

bejaht wird, dann steht die gleichzeitige Verlagerung der Begründung 

von Masseverbindlichkeiten auf einen Dritten dazu 

in einem unauflösbaren Widerspruch. Dies hat das LG Duisburg 

nun abschließend klargestellt. 

Fazit 

Die Entscheidung des Landgerichtes Duisburg vom 29.11.2012 

bringt enorme Rechtssicherheit im Hinblick auf die Begründung 

von Masseverbindlichkeiten durch den eigenverwaltenden 

Schuldner im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren 

gemäß § 270a InsO. 

Sie gewährleistet, dass der eigenverwaltende Schuldner 

vom ersten Tag der Insolvenzantragstellung an die im Verfahren 

nach § 270a InsO notwendigen Masseverbindlichkeiten 

begründen kann. Insoweit ist die Entscheidung des 

Land gerichtes Duisburg als Meilenstein hin zu einer neuen 

Sa nierungskultur und zur Herstellung des Vertrauens im 

Geschäftsverkehr anzusehen. 

Strebt der Schuldner ein Insolvenzeröffnungsverfahren nach 

§ 270a InsO an, dann sollte er bereits im Rahmen der Insolvenzantragstellung 

einen weiteren Antrag zur Begründung 

einzelner, im Voraus festgelegter Verbindlichkeiten zulasten 

der späteren Insolvenzmasse stellen, um eine nahtlose Betriebsfortführung 

im Insolvenzeröffnungsverfahren sicherzustellen. 

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH gilt 

es, dabei zwingend folgende Punkte zu beachten, die dem 

Gericht vorzutragen sind: Namen der benötigten Lieferanten 

und Dienstleister, Kurzbeschreibung des jeweiligen Vertragsgegenstandes 

(z. B. Lieferung von Gas), prognostizierte 

monatliche Ausgabenhöhe sowie Darlegung zur Deckung 

der zu begründenden Verbindlichkeiten bei Fälligkeit (z. B. 

Bei fügung eines Liquiditätsplanes). 

37



Der „unechte“ Massekredit nach ESUG 

RA Daniel Trowski, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Düsseldorf 

RA Ralf Schreiber, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Düsseldorf 

Das ESUG hat durch die mit seiner Einführung nunmehr vermehrt vorkommenden Fälle der (vorläufigen) Eigenverwaltung 

und des Schutzschirmverfahrens einen direkten Einfluss auf die Art und Häufigkeit der Vergabe von 

Massekrediten. War in der Vergangenheit in den meisten Fällen der (vorläufige) Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis 

über das Vermögen des Insolvenzschuldners Partei der Massekreditvereinbarung, so ist es nach der 

Einführung des ESUG der Schuldner selbst, unter Umständen unter Mitwirkung des (vorläufigen) Sachwalters. 

Im Folgenden soll erörtert werden, was 

• einen „unechten“ Massekredit im Unterschied zu einem 

„echten“ Massekredit ausmacht, 

• wie sich der Umstand, dass nunmehr der Schuldner selbst 

und nicht mehr der (vorläufige) Insolvenzverwalter handelt, 

auf die Gestaltung von Massekreditvereinbarungen 

auswirkt und 

• welche Vorteile sich aus der Vergabe eines „unechten“ 

Massekredites, insbesondere in Abgrenzung zum „echten“ 

Massekredit, für die Banken ergeben. 

1. Ausgangssituation 

Durch die Zielsetzung des ESUG, grundsätzlich eine Sanierung 

des in der Krise befindlichen Unternehmens herbeizuführen, 

benötigt dieses Unternehmen im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens 

für den schwierigen Weg der 

wirtschaftlichen Gesundung und zur Aufrechterhaltung des 

Geschäftsbetriebes Liquidität. Da aber spätestens bei Eröffnung 

des Insolvenzverfahrens die (absonderungsberechtigten) 

Gläubiger – sei es durch Kündigung offener Betriebsmittellinien 

und/oder durch Widerruf der im Sicherheitenvertrag 

geregelten Einziehungsbefugnis der als Sicherheit dienenden 

Forderungsabtretungen gegenüber Dritten (Globalzessionsverträge) 

– das Unternehmen von der Liquiditätszufuhr 

abschneiden, muss zusammen mit den Banken ein Weg 

gefunden werden, frische Liquidität für die Fortführung des 

Betriebes zu generieren. 

In Abgrenzung zum Massekostenvorschuss der Gläubiger, 

welcher der Finanzierung des Insolvenzverfahrens dient, ist 

der Massekredit dazu bestimmt, den Insolvenzschuldner im 

Insolvenzeröffnungsverfahren zu finanzieren. 

2. Abgrenzung zwischen dem „echten“ und dem 

„unechten“ Massekredit 

Massekredite kommen in der Praxis als „echte“ und „unechte“ 

Massekredite vor, die sich trotz der Namensähnlichkeit 

sowohl in ihrer rechtlichen Ausgestaltung als auch ihrer Risikoeinwertung 

aus Bankensicht wesentlich unterscheiden. 

2.1 „Echter“ Massekredit 

Bei diesem handelt es sich letztlich um ein übliches Gelddarlehen 

gemäß §§ 488 ff. BGB, welches in Form neuer Liquidität 

– bspw. in Form eines Kontokorrentkredites unter Einräumung 

eines befristeten Kreditlimits – von der Bank obligo- und 

risikoerhöhend vergeben wird. Eine werthaltige Besicherung 

scheidet in den meisten Fällen deshalb aus, da im Vorfeld der 

Krise diese schon von den Banken zur Besicherung ausstehender 

Darlehen belastet wurden. Mithin ist der „echte“ Massekredit 

in der Praxis selten und beschränkt auf die Fälle, in 

denen entweder die Sicherheiten unter den Banken gepoolt 

wurden und der „echte“ Massekredit als Konsortialdarlehen 

unter Beteiligung aller Banken gewährt wird oder eine Bank 

der wesentliche Finanzier des Insolvenzschuldners ist und die 

werthaltigen Sicherheiten im Wesentlichen bei ihr liegen. 

2.2 „Unechter“ Massekredit 

Bei dem „unechten“ Massekredit wird es dem Insolvenzschuldner 

unter zustimmender Kenntnisnahme des vorläufigen 

Sachwalters gestattet, bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren 

fällige Erlöse aus Sicherheiten – z. B. aus einer Globalzession 

zugunsten der Bank – vorläufig als Betriebsmittel für die 

Unternehmens fortführung zu verwenden. Zur Einziehung der 

Forderungen ist der Insolvenzschuldner meist durch die Ermächtigung 

des Insolvenzgerichtes bei der Beschlussfassung 

über die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen gem. § 21 

Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO berechtigt, d. h., der Schuldner kann mit 

zustimmender Kenntnis des vorläufigen Sachwalters die den 

Globalzessionsverträgen der Bank unterfallenden Forderungen 

zunächst selbst einziehen und zur Fortführung des Unternehmens 

einsetzen. Jedoch haben bei einer Anordnung gemäß § 21 

Abs. 2, Satz 1, Nr. 5 InsO der Schuldner und der vorläufige Sachwalter 

weiterhin die Zession des jeweiligen Gläubigers zu respektieren 

und sie sollten wegen der eingezogenen Forderungen und 

deren Verwendung eine Vereinbarung mit dem Gläubiger treffen 

(Vereinbarung „unechter“ Massekredit oder Vereinbarung über 

die Kreditierung der bereits eingezogenen Sicherheitenerlöse). 

Bei einem „unechten“ Massekredit wird also nicht „neues Geld“ 

von der Bank zur Verfügung gestellt, sondern es wird – bspw. 

38

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aus der Global zession – eine neue Einziehungsberech tigung 

(die bestehende wurde meist durch die Banken widerrufen) 

begründet oder im eröffneten Verfahren die Auskehrung des 

Sicherheitenerlöses kreditiert. Die Höhe des „unechten“ Massekredites 

ergibt sich aus der tatsächlichen Realisierungsquote 

der als Sicherheiten dienenden Forderungen, kann aber 

nach oben hin auf einen maximalen Betrag begrenzt werden. 

3. Begründung von Masseverbindlichkeiten 

Bei der Vereinbarung eines „unechten“ Massekredites ist es für die 

kreditierende Bank wesentlich, dass Masseverbindlichkeiten gemäß 

§ 55 InsO begründet werden. Kann eine Masseverbindlichkeit 

nicht begründet werden, besteht die Möglichkeit, dass die beteiligten 

Parteien des „unechten“ Massekredites unter Zustimmung 

des vorläufigen Sachwalters vereinbaren, dass durch die im Rahmen 

der weiterhin bestehenden Globalzession abgetretenen „Neuforderungen“, 

die im Rahmen des fortgeführten Geschäftsbetriebes 

entstehen, auch weiterhin zur Absicherung der Kreditierung 

der Sicherheitenerlöse im Rahmen des „unechten“ Massekredites 

dienen. Bei dieser Konstellation ist darauf zu achten, dass der 

(vorläufige) Sachwalter bereits im eröffneten Verfahren auf eine 

eventuelle Anfechtung der entstandenen Neuforderungen verzichtet. 

Ob überhaupt Masseverbindlichkeiten begründet werden können, 

ist maßgeblich davon abhängig, ob sich die Parteien im Verfahren 

vor oder nach Insolvenzeröffnung befinden und mit welchen 

Befugnissen der Insolvenzschuldner als Kreditnehmer bzw. der 

(vorläufige) Sachwalter ausgestattet ist. 

3.1 Insolvenzeröffnungsverfahren 

Im Insolvenzeröffnungsverfahren ergibt sich die Berechtigung 

zur Begründung von Masseverbindlichkeiten aus § 55 Abs. 2 

Satz 1 InsO. Berechtigt zur Begründung von Masseverbindlichkeiten 

ist somit der vorläufige (starke) Insolvenzverwalter. 

Der (schwache) vorläufige Insolvenzverwalter kann nur dann 

Masseverbindlichkeiten begründen, soweit er durch einen 

entsprechenden Beschluss des Insolvenzgerichtes zum Abschluss 

von Darlehensverträgen und der Bestellung von Sicherheiten 

konkret ermächtigt wurde. Im Falle der Bestellung 

eines vorläufigen Sachwalters ergibt sich die Kompetenz zur 

Begründung von Masseverbindlichkeiten des Schuldners 

beim Schutzschirmverfahren direkt aus § 270b Abs. 3 InsO. 

Im Rahmen des vorläufigen Eigenverwaltungsverfahrens gemäß 

§ 270a InsO sorgt zwischenzeitlich der Beschluss des 

Landgerichtes Duisburg vom 29.11.2012 (vgl. hierzu den Beitrag 

auf S. 14) für Klarheit, wonach der eigenverwaltende 

Schuldner einzelne im Voraus festgelegte Verbindlichkeiten 

zulasten der späteren Insolvenzmasse begründen darf. 

3.2 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

Im eröffneten Insolvenzverfahren regelt § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO 

die Ermächtigung zur Eingehung von Masseverbindlichkeiten 

für den Insolvenzverwalter. Für den Schuldner in der Eigenverwaltung 

kommt diese Norm über § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO entsprechend 

zur Anwendung. In diesem Zusammenhang ist im 

Rahmen der Beschlüsse des Gerichtes zu überprüfen, ob die 

Norm des § 277 InsO („Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit“) 

Anwendung findet, da diese anders als § 275 InsO direkte 

Auswirkung auf die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften hat, 

die ohne Zustimmung des Sachwalters abgeschlossen wurden. 

4. Vorteile des „unechten“ Massekredites aus Sicht der 

Banken 

Für die Banken hat der „unechte“ Massekredit, insbesondere 

in Abgrenzung zum „echten“ Massekredit, entscheidende 

Vorteile: 

• Es kommt aufseiten der Bank, anders als bei einer Neukreditgewährung, 

zu keiner Erhöhung des Obligos. 

• Da das bestehende Obligo nicht erhöht wird, vielmehr allein 

über Sicherheiten und deren Erlöse verfügt wird, ist 

aus Risikosicht der Bank die Entscheidung für diese Maßnahme 

einfacher zu vertreten, als wenn neue Liquidität 

zur Verfügung gestellt würde. 

• Bei dem Rückzahlungsanspruch handelt es sich um eine 

Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 InsO. 

• Soweit keine Masseverbindlichkeit begründet wird, erfolgt 

eine Absicherung des „unechten“ Massekredites durch die 

Einbeziehung der entstehenden Neuforderungen unter den 

bereits abgeschlossenen Globalzessionsvertrag mit Zustimmung 

des Sachwalters oder durch entsprechende Regelungen 

in einem zu erstellenden Insolvenzplan, in der der „unechte“ 

Massekredit dann in der Gruppe der besicherten Gläubiger mit 

einer 100 %igen Befriedigungsregelung aufgenommen wird. 

• Geringe Veränderung der Risikoposition, die darin besteht, 

dass entweder die Masse nicht ausreicht, um die 

Masseverbindlichkeit zu decken und neu abgetretene Forderungen, 

auf deren Anfechtung der Insolvenzverwalter/ 

Sachwalter verzichtet hat, den offenen Restbetrag nicht 

abdecken. 

• Die Liquidität führt zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes. 

• Die zeitraubende Diskussion über Wirksamkeit, Umfang 

und Werthaltigkeit der Sicherheiten wird zu diesem Zeitpunkt 

vermieden. 

Es lässt sich festhalten, dass der „unechte“ Massekredit in den 

Fällen, in denen ein „echter“ Massekredit z. B. mangels werthaltiger 

Sicherstellung nicht darstellbar ist, ein aus Risikosicht 

der Banken vertretbarer Beitrag für die Fortführung eines Unternehmens 

darstellt, bei welchem im Rahmen seiner rechtlichen 

Ausgestaltung die wesentlichen Belange der Banken berücksichtigt 

werden können und der mithin einen wesentlichen 

Beitrag zur Sanierung des betroffenen Unternehmens bildet. 

39



Insolvenzgeld und dessen Vorfinanzierung 


Das Insolvenzgeld (§§ 165 ff. SGB III) sichert den Arbeitsentgeltanspruch der Arbeitnehmer für die letzten dem 

Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses. Die Bundesagentur für Arbeit hat 

zwischenzeitlich in ihren aktualisierten Durchführungsanweisungen klargestellt, dass auch im Schutzschirmverfahren 

(§ 270b InsO) die Gewährung von Insolvenzgeld bzw. dessen Vorfinanzierung möglich ist. Die in der 

Insolvenzpraxis aufgekommene Frage, ob § 55 Abs. 3 InsO im Schutzschirmverfahren anwendbar sei, hat sich 

vor Kurzem geklärt. 

Insolvenzereignis 

Das Vorliegen eines Insolvenzereignisses ist die Voraussetzung 

für den Anspruch auf Insolvenzgeld. Als Insolvenzereignis 

gilt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 165 Abs. 1 

Satz 2 Nr. 1 SGB III) oder die Abweisung des Antrages auf 

Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (§ 165 

Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III). 

Insolvenzgeldvorfinanzierung 

Da das Insolvenzgeld erst nach dem Insolvenzereignis für 

den geschützten Zeitraum (vor Eröffnung) ausgezahlt wird, 

ist es erforderlich, diese Phase zu überbrücken. Hier setzt 

die Insolvenzgeldvorfinanzierung an. Sie schließt die Zeitspanne 

zwischen tatsächlicher Arbeitsleistung im Eröffnungsverfahren 

und der Auszahlung des Insolvenzgeldes 

durch die Agentur für Arbeit. Die Insolvenzgeldvorfinanzierung 

ist damit ein wichtiges Instrument für die Betriebsfortführung. 

Die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes kann in der Weise 

erfolgen, dass eine Bank dem vorläufigen Insolvenzverwalter 

ein Massedarlehen zur Bezahlung der Nettovergütungen aller 

Arbeitnehmer gewährt (kollektive Vorfinanzierung) und die 

Arbeitnehmer im Gegenzug ihre Insolvenzgeldansprüche an 

die Bank zur Rückführung des Darlehens abtreten. Alternativ 

und sicherer wird mit Forderungsverkäufen gearbeitet. Die 

Arbeitnehmer verkaufen hierbei ihre Insolvenzgeldforderungen 

zum Preis ihrer Nettolöhne an eine Bank. 

Die kollektive Abtretung der Insolvenzgeldansprüche bedarf 

gemäß § 170 Abs. 4 SGB III der Zustimmung der Agentur für 

Arbeit. Die Agentur für Arbeit erteilt die Zustimmung, wenn 

mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein erheblicher Teil 

der Arbeitsplätze dauerhaft erhalten bleibt. Nach den Durchführungsanweisungen 

orientiert sich die Agentur für Arbeit 

bei ihrer Beurteilung einerseits an den Zahlen des § 112a 

BetrVG. Andererseits muss sich aus einer Prognose die 

Erhaltung der Arbeitsplätze ergeben. 

Insolvenzgeldvorfinanzierung im Schutzschirmverfahren 

Die Vorteile des Schutzschirmverfahrens wären stark eingeschränkt, 

wenn in diesem Verfahren kein Insolvenzgeld 

zur Verfügung stünde. Diesbezüglich hat die Bundesagentur 

für Arbeit sehr frühzeitig für Klarheit gesorgt und zum April 

2012 ihre Durchführungsanweisungen zum Insolvenzgeld zu 

Ziff. 3.2 Abs. 2 zu § 170 SGB III wie folgt ergänzt: 

„Die Vorfinanzierung von Arbeitsentgeltansprüchen nach 

§ 170 Abs. 4 SGB III ist grundsätzlich auch während eines 

Schutzschirmverfahrens (§ 270b InsO) möglich, sobald das 

Gericht eine entsprechende Anordnung nach § 270b Abs. 1 

InsO getroffen hat. Die Gewährung von Insolvenzgeld hängt 

auch in diesem Fall vom Eintritt eines Insolvenzereignisses 

ab (vgl. § 270b Abs. 4 InsO). Kommt es daher zu einer 

Sanierung des Unternehmens, ohne dass das Gericht die 

Eröffnung des Insolvenzverfahrens anordnet oder den Antrag 

auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse 

ablehnt, scheidet die Gewährung von Insolvenzgeld aus.“ 

Anwendbarkeit des § 55 Abs. 3 InsO im 


Da § 270b Abs. 3 Satz 2 InsO explizit nur auf die entsprechende 

Geltung des § 55 Abs. 2 InsO verweist, ist in der 

Insolvenzpraxis – insbesondere bei den das Insolvenzgeld 

vorfinanzierenden Banken – die Frage aufgekommen, ob 

die Norm des § 55 Abs. 3 InsO im Schutzschirmverfahren 

anwendbar sei. 

Aus § 55 Abs. 3 InsO geht hervor, dass Ansprüche der 

Bundesagentur für Arbeit wegen der Zahlung von Insol 

40

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venzgeld immer Insolvenzforderungen sind, insbesondere 

also auch, wenn ein starker vorläufiger Verwalter die 

Arbeitsleistung in Anspruch genommen hat. Nichts anderes 

kann für das Schutzschirmverfahren gelten (Erst-Recht- 

Schluss). 

Da § 55 Abs. 3 InsO bei den allgemeinen Vorschriften steht, 

findet er immer Anwendung, wenn er nicht ausdrücklich 

ausgeschlossen wird. Einen dogmatischen Streit über die 

Anwendbarkeit des § 55 Abs. 3 InsO im Schutzschirmverfahren 

kann es damit eigentlich nicht geben. 

Nichtsdestotrotz verlangen einige kreditierende Banken 

in ihren Rahmenvereinbarungen zur Insolvenzgeldvorfinanzierung, 

dass „es sich bei den angekauften Nettoarbeitsentgelten 

um Masseforderungen handeln muss und 

die Insolvenzschuldnerin vor Durchführung der Ankäufe 

daher einen Beschluss des zuständigen Amtsgerichtes 

vorzulegen hat, nach dem die zum Ankauf vorgesehenen 

Nettoarbeitsentgelte Masseforderungen sind“. Bei einer 

solchen Handhabung wäre das als Sanierungsinstrument 

so hervorragend geeignete Schutzschirmverfahren faktisch 

„tot“ – mit enormen haftungsrechtlichen Risiken für 

alle Beteiligten. 

In Einzelfällen versucht man sich in der Praxis damit zu behelfen, 

dass man in die Rahmenvereinbarung zur Insolvenzgeldvorfinanzierung 

eine dahingehende Regelung aufnimmt, 

„dass § 55 Abs. 3 InsO zur Anwendung kommt“. 

„Nach § 270b Abs. 3 Satz 2 InsO gelten vom eigenverwaltenden 

Schuldner im Schutzschirmverfahren eingegangene 

Verbindlichkeiten als nach § 55 Abs. 2 InsO begründete 

Verbindlichkeiten. Dies führt zu einer direkten Anwendbarkeit 

des § 55 Abs. 3 InsO auf diese Fallgestaltung. Die Bundesagentur 

kann – unabhängig davon, ob ein eigenverwaltender 

Schuldner während des Schutzschirmverfahrens 

oder ein vorläufiger Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung 

der Beschäftigten in Anspruch nimmt – gem. § 169 SGB III 

übergegangene Arbeitsentgeltansprüche nur als Insolvenzforderungen 

geltend machen. Ihren Hinweis, in der Insolvenzpraxis 

bestehe Unsicherheit hinsichtlich einer Anwendbarkeit 

des § 55 Abs. 3 InsO im Schutzschirmverfahren, 

haben wir zum Anlass genommen, unsere Position mit den 

zuständigen Bundesministerien abzustimmen (…). Sowohl 

das BMAS als auch das BMJ teilen die o. g. Position der 

Bundesagentur für Arbeit.“ 

Fazit 

Durch das Insolvenzgeld bzw. dessen Vorfinanzierung hat 

der Gesetzgeber ein wirksames Mittel zur Liquiditätsschöpfung 

geschaffen, dessen Sinn und Zweck die Absicherung 

der Betriebsfortführung in der Insolvenz ist. 

Diese Mittel stehen auch im Schutzschirmverfahren zur Verfügung, 

ohne dass dabei Masseverbindlichkeiten ausgelöst 

werden. Der § 55 Abs. 3 InsO ist dort direkt anwendbar. 

Um keine Haftungsrisiken einzugehen, stellen einige vorfinanzierende 

Kreditinstitute in ihren Rahmenvereinbarungen 

rein vorsorglich klar, „dass bei Zahlung des Insolvenzgeldes 

durch die Bundesagentur für Arbeit die von der Bank angekauften 

Nettoarbeitsentgelte inkl. der für diese Ansprüche 

gestellten Sicherheiten auf die Bundesagentur übergehen. 

Angesichts dessen, dass § 270b Abs. 3 InsO nicht auf § 55 

Abs. 3 InsO verweist möglicherweise auch als Masseforderung. 

Die Bank haftet nicht für die damit einhergehende Belastung 

der Insolvenzmasse“. 

Die Bundesagentur für Arbeit hat am 16.07.2012 auf eine 

von Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte Steuerberater 

veranlasste Anfrage zu der aufgekommenen Diskussion 

bzgl. der Anwendbarkeit des § 55 Abs. 3 InsO im Schutzschirmverfahren 

mitgeteilt, dass sie unter Berücksichtigung 

der Zielrichtung des Schutzschirmverfahrens 

(BT-Drucks. 17/5712, S. 40 f.) sowie der Begründung der 

Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 

26.10.2011 (BT-Drucks. 17/7511, S. 50) folgende Position 

vertritt: 

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Die Haftung des Sanierungsgeschäftsführers 

im Schutzschirmverfahren 

RA Dr. Utz Brömmekamp, Partner der Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Düsseldorf/Frankfurt 

RAin Katrin Schröder Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Düsseldorf 

Kommt ein Schuldnerunternehmen in eine eher durch Markteinflüsse verschuldete Krise, werden Gläubiger wie 

Gesellschafter, wenn bereits ein nicht offensichtlich aussichtsloses Sanierungskonzept vorliegt, eine Betriebsfortführung 

durch die bisherige Geschäftsführung im Rahmen eines sog. Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO 

zum Zweck der Erstellung eines Insolvenzplanes befürworten. Was für den Geschäftsführer und den ihn unterstützenden 

Sanierungsberater zunächst als Ausdruck großen Vertrauens gewertet werden kann und muss, birgt 

erhebliche Haftungsrisiken im Hinblick auf liquiditätsverzehrende Maßnahmen. 

1. Zentrale gesellschaftsrechtliche Haftungsnormen 

Eine Haftung nach den insolvenzrechtlichen Tatbeständen scheidet 

zwar aus. Diese richten sich gegen die Schuldnerin, nicht 

gegen den Geschäftsführer als deren gesetzlichen Vertreter. Den 

Gläubigern gegenüber ist die Schuldnerin – in der Terminologie 

der „Amtstheorie“ gesprochen – als Eigenverwalter verantwortlich. 

Der Geschäftsführer haftet jedoch der Schuldnerin im Innenverhältnis 

für ein etwaiges Fehlverhalten auf Schadensersatz 

nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Haftungsnormen, 

welche mangels anderweitiger Regelung auch im Schutzschirmverfahren 

grundsätzlich weiter Anwendung finden. 

Zentrale gesellschaftsrechtliche Haftungsnormen sind für Zahlungen, 

die unmittelbar zu einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin 

führen, § 64 S. 1 GmbHG (bei der AG: § 92 Abs. 2 AktG), 

und für sonstige Maßnahmen, die das Schuldnerunternehmen 

kurzfristig weiter in die Verlustzone bringen werden, § 43 Abs. 2 

GmbHG (bei einer AG: § 93 AktG). Da die aktienrechtlichen Regelungen 

nahezu wortgleich mit den Regelungen im GmbHG sind, 

werden nachfolgend zur Vereinfachung nur Ausführungen zu den 

maßgeblichen Haftungsnomen im GmbHG gemacht und, nur soweit 

erforderlich, auf Besonderheiten im AktG hingewiesen. 

2. Anwendbarkeit von § 64 S. 1 GmbHG im 


Gemäß § 64 S. 1 GmbHG ist es einem Geschäftsführer ab Eintritt 

der Zahlungsunfähigkeit bzw. Feststellung der Überschuldung 

untersagt, Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu erbringen. 

Verletzt er diese Pflicht, so haftet er der Schuldnerin persönlich 

und unbeschränkt auf Ersatz der vorgenommenen Zahlungen, 

es sei denn, die betreffende Zahlung war mit der Sorgfalt 

eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar. Eine gleichlautende 

Regelung enthält § 92 Abs. 2 AktG für den Vorstand einer AG. 

a) Meinungsstreit 

Fraglich ist, ob diese lex specialis zu § 43 GmbHG auf Zahlungen 

im Schutzschirmverfahren Anwendung findet. Der 

Gesetzgeber erklärt sich hierzu leider weder in der InsO noch 

in den Gesetzesmaterialien. Da mit dem Antrag auf Eröffnung 

eines Schutzschirmverfahrens zwingend auch der Antrag 

auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens verbunden sein 

muss, kann man hier argumentieren, dass der Schutzzweck 

des § 64 S. 1 GmbHG, das Anhalten der Geschäftsführung, 

möglichst frühzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen, bereits 

erreicht und damit der Anwendungsbereich dieser Norm 

teleologisch zu reduzieren ist. Genausogut kann man aber 

auch sagen, dass ohne Anwendung des § 64 S. 1 GmbHG im 

Schutzschirmverfahren eine Verletzung der Anzeigepflicht 

nach § 270b Abs. 4 S. 2 InsO ohne Sanktion bliebe und damit 

die zum Gläubigerschutz eingeführte Anzeigepflicht gegenüber 

dem Gericht bei Eintritt der Zahlungsfähigkeit im 

Schutzschirmverfahren leerläuft. Der Schuldner kann ungehindert 

„weiterwirtschaften“ und das letzte Sanierungspotenzial 

der Gesellschaft „verbrennen“. 

b) Handlungsempfehlung für den betroffenen 

Geschäftsführer 

Bis zu einer höchstrichterlichen Klärung ergibt sich damit eine 

erhebliche Rechtsunsicherheit für den Sanierungsgeschäftsführer. 

Aus Vorsichtsgründen kann man ihm nur empfehlen, bei 

Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen unter Berücksichtigung 

der bisher ergangenen Rechtsprechung zu § 64 S. 1 

GmbHG Folgendes auch im Schutzschirmverfahren zu beachten: 

Zur Vermeidung einer persönlichen Haftung muss der Geschäftsführer 

– wie bereits im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit 

von ihm verlangt – einen Liquiditätsstatus 

für die Gesellschaft aufstellen und regelmäßig, d. h. je nach 

Liquiditätssituation der Gesellschaft, täglich oder wöchentlich, 

aktualisieren. 

42

www.diai.org 

Darüber hinaus benötigt der Geschäftsführer einen Liquiditätsplan, 

der mindestens die Dauer des Schutzschirmverfahrens 

abdeckt und auf die Geschäftsplanung im weiten Sinne 

abgestimmt ist. Hierdurch lässt sich bereits frühzeitig eine 

Liquiditätslücke erkennen. Auch kann der Geschäftsführer 

dort darlegen, wie er sich abzeichnende Liquiditätsengpässe 

zu vermeiden gedenkt. Dies ist besonders wichtig vor dem 

Hintergrund, dass im Schutzschirmverfahren grundsätzlich 

alle Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit als nicht 

mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar 

betrachtet werden und der Geschäftsführer die Beweislast 

dafür trägt, dass etwaige Zahlungen mit der Sorgfalt 

eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar waren (§ 64 S. 2 

GmbHG). 

Aus dem Businessplan muss zudem hervorgehen, dass die 

im Schutzschirmverfahren vorzunehmenden Maßnahmen 

dem Wohl des Unternehmens dienen. Unternehmenswohl ist 

dabei mit dem Interesse der Gläubiger an einer bestmöglichen 

Befriedigung durch Sanierung gleichzusetzen (vgl. § 1 

InsO). Gesellschafterinteressen haben dabei nur noch 

eine untergeordnete Bedeutung. Mit anderen Worten: Im 

Businessplan muss dargelegt werden, dass die Verluste, die 

zwangsläufig durch anfallenden Restrukturierungsaufwand 

und insolvenzbedingt rückläufige Umsätze anfallen, durch 

Sanierungsgewinne bei Bestätigung des Insolvenzplanes 

kompensiert werden. 

Aus den vorgelegten Planrechnungen muss sich ferner mit 

hinreichender Nachvollziehbarkeit ergeben, dass nach Aufhebung 

des Verfahrens operativ wieder Gewinne erwirtschaftet 

werden, sobald die Restrukturierungsmaßnahmen 

plangemäß greifen. Wegen der Planungsrisiken sollte zumindest 

nach Verrechnung der aufgelaufenen Verluste mit dem 

plangemäß anfallenden Sanierungsgewinn eine angemessene 

Eigenkapitalstärkung von mindestens 20 Prozent verbleiben 

und die operative Gewinnzone mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 

erreicht werden. 

Den Businessplan (einschließlich Liquiditätsstatus und Liquiditätsplanung) 

sollte der Geschäftsführer dem vorläufigen 

Gläubigerausschuss zur Stellungnahme und Genehmigung 

vorlegen. Denn aus dem Gesellschaftsrecht ist bekannt, 

dass eine von der Gesellschafterversammlung vorgenehmigte 

Maßnahme für den Geschäftsführer nicht haftungsbegründend 

wirkt. Aus § 270 Abs. 3 S. 2 InsO kann man folgern, 

dass dieser Rechtsgedanke auch in der Eigenverwaltung 

Anwendung finden soll. Danach gilt eine Eigenverwaltung als 

nicht nachteilig, wenn vor der Entscheidung über den Antrag 

über die Eigenverwaltung dem vorläufigen Gläubigerausschuss 

Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde und der 

vorläufige Gläubigerausschuss daraufhin umfassend informiert 

den Antrag einstimmig unterstützt. Auf das Schutzschirmverfahren 

angewendet, bedeutet dies, dass der Geschäftsführer 

nicht mehr ohne Weiteres im Nachhinein durch 

die Gläubiger haftbar gemacht werden kann, wenn er die 

vom vorläufigen Gläubigerausschuss genehmigten Maßnahmen 

plangemäß umgesetzt hat. 

Bei der Umsetzung des Businessplanes wird man dem Sanierungsgeschäftsführer 

dann – wie einem Insolvenzverwalter 

bei unternehmerischen Entscheidungen im Verfahren – einen 

gewissen Entscheidungsspielraum zugestehen müssen, da 

andernfalls ein Wertungswiderspruch zu § 61 InsO („erkennen 

konnte“) entstünde. Über die Einhaltung des Businessplanes 

sollte er den vor läufigen Gläubigerausschuss dennoch 

nicht nur der guten Ordnung halber im Rahmen eines nachvollziehbaren 

monatlichen oder bei Bedarf sogar wöchentlichen 

Reportings informieren, damit der Ausschuss seine 

eigene Entscheidung für eine Betriebsfortführung stets auf 

den Prüfstand stellen kann. 

Kommt es im weiteren Verlauf zu erheblichen negativen Abweichungen 

vom genehmigten Businessplan, welche sich 

durch Maßnahmen der Geschäftsführung nicht kompensieren 

lassen, ist dem Geschäftsführer dringend zu empfehlen, 

dies dem vorläufigen Gläubigerausschuss und dem Gericht 

unverzüglich anzuzeigen. Das Gericht entscheidet dann nach 

Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses, ob das 

Schutzschirmverfahren beendet und das Unternehmen in 

das Regel insolvenzverfahren überführt werden soll. 

3. Haftung des Geschäftsführers nach 

§ 43 Abs. 2 GmbHG 

Die letztlich gleichen Empfehlungen kann man einem 

Geschäftsführer bei unternehmerischen Entscheidungen 

geben, die das Schuldnerunternehmen kurzfristig weiter in 

die Verlustzone bringen, langfristig jedoch für das Gelingen 

des Sanierungsplanes von großer Bedeutung sind. Diese 

führen, wenn der unmittelbare Zusammenhang mit der Zahlungsunfähigkeit 

nicht hergestellt werden kann, nicht zur 

Anwendung von § 64 S. 1 GmbHG, sind aber am Sorgfaltsmaß 

des § 43 Abs. 1 GmbHG zu messen. Danach hat ein 

Geschäftsführer in allen Angelegenheiten der Gesellschaft 

die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu beachten. 

Ansonsten haftet er der Gesellschaft gemäß § 43 Abs. 2 

GmbHG auf Schadensersatz. Mit dem oben geführten 

Rechtsgedanken zur haftungsausschließenden Wirkung der 

Zustimmung des Gläubigerausschusses kann man hier 

eventuellen Problemen ebenfalls gut begegnen. 

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Autoren 

Dr. Utz Brömmekamp, Rechtsanwalt 

Partner der Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater und 

Geschäftsführer der Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung 

Schwerpunkte: allgemeines Zivilrecht, Insolvenzrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht 

sowie Bankenrecht 

utz.broemmekamp@buchalik-broemmekamp.de 

Robert Buchalik, Rechtsanwalt 

Partner der Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater und 

Geschäftsführer der Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung 

Schwerpunkte: Erstellung betriebswirtschaftlicher Sanierungskonzepte, 

Sanierung durch Insolvenz, insbesondere im Rahmen von Insolvenzplänen und 

Eigenverwaltungen, Insolvenzrecht, Bankrecht, der Moderation von Bankenpools, 

Lieferantenpools und der aktiven Durchführung von Treuhandschaften 

robert.buchalik@buchalik-broemmekamp.de 

Heinz-Peter Derrix-Belau 

Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung 

Schwerpunkte: Interimsmanagement, Insolvenzbegleitung und 

Bankenkoordination 

heinz-peter.derrix-belau@buchalik-broemmekamp.de 

Lutz Erdmann 

Rechtspfleger am Amtsgericht Düsseldorf 

Prof. Dr. Hans Haarmeyer, Rechtsanwalt 

Leitender Direktor des DIAI 

Schwerpunkte: Insolvenzrecht, Gläubigerschutz 

hans.haarmeyer@t-online.de 

Phillip-Boie Harder, Rechtsanwalt 

Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater 

Schwerpunkte: Insolvenz-, Steuer- und Gesellschaftsrecht 

phillip-boie.harder@buchalik-broemmekamp.de 

Hartmut Ibershoff 


Schwerpunkte: Businessplanung, Erstellung und Umsetzung von Sanierungskonzepten 

sowie Controlling 

hartmut.ibershoff@buchalik-broemmekamp.de 

Dr. Eike Knolle, Rechtsanwalt 


Schwerpunkte: Gesellschafts- und Insolvenzrecht, Finanzierungsfragen und 

Unternehmenskäufe 

eike.knolle@buchalik-broemmekamp.de 

Alfred Kraus, Rechtsanwalt 


Schwerpunkte: Insolvenzrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Sanierung 

und Restrukturierung 

alfred.kraus@buchalik-broemmekamp.de 

Oliver Maaß 


Schwerpunkte: Liquiditätsplanung und Controlling 

oliver.maass@buchalik-broemmekamp.de 

Frank Pollmächer 

Richter am Amtsgericht – Insolvenzgericht, Düsseldorf 

Bozidar Radner 

Geschäftsführer der Buchalik Brömmekamp Unter nehmensberatung 

Schwerpunkte: Restrukturierung, Strategieberatung und Einkaufsoptimierung 

bozidar.radner@buchalik-broemmekamp.de 

Ralf Schreiber, Rechtsanwalt 


Schwerpunkte: Bankrecht, Insolvenzrecht und Sanierung sowie Handelsund 

Gesellschaftsrecht 

ralf.schreiber@buchalik-broemmekamp.de 

Katrin Schröder, Rechtsanwältin 


Schwerpunkte: Insolvenz- und Gesellschaftsrecht sowie Sanierung und 

Restrukturierung 

katrin.schroeder@buchalik-broemmekamp.de 

Dr. Jasper Stahlschmidt, Rechtsanwalt 

Buchalik Brömmekamp Rechts anwälte | Steuerberater 

Schwerpunkte: Insolvenzrecht, Sanierung und Restrukturierung 

jasper.stahlschmidt@buchalik-broemmekamp.de 

Daniel Trowski, Rechtsanwalt 


Schwerpunkte: Bank-, Kredit- und Kreditsicherungsrecht 

daniel.trowski@buchalik-broemmekamp.de 

Prof. Dr. Jochen Vogel, Rechtsanwalt 

Buchalik Brömmekamp Rechts anwälte | Steuerberater und Geschäftsführer 

der Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung 

Schwerpunkte: Interimsmanagement, Restrukturierungsberatung und 

Change Management 

jochen.vogel@buchalik-broemmekamp.de 

Impressum 

Herausgeber 

Deutsches Institut für 

angewandtes Insolvenzrecht (DIAI) 

Prof. Dr. Hans Haarmeyer 

RheinAhrCampus Remagen 

Südallee 2 

53424 Remagen 

Telefon: +49 (0) 2642 932 187 

www.diai.org 

In Kooperation mit 

Buchalik Brömmekamp 

Rechtsanwälte | Steuerberater 

Prinzenallee 15 

40549 Düsseldorf 

Tel. 0211 – 82 89 77 200 

www.buchalik-broemmekamp.de 

Haftungsausschluss 

Die Beiträge wurden mit Sorgfalt recherchiert. 

Gleichwohl wird keine Haftung für die Richtigkeit 

und Vollständigkeit der Inhalte übernommen. 

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Beratung im Einzelfall.

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