Inhalt AUFSÄTZE - ZIS
Inhalt AUFSÄTZE - ZIS
Inhalt AUFSÄTZE - ZIS
Sie wollen auch ein ePaper? Erhöhen Sie die Reichweite Ihrer Titel.
YUMPU macht aus Druck-PDFs automatisch weboptimierte ePaper, die Google liebt.
<strong>Inhalt</strong><br />
AUFSÄTZE<br />
Aus Wissenschaft und Praxis – Strafprozessrecht: 130 Jahre<br />
Strafprozessordnung<br />
Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung<br />
seit 1950<br />
Von Ministerialdirektor a.D. Prof. Dr. Peter Rieß, Bonn 466<br />
Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die<br />
Strafprozessordnung nach 130 Jahren<br />
Von Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, München 484<br />
Zum Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung<br />
über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen auf das<br />
erkennende Gericht und anderen Absonderlichkeiten<br />
des Rechtsschutzsystems im Ermittlungsverfahren<br />
Von Staatsanwalt Dr. Markus Löffelmann, Arusha, Tansania 495<br />
Moderne Einwirkungen auf die Strafprozessordnung –<br />
Beispiel: Untersuchungshaft<br />
Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht<br />
Michael Tsambikakis, Köln 503<br />
Die Aufgaben des Strafverteidigers im Verfassungsbeschwerdeverfahren<br />
Von RiOLG Prof. Dr. Matthias Jahn, Erlangen/Nürnberg 511<br />
Der „falsche“ Angeklagte<br />
Von Vors. RiBGH a.D. Prof. Dr. Lutz Meyer-Goßner,<br />
Landau (Pfalz) 519<br />
Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung<br />
der Absprachen im Strafverfahren<br />
Von Prof. Dr. Uwe Murmann, Göttingen 526<br />
Möglichkeiten zur Entlastung der Berufungskammern –<br />
Zugleich eine Kritik der Annahmeberufung<br />
Von RiBayObLG a.D. Prof. Dr. Dr. h.c. Karl Heinz Gössel,<br />
München 539<br />
Die gescheiterte Reform des reformierten Strafprozesses<br />
Liberale Prozessrechtslehre zwischen Paulskirche und<br />
Reichsgründung<br />
Von Privatdozent Dr. Arnd Koch, Augsburg 542
Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950<br />
Von Ministerialdirektor a. D. Prof. Dr. Peter Rieß, Bonn<br />
I. Einleitung<br />
Die deutsche Strafprozessordnung, deren Wortlaut die Dogmatik<br />
und die Praxis unseres Strafverfahrens maßgebend,<br />
wenn auch nicht ausschließlich bestimmt, ist in ihrer Ursprungsfassung<br />
am 1. Oktober 1879 in Kraft getreten, 1 sie<br />
begeht also in diesen Tagen ihren 130sten Geburtstag. Das<br />
bietet Veranlassung zu einem Rückblick darauf, wie sie sich<br />
in dieser langen Zeit entwickelt hat. Der nachfolgende Beitrag<br />
beschränkt sich auf die Zeit der Bundesrepublik, also die<br />
letzten 60 Jahre, und legt seinen Schwerpunkt auf Veränderungen<br />
in den gesetzlichen Regelungen. 2 Dass Wissenschaft<br />
und Rechtsprechung auch bei unverändertem Gesetzeswortlaut<br />
das Strafverfahrensrecht in vielen Punkten verändert<br />
haben, wird nur kursorisch und an einigen Beispielen behandelt.<br />
Nach einem ganz knappen Rückblick auf die ersten 70<br />
Jahre (unter II.) beginnt der Beitrag (unter III.) mit einer<br />
vergleichenden Übersicht über die Gesetzesentwicklung in<br />
der Bundesrepublik. Sie war lange Zeit von der – schließlich<br />
erfolglos gebliebenen – Absicht geprägt, das deutsche Strafverfahrensrecht<br />
im Wege einer Gesamtreform durchgreifend<br />
zu erneuern. Damit befasst sich (unter IV.) der nächste Abschnitt.<br />
Dem nachfolgend werden (unter V.) Eigenschaften<br />
der davon unabhängigen Novellengesetzgebung charakterisiert.<br />
Anschließend werden (unter VI.) einige wichtig erscheinende<br />
Entwicklungslinien gekennzeichnet und (unter<br />
VII.) einige Beispiele für die Einflüsse von Wissenschaft und<br />
Rechtsprechung gegeben, bevor abschließend (unter VIII.)<br />
auf aktuelle offene Fragen und Defizite eingegangen wird. 3<br />
1 Strafprozessordnung v. 1.2.1877 (RGBl. S. 253), in Kraft<br />
getreten am 1.10.1879 gemäß § 1 EGStPO v. 1.2.1877 (RGBl.<br />
S. 346) i.V.m. § 1 EGGVG v. 27.1.1877 (RGBl. S. 77).<br />
2<br />
Ein vollständiger Nachweis der Rechtsentwicklung im<br />
Strafverfahren, auf den hier insgesamt verwiesen wird, bei<br />
Kühne, in: Erb u.a. (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozessordnung<br />
und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 1,<br />
26. Aufl. 2006, Einl. Abschn. F (inhaltlich für die Zeit bis<br />
1998 übereinstimmend mit Rieß, in: Ders. [Hrsg.], Löwe/Rosenberg,<br />
Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz,<br />
Bd. 1, 25. Aufl., 1998, Einl. Abschn. E); zur<br />
Entwicklung in der 15. Legislaturperiode Rieß, StraFo 2006,<br />
4 ff. Eine zusammenfassende Darstellung der Gesetzesentwicklung<br />
von 1973-1987 bei Rieß, in: v. Gamm u. a. (Hrsg.)<br />
Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als<br />
Präsident des Bundesgerichtshofes, 1988, S. 155 ff. Zahlreiche<br />
Nachweise der bis dahin erschienenen Reformliteratur<br />
bei Engelhard, in: Eyrich u.a. (Hrsg.), Festschrift für Kurt<br />
Rebmann zum 65. Geburtstag, 1989, S. 45 ff.<br />
3 In Kauf genommen wird dabei, dass manche Sachfragen<br />
dabei unter verschiedenen Blickwinkeln wiederholt angesprochen<br />
werden.<br />
II. Ausgangslage und Vorgeschichte<br />
Der staatliche Neuaufbau der Bundesrepublik hatte auch die<br />
Aufgabe zu bewältigen, im Verfahrensrecht, also im GVG,<br />
der ZPO und der StPO, die nach dem Zusammenbruch seit<br />
1945 eingetretene Rechtszersplitterung und die Perversionen<br />
zu beseitigen, die durch den Nationalsozialismus herbeigeführt<br />
worden waren. Dies geschah mit Wirkung vom 1. Oktober<br />
1950 durch das sog Vereinheitlichungsgesetz. 4 Es enthält<br />
als Anlage eine vom parlamentarischen Gesetzgeber mit<br />
beschlossene Neufassung der StPO und des GVG. Sie sind<br />
die Grundlagen der seitherigen Entwicklung.<br />
Von ihrem <strong>Inhalt</strong> her handelt es sich dabei aber nicht um<br />
neue – und nicht einmal um tiefgreifend reformierte – Gesetze,<br />
sondern um solche, die weitgehend am Ende der Weimarer<br />
Republik galten. Beibehalten wurden einige während des<br />
Nationalsozialismus eingeführte ideologiefreie Änderungen. 5<br />
Hinzu traten nur wenige zukunftsweisende Reformansätze,<br />
von denen die Einführung des § 136a StPO sowie die einschränkungslose<br />
Geltung des Beweisantragsrechts hervorzuheben<br />
sind.<br />
Hinzu kommt: Anders als die ZPO, die 1933 im Anschluss<br />
an ältere Vorarbeiten umfassend reformiert worden<br />
war, ist die StPO weder im Kaiserreich noch in der Weimarer<br />
Zeit grundsätzlich überarbeitet worden. Von 1879 bis 1918<br />
ist sie praktisch unverändert geblieben. In der Weimarer Zeit<br />
enthält vor allem die sog. Emminger-Reform 6 im Jahre 1924<br />
größere Veränderungen. Sie sind nur teilweise von Dauer<br />
geblieben oder ausgebaut worden, so etwa erste Durchbrechungen<br />
des Legalitätsprinzips oder die Umwandlung des<br />
klassischen Schwurgerichts in ein vom Typ her Großes<br />
Schöffengericht. 7 Davon abgesehen hat es nur wenige Veränderungen<br />
in Einzelgebieten gegeben, so im Haftrecht. 8 Drei<br />
auf eine vollständige Neufassung der StPO abzielende amtliche<br />
Entwürfe von 1909, 1919 und 1939 9 sind nicht verwirk-<br />
4 Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem<br />
Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege,<br />
des Strafverfahrens und des Kostenrechts v. 12.9.1950<br />
(BGBl. S. 455) – VereinhG. Ausführlich zu diesen Gesetz<br />
Rieß, in Letzgus u.a. (Hrsg.), Festschrift für Herbert Helmrich<br />
zum 60. Geburtstag, 1994, S. 127 ff.<br />
5 So etwa das sog. Adhäsionsverfahren (§§ 403-406c StPO)<br />
nach österreichischem Vorbild durch die 3. Verordnung zur<br />
Vereinfachung der Strafrechtspflege v. 29.5.1943 (RGBl. I<br />
S. 342), das bis 1986 weitgehend unverändert blieb und seither<br />
mehrfache Erweiterungen erfahren hat; s. zur Entwicklung<br />
näher Rieß, in: Widmaier u.a. (Hrsg.), Festschrift für<br />
Hans Dahs, 2005, S. 425 ff.<br />
6 Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege<br />
v. 4.1.1924 (RGBl. I S. 15); s. näher Vormbaum, Die Lex<br />
Emminger vom 4. Januar 1924, 1988.<br />
7 Dazu näher Rieß, in: Schöch u.a. (Hrsg.), Festschrift für Gunter<br />
Widmaier zum 70. Geburtstag, 2008, S. 473 ff. (479 f.).<br />
8 S. unten Fn. 80.<br />
9 S. dazu m.w.N. Kühne (Fn. 2), Rn. 19 ff., 30 ff., 64 ff.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
466<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
licht worden. Die ab 1950 geltende StPO beruht damit in<br />
ihrer Substanz sowie ihren systematischen, dogmatischen und<br />
geistesgeschichtlichen Grundlagen und weitgehend auch in<br />
ihrem Wortlaut auf der Entstehungszeit der siebziger Jahre<br />
des 19. Jahrhunderts. Indem sie die in der ersten Hälfte des<br />
19. Jahrhunderts entstandenen partikularrechtlichen, vielfach<br />
zersplitterten Verfahrensordnungen in einem wichtigen und<br />
frühen Schritt zur Rechtseinheit zusammenfasste, bildet sie<br />
den deutschen Schlussstein in der Überwindung des überlebten<br />
gemeinrechtlichen Inquisitionsprozesses zum modernen<br />
reformierten Strafprozess.<br />
III. Die Veränderungen im Überblick<br />
Der bei der Wiederherstellung der Rechtseinheit notwendiger<br />
Weise eingeschlagene konservative Weg hat das Strafverfahrensrecht<br />
der Bundesrepublik Deutschland von Anfang an mit<br />
einem Reformstau belastet, der dem Gesetzgeber bewusst<br />
war und zu dessen Überwindung er die Vorbereitung weiterer<br />
Reformen von Anfang an anmahnte. Er ist eine der Ursachen<br />
für eine intensive und häufige Novellengesetzgebung.<br />
1. Quantitative Entwicklung<br />
Seit der Neufassung durch das VereinhG im September 1950<br />
bis zum Ende der 16. Legislaturperiode im Herbst 2009 ist<br />
die StPO insgesamt durch 152 Gesetze geändert worden,<br />
damit sind im Durchschnitt zweieinhalb Änderungsgesetze<br />
jährlich angefallen. 10 Die Häufigkeitsverteilung ist ungleichmäßig;<br />
die Änderungsgeschwindigkeit nimmt zu. In den<br />
ersten zwanzig Jahren von 1950-1969 sind insgesamt 17<br />
Änderungsgesetze verkündet worden, davon nur 6 im ersten<br />
Jahrzehnt. Von 1970-1989 waren es 39 und von 1990 bis<br />
zum 1.9.2009 96, davon 58 in den letzten zehn Jahren. 11 Die<br />
Werte für das Gerichtsverfassungsgesetz sind, auch wenn<br />
man die den Zivilprozess betreffenden Vorschriften außer<br />
Acht lässt, ähnlich hoch.<br />
Ein Vergleich der einzelnen Vorschriften der StPO bestätigt<br />
die Änderungsintensität: Bei einem Bestand von 1950<br />
etwa 500 Paragraphen wurden bis zum Ende der 15. Legislaturperiode<br />
2005 211 neu gefasst oder (teilweise häufig) geändert,<br />
52 aufgehoben und 183 neu eingefügt. In umgekehrter<br />
Perspektive ergibt sich nach dem aktuellen Stand zum Ende<br />
der 16. Legislaturperiode im Herbst 2009: Von den derzeit<br />
621 Paragraphen der StPO stimmen mit der Fassung von<br />
1950 146 im Wortlaut überein, weitere 66 haben nur Änderungen<br />
erfahren, die ihren <strong>Inhalt</strong> nicht nennenswert betreffen.<br />
Das macht rund ein Drittel des gesamten Normenbestandes<br />
aus. Dem stehen 209 Vorschriften gegenüber, die – und zwar<br />
teilweise tiefgreifend – auch inhaltlich geändert worden sind;<br />
200 Paragraphen sind schließlich neu eingefügt worden.<br />
Das Gewicht dieser imponierenden, wenn nicht erschreckenden<br />
Zahl der Änderungen wird freilich etwas relativiert,<br />
wenn man ihren Charakter und ihre Bedeutung betrachtet. Zu<br />
unterscheiden sind drei Typen:<br />
Eine nicht unbeträchtliche Zahl von Einzeländerungen<br />
sind reine Folgeänderungen mit dem Ziel der Anpassung<br />
an die Änderungen in anderen Rechtsgebieten; sie wirken<br />
sich kaum auf den sachlichen <strong>Inhalt</strong> aus.<br />
Als Folge der (mindestens auch) dienenden Aufgabe des<br />
Strafverfahrensrechts gegenüber dem materiellen Strafrecht<br />
erfordern dessen Veränderungen vielfach Eingriffe<br />
in das Prozessrecht, die über bloße Anpassungen hinausgehen<br />
und eigenständige prozessuale Neuerungen darstellen.<br />
Dazu zählen etwa (als bloße Beispiele) seit 1975 die<br />
Vorschrift über das vorläufige Berufsverbot (§ 132a StPO)<br />
oder (aktuell) § 275a StPO, der das gerichtliche Verfahren<br />
bei der Entscheidung über die vorbehaltene und die nachträgliche<br />
Sicherungsverwahrung regelt.<br />
Den sachlichen Schwerpunkt bilden aber diejenigen Gesetzesänderungen,<br />
die ohne solche Anlässe oder über sie<br />
hinausgehend das Regelungsgefüge des Strafverfahrensrechts<br />
inhaltlich verändern. Das kann durch kleinere Gesetze<br />
geschehen, die eine Einzelfrage behandeln und insoweit<br />
durchaus bedeutungsvoll sein können, aber auch<br />
durch breiter angelegte Novellen, darunter auch solche,<br />
die eine übergreifende Thematik enthalten. Eine Liste der<br />
unter diesem Aspekt wichtigen Gesetze ist als Anhang<br />
beigefügt.<br />
2. Vergleichende Gegenüberstellung<br />
Würde man den Text der StPO in der Fassung vom 1.10.1950<br />
dem der heute geltenden synoptisch gegenüberstellen, so<br />
könnte der Eindruck entstehen, es mit zwei zwar verwandten,<br />
aber doch unterschiedlichen Strafverfahrensordnungen zu tun<br />
zu haben.<br />
Das betrifft in mehrfacher Hinsicht bereits die gesetzlichen<br />
Grundlagen für das Strafverfahren:<br />
10 Eine Liste aller Änderungsgesetze zur StPO und zum GVG<br />
bei Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, Kommentar, 52. Aufl.<br />
2009; Darstellung der Entwicklungsgeschichte der einzelnen<br />
Vorschriften in der 25. und 26. Aufl. des Löwe/Rosenberg<br />
(Fn. 2) jeweils vor der Einzelkommentierung.<br />
11 Der (verkürzten) 15. Legislaturperiode sind 20 Änderungsgesetze<br />
zu verdanken, davon zwei (1. Opferrechtsreformgesetz<br />
[Fn. 97] und 1. JuMoG [Fn. 65]) von besonderer Bedeutung,<br />
der soeben beendeten 16. Legislaturperiode ebenfalls<br />
20, von denen drei besonders bedeutsame (zur Untersuchungshaftreform<br />
[Fn. 84], zum Opferschutz [Fn. 98] und zur<br />
Verständigung [Fn. 130]) erst unmittelbar vor dem Ende der<br />
Legislaturperiode verabschiedet wurden.<br />
Die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Grundgesetzes<br />
waren zwar 1950 ihrem Wortlaut nach bereits vorhanden.<br />
Sie sind aber vor allem infolge der sie konkretisierenden<br />
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts so verfeinert<br />
worden, dass sie für die Rechtsanwendung eine<br />
andere Dimension gewonnen und vielfach Rechtsänderungen<br />
bewirkt haben. Verfassungsrecht ist hierdurch in<br />
besonderem Maße Rechtsquelle und Handlungsanleitung<br />
für den Strafprozess geworden. 12<br />
Davon abgesehen – und vorübergehende besatzungsrechtliche<br />
Beschränkungen außer Acht gelassen – war das<br />
12 S. dazu ausführlich Rieß, StraFo 1995, 94 ff.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
467
Peter Rieß<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Strafverfahren 1950 allein in StPO und GVG nebst einigen<br />
Nebengesetzen geregelt. Bereits 1953 wurde diese<br />
Grundlage durch die auch als innerstaatliches Gesetz geltende<br />
Europäische Menschenrechtskonvention erweitert,<br />
deren Verbürgungen auch in gewichtigem Umfang das<br />
Strafverfahren betreffen. Das ist freilich längere Zeit nicht<br />
sonderlich beachtet worden; erst neuerdings wird der Umfang<br />
deutlich, in dem dies auf Rechtsauslegung und<br />
Rechtsanwendung einwirkt. In sich intensivierendem Maße<br />
gewinnt auch das internationale Recht und vor allem<br />
das supranationale Europarecht als strafverfahrensrechtliche<br />
Rechtsquelle Bedeutung, nur als Beispiel mag Art. 54<br />
des SDÜ über den grenzüberschreitenden Strafklageverbrauch<br />
dienen. 13<br />
Schließlich sind Rechtsgebiete neu entstanden oder gesetzlich<br />
neu geregelt worden, was intensive Auswirkungen<br />
auf das Strafverfahren zur Folge gehabt hat. Beispiele<br />
sind das Datenschutzrecht oder die Zunahme gesetzlicher<br />
Anzeigepflichten beim Verdacht strafbarer Handlungen. 14<br />
Die Veränderungen betreffen aber vor allem die inhaltliche<br />
Ausgestaltung. Für einen allgemeinen Überblick lassen sich<br />
mindestens acht Bereiche bezeichnen, in denen sich die gesetzlichen<br />
Grundlagen des Verfahrens tiefgreifend und strukturell<br />
deutlich verändert haben. Das ist teilweise in einer<br />
kontinuierlichen und deshalb unauffälligen Entwicklung und<br />
nicht selten auch in Form einer Wellenbewegung verlaufen.<br />
Erstens ist die Subjektstellung des Beschuldigten, also die<br />
Summe seiner Einflussmöglichkeiten auf die Verfahrensgestaltung<br />
und die ihm geschuldete Gewährleistung des<br />
Anspruchs auf rechtliches Gehör und einer effektiven<br />
Verteidigung durch eine Vielzahl von Änderungen in vielen<br />
Abschnitten des Verfahrens deutlich erweitert worden;<br />
auf Einzelheiten, Grenzen und auch gegenläufige<br />
Entwicklungen wird noch einzugehen sein. 15<br />
Zweitens ist das Legalitätsprinzip, also ein weitgehender<br />
Verfolgungs- und Anklagezwang durch den kontinuierlichen<br />
Ausbau der in den §§ 153 ff. StPO enthaltenen<br />
Nichtverfolgungsermächtigungen auf ein solches von allenfalls<br />
mittlerer Reichweite reduziert worden, das mit einem<br />
gebundenen Opportunitätsprinzip vergleichbar erscheint.<br />
16 Die gegenüber der Ursprungsfassung von 1879<br />
bereits 1924 eingeleitete Entwicklung hat sich seit 1950<br />
deutlich beschleunigt und ist ausdifferenziert worden. Die<br />
Zahl der Ausnahmevorschriften hat sich von fünf auf<br />
dreizehn erhöht. Dies eröffnet – über den bloßen Verzicht<br />
13 S. dazu die ausführliche Darstellung bei Kühne (Fn. 2),<br />
Abschn. D m.w.N.; eine systematisierende Gesamtübersicht<br />
über das „europäische Strafrechtssystem“ soeben bei Sieber,<br />
ZStW 121 (2009), 1 ff.<br />
14 S. dazu Erb, in: Ders. u.a. (Fn. 2), Bd. 5, 26. Aufl. 2008,<br />
§ 158, Rn. 4 ff.<br />
15 Dazu näher unten unter VI. 1.<br />
16 S. näher Beulke, in: Erb. u.a. (Fn. 2), Bd. 5, 26. Aufl. 2008,<br />
§ 152 Rn. 10 f., 42 f., 46 sowie die Entstehungsgeschichte der<br />
einzelnen Vorschriften.<br />
auf die weitere Strafverfolgung hinaus – etwa durch<br />
§ 153a StPO der Anklagebehörde (und dem Beschuldigten)<br />
Gestaltungsmöglichkeiten einer informellen Sanktionierung<br />
außerhalb der Strafe; es spricht einiges dafür,<br />
dass diese gesetzliche Regelung den (zunächst) praeter<br />
legem erfolgten Siegeszug der Urteilsabsprache mit beeinflusst<br />
hat.<br />
Drittens ist die normative Verantwortung der Staatsanwaltschaft<br />
für die Gestaltung und den Ablauf des Ermittlungsverfahrens<br />
durch die Abschaffung der gerichtlichen<br />
Voruntersuchung und die Gewährung zusätzlicher Befugnisse<br />
verstärkt worden. Der immer noch als Verfahren zur<br />
Vorbereitung der öffentlichen Klage bezeichnete Verfahrensabschnitt<br />
hat als Ermittlungsverfahren große und<br />
selbständige Bedeutung erlangt. Vom Gesetzeswortlaut<br />
her ist er der Staatsanwaltschaft anvertraut. Ihre vorrangige<br />
Befugnis zur eigenen Sachverhaltsermittlung ist erweitert<br />
worden. Stärker an Bedeutung gewonnen hat freilich<br />
umgekehrt der faktische Zustand, dass die Polizei die<br />
praktische Ermittlungstätigkeit dominiert. Neuere legislatorische<br />
Entwicklungen – und rechtspolitische Tendenzen<br />
– verstärken dies in einer Art von Reflexwirkung. 17<br />
Das hängt viertens mit einer erheblichen Veränderung<br />
und auch Erweiterung des Arsenals von Zwangsbefugnissen<br />
– oder in einer neueren und zugleich die Perspektive<br />
erweiternden Terminologie von Grundrechtseingriffen –<br />
zusammen. Für den Betroffenen ist das ambivalent. Traditionelle<br />
Eingriffsmöglichkeiten, wie etwa die Untersuchungshaft,<br />
sind an deutlich engere Voraussetzungen und<br />
Begrenzungen geknüpft worden; dem gegenüber stehen<br />
zahlreiche und vielfältige neue Eingriffsbefugnisse; darauf<br />
wird noch näher einzugehen sein. 18<br />
Fünftens ist die ursprünglich randständige Position des<br />
Verletzten im traditionellen deutschen Strafprozessrecht<br />
durch eine Vielzahl von Befugnissen, Einwirkungsmöglichkeiten<br />
und ihm zu Gute kommenden Schutzvorschriften<br />
erheblich verbessert worden; zeugenschützende Regelungen<br />
sind hinzugekommen. Die Entwicklung dürfte<br />
noch andauern. 19<br />
Das durch die Strafrechtsreform und seitherige Entwicklungen<br />
ausdifferenzierte Sanktionensystem des StGB hat<br />
– sechstens – vor allem bei den Vorschriften über die<br />
Strafvollstreckung erhebliche prozessuale Veränderungen<br />
und Erweiterungen zur Folge gehabt. Auch sonst entspringen<br />
viele neue Vorschriften dem Übergang von einem<br />
vorwiegend tatvergeltenden zu einem stärker täterorientierten<br />
materiellen Strafrecht.<br />
Siebtens hat die Begründung eines Rechts auf informationelle<br />
Selbstbestimmung und die weitere Entwicklung im<br />
Datenschutzrecht zu einer großen Zahl neuer Regelungen<br />
geführt.<br />
In der im GVG geregelten Strafgerichtsverfassung fallen<br />
namentlich – achtens – der Wegfall des Schwurgerichts<br />
17 S. dazu insgesamt Rieß, in: Hassemer u.a. (Hrsg.), Festschrift<br />
für Klaus Volk zum 65. Geburtstag, 2009, S. 559 ff.<br />
18 Dazu näher unten unter VI. 3.<br />
19 S. näher unten unter VI. 4.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
468<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
als selbständiger Spruchkörper sowie der mit der Einführung<br />
einer Rechtsmittelmöglichkeit verbundene Übergang<br />
der erstinstanzlichen Zuständigkeit für Staatsschutz-<br />
Strafsachen vom Bundesgerichtshof auf die Oberlandesgerichte<br />
ins Gewicht. Hinzu kommt die Einrichtung von<br />
Spruchkörpern mit gesetzlich bestimmten Spezialzuständigkeiten<br />
mit der Konsequenz von detaillierten Regelungen<br />
in der StPO bei Zuständigkeitskonflikten sowie in<br />
neuerer Zeit eine Verringerung der Zahl der Berufsrichter<br />
bei den Kollegialgerichten.<br />
Die Vorschriften über das erstinstanzliche gerichtliche Verfahren,<br />
das Rechtsmittelsystem und die Wiederaufnahme sind<br />
bis vor kurzem – genauer, bis zur gesetzlichen Regelung der<br />
Urteilsabsprache 20 – in ihren normativen Grundstrukturen seit<br />
1950 weniger intensiv verändert worden. Bei Betrachtung der<br />
Einzelregelungen gilt dies freilich nicht. Dazu sind als Beispiele<br />
aus verschiedenen Zeiten zu nennen:<br />
im Zwischenverfahren die Umwandlung des tatkonkretierenden<br />
Eröffnungsbeschlusses in die bloße Anklagezulassung<br />
– was freilich mehr kosmetischen Charakter hatte –<br />
sowie die Herauslösung des beschleunigten Verfahrens<br />
aus diesem Zusammenhang und seine Ausgestaltung als<br />
selbständige besondere Verfahrensart mit speziellen Erleichterungen<br />
in der Verfahrensdurchführung,<br />
im erstinstanzlichen Hauptverfahren die zunehmende<br />
Ausweiterung der Unterbrechungsfristen (§ 229 StPO),<br />
die Neuregelung der Pflicht zur Verwendung präsenter<br />
Beweismittel (§ 245 StPO), deutliche Erweiterungen bei<br />
den Verlesungsmöglichkeiten in den §§ 249 Abs. 2, 251<br />
und 256 StPO, die Verwertung von Video-Vernehmungen<br />
nach § 255a StPO, die Einführung einer zwingenden,<br />
durch einen absoluten Revisionsgrund sanktionierten Frist<br />
für die Absetzung der schriftlichen Urteilsgründe in § 275<br />
Abs. 1 StPO und die Beseitigung des echten Abwesenheitsverfahrens,<br />
im Rechtsmittelverfahren die Schaffung der Annahmeberufung,<br />
die Rügepräklusion bei der Besetzungsrüge, die<br />
Neuregelung der Beschlussverwerfung der Revision in<br />
§ 349 StPO und die Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist<br />
in § 345 StPO sowie die Erweiterung der Sachentscheidungsmöglichkeiten<br />
des Revisionsgerichts in § 354<br />
StPO und schließlich<br />
im Wiederaufnahmeverfahren die Verteidigerbestellung<br />
zur Vorbereitung eines Wiederaufnahmeverfahrens in den<br />
§§ 364a und 364b StPO und der neue Wiederaufnahmegrund<br />
der Verletzung der Menschenrechtskonvention in<br />
§ 359 Nr. 6 StPO.<br />
Insgesamt ist die Gesetzesentwicklung durch eine zunehmende<br />
Ausdifferenzierung und Verfeinerung der Vorschriften<br />
gekennzeichnet. Die Zahl der Ausnahmen von solchen mit<br />
generellem Charakter hat zugenommen, bei diesen selbst sind<br />
Voraussetzungen und Folgen detaillierter ausgestaltet worden.<br />
Manche Prozessmaximen, die in ihnen Ausdruck finden,<br />
20 S. dazu unten bei Fn. 130.<br />
sind dadurch relativiert und durch stärker funktional orientierte<br />
Zusammenhänge in Frage gestellt worden. Es erscheint<br />
sehr zweifelhaft, ob etwa das Legalitätsprinzip, die Maximen<br />
der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit, der Konzentrationsgrundsatz<br />
oder das Öffentlichkeitsprinzip, die für die Ursprungsfassung<br />
von 1879 von prägender Bedeutung waren<br />
und auch die Fassung von 1950 noch deutlich mit bestimmten,<br />
gegenwärtig unser Prozessmodell noch hinreichend zu<br />
erklären – und zu legitimieren – vermögen. 21 Dieser Verlust<br />
an Prägekraft ist schleichend verlaufen, weil der Gesetzgeber<br />
bei seinen zahlreichen Änderungen die jeweiligen Vorschriften<br />
meist nicht grundsätzlich hinterfragt hat.<br />
Die kontinuierliche und nicht immer koordinierte Gesetzesentwicklung<br />
ist der Klarheit des Rechts nicht förderlich<br />
gewesen. Sie hat verschiedene Ursachen. Teilweise handelt<br />
sich um neu auftretende Bedürfnisse der Praxis oder um die<br />
Schließung von Lücken, die durch die Entwicklung der<br />
Rechtsprechung deutlich werden. In anderen Fällen geht es<br />
darum, erkennbar gewordenen verfassungsrechtlichen Anforderungen<br />
oder solchen, die sich aus den Verbürgungen der<br />
EMRK ergeben, zu entsprechen. Eine Rolle spielt auch das<br />
gelegentlich überbetonte Bedürfnis, für alle denkbaren Varianten<br />
des zu regelnden Lebenssachverhaltes eine als sachgerecht<br />
empfundene Lösung zu finden. Auch Kompromissentscheidungen<br />
bei der Gesetzesvorbereitung und in der parlamentarischen<br />
Beratung tragen hierzu bei. Ansätze für eine<br />
„symbolische Gesetzgebung“, die auf die öffentliche Meinung<br />
reagiert, kommen hinzu. Verstärkt worden ist diese<br />
Entwicklung dadurch, dass der deutsche Gesetzgeber für eine<br />
Gesamtreform, die all diese Detailregelungen unter größeren<br />
Zusammenhängen betrachtet und vereinfachend zusammenzufassen<br />
sich bemüht, wenig unternommen und noch weniger<br />
Erfolg gehabt hat – und wie es scheint auch weiterhin wenig<br />
zu unternehmen bereit ist.<br />
IV. Bemühungen um eine umfassende Reform<br />
Die Auflösung des 1950 nach der Wiederherstellung der<br />
Rechtseinheit zurückgebliebenen Reformstaus erwies sich als<br />
schwierig. Es dominierte zunächst die Vorstellung, eine<br />
grundlegende Erneuerung des Strafverfahrensrechts, über<br />
dessen Notwendigkeit wenig Zweifel bestand, im Wege einer<br />
einheitlichen Gesamtreform durchzuführen. Gesetzgeberische<br />
Aktivitäten beschränkten sich deshalb anfänglich auf das<br />
Notwendigste. 22<br />
Übereinstimmung bestand aber auch darin, dass einer<br />
großen Strafrechtsreform der Vorrang zukommen und die<br />
StPO-Reform dem nachfolgen müsse. Die mit der Bildung<br />
der Großen Strafrechtskommission 1954 eingeleitete Strafrechtsreform<br />
zog sich freilich in der Vorbereitung und namentlich<br />
in der Realisierung länger als erwartet hin. 23 Der<br />
21 Dazu auch Rieß, in: Arnold u.a. (Hrsg.), Festschrift für Albin<br />
Eser zum 70. Geburtstag, 2005, S. 443 ff.<br />
22 S. näher Kühne (Fn. 2), Rn. 93 f.; der Schwerpunkt liegt auf<br />
dem Dritten Strafrechtsänderungsgesetz (3. StRÄndG)<br />
v. 4.8.1953 (BGBl. I. S. 735), dazu näher bei Fn. 40.<br />
23 S. dazu etwa Weigend, in: Laufhütte u.a. (Hrsg.), Strafgesetzbuch,<br />
Leipziger Kommentar, Bd. 1, 12. Aufl., 2007, Einl.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
469
Peter Rieß<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
dem Bundestag vorgelegte Regierungsentwurf eines neuen<br />
StGB, der Entwurf 1962, stieß wegen seiner als veraltet empfundenen<br />
kriminalpolitischen Grundhaltung auf verbreitete<br />
Kritik und blieb zunächst stecken. Erst nachdem ein Arbeitskreis<br />
von Strafrechtslehrern mit den sog. Alternativ-<br />
Entwürfen Gegenmodelle entwickelt hatte sowie nach der<br />
Bildung der (ersten) Großen Koalition und mit Hilfe der<br />
Einrichtung eines Sonderausschusses für die Strafrechtsreform<br />
wurden die Beratungen 1966 aktiviert. Die Strafrechtsreform<br />
fand 1970 bis 1975 dergestalt ihren Abschluss, dass<br />
nur der Allgemeine Teil des StGB durch eine vollständige<br />
Neufassung ersetzt wurde, während im Besonderen Teil nur<br />
einzelne Teilgebiete durch eine Reihe von Reformgesetzen<br />
erneuert wurden.<br />
Wegen dieser zeitlichen Verzögerung, begannen deshalb<br />
– ohne das Ziel einer späteren umfassenden Gesamtreform<br />
aufzugeben – 1959 die Vorarbeiten für eine Strafprozessnovelle<br />
„mittlerer Reichweite“. Sie sollte das aktuelle Reformbedürfnis<br />
so weitgehend befriedigen, wie dies möglich war,<br />
ohne die Grundstrukturen des Verfahrens zu thematisieren,<br />
und verwies komplexere Änderungswünsche in die Zukunft.<br />
Daraus entstand, nach teilweise kontroversen und sehr intensiven<br />
Beratungen im Parlament, das über die Vorschläge des<br />
Regierungsentwurfs in manchen Punkten hinausging, das<br />
verbreitet als „kleine Strafprozessreform“ bezeichnete, am<br />
1.4.1965 in Kraft getretene Strafprozessänderungsgesetz<br />
1964. 24 Es war die erste vom parlamentarischen Gesetzgeber<br />
verwirklichte größere Reform des Strafverfahrens in der<br />
Geschichte der StPO, also seit 1879. Sein Änderungspotential<br />
ist erheblich. Gekennzeichnet ist es durch das Ziel einer<br />
„rechtsstaatlichen Liberalisierung“ des Strafverfahrens, namentlich<br />
mit Blick auf die Position des Beschuldigten. Zu<br />
seinen Schwerpunkten gehören<br />
eine vollständige Reform des Rechts der Untersuchungshaft,<br />
die in ihrer Grundkonzeption bis heute maßstabbildend<br />
geblieben ist,<br />
Verbesserungen beim rechtlichen Gehör des Beschuldigten<br />
in einer Vielzahl von Auswirkungen und Verästelungen,<br />
die dessen verfassungsrechtliche Gewährleistung<br />
(Art. 101 Abs. 1 GG) umsetzten,<br />
eine Stärkung der Befugnisse der Verteidigung,<br />
erhebliche Veränderungen beim Verfahren über die Anklagezulassung<br />
im sog. Eröffnungsverfahren,<br />
erweiterte Möglichkeiten der Ablehnung und Ausschließung<br />
von Richtern und<br />
Veränderungen beim Verfahren über die Beschlussentscheidung<br />
in der Sache bei der Revision.<br />
Rn. 34 ff.; ferner die Bilanz von H. J. Hirsch, in: Ders.<br />
(Hrsg.), Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, 1986, S. 133 ff.<br />
24 Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung und des<br />
Gerichtsverfassungsgesetzes (StPÄG 1964) v. 19.12.1964<br />
(BGBl. I S. 1067); Übersicht bei Kühne (Fn. 2), Rn. 95 ff.;<br />
zum <strong>Inhalt</strong>, zur Bedeutung und Wirkungsgeschichte m.w.N<br />
etwa Rieß, in: Gössel u.a. (Hrsg.), Festschrift für Theodor<br />
Kleinknecht zum 75. Geburtstag, 1985, S. 355 ff.<br />
Einige Einzelpunkte, die sich nicht bewährten, so etwa das<br />
am Ende des Ermittlungsverfahrens von der Staatsanwaltschaft<br />
zu gewährende Schlussgehör und die Erweiterung des<br />
<strong>Inhalt</strong>sprotokolls in der Hauptverhandlung, sind bereits 1975<br />
wieder rückgängig gemacht worden. In seiner Gesamtheit<br />
handelt es sich aber um eines der wichtigsten Reformgesetze<br />
der vergangenen 60 Jahre, das auf einer rechts- und kriminalpolitischen<br />
Grundhaltung beruht, die heute nicht mehr anzutreffen<br />
sein dürfte.<br />
Die Durchführung einer Gesamtreform war damit für den<br />
parlamentarischen Gesetzgeber nicht erledigt. Bei der Verabschiedung<br />
des Gesetzes forderte der Bundestag die Bundesregierung<br />
einstimmig auf, nach dem Vorbild der Großen<br />
Strafrechtskommission eine Große Strafverfahrensrechtskommission<br />
einzuberufen und Vorschläge zur Neugestaltung<br />
des Strafverfahrens alsbald vorzulegen. 25 Dazu ist es nach<br />
einigen zaghaften Vorbereitungsarbeiten im Bundesjustizministerium<br />
nicht gekommen; für die dem im Schrifttum etwa<br />
von Hanack 26 zugeschriebene Feigenblattfunktion spricht<br />
vieles. Einer der Gründe hierfür waren die Verzögerungen bei<br />
der Strafrechtsreform. Schon bei dieser hatte sich ferner die<br />
Undurchführbarkeit des Ursprungskonzepts gezeigt, das<br />
gesamte StGB durch eine Neukodifikation zu ersetzen. Für<br />
eine kommissionsgestützte Gesamtreform des Strafverfahrens<br />
war darüber hinaus die Materiallage weitaus ungünstiger als<br />
bei der des materiellen Strafrechts, und das Bedürfnis nach<br />
alsbaldigen größeren Veränderungen im Strafverfahren im<br />
unmittelbaren Anschluss an die Große Strafrechtsreform<br />
wurde als dringlich empfunden.<br />
Der Gesetzgeber entschloss sich deshalb zu einem Wechsel<br />
in der Reformmethode, nämlich zu einer Gesamtreform<br />
durch Teilgesetze. Ausgehend von der Erkenntnis, dass die<br />
Fülle des Stoffes und die Vielzahl der zu entscheidenden<br />
Fragen eine Neukodifikation in einem Schritt unmöglich<br />
mache, ging die Absicht nunmehr dahin, die umfassende<br />
Überprüfung und Erneuerung des Strafverfahrensrechts durch<br />
eine Reihe aufeinander abgestimmter, schrittweise folgender<br />
Teilgesetze zu verwirklichen, die jeweils bestimmte Reformschwerpunkte<br />
im Auge haben sollten. In der Begründung des<br />
Ersten Reformgesetzes, dessen Regelungsschwerpunkt auf<br />
Veränderungen im Ermittlungsverfahren und auf einem<br />
Maßnahmenbündel zur Straffung und Beschleunigung des<br />
Strafverfahrens lag, sind als weitere Teilschritte die Rechtsmittelreform,<br />
die Neugestaltung des Hauptverfahrens und<br />
eine Reform des Wiederaufnahmerechts bezeichnet. 27 Das<br />
alles ist nicht realisiert worden. In das Gesetzgebungsverfahren<br />
eingebracht wurde im Herbst 1974 noch der Entwurf<br />
eines 2. Gesetzes zur Reform des Strafverfahrens mit einem<br />
umfangmäßig eher bescheidenen Regelungsinhalt, der überwiegend<br />
durch aktuelle Bedürfnisse bestimmt war. 28 Dieser<br />
25 S. näher Engelhard (Fn. 2), S. 47 mit Wortlaut des Beschlusses.<br />
26 Hanack, in: Lackner u.a. (Hrsg.), Festschrift für Wilhelm<br />
Gallas zum 70. Geburtstag, 1973, S. 339 Fn. 2.<br />
27 Begründung zum Regierungsentwurf des 1. StVRG, BT-<br />
Drs. 7/551, S. 32 ff.<br />
28 BT-Drs. 7/2526.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
470<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Entwurf ging – verbunden mit Vorschriften, die der Terrorismusbekämpfung<br />
dienen sollten – verkürzt im Gesetz zur<br />
Ergänzung des 1 StVRG und gleichzeitig mit diesem in Kraft<br />
tretend auf. Zur Rechtsmittelreform hat eine gemeinsame<br />
Arbeitsgruppe des Bundesjustizministeriums und der Landesjustizverwaltungen<br />
einen Diskussionsentwurf für ein Gesetz<br />
über die Rechtsmittel in Strafsachen erarbeitet und vorgelegt.<br />
29 Er ist nach verbreiteter Kritik, namentlich auf dem 52.<br />
DJT (1978), nicht weiter verfolgt worden. 30<br />
Das Anfang 1975 in Kraft getretene 1. Gesetz zur Reform<br />
des Strafverfahrensrechts und sein Ergänzungsgesetz sowie<br />
das zeitgleiche Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch,<br />
dessen verfahrensrechtliche Änderungen weit über Anpassungen<br />
an die Strafrechtsreform hinausgehen, haben zusammen<br />
das Strafverfahrensrecht mit insgesamt 170 sachlich<br />
geänderten, 71 neu eingeführten und 63 aufgehobenen Paragraphen<br />
der StPO und des GVG in einem Umfang verändert,<br />
der weder vorher noch danach wieder erreicht worden ist. 31<br />
Hervorzuheben sind aus der Vielzahl dieser Änderungen<br />
die Umwandlung des (seit 1924 reformierten) Schwurgerichts<br />
in eine Spezialstrafkammer des Landgerichts,<br />
die Einrichtung von Strafvollstreckungskammern, verbunden<br />
mit erheblichen Änderungen im Strafvollstreckungsrecht<br />
der StPO,<br />
die Schaffung des § 153a StPO,<br />
die Beseitigung der gerichtlichen Voruntersuchung verbunden<br />
mit einer Erweiterung der (normativen) Kompetenzen<br />
der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren,<br />
Gesetzliche Regelung des Verteidigerausschlusses, Bestimmung<br />
der Höchstzahl von Verteidigern und Verbot<br />
der Mehrfachverteidigung,<br />
umfassende Neuregelung der Sicherungsbeschlagnahme<br />
(§§ 111b ff. StPO),<br />
eine Reihe von im Einzelnen eher unauffälligen, in ihrer<br />
Gesamtwirkung aber gewichtigen Veränderungen im erstinstanzlichen<br />
Verfahren und bei der Berufung,<br />
Beseitigung des Verfahrens gegen Abwesende, 32<br />
Verbesserung der Wiederaufnahmemöglichkeiten.<br />
29 Diskussionsentwurf für ein Gesetz über die Rechtsmittel in<br />
Strafsachen (DE-Rechtsmittelgesetz), im Auftrage der Konferenz<br />
der Justizminister und -senatoren vorgelegt von der<br />
Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Strafverfahrensreform“, 1975,<br />
ausführliche <strong>Inhalt</strong>sdarstellung bei Rieß, DRiZ 1976, 3.<br />
30 S. Verh. des 52. DJT, Bd. I C, Bd. 2 L; s. auch Rieß, ZRP<br />
1979, 193 ff.<br />
31<br />
Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB) v.<br />
2.3.1974 (BGBl. I S. 469), Art. 21, 22; Erstes Gesetz zur<br />
Reform des Strafverfahrensrechts (1. StVRG) v. 9.12.1974<br />
(BGBl. I S. 3393); Gesetz zur Ergänzung des Ersten Gesetzes<br />
zur Reform des Strafverfahrensrechts [ErgG 1. StVRG] v.<br />
20.12.1974 (BGBl. I S. 3686); zum <strong>Inhalt</strong> näher Kühne<br />
(Fn. 2), Rn. 110 ff.<br />
32 S dazu. m.w.N Dünnebier, in Lüttger (Hrsg.), Festschrift<br />
für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag, 1972, S. 669 ff.<br />
Diese „Strafverfahrensreform“ ist vorrangig durch eine insgesamt<br />
ausgewogene „Modernisierung“ bewirkt worden. Die<br />
traditionellen Grundstrukturen haben die drei Gesetze nicht in<br />
Frage gestellt – und nicht einmal explizit hinterfragt. In der<br />
Folgezeit sind sie insofern stilbildend gewesen, als bis Anfang<br />
1987 vergleichbare, breiter angelegte, gründlich vorbereitete<br />
und in der rechtspolitischen Öffentlichkeit ausführlich<br />
diskutierte Novellen gefolgt sind, die jeweils ein umfangreiches<br />
Bündel von spezifisch strafverfahrensrechtlichen Änderungen<br />
verwirklicht haben. Das StVÄG 1979 33 hat dabei<br />
neben der erheblichen Erweiterung der §§ 154 und 154a<br />
StPO vor allem Vereinfachungen im gerichtlichen Verfahren,<br />
die Besetzungsrügepräklusion und ein umfassendes System<br />
der Klärung von Zuständigkeitsfragen zum Gegenstand gehabt.<br />
Anfang 1987 hat das Opferschutzgesetz 34 den Ausbau<br />
der Position des Verletzten eingeleitet 35 und das StVÄG<br />
1987 36 , dem ein kontroverser, zäher und langwieriger Gesetzgebungsgang<br />
zugrunde lag und das auf Anstößen der<br />
Länder beruhte, hat zeitgleich zahlreiche, meist auf Vereinfachung<br />
gerichtete Änderungen namentlich für das erstinstanzliche<br />
Verfahren verwirklicht, das Recht der Verteidigung –<br />
eher behutsam – fortentwickelt, das Strafbefehlsverfahren mit<br />
dem Ziel erweiterter Anwendung neu gestaltet und das prozessuale<br />
Kostenrecht reformiert. Insgesamt hat der durch<br />
diese Gesetze zwischen 1975 und 1987 geschaffene Rechtszustand<br />
die strafprozessuale Gesetzeslage bis heute maßgebend<br />
bestimmt. Sie haben die Funktionsfähigkeit eines<br />
rechtsstaatlich orientieren Strafverfahrens erhalten und –<br />
wenn auch nicht ganz ohne Brüche und Widersprüche – ausgebaut.<br />
Eine Gesamtreform in der Form, einem einheitlichen<br />
Konzept folgend die einzelnen Teile des Strafverfahrens<br />
nacheinander zu reformieren, ist dadurch nicht realisiert worden.<br />
An diesem Leitbild gemessen ist das vor mehr als 30<br />
Jahren entwickelte Konzept einer Gesamtreform durch Teilgesetze<br />
gescheitert. Der Gesetzgeber hat bis heute schwierige<br />
strukturelle und systematische Fragen vor sich hergeschoben<br />
und auch neue Konzepte in überkommene dogmatische und<br />
systematische Zusammenhänge eingebettet, ohne deren Tragfähigkeit<br />
hierfür hinreichend abzuklären.<br />
Der damalige Bundesminister der Justiz, Engelhard, hat<br />
1986 im rechtspolitischen Raum den Gedanken einer kommissionsgestützen<br />
einheitlichen Gesamtreform wieder aufge-<br />
33 Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 (StVÄG 1979) v.<br />
5.10.1978 (BGBl. I S. 1645); näher Kühne (Fn. 2), Rn. 120 ff.<br />
34 Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten<br />
im Strafverfahren (Opferschutzgesetz) v. 18.12.1986 (BGBl. I<br />
S. 2496); näher Kühne (Fn. 2), Rn. 125.<br />
35 Zur weiteren Entwicklung s. unten VI. 4.<br />
36 Strafverfahrensänderungsgesetz 1987 (StVÄG 1987) v.<br />
27.1.1987 (BGBl. I S. 475); näher Kühne (Fn. 2), Rn. 127 ff.<br />
Der weitgespannte <strong>Inhalt</strong> (s. dazu etwa Rieß/Hilger, NStZ<br />
1987, 145 ff. 204 ff.) führt teilweise ältere Veränderungen<br />
fort und erweitert sie, teilweise werden sie aber auch einschränkend<br />
korrigiert.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
471
Peter Rieß<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
griffen und im wissenschaftlichen Schrifttum vertieft. 37 Auch<br />
dem sind nach außen erkennbare Aktivitäten nicht gefolgt; 38<br />
sie sind in absehbarer Zeit wohl auch kaum zu erwarten. In<br />
der aktuellen rechtspolitischen Diskussion findet der Topos<br />
einer solchen Gesamtreform kaum Erwähnung. Auch die zum<br />
Abschluss der 16. Legislaturperiode fast zeitgleich eingebrachten,<br />
beratenen und verabschiedeten drei umfangreichen<br />
Gesetze, die insgesamt erhebliche Veränderungen im Strafverfahrensrecht<br />
verwirklichen, 39 beschränken sich auf ihre<br />
jeweilige Thematik, ohne den Aspekt einer Gesamtreform,<br />
der auch bei ihrer ministeriellen Vorbereitung keine Rolle<br />
gespielt haben dürfte, auch nur zu erwähnen. Die gegenwärtig<br />
dominanten Gesetzgebungstendenzen werden durch andere<br />
Umstände bestimmt, auf die nunmehr einzugehen ist.<br />
V. Einzelnovellen, ad-hoc-Gesetzgebung und Krisenintervention<br />
Auf Einzelnovellen hat die Gesetzgebung zu keinem Zeitpunkt<br />
gänzlich verzichtet, jedoch sind sie in den ersten 25<br />
Jahren selten und finden ihren Anlass meist in aktuellen<br />
rechtspolitischen Bedürfnissen oder aus solchen der Neuregelung<br />
angrenzender Rechtsgebiete. Beispiele hierfür sind 1953<br />
das 3. StrÄndG mit prozessualen Begleitregelungen zur Einführung<br />
der Strafaussetzung zur Bewährung und Erweiterungen<br />
beim beruflichen Zeugnisverweigerungsrecht, 40 1960 die<br />
Einführung der §§ 23 ff. EGGVG, 41 1968 die Neuordnung<br />
der verfahrensrechtlichen Stellung der Nebenbeteiligten anlässlich<br />
der Reform des Ordnungswidrigkeitenrechts 42 und<br />
die gesetzliche Regelung der Fernmeldeüberwachung 43 sowie<br />
37 Engelhard (Fn. 2), S. 60 f.; Nachw. der Äußerungen im<br />
parlamentarischen Raum dort in Fn. 67.<br />
38 Ein Grund hierfür mag möglicherweise auch darin liegen,<br />
dass ab 1990 die Wiedervereinigung Deutschlands mit ihren<br />
(auch) legislatorischen Anforderungen die Arbeitskraft aller<br />
Beteiligten längere Zeit erheblich in Anspruch nahm. Da sie<br />
grundsätzlich durch die Übertragung des Rechts der (alten)<br />
Bundesrepublik auf das Beitrittsgebiet erfolgte, bestand auch<br />
weder Anlass noch Möglichkeit, dies mit einer großen StPO-<br />
Reform zu verbinden. Auch einige bemerkenswerte und ideologiefreie<br />
einzelne Aspekte des Strafverfahrensrechts der<br />
DDR sind zu keinem Zeitpunkt für die weitere Gesetzesentwicklung<br />
aufgegriffen worden, was (neben allgemein politischen<br />
Gründen) auch auf die Dynamik des Prozesses der<br />
Wiedervereinigung zurückzuführen sein dürfte.<br />
39<br />
Gesetzes zur Änderung des Untersuchungshaftrechtes<br />
(Fn. 84); Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren<br />
(Fn. 130) und 2. Opferrechtsreformgesetz (Fn. 98).<br />
40 Drittes Strafrechtsänderungsgesetz v. 4.8.1953 (BGBl. I<br />
S. 735), Art. 4.<br />
41 Eingefügt durch § 179 der VwGO v. 21.1.1960 als Übergangslösung;<br />
s. näher Böttcher, in: Rieß (Fn. 2), Bd. 7, 25.<br />
Aufl. 1998, Vor § 23 EGGVG Rn. 5 ff.<br />
42 Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten<br />
(EGOWiG) v. 24.5.1968 (BGBl. I. S. 503), Art. 2.<br />
43 Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses<br />
(Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz = G 10) v.<br />
13.8.1968 (BGBl. I S. 949).<br />
1969 die Beseitigung der erstinstanzlichen Zuständigkeit des<br />
BGH in Staatsschutz-Strafsachen. 44 Seit Ende 1974 treten –<br />
zunächst zusätzlich zu den Strafverfahrensänderungsgesetzen<br />
von 1979 und 1987 – Änderungen durch unterschiedlich<br />
motivierte Einzelgesetze in den Vordergrund. Seit etwa 20<br />
Jahren ist es die dominierende legislatorische Methode geworden.<br />
Einige Merkmale dieser Entwicklung sollen hier hervorgehoben<br />
und durch Beispiele erläutert werden:<br />
Aktuelle Krisen in der Durchführung von Strafverfahren –<br />
wie sie namentlich während der innerstaatlichen Terrorismusaktivitäten<br />
in den siebziger Jahren deutlich geworden<br />
sind 45 – veranlassen den Gesetzgeber zu alsbaldigen<br />
Reaktionen, um die Funktionsfähigkeit des Strafverfahrens<br />
zu erhalten. 46 Gesetzgebung erscheint hier als „Krisenintervention“<br />
und beschränkt sich weitgehend hierauf.<br />
Das gilt etwa für die aus aktuellem Anlass entstandenen<br />
Regelungen über die Verteidigerhöchstzahl (§ 137 Abs. 1<br />
Satz 2 StPO) oder für das Verbot der Mehrfachverteidigung<br />
(§ 146 StPO), bei denen der Gesetzgeber mehrfach<br />
„nachbessern“ musste, 47 sowie die Möglichkeit, bei<br />
selbstverschuldeter Verhandlungsunfähigkeit in Abwesenheit<br />
des Angeklagten zu verhandeln (§ 231a StPO), 48<br />
oder für die Schaffung erweiterter Durchsuchungsmöglichkeiten.<br />
49 Nicht selten produzieren diese aktuellen Anlässe<br />
jedoch Dauerlösungen, die nach einiger Zeit nicht<br />
mehr kritisch hinterfragt werden.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
<br />
Solche ad-hoc-Gesetzgebung kann auch durch verfassungsgerichtliche<br />
Entscheidungen ausgelöst werden,<br />
wenn sie dahin gehen, dass eine für zulässig gehaltene<br />
Praxis einer gesetzlichen Grundlage entbehrt und zugleich<br />
das Bundesverfassungsgericht eine gesetzliche Regelung<br />
anmahnt, wie es etwa 1972 bei der Eidesverweigerung<br />
aus Glaubens- und Gewissensgründen 50 oder 1973 hinsichtlich<br />
des jetzt in den §§ 138a ff. geregelten Verteidigerausschlusses<br />
geschehen ist. 51 Ähnlich kann es sein,<br />
44 Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten Rechtszuges<br />
in Staatsschutz-Strafsachen v. 8.9.1969 (BGBl. I S. 1582).<br />
45 Zu den aktuellen legislatorischen Maßnahmen zur Bekämpfung<br />
des internationalen Terrorismus s. unten bei Fn. 76, 77.<br />
46 S. dazu auch unten unter VI. 2.<br />
47 Eingeführt 1975 durch das ErgG 1. StVRG (Fn. 31); zu den<br />
Gründen und zur weiteren Entwicklung Rieß, in: Arbeitsgemeinschaft<br />
Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins (Hrsg.),<br />
25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins,<br />
2009, S. 773 ff. (781 f.).<br />
48 Eingeführt 1975 durch Art. 1 Nr. 10 des ErgG 1. StVR<br />
(Fn. 31); zu den Gründen Rieß, JZ 1975, 265 ff. (268 f.).<br />
49 § 103 Ab. 1 Satz 2 StPO eingefügt durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes<br />
zur Änderung der Strafprozessordnung [StPÄG 1978]<br />
v. 14.4.1978 (BGBl. I S. 497).<br />
50 BVerfGE 33, 23; was zur Einfügung des § 66d (jetzt § 65)<br />
StPO durch das ErgG 1. StVRG (Fn. 31) führte.<br />
51 BVerfGE 34, 392; die gesetzliche Regelung erfolgte 1975<br />
durch das ErgG 1. StVRG (Fn. 31); sie ist seither mehrfach<br />
(teilweise erweiternd) geändert worden; s. Rieß (Fn. 47), S. 782.<br />
472<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
wenn es um die Umsetzung europarechtlicher Vorgaben,<br />
etwa bei Richtlinien und Rahmenbeschlüssen geht. Auch<br />
für verfassungswidrig erklärte Regelungen mit einer<br />
Übergangsfrist werden oft als Gesetzgebungsauftrag interpretiert.<br />
52<br />
Der rechtspolitische Druck zur möglichst raschen Lösung<br />
von Problemen kann, wenn das Problemfeld komplex und<br />
das Thema rechtspolitisch umstritten ist, zur Folge haben,<br />
dass eine Gesamtregelung nicht zeitgerecht zu verwirklichen<br />
ist. Die Folge ist eine Novellengesetzgebung in<br />
„Trippelschritten“, die sich über längere Zeit hinziehen<br />
kann. Für die durch die verfassungsrechtliche Entwicklung<br />
ausgelöste Notwendigkeit, für Grundrechtseingriffe<br />
und Datenverwendungen spezielle Ermächtigungsgrundlagen<br />
auch in der StPO zu schaffen, benötigte der Gesetzgeber<br />
zum Beispiel, obwohl seit 1989 ein Referentenentwurf<br />
des Bundesjustizministeriums vorlag, 53 insgesamt<br />
einen Zeitraum von 1986 bis 2000 und brauchte hierzu 5<br />
verschiedene Gesetze mit der Folge eines inkonsistenten<br />
und uneinheitlichen Regelungsgeflechts, dessen Harmonisierung<br />
erst mit dem TKÜG 54 Ende 2007 unternommen<br />
wurde.<br />
In der neueren Gesetzgebung stellt auch im Strafverfahrensrecht<br />
eine zeitliche Befristung von Regelungen keine<br />
ganz seltene Ausnahme mehr dar. Teilweise findet dies<br />
seinen Grund in der Erwartung, das Sachproblem werde<br />
ein vorübergehendes sein. So war es beim sog. Kronzeugengesetz<br />
von 1989 55 . Es war ursprünglich bis Ende 1992<br />
befristet und ist nach mehrfachen Verlängerungen Ende<br />
1999 ausgelaufen. Das war allerdings nur von begrenzter<br />
Dauer, weil der Gesetzgeber nach mehreren Anläufen soeben<br />
als Dauerlösung und in genereller Form die Belohnung<br />
der Aufklärungshilfe in einem neuen § 46b StGB als<br />
materiell-rechtlichen Strafmilderungsgrund verankert<br />
hat. 56 In anderen Fällen steckt dahinter die Absicht, einer<br />
52<br />
Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts v.<br />
3.3.2004 (BVerfGE 108, 279) beispielsweise zu dem erstmals<br />
durch das Gesetz v. 4. 5. 1998 (BGBl. I S. 845) geregelten<br />
sog. Großen Lauschangriff (jetzt § 100c StPO) setzte dem<br />
Gesetzgeber eine Frist bis zum 30.6.2005 für eine verfassungsgemäße<br />
Neuregelung. Dem kam er durch das Gesetz v.<br />
24.6.2005 (BGBl. I S. 1841) nach; die Bedürfnisfrage ist<br />
dabei nicht nochmals thematisiert worden, obwohl die dem<br />
Gesetzgeber dabei gezogenen Regelungsgrenzen hierfür<br />
hätten Veranlassung geben können.<br />
53 Teilabdruck StV 1989, 172; dazu etwa Hilgendorf-Schmidt,<br />
wistra 1989, 289 ff.; Wolter, StV 1889, 358 ff.<br />
54 Gesetz zur Neuregelung der Kommunikationsüberwachung<br />
und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur<br />
Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG [TKÜG] v. 21.12.2007<br />
(BGBl. 1 S. 3198).<br />
55 Als Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches,<br />
der Strafprozessordnung und des Versammlungsgesetzes<br />
und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen<br />
Straftaten v. 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059).<br />
56 43. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Strafzumessung<br />
bei Aufklärungs- und Präventionshilfe (43. StrÄndG)<br />
als alsbald notwendig angesehenen Regelung auf einem<br />
Teilgebiet eine umfassende Neuregelung folgen zu lassen,<br />
die sorgfältigerer Vorbereitung und Beratung bedarf. So<br />
war es bei den die Auskunft über Fernmeldeverbindungen<br />
betreffenden, 2001 eingefügten §§ 100g und 100h StPO,<br />
die zuletzt bis Ende 2007 befristet waren 57 und durch die<br />
neue Gesamtregelung durch das TKÜG ersetzt wurden.<br />
Dass solche Befristungen verlängert werden müssen, gehört<br />
schon fast zur absehbaren Entwicklung. Die Reduzierung<br />
der Berufsrichterbesetzung der Großen Strafkammer<br />
nach § 76 Abs. 2 GVG durch das Rechtspflegeentlastungsgesetz<br />
von 1993 58 war zunächst bis zum 28.2.1998<br />
befristet; dieser Zeitpunkt ist seither sechs mal – soeben<br />
voraussichtlich letztmalig bis Ende 2011 59 – hinausgeschoben<br />
worden; es spricht vieles dafür, dass sie (ggf. in<br />
modifizierter Form) zum Dauerrecht werden wird. 60<br />
Zur gesetzlichen Bewältigung von komplexeren, mehrere<br />
Rechtsgebiete betreffenden Sachproblemen wählt der Gesetzgeber<br />
nicht selten einen kodifikationsübergreifenden<br />
Weg. Er bündelt die erforderlichen Änderungen für mehrere<br />
Rechtsgebiete in einem einheitlichen Gesetz und<br />
stimmt sie aufeinander ab. Das geht über den Charakter<br />
von Folge- und Anpassungsänderungen, die ihrerseits –<br />
wie etwa im Zusammenhang mit der Großen Strafrechtsreform<br />
– beträchtlich sein können, deshalb hinaus, weil<br />
das gesetzgeberische Ziel gleichwertige Schwerpunkte<br />
auf mehreren Rechtsgebieten erfordert. Im Strafprozessrecht<br />
begegnet das in zwei Ausprägungen: Mit dem Ziel<br />
der Verbrechensbekämpfung werden materiell-strafrechtliche,<br />
verfahrensrechtliche und teilweise auch öffentlichrechtliche<br />
Materien zusammengefasst, so etwa im OrgKG<br />
von 1992 61 und im Verbrechensbekämpfungsgesetz von<br />
1994 62 . Bei den Bemühungen um Justizentlastung werden<br />
Regelungen mit diesem Ziel in den verschiedenen Verfahrensordnungen<br />
zusammengefasst, so etwa in ausgeprägter<br />
Form durch das von den Ländern erarbeitete und auf ihr<br />
v. 29.7.2009 (BGBl. I. S. 2288); dazu krit. Frank/Titz, ZRP<br />
2009, 137 ff.; ferner (auch zur Entwicklung) König, NJW<br />
2009, 2481 ff.<br />
57 Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung v. 20.12.2001<br />
(BGBl. I S. 3879) als Nachfolgeregelungen des auslaufenden<br />
§ 12 FAG; dazu näher Schäfer, in: Rieß (Fn. 2), Bd. 2, 25.<br />
Aufl. 2003, § 100g, Entstehungsgeschichte.<br />
58 RpflEntG, s. näher Fn. 63.<br />
59 Durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Entlastung<br />
der Rechtspflege v. 7.12.2008 (BGBl. I S. 2348) entgegen<br />
einer schon frühzeitig erkennbaren Tendenz der Länder,<br />
die Befristung entfallen zu lassen.<br />
60 Das BMJ hat soeben ein Forschungsvorhaben zur Evaluierung<br />
der Regelung eingeleitet; s. Bundesanzeiger 2009,<br />
S. 325 v. 23.1.2009.<br />
61 Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels<br />
und anderer Formen der organisierten Kriminalität (OrgKG)<br />
v. 15.7.1992 (BGBl. I. S. 1302).<br />
62 Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozessordnung<br />
und anderer Gesetze (Verbrechensbekämpfungsgesetz)<br />
v. 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
473
Peter Rieß<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Drängen verabschiedete RpflEntlG 63 , das über Änderungen<br />
in der ZPO und der StPO hinaus auch solche der<br />
VwGO und des Sozialgerichtsgesetzes enthält und von<br />
einer parallel vorbereiteten und beschlossenen Vereinfachungsnovelle<br />
zur Finanzgerichtsordnung 64 flankiert war,<br />
und durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz 65 2004 mit<br />
Änderungen in der ZPO, der StPO und dem OWiG als<br />
Schwerpunkt.<br />
VI. Zu einigen inhaltlichen Tendenzen<br />
Die zahlreichen und erheblichen Änderungen unseres Strafverfahrens<br />
in den letzten 60 Jahren sind von unterschiedlichen<br />
rechtspolitischen Vorstellungen geleitet und haben verschiedene<br />
Schwerpunkte. Dabei zeichnen sich längerfristige<br />
inhaltliche Tendenzen von unterschiedlichem Gewicht ab, die<br />
sich teilweise überschneiden und deren Zuordnung nicht<br />
immer eindeutig möglich ist. Der jeweilige rechtspolitische<br />
„Zeitgeist“ und die „Bedürfnisse des Tages“ spielen eine<br />
erhebliche Rolle. Auf fünf Entwicklungslinien soll näher<br />
eingegangen werden.<br />
1. Ausbau rechtsstaatlicher Gewährleistungen im Strafverfahren<br />
Angesichts der vom Gesetzgeber der Bundesrepublik vorgefunden<br />
und zunächst restituierten Gesetzeslage dominierte in<br />
den ersten zwei Jahrzehnten bis etwa 1970 – etwas pathetisch<br />
ausgedrückt – das Ziel, das Strafverfahren nach den Wertvorstellungen<br />
des Grundgesetzes umzugestalten und die Grundentscheidungen<br />
der Verfassung auch in den einfachgesetzlichen<br />
Regelungen zu verwirklichen. Damit sollte die Wahrung<br />
der Menschenwürde betont und der Schutz des Einzelnen,<br />
namentlich des Beschuldigten ausgebaut werden. Auch bei<br />
der Rechtsstellung anderer Prozessbeteiligter, so etwa beim<br />
Ausbau der beruflichen Zeugnisverweigerungsrechte oder bei<br />
zeugenschützenden Vorschriften, wird diese Zielrichtung<br />
deutlich. Der viel zitierte Ausspruch des BGH in einer Entscheidung<br />
aus dem Jahre 1960, es sei kein Grundsatz der<br />
Strafprozessordnung, dass die Wahrheit um jeden Preis erforscht<br />
werde, 66 kennzeichnet diese Einstellung. Das Ganze<br />
vollzieht sich in einer Vielzahl von Einzelregelungen von<br />
unterschiedlicher Bedeutung, die teilweise heute zum gesicherten<br />
und von keiner Seite in Frage gestellten Bestand der<br />
StPO gehören. Dazu gehören vor allem folgende Punkte:<br />
63 Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege (RpflEntG) v.<br />
11.1.1993 (BGBl. I S. 50); zu Anlass und Entstehung s. BT-<br />
Drs. 12/1217, S. 13 f.; zu den strafverfahrensrechtlichen Änderungen<br />
Böttcher/Mayer, NStZ 1993, 153 ff.; Siegesmund/<br />
Wickern, wistra 1993, 81 ff., 136 ff., zum Gesamtinhalt Rieß,<br />
AnwaltBl. 1993, 51 ff.<br />
64 Gesetz zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer<br />
Gesetze (FGO-ÄndG) v. 21.12.2992 (BGBl. I. S. 2109).<br />
65 Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz)<br />
v. 24.8.2004 (BGBl. I S. 2198).<br />
66 BGHSt 14, 358 (365).<br />
Die Mitwirkungsrechte des Beschuldigten, also seine<br />
Einflussmöglichkeiten auf den Ablauf des Strafverfahrens<br />
sind ausgebaut und erweitert worden. 67<br />
Sein Recht auf den Beistand eines Verteidigers ist – gemessen<br />
am Rechtszustand von 1950 – deutlich erweitert<br />
worden. Das betrifft etwa den Umfang der notwendigen<br />
Verteidigung und hierbei seinen Einfluss auf die Auswahl<br />
des zu bestellenden Verteidigers, das Akteneinsichtsrecht,<br />
die Garantie des unüberwachten Verkehrs mit dem Verteidiger<br />
sowie – als eine verhältnismäßig neue Entwicklung<br />
– eine gesteigerte Mitverantwortung für den Verfahrensablauf<br />
beim verteidigten Beschuldigten. 68<br />
Der verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch auf<br />
rechtliches Gehör ist in einer Weise, die über das verfassungsrechtliche<br />
Minimum hinausgehen dürfte, durch<br />
zahlreiche Einzelvorschriften ausgebaut und umgesetzt<br />
worden; er wird durch Hinweis- und Belehrungspflichten<br />
ergänzt.<br />
Die Rechtsbehelfsmöglichkeiten und die ihrer Handhabung<br />
dienenden Regelungen wurden – auch was die Befugnisse<br />
dritter Personen angeht – erweitert.<br />
Die Unschuldsvermutung hat auch in der Gesetzgebung –<br />
wenn auch vorrangig in der Rechtsprechung – Beachtung<br />
gefunden, so etwa im Kostenrecht. 69<br />
Diese Entwicklung findet ihren Höhepunkt im Strafverfahrensänderungsgesetz<br />
1964 70 und hat einige Parallelen zur<br />
Entwicklung des materiellen Strafrechts in der Großen Strafrechtsreform.<br />
Seither hat sich diese Tendenz abgeflacht –<br />
auch dies mit einer gerade in neuerer Zeit zunehmend restriktiveren<br />
Entwicklung des materiellen Strafrechts vergleichbar<br />
– und es gibt korrigierende Änderungen. Insoweit mag man<br />
von einer Tendenzwende sprechen, wie es teilweise im<br />
Schrifttum geschehen ist. 71 In anderen Bereichen bleibt der<br />
Trend dagegen bis heute erhalten. 72 Anstöße für ihn finden<br />
67 S. dazu eingehender Rieß, in: Bundesministerium der Justiz<br />
(Hrsg.), Festschrift zum 100jährigen Gründungstag des Reichsjustizamtes,<br />
1977, S. 373 ff.<br />
68 Dazu ausführlicher Rieß (Fn. 47), S. 790 f.<br />
69 So etwa die Erweiterung der Kostenerstattung für den nicht<br />
verurteilten Angeklagten (§ 467 Abs. 3 StPO), vor allem durch<br />
das EGOWiG (Fn. 42), die (was damals rechtspolitisch umstritten<br />
war) die Differenzierung zwischen den Freisprüchen<br />
„erster Klasse“ (wegen erwiesener Unschuld) und „zweiter<br />
Klasse“ (mangels Beweises) beseitigte; näher Hilger, in: Rieß<br />
(Fn. 2), Bd. 6, 25. Aufl. 2000, § 467, Entstehungsgeschichte.<br />
70 S. näher oben bei Fn. 24.<br />
71 So etwa Ebert, JR 1978, 136.<br />
72 Als aktuelles Beispiel etwa die (erst in den parlamentarischen<br />
Beratungen des Bundestages und gegen den Widerstand<br />
des Bundesrates beschlossene) Erweiterung der notwendigen<br />
Verteidigung nach dem neuen § 140 Abs. 1 Nr. 4<br />
StPO auf den Beginn der Vollstreckung der Untersuchungshaft<br />
durch das neue Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts<br />
(Fn. 84): s. Bericht des Rechtsausschusses,<br />
BT-Drs. 16/13097, zu § 140 StPO; für den zweiten Durchgang<br />
im Bundesrat hatte dessen Rechtsausschuss (BR-Drs.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
474<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
sich vielfach in verfassungsrechtlichen Erkenntnissen oder in<br />
der Rechtsprechungsentwicklung zur EMRK durch den<br />
EGHMR. Als übergreifender Begriff hat sich hieran anknüpfend<br />
in der neueren Dogmatik ebenso wie in der rechtspolitischen<br />
Diskussion der Maßstab der „Verfahrensfairness“ etabliert.<br />
Er dient auch als Widerlager und bremsender Faktor<br />
gegenüber restriktiven Bestrebungen in diesem Bereich –<br />
ganz unproblematisch ist seine Verwendung im deutschen<br />
Strafverfahrensrecht allerdings nicht.<br />
2. Verbesserte Verbrechensbekämpfung, insbesondere Terrorismusgesetzgebung<br />
Gegenläufig hierzu und dies teilweise korrigierend verläuft<br />
eine etwa 1974 einsetzende Entwicklungslinie, die zunächst<br />
durch den innerstaatlichen Terrorismus der RAF-Fraktion<br />
und verwandter Gruppierungen ausgelöst wurde 73 und bis<br />
etwa 1978 andauert. Sie findet als prominentes, wenn auch<br />
seither nicht wieder angewandtes Beispiel ihre Ausprägung<br />
im sog. Kontaktsperregesetz vom 30.9.1977 74 , ferner in der<br />
Möglichkeit der Hauptverhandlung in Abwesenheit des seine<br />
Verhandlungsunfähigkeit schuldhaft herbeiführenden Angeklagten<br />
sowie in der Einschränkung von Erklärungsrechten in<br />
der Hauptverhandlung, der Erweiterung der Ordnungsmittel<br />
bei Ungebühr und in der Überwachungsmöglichkeit des Verteidigerverkehrs<br />
in §§ 148 Abs. 2, 148a StPO, sowie – wenn<br />
auch hierdurch nicht allein bedingt – in den Regelungen über<br />
den Verteidigerausschluss, die Verteidigerhöchstzahl und das<br />
Verbot der Mehrfachverteidigung. 75 Der Bekämpfung des<br />
neuen internationalen Terrorismus dienende Aktivitäten haben<br />
bisher die innerstaatliche Strafprozessgesetzgebung –<br />
anders als den präventiven Bereich und das materielle Strafrecht<br />
– noch nicht besonders intensiv erreicht. Jedoch ergeben<br />
sich erhebliche mehr indirekte, das Eingriffsinstrumentarium<br />
erweiternde Auswirkungen aus damit motivierten präventiv<br />
orientierten Änderungen, etwa im BKAG 76 und durch<br />
materiell-strafrechtliche Erweiterungen, die zugleich die<br />
587/1/09) sich auch aus finanziellen Gründen hiergegen ausgesprochen;<br />
eine Anrufung des Vermittlungsausschusses, die<br />
das Zustandekommen des Gesetzes möglicherweise verhindert<br />
hätte, ist jedoch unterblieben.<br />
73 S. dazu die kurze Zusammenfassung der Fakten bei Löchner,<br />
in: Eyrich u.a. (Fn. 2), S. 303 ff. (306 ff.).<br />
74 §§ 31-38 EGGVG, eingeführt durch das Gesetz zur Änderung<br />
des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz<br />
v. 30.9.1977 (BGBl. I S. 1877); zu Anlass und Entstehungsgeschichte<br />
ausführlich Böttcher (Fn. 41), Vor § 31 EGGVG<br />
Rn. 1 ff.<br />
75 Darstellung der diesem Zweck dienenden verfahrensrechtlichen<br />
Regelungen von 1974-1978 bei H. J. Vogel, NJW<br />
1978, 1217 ff.; Gesamtübersicht für diesen Zeitraum bei<br />
Rieß, in: Bundeszentrale für politische Bildung (Hrsg.), Freiheit<br />
und Sicherheit – Die Demokratie wehrt sich gegen den<br />
Terrorismus, 1979, S. 69-91.<br />
76 Namentlich durch das Gesetz zur Abwehr von Gefahren<br />
des Internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt<br />
v. 25.12.2008 (BGBl. I S. 3063).<br />
strafprozessualen Eingriffsmöglichkeiten der StPO nutzen, so<br />
infolge der Einführung der §§ 89a und 89b StGB. 77<br />
Diese Entwicklungslinie setzt sich unter dem Topos der<br />
Bekämpfung der sog organisierten Kriminalität und anderer<br />
als besonders bedrohlich empfundener Verbrechensformen<br />
bis zur Gegenwart fort. Sie ist häufig mit dem gleichen Ziel<br />
dienenden materiell-strafrechtlichen Änderungen verbunden;<br />
vielfach gehen hierbei neu geschaffene oder verschärfte Tatbestände<br />
in Deliktskataloge ein, die die Zulässigkeit von<br />
Eingriffen regeln. 78 Im Strafverfahren sind die hierzu zu<br />
zählenden Vorschriften weit gespannt, teilweise überschneiden<br />
sie sich mit anderen Zielsetzungen. Sie umfassen etwa<br />
Maßnahmen zur Verhinderung von sog. „Prozesssabotage“,<br />
den Ausbau verdeckter Ermittlungen, Verbesserungen beim<br />
Zeugenschutz, Reduktionen im Strafvollstreckungsrecht bei<br />
der bedingten Entlassung sowie die prozessuale Umsetzung<br />
der Erweiterung der Sicherungsverwahrung.<br />
Dabei verschwimmen, soweit es sich um komplexe Kriminalitätsstrukturen<br />
handelt, die Grenzen zwischen Prävention<br />
und Repression, weil die einsetzbaren Ermittlungsmethoden<br />
sich annähern, was wiederum die eingriffsbegrenzende<br />
Funktion des strafprozessualen Anfangsverdachts in Frage<br />
stellt und das Bedürfnis nach der Schaffung von Verwertungsbegrenzungen<br />
verstärkt. 79<br />
3. Untersuchungshaft, andere Zwangsmaßnahmen und<br />
Grundrechtseingriffe<br />
Diese Entwicklungslinie überschneidet sich mit einer solchen,<br />
die – in einer nicht immer einheitlichen Entwicklung –<br />
die den Strafverfolgungsbehörden zur Sachverhaltsaufklärung<br />
und zur Sicherung des sog. staatlichen Strafanspruchs<br />
zur Verfügung stehenden Ermittlungsmaßnahmen und Eingriffsbefugnisse<br />
beschränkt, erweitert, präzisiert oder in ihren<br />
Voraussetzungen neu bestimmt. Es geht dabei um die drei<br />
Bereiche der Entziehung der Freiheit durch die Untersuchungshaft,<br />
der sonst in die allgemeine Handlungsfreiheit<br />
oder spezielle verfassungsrechtliche Gewährleistungen eingreifenden<br />
Zwangsmaßnahmen sowie um Maßnahmen, die<br />
eine vorläufige Sicherung der späteren Sanktionsverwirklichung<br />
namentlich bei anderen Maßnahmen als der Strafe<br />
dienen sollen. Hierbei haben sich die Schwerpunkte der novellierenden<br />
Gesetzgebung und ihre Akzente unterschiedlich<br />
entwickelt.<br />
a) Bei der Untersuchungshaft beruhte bereits die Fassung<br />
von 1950 auf einer einschränkenden Reform von Ende<br />
1926, 80 unterlag aber weiterhin wegen ihres weiten Anwendungsbereichs<br />
verbreiteter Kritik. Grundlegende Änderungen<br />
77 Art. 2 und 3 des Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung<br />
von schweren, staatsgefährdenden Gewalttaten v. 30.7.2009<br />
(BGBl. I. S. 2437).<br />
78 Besonders ausgeprägt im OrgGKG (Fn. 61) und im Verbrechensbekämpfungsgesetz<br />
(Fn.62).<br />
79 Vgl. dazu näher m.w.N. Rieß, in: Dannecker u.a. (Hrsg.),<br />
Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, 2007, S. 955<br />
ff.; ferner Kühne (Fn. 2), Rn. 207.<br />
80 Gesetz zur Abänderung der Strafprozessordnung v. 17.12.1926<br />
(RGBl. I S. 529), sog. lex Höfle.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
475
Peter Rieß<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
mit dem Ziel einer Reduktion verwirklichte das StPÄG<br />
1964. 81 Es fasste die traditionellen Haftgründe enger, stellte<br />
plakativ den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz heraus, erweiterte<br />
die Möglichkeiten der Haftverschonung und begründete<br />
mit den §§ 121, 122 StPO die besondere Haftkontrolle durch<br />
die Oberlandesgerichte. Das ist seither zwar nicht ausgebaut<br />
worden, aber im Wesentlichen und in seinem konzeptionellen<br />
Zuschnitt bis heute erhalten geblieben, auch wenn einige<br />
Haftrechtsverschärfungen zu verzeichnen sind, so etwa durch<br />
den kontinuierlichen Ausbau des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr<br />
82 und die Schaffung der sog. Hauptverhandlungshaft<br />
in § 127b StPO. 83 An dieser Grundkonzeption hält<br />
auch das soeben verabschiedete Untersuchungshaftrechtsänderungsgesetz<br />
fest, 84 mit dem, teilweise internationalen Empfehlungen<br />
folgend, 85 namentlich beschuldigtenfreundliche<br />
Präzisierungen bei den mit der Untersuchungshaft verbundenen<br />
Beschränkungen verfolgt 86 und die Informationspflichten<br />
und Verteidigungsmöglichkeiten verbessert werden. 87<br />
b) Die Vorschriften über die sonstigen Zwangsmaßnahmen<br />
sind durch eine besonders rasante Entwicklung gekennzeichnet.<br />
Aus den im Abschnitt „Durchsuchung und Beschlagnahme“<br />
in der Fassung von 1950 enthaltenen 18 meist<br />
eher knappen und verständlichen Vorschriften ist ein kaum<br />
noch überschaubares Regelungsgeflecht von 61 Paragraphen<br />
unter einer ausufernden Abschnittsbezeichnung geworden.<br />
Weitere Regelungen gleicher Art finden sich an anderen<br />
Stellen, etwa in den §§ 81e-81h und 163d-163f StPO. Dem<br />
liegen unterschiedliche Motive zugrunde und die Bewertung<br />
fällt etwas ambivalent aus. Einmal geht es darum, neue technische<br />
Möglichkeiten der Ermittlung in das Strafverfahrensrecht<br />
zu integrieren und dabei die Anwendungsvoraussetzungen<br />
zu bestimmen. Beispiele sind etwa die die Fernmelde-<br />
81 Fn. 24.<br />
82 Dazu näher Hilger, in: Erb u.a. (Fn. 2), Bd. 4, 26. Aufl.<br />
2007, § 112a Entstehungsgeschichte und Rn. 11 f.<br />
83 Eingeführt durch das Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung<br />
v. 17.7.1997 (BGBl. I S. 1822); zur verbreiteten<br />
Kritik s. m.w.N. Hilger (Fn. 82), § 127b Rn. 7; Wenske, NStZ<br />
2009, 63 ff.<br />
84 Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts vom<br />
29.7.2009 (BGBl. I S. 2274); zum Anlass und <strong>Inhalt</strong> s. die<br />
Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/11644 und den Bericht des<br />
Rechtsausschusses BT, BT-Drs. 16/13097. Aktueller Anlass<br />
war der mit der sog. Föderalismusreform vorgenommene<br />
Übergang der Gesetzgebungskompetenz für den Untersuchungshaftvollzug<br />
auf die Länder.<br />
85 S. näher BT-Drs. 16/11644, S. 13 f.<br />
86 Ersetzung der bisherigen Generalklausel des § 119 StPO<br />
durch die §§ 119, 119a StPO unter Beschränkung auf die den<br />
Haftzwecken dienenden Maßnahmen, während die die Ordnung<br />
der Untersuchungshaftanstalt betreffenden Beschränkungen<br />
unter die Länderkompetenz fallen.<br />
87 So etwa durch die neuen §§ 114a-114e StPO und die Verbesserungen<br />
beim Akteneinsichtsrecht in § 147 StPO sowie<br />
die Erweiterungen der notwendigen Verteidigung (zu diesen<br />
Fn. 72).<br />
überwachung gestattenden §§ 100a, 100b StPO seit 1968 88<br />
und die gesetzliche Regelung der DNA-Analyse in den<br />
§§ 81e ff. StPO seit 1997. 89 Ferner werden Maßnahmen gesetzlich<br />
geregelt und damit teilweise begrenzt, die auch vorher<br />
verbreitet – gestützt auf allgemeine Befugnisnormen – für<br />
zulässig gehalten und praktiziert wurden, wie etwa bei der<br />
sog. Rasterfahndung nach den §§ 98a ff. StPO 90 oder bei<br />
denen vor allem ein „verfeinertes“ Verfassungsverständnis<br />
das Bedürfnis für eine klarere gesetzliche Grundlage ausgelöst<br />
hat. Das dürfte für die zahlreichen, die Datenverwendung<br />
betreffenden neuen Regelungen ebenso vorrangig sein wie<br />
für die neuen Vorschriften über die Fahndung (§§ 131-131c<br />
StPO) 91 seit 2000. Daneben finden sich aber auch echte Erweiterungen<br />
des Eingriffsarsenals mit einem Schwerpunkt<br />
auf heimlichen und verdeckten Ermittlungsmaßnahmen. Für<br />
diesen Teilbereich hat sich der Gesetzgeber Ende 2007 mit<br />
dem TKÜG 92 um vereinheitlichende Angleichungen bemüht.<br />
Eine in sich konsistente Gesamtkonzeption des gesamten<br />
Regelungsbereichs ist aber weiterhin ein Desiderat.<br />
c) Dies gilt auch für die Vorschriften über vorläufige Sicherungsmaßnahmen<br />
bei Maßregeln. 93 Die Fassung von 1950<br />
gestattete insoweit lediglich in § 126a StPO die einstweilige<br />
Unterbringung. Bereits 1952 kam die vorläufige Entziehung<br />
der Fahrerlaubnis 94 und 1975 das vorläufige Berufsverbot 95<br />
hinzu. Aus der gleichen Zeit stammen die ausführlichen und<br />
nicht unkomplizierten Bestimmungen über die Sicherungsmaßnahmen<br />
bei Einziehung und Verfall in den §§ 111b bis<br />
111p StPO 96 . Sie haben zunächst keine große Beachtung<br />
gefunden. Erst in jüngerer Zeit und nach Erweiterung ihrer<br />
Anwendungsvoraussetzungen wird ihre rechtspolitische Brisanz<br />
zunehmend erkannt.<br />
4. Ausbau der Verletztenstellung und des Zeugenschutzes<br />
Der Position des Verletzten ist in der StPO über mehr als 100<br />
Jahre keine besondere Bedeutung zugebilligt worden. Das<br />
seit jeher vorhandene Privatklageverfahren diente der Justizentlastung,<br />
und mit dem Klageerzwingungsverfahren wurde<br />
sein Strafbedürfnis zur Sicherung des Legalitätsprinzips in-<br />
88 G 10 v. 13.8.1968 (Fn. 43), seither vielfach verändert.<br />
89 Strafverfahrensänderungsgesetz – DNA-Analyse („Genetischer<br />
Fingerabdruck“) – (StVÄG) v. 17.3.1997 (BGBl. I S. 534)<br />
und DNA-Identitätsfeststellungsgesetz v. 7.9.1998 (BGBl. I<br />
S. 2646) mit einigen späteren Änderungen.<br />
90 §§ 98a-98c StPO eingeführt durch das OrgKG (Fn. 61).<br />
91 Eingeführt durch Gesetz zur Änderung und Ergänzung des<br />
Strafverfahrensrechts – Strafverfahrensänderungsgesetz 1999<br />
(StVÄG 1999) v. 2.6.2000 (BGBl. I S. 1253).<br />
92 Fn. 54.<br />
93 Vgl. kritisch zur fehlenden einheitlichen Regelung durch<br />
den Gesetzgeber Gleß, in: Erb u.a. (Fn. 2), Bd. 4, 26. Aufl.<br />
2007, Vor § 132a Vorbemerkung.<br />
94 Art. 3 Nr. 1 des Gesetzes zur Sicherung des Straßenverkehrs<br />
v. 19.12.1952 (BGBl. I S. 832).<br />
95 Art. 21 Nr. 93 EGStGB (Fn. 31).<br />
96 S. zur Entstehungsgeschichte und zu den späteren Änderungen<br />
Schäfer, in: Rieß (Fn. 2), Bd. 2, 25. Aufl. 2004,<br />
§ 111b Entstehungsgeschichte.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
476<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
strumentalisiert. Das 1943 nach österreichischem Vorbild<br />
eingeführte Adhäsionsverfahren fand in der Praxis keine<br />
Akzeptanz. Noch 1975 gab es legislatorische Bestrebungen,<br />
die Nebenklage zu beseitigen. Der Zeuge wurde als Beweismittel<br />
ohne besonderes Schutzbedürfnis angesehen.<br />
Das hat sich seit 1986 fast dramatisch verändert. Eine<br />
Verbesserung der Position des Verletzten – in der neueren<br />
Terminologie meist als „Opfer“ bezeichnet – und die Verstärkung<br />
des Schutzes von Zeugen ist in den letzten zwei<br />
Jahrzehnten zu einem Änderungsschwerpunkt geworden,<br />
dem sich der Gesetzgeber mit einer Vielzahl von Gesetzen<br />
angenommen hat. 97 Verbunden ist das mit der Integration des<br />
materiell-strafrechtlich orientierten Täter-Opfer-Ausgleichsgedankens<br />
auch in das Strafverfahren. Insgesamt hat sich die<br />
Stellung des Verletzten im Strafverfahren entscheidend verändert.<br />
Er ist – und zwar bereits in dieser Eigenschaft – zu<br />
einem selbständigen Prozesssubjekt geworden. Auch auf die<br />
Schutzbedürfnisse des Zeugen wird bereits seit 1975 zunehmend<br />
Rücksicht genommen. Die Entwicklung dauert an, wie<br />
das soeben verabschiedete 2. Opferrechtsreformgesetz 98 zeigt,<br />
das die bisherigen legislatorischen Ansätze fortführt, konsolidiert<br />
und teilweise ausbaut. 99<br />
97<br />
Beginnend mit dem Opferschutzgesetz v. 18.12.1986<br />
(BGBl. I S. 2496), ferner – von kleineren Änderungen abgesehen,<br />
die oft mit Verschärfungen im Sexualstrafrecht in<br />
Verbindung stehen – durch das Zeugenschutzgesetz v.<br />
30.4.1998 (BGBl. I S. 820), das Gesetz zur Verankerung des<br />
Täter-Opfer-Ausgleichs v. 20.12.1999 (BGBl. I S. 2491) und<br />
das Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Verletzten<br />
im Strafverfahren (OpferrechtsreformG) v. 24.6.2004<br />
(BGBl. I S. 1354) sowie durch das 2. JustizmodernisierungsG<br />
v. 22.12.2006 (BGBl. I S. 3416) mit den die Erweiterung der<br />
erstinstanzlichen Zuständigkeit der Jugendkammer und die<br />
Zulässigkeit der Nebenklage betreffenden Änderungen in<br />
§ 41 Abs. 1 Nr. 4 und § 80 Abs. 3 JGG. Außerhalb der StPO<br />
und des JGG verfolgen die gleiche Tendenz etwa das Opferanspruchssicherungsgesetz<br />
v. 8.5.1998 (BGBl. I S. 905) sowie<br />
das Gesetz zur Harmonisierung des Schutzes gefährdeter<br />
Zeugen v. 11.12.2001 (BGBl. I S. 3510), und sie liegt ferner<br />
dem Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der<br />
Vermögensabschöpfung bei Straftaten v. 24.10.2006 (BGBl. I<br />
S. 2350) mit zugrunde. S. auch die zusammenfassende Darstellung<br />
bei Rieß, in: Müller-Dietz u.a. (Hrsg.), Festschrift für<br />
Heike Jung zum 65. Geburtstag, 2007, S. 751 ff.; umfassend<br />
zur Rolle des Opfers Velten, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer<br />
Kommentar zur Strafprozessordnung und zum<br />
Gerichtsverfassungsgesetz, 29. Lfg., Stand: Dezember 2002,<br />
Vor §§ 374-406h StPO; krit. zur Gesamtentwicklung soeben<br />
etwa Bung, StV 2009, 430 ff.<br />
98 Gesetz zur Stärkung der Rechte von Verletzten und Zeugen<br />
im Strafverfahren (2. Opferrechtsreformgesetz) v. 29.7.2009<br />
(BGBl. I S. 2280).<br />
99 Zu dem hier nicht im Einzelnen zu behandelnden <strong>Inhalt</strong><br />
und zur Zielsetzung (dazu etwa Schroth, NJW 2009, 2916 ff.)<br />
s. den Gesetzentwurf der Koalitionsfraktionen (BT-Drs.<br />
16/12098) und (inhaltlich übereinstimmend) der Bundesregierung<br />
(BT-Drs. 16/12812 mit Stellungnahme des Bundesra-<br />
Aus der gegenwärtigen Gesetzgebungsperspektive erscheint<br />
eher der Verletzte als der Beschuldigte als die Zentralfigur<br />
des Strafverfahrens, wobei eingeräumt werden kann,<br />
dass hier ein erheblicher reformatorischer „Rückstau“ bestand<br />
und dies auch einer internationalen Tendenz entspricht.<br />
100 Dennoch können die strukturellen Auswirkungen<br />
auf unser hierfür nicht eingerichtetes Prozessmodell erheblich<br />
sein, Man mag darin Ansätze für eine „Reprivatisierung“ des<br />
Strafverfahrens sehen, bei dem geistesgeschichtliche Wurzeln<br />
deutlich werden, die vor der Entstehung des Inquisitionsprozesses<br />
liegen.<br />
5. Verfahrensbeschleunigung und Justizentlastung<br />
Seit dem 1. StVRG 101 von 1975 ziehen sich die – an sich zu<br />
unterscheidenden, aber in der rechtspolitischen Argumentation<br />
nicht immer unterschiedenen – Bemühungen um Verfahrensbeschleunigung<br />
und Justizentlastung wie ein roter Faden<br />
durch die Strafprozessgesetzgebung; die Tendenz dürfte sich<br />
– auch wenn in der soeben beendeten 16. Legislaturperiode<br />
eine gewisse Zurückhaltung erkennbar ist – fortsetzen. Während<br />
anfänglich der innerprozessual wichtige und legitime –<br />
weil auch verfassungsrechtlich und in der EMRK verankerte<br />
– Beschleunigungsgedanke 102 dominierte, tritt in neuerer Zeit<br />
das Entlastungsziel in den Vordergrund. Es geht um Einsparung<br />
von Personal und Kosten, was mit der angespannten<br />
Haushaltslage motiviert und gelegentlich (mindestens zum<br />
Teil) mit den etwas euphemistischen Vokabeln einer „Justizmodernisierung“<br />
oder „(Großen) Justizreform“ verbrämt wird.<br />
Unerwähnt bleibt dabei oft, dass die Belastung aller öffentlichen<br />
Haushalte, also Bund, Länder und Kommunen, durch<br />
die Justizausgaben insgesamt 2-3 % des Gesamtvolumens<br />
nicht übersteigt. 103 Bemerkenswert ist, dass spätere Änderungen<br />
nicht ganz selten auf frühere, seinerzeit gescheiterte<br />
Vorstöße zurückgreifen, und bemerkenswert ist weiter, dass<br />
der Gesetzgeber weitgehend an der durch die traditionellen<br />
Prozessmaximen geprägten Struktur des Verfahrens äußerlich<br />
festhält, sie aber in ihrer Bedeutung in Frage stellt oder aushöhlt.<br />
Dass die durch § 229 StPO in seiner gegenwärtigen<br />
Fassung ermöglichten Zeiträume für die Hauptverhandlungsunterbrechung<br />
noch mit der Konzentrationsmaxime gerechtfertigt<br />
werden können, die diese Bestimmung legitimiert,<br />
lässt sich nicht mehr vertreten, und der das Unmittelbarkeitsprinzip<br />
statuierende § 250 StPO hat durch die ständig erweiterten<br />
Ausnahmeregelungen in den §§ 251 und 256 StPO<br />
seine Überzeugungskraft so weitgehend verloren, dass im<br />
tes), den Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drs. 16/13641)<br />
sowie die Plenarberatungen (230. Sitzung v. 2.7.2009, Plenarprot.<br />
16/230, S. 25804 ff.), in denen teilweise der Wunsch<br />
nach einem weiteren Ausbau deutlich wird.<br />
100 S. etwa Rahmenbeschluss der EU über die Stellung des Opfers<br />
im Strafverfahren v. 15. 3. 2001, EU-Amtsbl. v. 22.3.2001,<br />
L 82/1; zum <strong>Inhalt</strong> Velten (Fn. 97), Rn. 55.<br />
101 Fn. 30.<br />
102 Kritisch zu dessen Überbetonung und zu den Folgen etwa<br />
Tepperwien, NStZ 2009, 1 ff.<br />
103 Dazu m.w.N. Kühne (Fn. 2), Rn. 204 Fn. 761.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
477
Peter Rieß<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Schrifttum mit diskussionswürdigen Gründen seine Aufgabe<br />
empfohlen wird. 104<br />
Für die rechtspolitische Betonung des Einsparungsziels<br />
spielt die Gesetzgebungsmitwirkung der Länder eine wichtige<br />
Rolle. Die Anstöße können von ihnen ausgehen und durch<br />
das Initiativrecht des Bundesrates realisiert werden. Über die<br />
Mitwirkungsbefugnisse des Bundesrates oder bereits im Vorfeld<br />
sowie in gemeinsamen Arbeitsgruppen mit dem Bundesjustizministerium<br />
können sie Regelungen zu verhindern versuchen,<br />
denen sie Belastungswirkung zumessen. 105 Der mögliche<br />
Interessengegensatz liegt an der Kompetenzverteilung.<br />
Während der Bund die Gesetzgebungskompetenz für das<br />
Straf- und Strafprozessrecht besitzt, liegt die sog. „Justizhoheit“,<br />
also namentlich die Zuständigkeit für die Personalwirtschaft<br />
und Sicherstellung einer funktionsfähigen Rechtspflege<br />
und die Kostenlast hierfür bei den Ländern.<br />
VII. Zu einigen Entwicklungstendenzen in Rechtsprechung<br />
und Wissenschaft<br />
Der Gesetzeswortlaut ist nur eine Quelle des praktizierten<br />
Strafprozessrechts. Seine Bedeutung wird durch die Prozessrechtswissenschaft<br />
beeinflusst und durch Rechtsprechungsentwicklungen<br />
in großem Umfang mit bestimmt. Auch bei<br />
unverändertem Gesetzeswortlaut kann sich deshalb der aktuelle<br />
Rechtszustand von dem von 1950 erheblich unterscheiden<br />
– und er tut es in vielen Punkten. 106 Das näher darzustellen<br />
würde einen eigenen Beitrag erfordern – deshalb sind an<br />
dieser Stelle nur einige beispielhafte und etwas zufällige<br />
Hinweise möglich:<br />
Dass aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts<br />
Gesetzgebungsaufträge abgeleitet worden sind, ist<br />
bereits dargelegt worden. 107 Das Bundesverfassungsgericht<br />
hat aber auch mit dem methodischen Instrument der verfassungskonformen<br />
Auslegung dem Wortlaut einfachgesetzlicher<br />
Normen einen bestimmten <strong>Inhalt</strong> beigelegt, der allein<br />
noch mit dem Grundgesetz vereinbar sei, wenn es sich nicht<br />
sogar über diesen Wortlaut hinweggesetzt hat. Hierzu vier<br />
Beispiele:<br />
spruchs auf den gesetzlichen Richter in §§ 24 und 25<br />
GVG das scheinbare Wahlrecht der Staatsanwaltschaft<br />
dahingehend interpretiert, dass es das Zuständigkeitsmerkmal<br />
der besonderen Bedeutung in § 24 GVG als unbestimmten<br />
und gerichtlich überprüfbaren Rechtbegriff<br />
angesehen 108 und dem früheren Wortlaut des § 25 GVG<br />
das Merkmal der minderen Bedeutung hinzugefügt hat. 109<br />
Mit der ersten Auslegung hat sich der Gesetzgeber bis<br />
heute zufrieden gegeben, die zweite hat er erst 1993 – 25<br />
Jahre nach der Entscheidung – durch eine verfassungsrechtlich<br />
unbedenkliche Neufassung ersetzt. 110<br />
Die dem Wortlaut nach haftgrundlose Untersuchungshaft<br />
des § 112 Abs. 3 StPO, eingeführt durch das Strafprozessänderungsgesetz<br />
1964, hat es alsbald auf eine widerlegbare<br />
gesetzliche Vermutung des Vorliegens der speziellen<br />
Haftgründe reduziert, 111 was der Gesetzgeber, der<br />
den Katalog mehrfach erweitert hat, hingenommen hat,<br />
ohne sich zu einer Änderung des Wortlauts veranlasst zu<br />
sehen. 112<br />
Den im Gesetz bis heute defizitär geregelten Rechtsschutz<br />
bei im Zeitpunkt ihrer gerichtlichen Überprüfung erledigten<br />
Zwangsmaßnahmen hat es 1997 unter Aufgabe seiner<br />
eigenen früheren Rechtsprechung unter Verwendung des<br />
Topos der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes<br />
so erweitert, 113 dass – zusammen mit der Konkretisierung<br />
dieses Ansatzes in der fachgerichtlichen Rechtsprechung<br />
– das Bedürfnis nach einer 1981 geplanten gesetzlichen<br />
Neuregelung 114 weitgehend entfallen ist. 115<br />
Das Bundesverfassungsgericht hat 1974 die gesetzlich<br />
ungeregelte Befugnis der Mitwirkung eines Rechtsanwalts<br />
als Zeugenbeistand, wenn auch mit gewissen Einschränkungen,<br />
grundsätzlich anerkannt; 116 die Rechtspraxis<br />
hat sich mit dieser Entscheidung arrangiert. 117 Der Gesetzgeber<br />
hat zunächst nur punktuell und vorwiegend am<br />
Gedanken des Verletztenschutzes orientiert, Einzelregelungen<br />
getroffen (etwa §§ 68b, 406f, 406g StPO). Erst mit<br />
dem 2. Opferrechtsreformgesetz hat er soeben – also nach<br />
Bei der Zuständigkeit des Schöffengerichts und vor allem<br />
des Einzelrichters in Strafsachen hat es wegen des An-<br />
104 S. etwa Frister, in: Weßlau/Wohlers (Hrsg.), Festschrift<br />
für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag, 2008, S. 211 ff.; Weigend,<br />
in: H. E. Müller u.a. (Hrsg.), Festschrift für Ulrich<br />
Eisenberg zum 70. Geburtstag, 2009, S. 657 ff.; abweichend<br />
(von einem anderen Ansatz her) Velten (Fn. 97), 60. Lfg.,<br />
Stand: Januar 2009, Vor § 250 Rn. 23 ff.<br />
105 Ob es sich dabei um Zustimmungs- oder lediglich um<br />
Einspruchsgesetze handelt, spielt in diesem Zusammenhang<br />
keine sehr große Rolle. Gegen den einhelligen und mit Länderinteressen<br />
motivierten Widerstand der Länder wird der<br />
Bundesgesetzgeber schon bei der Gesetzeseinbringung vielfach<br />
zurückstecken.<br />
106 S. dazu (auch zu den Grenzen) etwa Tepperwien, in:<br />
Schöch u.a. (Fn. 7), S. 583 ff.; s. auch (zur innerhalb des<br />
Gerichts uneinheitlichen) Haltung des BVerfG unten Fn. 119.<br />
107 S. etwa oben bei Fn. 50-52.<br />
108 BVerfGE 9, 223 v. 19.3.1959.<br />
109 BVerfGE 22, 254 v. 19.7.1967.<br />
110 Art. 3 Nr. 5 RPflEntlG (Fn. 63).<br />
111 BVerfGE 19, 342 v. 15.12.1965.<br />
112 Auch das soeben beschlossene Untersuchungshaftänderungsgesetz<br />
(Fn. 84) sieht insoweit von einer Änderung ab.<br />
113 BVerfGE 96, 27; 96, 44; 103, 142) entgegen der früheren<br />
Auffassung BVerfGE 49, 423; näher m.w.N. Schäfer (Fn. 96),<br />
§ 105 Rn. 85 ff.<br />
114 Zu deren <strong>Inhalt</strong> Rieß, ZRP 1981, 101 ff.<br />
115 Aktuelle Übersicht (mit krit. Würdigung gegenläufiger<br />
Entwicklungen) bei Meyer/Rettenmaier, NJW 2009, 1238 ff.;<br />
ferner Löffelmann, StV 2009, 379 ff.<br />
116 BVerfGE 38, 105 v. 8.11.1974.<br />
117 S. näher Ignor/Bertheau, in: Erb u.a. (Fn. 2), Bd. 2, 26.<br />
Aufl. 2008, Vor § 48 Rn. 20 ff.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
478<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
35 Jahren – eine generalisierende Regelung beschlossen.<br />
118<br />
Auch die sog. fachgerichtliche Rechtsprechung des BGH und<br />
der Oberlandesgerichte hat viele verfassungsrechtliche Impulse<br />
aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts<br />
in einer kontinuierlichen Entwicklung – auch einzelfallbezogen<br />
– aufgenommen. So wird man etwa den heutzutage verbreiteten<br />
Rückgriff auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip als<br />
Maßstab für Eingriffsbegrenzungen in der früheren Rechtsprechung<br />
kaum einmal finden, und Abwägungen, die das<br />
Fairnessprinzip als Maßstab verwenden, hätten in den 50er<br />
Jahren einen exotischen Charakter gehabt.<br />
Drei weitere Beispiele betreffen Fallgestaltungen, in denen<br />
unabhängig hiervon allein die Rechtsprechung bei unverändertem<br />
Gesetzeswortlaut die Rechtslage deutlich verändert<br />
hat:<br />
In einem Bruch mit einer weit zurückreichenden Rechtsprechung<br />
hat der Große Senat vor knapp zwei Jahren die<br />
absolute Beweiskraft des Protokolls durch die Anerkennung<br />
einer Protokollberichtigung auch für den Fall eingeschränkt,<br />
dass damit einer bereits erhobenen Revisionsrüge<br />
der Boden entzogen wird, und damit das sog. Verbot<br />
der Rügeverkümmerung aufgegeben. 119<br />
Ohne gesetzliche Grundlage hat der BGH 120 nach einigem<br />
Schwanken aus der unterlassenen Belehrung über das<br />
Schweigerecht im Grundsatz ein Verwertungsverbot hergeleitet,<br />
damit verbunden aber mit der sog. Widerspruchslösung<br />
richterrechtlich eine im Gesetz nicht vorgesehene<br />
spezielle Anwendungs- und Rügevoraussetzung geschaffen<br />
und inzwischen weiterentwickelt.<br />
In einer kontinuierlichen, im Einzelnen unauffälligen,<br />
aber in ihrer Summe fast revolutionären Entwicklung hat<br />
namentlich der BGH den Prüfungsumfang bei den tatrichterlichen<br />
Feststellungen in einer Weise erweitert, die sich<br />
mit dem revisionsrechtlichen Zentralbegriff der Gesetzesverletzung<br />
in § 337 StPO nur mühsam vereinbaren lässt<br />
und verbreitet als „erweiterte Revision“ oder als Feststellungsrüge<br />
bezeichnet wird. 121 Daraus ergeben sich von<br />
der Revisionsrechtsprechung entwickelte Anforderungen<br />
an den <strong>Inhalt</strong> der schriftlichen Urteilsbegründung, die<br />
über den Gesetzeswortlaut des § 267 StPO weit hinausgehen.<br />
118 Neufassung des § 68b Abs. 1 StPO in Art. 1 Nr. 8 des 2.<br />
OpferrechtsreformG (Fn. 98) mit einer verhältnismäßig restriktiven<br />
Regelung.<br />
119 BGHSt 51, 298 ff. v. 27.4.2007. Das BVerfG hat diesen<br />
Rechtssprechungswandel mit knapper Mehrheit als noch im<br />
Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung gebilligt; s.<br />
BVerfG, Beschl. v. 15.1.2009 – 2 BvR 2044/07 = NJW 2009,<br />
1469 m. Kommentar Rüthers, S. 1461 f.; JR 2009, 245 m.<br />
Anm. Fahl.<br />
120 BGHSt 38, 214 v. 24.2.1992.<br />
121 S. etwa Hanack, in: Rieß (Fn. 2), Bd. 5, 25. Aufl. 1998,<br />
Vor § 333 Rn. 4; § 337 Rn.124 ff.; zu den Gründen hierfür<br />
Frisch, in: Weßlau/Wohlers (Fn. 104), S. 353.<br />
Entwicklungstendenzen in Rechtsprechung oder Wissenschaft<br />
können auch dadurch auf die Gesetzgebung einwirken,<br />
dass der Gesetzgeber die dort erreichten Ergebnisse aufgreift<br />
und übernimmt oder verwirft. Hierzu zwei gegenläufige Beispiele:<br />
Im ersten Fall hat er, dem Schrifttum folgend, die Rechtsprechung<br />
korrigiert. Der Umfang der materiellen Rechtskraft<br />
des Strafbefehls war lange Zeit zwischen einer ziemlich<br />
einhelligen Rechtsprechung und dem Schrifttum umstritten,<br />
weil § 410 StPO in seiner früheren Fassung ihm<br />
lediglich die „Wirkung“ eines rechtskräftigen Urteils verlieh<br />
und daraus geschlossen wurde, dass eine erneute<br />
Strafverfolgung schon bei neuen rechtlichen Gesichtspunkten<br />
zulässig sei, die eine erhöhte Strafbarkeit begründeten.<br />
Dem widersprach fast einhellig das neuere<br />
Schrifttum, das eine weitergehende Rechtskraftwirkung<br />
vertrat. Mit der Wortlautänderung in § 410, der zufolge<br />
der Strafbefehl einem rechtskräftigen Urteil „gleichsteht“<br />
und der Schaffung einer spezifischen Wiederaufnahmemöglichkeit<br />
in § 373a StPO folgte der Gesetzgeber<br />
1987 122 der Auffassung der Wissenschaft. 123<br />
Im zweiten Beispiel hat er 1975 mit der Einführung des<br />
§ 81c Abs. 3 StPO die Ausübung des Untersuchungsverweigerungsrechtes<br />
bei einwilligungsunfähigen Personen<br />
sachlich übereinstimmend mit einer Entscheidung des<br />
Großen Senats des BGH geregelt, die dieser bereits 1958<br />
getroffen hatte. 124<br />
Ein aktuelles Beispiel für eine „legislatorische Sanktionierung“<br />
für eine in der Rechtspraxis sich über Jahrzehnte praeter<br />
(oder contra) legem entwickelnde und erst allmählich in<br />
der höchstrichterlichen Rechtsprechung legitimierte Verfahrensweise<br />
stellt schließlich die soeben beschlossene gesetzliche<br />
Regelung der Verständigung im Strafverfahren dar. 125<br />
VIII. Offene Entwicklungslinien und Defizite<br />
Für die Zukunft lassen sich einige offene Entwicklungslinien<br />
erkennen und Defizite bezeichnen. Hervorzuheben ist:<br />
Für die künftige Gesetzgebungstätigkeit wird verstärkt zu<br />
berücksichtigen sein, dass auch im Straf- und Strafprozessrecht<br />
die Musik nicht mehr nur beim nationalen Gesetzgeber,<br />
für Deutschland also in Berlin, sondern auch und in zunehmendem<br />
Maße bei der Europäischen Union in Brüssel spielen<br />
wird, und zwar unabhängig von der in der Strafrechtswissenschaft<br />
lebhaft umstrittenen Frage, ob ein einheitliches Europäisches<br />
Straf- und Strafprozessrecht wünschenswert sei und<br />
unbeschadet des Umstandes, dass das Bundesverfassungsgericht<br />
in seiner neuen grundlegenden Entscheidung zum Vertrag<br />
von Lissabon auch (und insbesondere) für das Straf- und<br />
122 Art. 1 Nr. 27, 33 des StVÄG 1987 (Fn. 36)<br />
123 S. dazu m.w.N. Gössel, in: Erb u.a. (Fn. 2), Bd. 8, 26. Aufl.<br />
2009, § 410 Rn. 19 ff.<br />
124 BGHSt 12, 235; die Begründung zur Gesetzesänderung<br />
durch das 1. StVRG (Fn. 31) weist (BT-Drucks. 7/551 S. 63)<br />
auf die Übernahme der Rspr. ausdrücklich hin.<br />
125 S. dazu näher unten bei Rn. 130.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
479
Peter Rieß<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Strafverfahrensrecht die Notwendigkeit eines bestimmenden<br />
Einflusses des deutschen Gesetzgebers als verfassungsrechtlich<br />
unverzichtbar bezeichnet hat. 126 Wenn sich der innerstaatliche<br />
Gesetzgeber nicht überwiegend auf die bloße Umsetzung<br />
von Richtlinien und Rahmenbeschlüssen beschränken<br />
will, wird sich schon bei deren Entstehung die Aufgabe<br />
stellen, aus der Perspektive des nationalen Rechts und unter<br />
Berücksichtigung seiner Wertentscheidungen ihren <strong>Inhalt</strong> zu<br />
beeinflussen. 127 Das erfordert die Herausarbeitung derjenigen<br />
spezifischen Elemente unseres Strafverfahrens, die ihre Bewährungsprobe<br />
bestanden haben und den Verzicht auf solche,<br />
die sich im europäischen Vergleich als „exotisch“ darstellen.<br />
Auch für das Phänomen der „Urteilsabsprache“ muss –<br />
trotz der aktuellen legislatorischen Entscheidung – die weitere,<br />
namentlich die Struktur des Strafverfahrens und die sie<br />
tragenden Prinzipien insgesamt ins Blickfeld nehmende Entwicklung<br />
gegenwärtig als offen bezeichnet werden. Die jedenfalls<br />
partielle Vereinbarung über den Urteilsinhalt und die<br />
Sanktionshöhe hat sich im Laufe von Jahrzehnten zu einer<br />
verbreiteten, mindestens teilweise an der Grenze des Missbrauchs<br />
liegenden Praxis der Verfahrensabwicklung namentlich<br />
bei komplexeren Verfahren entwickelt, dessen Beurteilung<br />
außerordentlich kontrovers ist. 128 Der Bundesgerichtshof<br />
hat es in einer Entscheidung des Großen Senats in Strafsachen<br />
– nicht ohne Resignation und Skrupel – unter gewissen<br />
Bedingungen mit der geltenden Gesetzeslage noch für vereinbar<br />
erklärt; er hat aber zugleich mit großem Nachdruck ein<br />
Tätigwerden des Gesetzgebers angemahnt. 129 Diesem Drängen<br />
ist dieser mit dem soeben verabschiedeten Gesetz nachgekommen,<br />
130 und zwar in Anlehnung an die Vorgaben des<br />
126 Urteil des BVerfG zum Vertrag von Lissabon v. 30.6.2009<br />
– 2 BvE 2/08 (u. a.) = NJW 2009, 2267 ff., Rn. 244 ff., insbes.<br />
253, Volltext abrufbar im Internet unter www.bverfg.de/<br />
entscheidungen; dazu auch Zöller, <strong>ZIS</strong> 2009, 340 ff. sowie<br />
die Aufsatzreihe von Schünemann, Ambos/Rackow, Heger,<br />
Braum und Folz in <strong>ZIS</strong> 2009, 393 ff. (Ausgabe 8-9).<br />
127 Dazu etwa Kühne (Fn. 2), Rn. 200, 211.<br />
128 Ein näherer Nachweis der Debatte ist hier nicht möglich;<br />
ausführl. Darstellung der Entwicklung m.N. bei Meyer-<br />
Goßner (Fn. 10), Einl. Rn. 119 ff.; ferner aus neuerer Zeit<br />
(mit weit. Nachw. des Meinungsstandes und der Entwicklung)<br />
Kempf, StV 2009, 269 ff.; Dippel, Urteilsabsprache, in:<br />
Schöch u.a. (Fn. 7), S. 105 ff.; zur Situation im amerikanischen<br />
Recht und zum Vergleich Ransiek, <strong>ZIS</strong> 2008, 116 ff.<br />
Kritisch zum (auch bei einer Anhörung im Rechtsausschuss<br />
des Bundestages umstrittenen) aktuellen Gesetzgebungsvorhaben<br />
etwa Fischer, StraFo 2009, 177 ff.; Schünemann, ZRP<br />
2009, 104 ff.<br />
129 BGHSt 50, 40 (63 f.) v. 3.3.2005; dem vorausgegangen<br />
eine Grundsatzentscheidung des 4. Strafsenats BGHSt 43,<br />
195 v. 28.8.1997 sowie ausführliche Stellungnahmen aller<br />
Strafsenate im Anfrageverfahren; s. die Nachw. BGHSt 50, 44 f.<br />
130 Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren<br />
v. 29.7.2009 (BGBl. I. S. 2353); dazu Gesetzentwurf der<br />
Bundesregierung (BT-Drs. 16/12310, wortgleich Entwurf der<br />
CDU/CSU und SPD, BT-Drs. 16/11736), Bericht des<br />
Rechtsausschusses (BT-Drs. 16/13095) sowie die Plenarbera-<br />
Bundesgerichtshofs in einer eher konservativen Weise, die<br />
sich bemüht, der Vereinbarung Grenzen zu setzen und sie in<br />
die Struktur des an Amtsaufklärung und materieller Wahrheitsfindung<br />
orientierten Prozessmodells zu integrieren. 131<br />
Ob das gelingen kann, ist zweifelhaft, kann hier nicht näher<br />
behandelt und muss abgewartet werden. Eine rechtsdogmatische<br />
und rechtspolitische Diskussion darüber, welche strukturellen<br />
Grundsatzfragen – und weitere Auswirkungen – damit<br />
verbunden sind, hat im Gesetzgebungsverfahren jedenfalls<br />
nicht stattgefunden; sie ist auch in der Prozessrechtswissenschaft<br />
bisher nur im Ansatz entwickelt worden. 132<br />
Insgesamt steht der Gesetzgeber – auch in anderen, hier<br />
nicht näher zu erwähnenden Bereichen – vor schwierigen und<br />
komplexen Aufgaben. Ob es sich ihnen widmen wird – und<br />
kann – ist unsicher. Wenn er es tun will, ist die Materialbasis<br />
für ihn und die ihm zuarbeitende Ministerialbürokratie nicht<br />
optimal. Dies liegt auch daran, dass es – anders als in vielen<br />
anderen Rechtsgebieten, 133 und trotz mancherlei Aufforderungen<br />
hierzu – bisher nicht dazu gekommen ist, externen<br />
tungen v. 29.1.2009 (Plenarprot. 16/202, S. 21844 ff.); s auch<br />
den teilw. abweichenden, im Gesetzgebungsverfahren abgelehnten<br />
Entwurf des Bundesrates, BT-Drs. 16/4197. Vgl.<br />
dazu ausführlich Jahn/Müller, NJW 2009, 2625 ff.; Schlothauer/Weider,<br />
StV 2009, 600 ff. sowie die erste (knappe)<br />
Kommentierung bei Meyer-Goßner (Fn. 10) im Ergänzungsheft,<br />
die die zahlreichen, mit der Regelung verbundenen<br />
Unklarheiten und Auslegungsfragen erkennen lassen.<br />
131<br />
So etwa durch die (verbale) Aufrechterhaltung des<br />
Amtsaufklärungsgrundsatzes, die Beibehaltung der Hauptverhandlung<br />
und das Verbot der Schuldspruchvereinbarung;<br />
als neuartige Regelungen dagegen das Verwertungsverbot für<br />
ein absprachegemäß abgelegtes Geständnis bei Wegfall der<br />
Bindung (§ 257c Abs. 4 S. 3 StPO) sowie das generelle Verbot<br />
eines Rechtsmittelverzichts nach einer Vereinbarung<br />
(§ 302 Abs. 1 S. 2 StPO).<br />
132 S. dazu etwa (nur beispielhaft) Weßlau, ZStW 116 (2004),<br />
150 ff.; dies. in: Jung u.a (Hrsg,), Festschrift für Egon Müller,<br />
2008, S. 779 ff.; Jahn, ZStW 118 (2006), 427 ff.; Meyer,<br />
ZStW 119 (2007), 633 ff.; Ignor, in Beulke/Müller (Hrsg.),<br />
Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer,<br />
2006; S. 321 ff.; Matt/Vogel, ebd.,<br />
S. 391 ff.; Lüderssen, in: Weßlau/Wohlers (Fn. 104), S. 531<br />
ff.; Arzt, Salomonische Wahrheit heute, in: Hassemer u.a.<br />
(Fn. 17), S. 19 ff. (29 f.).<br />
133 Über die Beratungen der Großen Strafrechtskommission<br />
von 1954-1959 hinaus ist im materiellen Strafrecht etwa auf<br />
die Kommissionen zur Reform des Wirtschaftsstrafrechts<br />
(1971-1976) und zur Reform des Sanktionenrechts (1998-<br />
2000) hinzuweisen, in anderen Rechtsgebieten als Beispiele<br />
auf die Beratungen der Insolvenzrechtskommission (1978-<br />
1985), auf denen die Insolvenzrechtsreform von 5.10.1994<br />
(BGBl. I S. 2866) beruht, oder auf die (wenn auch nur teilweise<br />
umgesetzten) Tätigkeiten der in der ersten Hälfte der<br />
70er Jahre tätigen verschiedenen Kommissionen des Rechtspflegerechts<br />
sowie auf die von 1984-1990 tätige Kommission<br />
zur Überarbeitung des Schuldrechts, die die Reform dieses<br />
Teils des BGB wesentlich mit beeinflusst hat.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
480<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Sachverstand (und externe Interessen) in der Form einer<br />
Kommission heranzuziehen, zu bündeln und die Ergebnisse<br />
einer breiteren rechtspolitische Diskussion zugänglich zu<br />
machen. Die nicht ganz seltenen Arbeitsgruppen der Ministerialbürokratie<br />
des Bundes und der Länder bilden hierfür keinen<br />
ausreichenden Ersatz. Auch ein Rückgriff auf ältere<br />
Ergebnisse ist nicht möglich. Eine die Reform der gesamten<br />
StPO thematisierende Kommission ist zuletzt 1903 bis 1905<br />
tätig gewesen. Die Tätigkeit der amtlichen Strafprozesskommission<br />
von 1933-1936 ist überwiegend nur von rechtsgeschichtlichem<br />
Interesse. 134 Angesichts des mit der Einsetzung<br />
solcher Kommissionen notwendig verbundenen Zeitbedarfs<br />
und der Hektik gegenwärtiger Gesetzgebung ist es auch wenig<br />
erfolgversprechend, diesem Defizit derzeit abhelfen zu<br />
wollen. Für eine längerfristig angelegte und kommissionsgestützte<br />
umfassende und tiefgreifende Gesamtreform gibt es<br />
kaum Realisierungschancen. Sie wäre darüber hinaus nach<br />
meiner Auffassung in der gegenwärtigen rechtspolitischen<br />
Lage nicht unbedingt wünschenswert. Denn es dürfte derzeit<br />
an einem ausreichend tragfähigen gesellschaftlichen Konsens<br />
über die Grundwerte eines künftigen Prozessmodells fehlen,<br />
und die Gefahr ist nicht ganz fern liegend, dass ein neu entwickeltes<br />
Strafverfahrensrecht auf Errungenschaften verzichten<br />
würde, für die trotz aller Schwächen und Erosionserscheinungen<br />
das überkommene Strafverfahrensrecht Gewähr<br />
bietet. 135<br />
Für die Fortführung der dennoch erforderlichen rechtspolitischen<br />
und wissenschaftlichen Diskussion erscheint allerdings<br />
die Lage heute günstiger als noch vor etwa 30 Jahren.<br />
Für Teilbereiche gibt es Gesetzentwürfe, die von verschiedenen<br />
Seiten erarbeitet und vorgelegt worden sind. Vom Bundesministerium<br />
der Justiz sind rechtsvergleichende und andere<br />
Gutachten und rechtstatsächliche Untersuchungen in Auftrag<br />
gegeben und erstattet worden. 136 Im rechtswissenschaftlichen<br />
Schrifttum ist ein breiter Fundus von auch rechtspolitisch<br />
ausgerichteten und teilweise umfassende Perspektiven<br />
134 Vollständige Wiedergabe ihrer Protokolle bei Schubert,<br />
in: Ders. u.a. (Hrsg.), Quellen zur Reform des Straf- und<br />
Strafprozessrechts, III. Abteilung, Bd. 2, Teile 1-3, 1991-1993.<br />
135 S. näher Rieß in: Ders. (Fn. 2), Einl. Abschn. E Rn. 187<br />
ff.; ebenso (auch mit Blick auf die insgesamt ungewisse Entwicklung<br />
der europarechtlichen Bezüge sowie mit Hinweisen<br />
auf Einzelprobleme) Kühne (Fn. 2), Rn. F 194 ff.<br />
136 So etwa Gutachten über Zeugnisverweigerungsrechte bei<br />
(verdeckten) Ermittlungsmaßnahmen vorgelegt vom Arbeitskreis<br />
Strafprozessrecht und Polizeirecht (Wolter/Schenke<br />
[Hrsg.]), 2002 und vom Max-Planck-Institut für ausländisches<br />
und internationales Strafrecht zu den Themen<br />
„Rechtsmittel im Strafecht. Eine international vergleichende<br />
Untersuchung zur Rechtswirklichkeit und Effizienz von<br />
Rechtsmitteln“, Hrsg. Becker/Kinzig, 2 Bände, 2000; Perron<br />
(Hrsg.), Die Beweisaufnahme im Strafverfahrensrecht des<br />
Auslandes, 1995; ferner Dölling/Feltes, in: Bundesministerium<br />
der Justiz (Hrsg.), Die Dauer von Strafverfahren vor den<br />
Landgerichten, Reihe: Rechtstatsachenforschung, 2000.<br />
entwickelnden Arbeiten vorhanden. 137 Der Deutsche Juristentag<br />
hat nach 1950 zwar eine einheitliche Gesamtreform bisher<br />
nicht zum Gegenstand seiner Beratungen gemacht, sich<br />
aber wiederholt mit größeren Teilbereichen befasst. 138<br />
Ein Blick über die Grenzen auf unsere österreichischen<br />
und Schweizer Nachbarn, die ein vergleichbares Strafverfahrensrecht<br />
praktizieren, macht deutlich, dass dort auch heute<br />
umfassende Reformen eine Chance haben. In Österreich ist es<br />
nach einer beharrlichen, mehrere Jahrzehnte umfassenden<br />
Reformdiskussion gelungen, das gesamte Ermittlungsverfahren<br />
umfassend zu erneuern; 139 die Reform des Hauptverfahrens<br />
und der Rechtsmittel soll sich anschließen. 140 Die<br />
Schweiz hat soeben erstmals in einem bemerkenswert kurzen<br />
Zeitraum von weniger als zehn Jahren anstelle der bisherigen<br />
26 kantonalen Strafprozessordnungen eine einheitliche gesamtschweizerische<br />
Strafprozessordnung von einer beachtlichen<br />
systematischen Geschlossenheit und sprachlichen Einfachheit<br />
verabschiedet, die Anfang 2011 in Kraft treten<br />
137 S. die Nachw. bei Engelhard (Fn. 2) S. 54 ff. Ergänzend<br />
aus neuerer Zeit etwa die Alternativentwürfe des Arbeitskreises<br />
deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer<br />
über Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmefreiheit<br />
(AE-ZVR, 1996) und zur Reform des Ermittlungsverfahrens<br />
(AE-EV, 2001); den Entwurf des Strafrechtsausschusses<br />
der Bundesrechtsanwaltskammer zur Reform<br />
der Verteidigung im Ermittlungsverfahren, Thesen mit<br />
Begründung (Schriftenreihe der Bundesrechtsanwaltskammer,<br />
Bd. 13, 2004); sowie die von der Großen Strafrechtskommission<br />
des Deutschen Richterbundes erstatteten (nur<br />
teilweise und in Kurzfassung im Fachschrifttum veröffentlichten)<br />
Gutachten zu den Themen „Reform der Rechtsmittel“,<br />
1999 (Kurzfassung bei Kintzi, DRiZ 2000, 187 ff.);<br />
„Einsatz von Vertrauenspersonen bei der Strafverfolgung“<br />
(Kurzfassung bei Kintzi, DRiZ 2003, 136 ff.); „Recht der<br />
Nebenklage“, 2002; „Wiederaufnahme“, 2002; „Tätigkeit des<br />
Ermittlungsrichters im Strafverfahren“, 2003, und „Verhältnis<br />
von Staatsanwaltschaft, Polizei und Gericht im Ermittlungsverfahren“,<br />
2008 (im Volltext abrufbar unter<br />
www./bmj.bund.de/Service/Fachinformationen/Studien,<br />
Untersuchungen und Fachbücher).<br />
138 46. DJT (1966, Essen) und 57. DJT (2008, Erfurt) zu den<br />
Beweisverboten; 50. DJT (1974, Hamburg) zur Behandlung<br />
von Großverfahren; 52. DJT (1978, Wiesbaden) und 63. DJT<br />
(2000, Leipzig) zur Rechtsmittelreform; 54. DJT (1982,<br />
Nürnberg ) zur Öffentlichkeit; 55 DJT (1984, Hamburg) zur<br />
Stellung des Verletzten; 58. DJT (1990, München) zu den<br />
Absprachen; 60. DJT (1994, Münster) zur Verfahrensbeschleunigung;<br />
62. DJT (1998, Bremen) zum Zeugenschutz<br />
und 65. DJT (2004, Bonn) zur Reform des Ermittlungsverfahrens.<br />
139 Strafprozessreformgesetz 2004 – österr. BGBl. I Nr. 19/2004;<br />
zum <strong>Inhalt</strong> etwa Böttcher, in: Widmaier u.a. (Fn. 5), S. 229<br />
ff.; Moos, in: Müller-Dietz u.a. (Fn. 97), S. 581 ff.; Schmoller,<br />
GA 2009, 505 ff.<br />
140 S. etwa Schick, in: Moos u.a. (Hrsg.), Festschrift für Roland<br />
Miklau zum 65. Geburtstag, 2006, S. 451.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
481
Peter Rieß<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
wird. 141 Vergleichbar mit der Entstehung unserer Reichsstrafprozessordnung<br />
vor 130 Jahren hat sie damit Rechtseinheit<br />
im Strafverfahren herbeigeführt.<br />
IX. Ausblick<br />
Es dürfte dem deutschen Gesetzgeber in den fast 60 Jahren<br />
der Strafprozessgesetzgebung seit 1950 auch ohne eine umfassende<br />
Gesamtreform gelungen sein, den historisch bedingten<br />
Rückstau aufzulösen, die StPO in Übereinstimmung mit<br />
den gewandelten verfassungsrechtlichen Anforderungen zu<br />
bringen, aktuellen krisenhaften Zuspitzungen zu begegnen,<br />
die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege weiterhin zu<br />
gewährleisten und insgesamt einen Standard zu bewahren,<br />
der sich auch einem internationalen Vergleich stellen kann.<br />
Das ist insgesamt eine beachtliche Leistung. Dennoch ist<br />
die Lage nicht günstig. Eine Krise des deutschen Strafprozesses<br />
zu diagnostizieren, mag überspitzt erscheinen, liegt aber<br />
nicht völlig fern. 142 Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass er<br />
das Produkt einer wissenschaftlichen und kodifikatorischen<br />
Spätzeit darstellt und zu einem aufs höchste ausdifferenzierten,<br />
komplizierten und kaum noch verständlichen Rechtssystem<br />
geworden ist, dessen Akzeptanz in der Bevölkerung<br />
schwindet, bei dem die Leistungsfähigkeit des ihm zugrunde<br />
liegenden Prozessmodells fragwürdig ist 143 und das den Gesetzgeber,<br />
aus welchen Gründen auch immer, in einer sich<br />
beschleunigenden Entwicklung zu einer Vielzahl von punktuellen,<br />
in sich nicht konsistenten und mit dem Gesamtsystem<br />
nicht immer verträglichen Einzeleingriffen motiviert.<br />
Soweit es um kurz- bis mittelfristig umsetzbare Empfehlungen<br />
an den Gesetzgeber geht, zeichnet sich ein Patentrezept,<br />
wie diesen Schwächen abgeholfen werden könnte, nicht<br />
ab, und die Erwartungen an ihn sollten nicht zu hoch geschraubt<br />
werden. Dass es ihm gelingen könnte, größere Teilbereiche<br />
des Strafverfahrens unter Berücksichtigung der<br />
Gesamtentwicklung und des wissenschaftlichen Diskussionsstandes<br />
zu erneuern, erscheint zweifelhaft. 144 Die soeben<br />
beendete 16. Legislaturperiode zeigt allerdings – wie man<br />
auch immer das Ergebnis bewerten will – die Bereitschaft<br />
und Fähigkeit des Gesetzgebers, komplexe und schwierige<br />
Vorhaben anzugehen, wie etwa das Problem der Urteilsabsprachen,<br />
besonders unübersichtlich gewordene und widersprüchliche<br />
Detailregelungen, etwa im TKÜG, auf ein klareres<br />
Konzept zurückzuführen, oder – ohne Infragestellung der<br />
vorgegebenen Grundlagen – mit dem 2. Opferrechtsreformgesetz<br />
und dem Untersuchungshaftreformgesetz Teilbereiche<br />
jedenfalls in Ansätzen neu zu ordnen. Sie zeigt auch, dass die<br />
„Justizentlastung nach der Rasenmähermethode“ nicht unverzichtbarer<br />
Bestandteil jeder Legislaturperiode sein muss.<br />
Auch dadurch dürfte sich aber der Gesamtzustand des<br />
deutschen Strafverfahrensrechts mit seinen ihm anhaftenden<br />
Gebrechen (mindestens) im nächsten Jahrzehnt nicht tiefgreifend<br />
ändern. Die Rechtspraxis wird damit zurechtkommen<br />
müssen und dies wohl auch tun, und die Prozessrechtswissenschaft<br />
könnte und sollte die Gelegenheit nutzen, den Dialog<br />
über ein zukunftsfähiges Strafprozessmodell des 21. Jahrhunderts<br />
fortzuführen und zu intensivieren.<br />
141 S. etwa Riklin, GA 2007, 495 ff.<br />
142 S. auch Schünemann, Wetterzeichen vom Untergang der<br />
deutsche Rechtskultur, 2005, der seine Grundsatzkritik an der<br />
Entwicklung der Urteilsabsprache (s. oben Fn. 128 f.) in<br />
seiner neuesten, pointierten „Streitschrift“ im Untertitel als<br />
einen Abgesang auf die Gesetzesbindung und den Beruf<br />
unserer Zeit zur Gesetzgebung bezeichnet.<br />
143 Dazu näher Rieß (Fn. 21); Schünemann, in: v. Gamm u.a.<br />
(Fn. 2) S. 461 ff.; ders., ZStW 114 (2002), 1 ff.<br />
144 So ist der 2004 vom Bundesjustizministerium und den<br />
(damaligen) Koalitionsparteien vorgelegte Diskussionsentwurf<br />
eines Strafverfahrensreformgesetzes (Teilabdruck StV<br />
2004, 228), der Reformen des Ermittlungsverfahrens in den<br />
Mittelpunkt stellte, nicht weiterverfolgt worden.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
482<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Anhang<br />
Änderungsgesetze von nicht nur geringfügiger selbständiger<br />
Bedeutung für das Strafverfahren seit 1950:<br />
1. Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf<br />
dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege,<br />
des Strafverfahrens und des Kostenrechts [VereinhG]<br />
v. 12.9.1950 (BGBl. S. 455)<br />
2. Drittes Strafrechtsänderungsgesetz v. 4.8.1953 (BGBl. I<br />
S. 735)<br />
3. Viertes Strafrechtsänderungsgesetz v. 11.6.1957 (BGBl. I<br />
S. 597)<br />
4. Zweites Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs v.<br />
26.11.1964 (BGBl. I S. 921)<br />
5. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung und des<br />
Gerichtsverfassungsgesetzes (StPÄG) v. 19.12.1964 (BGBl. I<br />
S. 1067)<br />
6. Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten<br />
(EGOWiG) v. 24.5.1968 (BGBl. I S. 503)<br />
7. Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses<br />
(Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz = G 10)<br />
v. 13.8.1968 (BGBl. I S. 949)<br />
8. Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten<br />
Rechtszuges in Staatsschutz-Strafsachen v. 8.9.1969 (BGBl. I<br />
S. 1582)<br />
9. Gesetz zur Änderung der Bezeichnung der Richter und<br />
ehrenamtlichen Richter und der Präsidialverfassung der Gerichte<br />
v. 26.5.1972 (BGBl. I S. 841)<br />
10. Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB)<br />
v. 2.3.1974 (BGBl. I S. 469)<br />
11. Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts<br />
(1. StVRG) v. 9.12.1974 (BGBl. I S. 3393)<br />
12. Gesetz zur Ergänzung des Ersten Gesetzes zur Reform<br />
des Strafverfahrensrechts [ErgG 1. StVRG] v. 20.12.1974<br />
(BGBl. I S. 3686)<br />
13. Gesetz über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter<br />
von Presse und Rundfunk v. 25.7.1975 (BGBl. I<br />
S. 1973)<br />
14. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der<br />
Strafprozessordung, des Gerichtsverfassungsgesetzes, der<br />
Bundesrechtsanwaltsordnung und des Strafvollzugsgesetzes<br />
[StGBÄndG] v. 18.8.1976 (BGBl. I S. 2181)<br />
15. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung [StPÄG<br />
1978] v. 14.4.1978 (BGBl. I S. 497)<br />
16. Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 (StVÄG 1979)<br />
v. 5.10.1978 (BGBl. I S. 1645)<br />
17. Dreiundzwanzigstes Strafrechtsänderungsgesetz<br />
v. 13.4.1986 (BGBl. I S. 393)<br />
18. Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten<br />
im Strafverfahren (Opferschutzgesetz) v. 18.12.1986<br />
(BGBl. I S. 2496)<br />
19. Strafverfahrensänderungsgesetz 1987 (StVÄG 1987)<br />
v. 27.1.1987 (BGBl. I S. 475)<br />
20. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der<br />
Strafprozessordnung und des Versammlungsgesetzes und zur<br />
Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen<br />
Straftaten v. 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059)<br />
21. Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels<br />
und anderer Formen der Organisierten Kriminalität<br />
(OrgKG) v. 15.7.1992 (BGBl. I. S. 1302)<br />
22. Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege (RpflEntG)<br />
v. 11.1.1993 (BGBl. I S. 50)<br />
23. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der<br />
Strafprozessordnung und anderer Gesetze (Verbrechensbekämpfungsgesetz)<br />
v. 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186)<br />
24. Strafverfahrensänderungsgesetz – DNA-Analyse („Genetischer<br />
Fingerabdruck“) – (StVÄG) v. 17.3.1997 (BGBl. I<br />
S. 534) und DNA-Identitätsfeststellungsgesetz v. 7.9.1998<br />
(BGBl. I S. 2646)<br />
25. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung und der<br />
Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (Gesetz zum<br />
Schutz von Zeugen bei der Vernehmung und zur Verbesserung<br />
des Opferschutzes, Zeugenschutzgesetz – ZSchG)<br />
v. 30.4.1998 (BGBl. I S. 820)<br />
26. Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten<br />
Kriminalität v. 4.5.1998 (BGBl. I S. 845)<br />
27. Gesetz zur strafverfahrensrechtlichen Verankerung<br />
des Täter-Opfer-Ausgleichs und zur Änderung des Gesetzes<br />
über Fernmeldeanlagen v. 20.12.1999 (BGBl. I S. 2491)<br />
28. Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Strafverfahrensrechts<br />
– Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 (StVÄG<br />
1999) v. 2.6.2000 (BGBl. I S. 1253)<br />
29. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung<br />
v. 20.12.2001 (BGBl. I S. 3879)<br />
30. Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Straftaten<br />
gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung<br />
anderer Vorschriften v. 27.12.2003 (BGBl. I S. 3007)<br />
31. Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Verletzen<br />
im Strafverfahren (Opferrechtsreformgesetz – OpferRRG)<br />
v. 24.6.2004 (BGBl. I S. 1354)<br />
32. Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz)<br />
v. 24.8.2004 (BGBl. I S. 2198)<br />
33. Gesetz zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts<br />
vom 30. März 2004 v. 24.6.2005 (BGBl. I<br />
S. 1841)<br />
34. Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-<br />
Analyse v. 12.8.2005 (BGBl. I S. 2360)<br />
35. Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der<br />
Vermögensabschöpfung bei Straftaten v. 24.10.2006 (BGBl. I<br />
S. 2350)<br />
36. Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz)<br />
v. 22.12.2006 (BGBl. I S. 3416)<br />
37. Gesetz zur Neuregelung der Kommunikationsüberwachung<br />
und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie<br />
zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG [TKÜG]<br />
v. 21.12.2007 (BGBl. I S. 3198)<br />
38. Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts<br />
v. 29.7.2009 (BGBl. I S2274)<br />
39. Gesetz zur Stärkung der Rechte von Verletzten und<br />
Zeugen im Strafverfahren (2. Opferrechtsreformgesetz)<br />
v. 29.7.2009 (BGBl. I S. 2280)<br />
40. Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren<br />
v. 29.7.2009 (BGBl. I S. 2353)<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
483
Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die Strafprozessordnung nach 130 Jahren*<br />
Von Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, München<br />
I. Überblick<br />
1. Als Mitherausgeber der <strong>ZIS</strong> möchte ich dem Initiator, der<br />
Seele und dem atlasgleichen Alter Ego dieser Zeitschrift,<br />
Thomas Rotsch, meine respektvollen Glückwünsche dazu<br />
aussprechen, dass er diese Ausgabe dem Inkrafttreten der<br />
Reichsstrafprozessordnung vor 130 Jahren gewidmet hat und<br />
für den Überblicksaufsatz über ihre Entwicklung in der Bundesrepublik<br />
deren unbestritten ersten Sachkenner, Peter Rieß,<br />
gewinnen konnte. Indem Rieß nicht nur von seinem unerschöpflichen<br />
Fundus als jahrzehntelanger (zunächst) zuständiger<br />
Referent, später Abteilungsleiter im Bundesministerium<br />
der Justiz zehren, sondern auch gewissermaßen die Quersumme<br />
aus seinen sich mit so gut wie allen Themen des<br />
Strafverfahrensrechts befassenden Abhandlungen ziehen<br />
kann, hat er einen Überblick über die einschlägige Gesetzgebung<br />
der letzten 50 Jahre vorgelegt und mit den wichtigsten<br />
Beispielen richterlicher Rechtsfortbildung komplettiert, wie<br />
man ihn in dieser Verbindung von thematischem Durchblick<br />
und exemplarischer Detailanreicherung sonst nirgendwo<br />
findet. Für einen ehemaligen Spitzenbeamten des Bundesjustizministeriums<br />
besonders bemerkenswert ist, dass Rieß auch<br />
mit (freilich stets nobel formulierter und häufig in Andeutungen<br />
verpackter) Kritik nicht geizt, aus der man manchmal<br />
herauszuhören vermeint, dass die wichtigste Aufgabe des<br />
Abteilungsleiters zum Verfahrensrecht im Justizministerium<br />
nicht selten darin bestehen mochte, in der Gesetzgebung<br />
Schlimmeres zu verhüten. Nichtsdestotrotz fällt sein Gesamturteil<br />
über die Entwicklung des Strafverfahrensrechts, die bis<br />
zum Ende der letzten Legislaturperiode verfolgt wird, positiv<br />
aus: Es dürfte dem bundesrepublikanischen Strafverfahrensgesetzgeber<br />
gelungen sein, die StPO unter Auflösung des<br />
historisch bedingten Rückstaus in Übereinstimmung mit den<br />
verfassungsrechtlichen Anforderungen zu bringen, aktuellen<br />
krisenhaften Zuspitzungen zu begegnen, die Funktionsfähigkeit<br />
der Strafrechtspflege weiterhin zu gewährleisten und<br />
einen dem internationalen Vergleich standhaltenden Standard<br />
zu bewahren (auch wenn die Diagnose einer Krise nicht völlig<br />
fern liege und es zweifelhaft erscheine, ob der Gesetzgeber<br />
zukünftig größere Teilbereiche zu erneuern vermöge,<br />
wenngleich die soeben beendete Legislaturperiode Bereitschaft<br />
und Fähigkeit des Gesetzgebers zeige, komplexe und<br />
schwierige Vorhaben anzugehen). 1<br />
2. Diesem (freilich schon von Rieß selbst einschränkend<br />
formulierten) positiven Gesamturteil muss für die Zeit nach<br />
1965 und vor allem für die jüngsten Legislaturperioden widersprochen<br />
werden. Denn der Gesetzgeber hat in der unablässigen<br />
Novellengesetzgebung, deren exorbitante Zahl und<br />
wichtigste Stationen im Beitrag von Rieß nachzulesen sind,<br />
* Im Anschluss an den Beitrag von Rieß, in dieser Ausgabe<br />
S. 466; mein Text bezieht sich auf eine Entwurfsfassung vom<br />
6.7.2009, die mir Peter Rieß dankenswerter Weise zur Verfügung<br />
gestellt hat, betrifft die publizierte Endfassung also nur<br />
cum grano salis.<br />
1 Rieß, <strong>ZIS</strong> 2009, 482.<br />
die von der Reichsstrafprozessordnung geschaffene Verfahrensstruktur<br />
vollständig zerbröselt, was dadurch um nichts<br />
besser, sondern nur noch schlimmer gemacht wird, dass man<br />
diesen unbestreitbaren und auch im Beitrag von Rieß wiederholt<br />
anklingenden Befund höheren Ortes (etwa in Gestalt der<br />
von ihrer Ministerialbürokratie beratenen Bundesjustizministerin<br />
der letzten Legislaturperioden 2 ) nicht einmal wahrgenommen<br />
hat. Anders als Rieß sehe ich auch den deutschen<br />
Strafprozess, wie er von der RStPO konzipiert worden war,<br />
nicht als „das Produkt einer wissenschaftlichen und kodifikatorischen<br />
Spätzeit, (das) zu einem aufs Höchste ausdifferenzierten,<br />
komplizierten und kaum noch verständlichen Rechtssystem<br />
geworden ist, dessen Akzeptanz in der Bevölkerung<br />
schwindet (und) bei dem die Leistungsfähigkeit des ihm<br />
zugrunde liegenden Prozessmodells fragwürdig ist“ 3 , sondern<br />
als die insgesamt gelungene Integration aller wissenschaftlichen<br />
und demokratisch-rechtsstaatlichen Reformimpulse des<br />
19. Jahrhunderts in dem den Inquisitionsprozess des gemeinen<br />
Rechts endgültig überwindenden Modell der „materiellen<br />
Wahrheitsfindung in öffentlicher, unmittelbarer-mündlicher<br />
und konzentrierter Hauptverhandlung vor einem tunlichst<br />
unbefangenen inquisitorischen Gericht unter Mitwirkung und<br />
Kontrolle durch eine mit Waffengleichheit ausgestattete<br />
Staatsanwaltschaft und Verteidigung“. Dabei waren die Rechte<br />
des Beschuldigten und seiner Verteidigung allerdings nur<br />
teilweise im Detail ausgearbeitet und im Übrigen nur umrisshaft<br />
angesprochen; ihre Präzisierung und Erweiterung ist<br />
zweifellos die bedeutendste Leistung der anschließenden 130<br />
Jahre gewesen und auch in diesem Jahr noch fortgesetzt worden.<br />
4 Keine spezifische Schwäche der RStPO, aber die jeder<br />
Kodifikation anhaftende und bis heute den zentralen Grund<br />
für die Novellengesetzgebung ausmachende Basis ihrer Vulnerabilität<br />
bestand in ihrer zwangsläufigen Orientierung an<br />
der Kriminalität des 19. Jahrhunderts, weshalb die unerhörte<br />
quantitative Zunahme des abweichenden Verhaltens, der<br />
organisierten Kriminalität und der (teilweise durch Änderungen<br />
im materiellen Strafrecht ausgelösten) Monsterprozesse<br />
Anpassungsprobleme stellten, die der Gesetzgeber der RStPO<br />
noch gar nicht bedacht und geregelt haben konnte. Die dritte<br />
Veränderungsspur, allerjüngster Provenienz, aber infolge ihrer<br />
Verfolgung durch einflussreiche Interessengruppen zunehmend<br />
häufiger begangen, zielt auf die Aufpfropfung eines<br />
2 Zur irrigen Auffassung von Brigitte Zypries, das Verständigungsgesetz<br />
lasse die Grundprinzipien des Verfahrens unberührt<br />
(BT-Plenarprotokoll 16/202 S. 21845), siehe die Richtigstellung<br />
bei Schünemann, ZRP 2009, 106.<br />
3 Rieß, <strong>ZIS</strong> 2009, 482.<br />
4 In Gestalt der (im RegE der U-Haftnovelle noch nicht enthaltenen,<br />
aber vom Rechtsausschuss eingefügten) Erweiterung<br />
der notwendigen Verteidigung auf den ersten Tag der<br />
Inhaftierung – eine unbeschadet dessen verdienstliche Leistung,<br />
dass womöglich die davon erwartete Abkürzung der<br />
Verfahrensdauer das letztlich ausschlaggebende Argument<br />
gespielt hat.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
484<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die Strafprozessordnung nach 130 Jahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
vom Verletzten geführten Parteiverfahrens auf den staatlichen<br />
Strafprozess.<br />
3. Während die erstgenannte Entwicklung (Stärkung der<br />
Subjektstellung des Beschuldigten) lange Zeit in Gesetzgebung<br />
und Rechtsprechung erfolgreich war, dominiert in<br />
jüngster Zeit bei beiden, vor allem aber bei der Rechtsprechung,<br />
eine dezidierte „roll back-Strategie“. Die zweitgenannte<br />
Entwicklung (Anpassung an die Veränderung der<br />
Kriminalitätsformen) ist vom Gesetzgeber von Anfang bis<br />
Ende unter Dominanz der staatlichen Strafverfolgungsinteressen<br />
und völlig unzulänglicher Ausbalancierung durch<br />
Gegenrechte des Beschuldigten und der Verteidigung verfolgt<br />
worden, in der letzten Phase sogar ohne Rücksicht auf<br />
jegliche Verfahrensstruktur unter Verwandlung des deutschen<br />
Strafprozesses in ein molluskenhaftes Gebilde. Ähnliches gilt<br />
für die dritte Reformspur (Ausbau der Rechtsstellung des<br />
Verletzten), weshalb – unter Berücksichtigung des zunehmend<br />
flacheren Diskussionsniveaus in Regierung und Parlament –<br />
die Gesamtentwicklung geradezu als ein Paradigma des Niederganges<br />
der deutschen Rechtskultur begriffen werden<br />
muss. 5 Das möchte ich nunmehr in exemplarischer Form etwas<br />
näher ausführen.<br />
II. Der Ausbau der Beschuldigtenrechte und deren empfindliche<br />
Kupierung in der neueren Rechtsprechung<br />
1. Der Ausbau der Beschuldigtenrechte seit 1879 ist in dem<br />
Beitrag von Rieß mit Recht als eine besondere Leistung gewürdigt<br />
und mit vielen Beispielen belegt worden, so dass ich<br />
mich auf zwei ergänzende Bemerkungen beschränken kann.<br />
Die Entwicklung des erst später vom Gesetzgeber übernommenen<br />
Beweisantragsrechts in der Rechtsprechung des Reichsgerichts<br />
6 ist nicht nur in dogmatischer Hinsicht herausragend,<br />
sondern bietet auch in seinen Auswirkungen den bei weitem<br />
gewichtigsten Beitrag der Rechtsprechung zu einer echten<br />
5 Von dem Titel meiner Streitschrift über „Wetterzeichen<br />
vom Untergang der deutschen Rechtskultur“, 2005, habe ich<br />
deshalb nichts zurückzunehmen, denn der Niedergang ist ein<br />
Wetterzeichen vom Untergang, und wenn man die an den<br />
Grundsatzfragen vollständig vorbeilaufende Bundestagsdebatte<br />
zum Verständigungsgesetz liest (dazu Schünemann, ZRP 2009,<br />
104) oder die an zahllosen Stellen die Forderungen von Opferschutzverbänden<br />
ohne Rücksicht auf die daraus folgende<br />
und rechtsstaatlich nicht hinnehmbare Schwächung der Beschuldigtenrechte<br />
schlicht übernehmenden, gleich lautenden<br />
Gesetzesentwürfe von Bundesregierung und Regierungsfraktionen<br />
des 2. Opferrechtsreformgesetzes (BT-Drs. 16/12098<br />
und 12812), so lässt sich der auch im Beitrag von Rieß notierte<br />
Befund nicht leugnen, dass die Novellengesetzgebung<br />
inzwischen weithin ohne Kontakt mit den durch ihren <strong>Inhalt</strong><br />
aufgeworfenen Grundsatzfragen agiert.<br />
6 Dazu Engels, Die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2<br />
StPO, 1979, S. 24 ff.; Wißgott, Das Beweisantragsrecht im<br />
Strafverfahren, 1998, S. 81 ff.; Schatz, Das Beweisantragsrecht<br />
in der Hauptverhandlung: Reformgeschichte und Reformproblematik,<br />
1999, S. 83 ff.<br />
Verfahrensbalance 7 in der Hauptverhandlung. Durch die<br />
Trias eines effizienten Beweisantragsrechts, des ursprünglich<br />
uneingeschränkten Rechts auf Vernehmung der von der Verteidigung<br />
geladenen und gestellten Zeugen und der richterlichen<br />
Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO war für die<br />
Hauptverhandlung ungeachtet der inquisitorischen Stellung<br />
des Gerichts ein „Eckstein der Verfahrensbalance“ geschaffen<br />
worden, der in seiner Genialität durchaus mit dem staatsrechtlichen<br />
Gewaltenteilungsgrundsatz verglichen werden<br />
kann. 8 Eine ähnlich großartige Leistung hat das BVerfG<br />
erbracht, indem es die den Gesetzgeber immer wieder überwältigende<br />
Versuchung, im Zuge des Erlasses von Gesetzen<br />
zur „Bekämpfung“ der organisierten Kriminalität oder des<br />
Terrorismus 9 in polizeistaatliche Methoden zurückzufallen,<br />
entschieden zurückgewiesen hat. Weil diese Judikatur und<br />
ihre Auswirkungen eine eigene Monographie, mindestens<br />
aber eine umfangreiche Abhandlung erfordern würden, 10<br />
kann ich darauf hier nicht näher eingehen und möchte mich<br />
deshalb auf den Zusatz beschränken, dass die vom BVerfG<br />
faute de mieux dekretierten Heilmittel (Verwertungs- oder<br />
gar Verwendungsverbote oder die Beschränkung der Anordnungskompetenz<br />
auf Richter, meistens den Ermittlungsrichter)<br />
zur Herstellung einer Verfahrensbalance nur eingeschränkt<br />
tauglich sind. Denn die Kontrolle durch den Ermittlungsrichter<br />
bringt die Sachbehandlung nicht aus dem durch<br />
Inquisitionsprinzip und innerbehördliche Kontakte bestimmten<br />
Umfeld heraus und hat sich deshalb als wenig wirkungsvoll<br />
erwiesen, 11 während Verwertungsverbote in ihrer psychologischen<br />
Wirkung schwer kontrollierbar sowie durch<br />
Surrogatermittlungen leicht ausmanövrierbar sind und schließlich<br />
Verwendungsverbote 12 in einem auf die Ermittlung der<br />
materiellen Wahrheit gerichteten Prozess im Grunde über das<br />
Ziel hinausschießen. Das vom BVerfG bei der Domestizierung<br />
der Zwangsmittel des Überwachungsstaates verwendete,<br />
quasi punktuelle Instrumentarium wird deshalb zukünftig<br />
bereits hier, erst recht aber bei der anschließend zu betrachtenden<br />
Auflösung der Hauptverhandlungsstruktur zu einer<br />
institutsumfassenden Perspektive erweitert werden müssen,<br />
7 Ich verstehe unter diesem Begriff das regulative Prinzip zur<br />
Sicherstellung des Rechts der Verteidigung, die Ermittlung<br />
der materiellen Wahrheit und der für den Beschuldigten sprechenden<br />
Gesichtspunkte auch gegen einen Missbrauch der<br />
inquisitorischen Stellung des Gerichts (namentlich des Vorsitzenden)<br />
durchzusetzen.<br />
8 Dazu näher Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26.<br />
Aufl. 2009, § 45 Rn. 6, 41.<br />
9 Ob darin nicht nur in der Wortwahl, sondern auch in der<br />
Sache die von Günther Jakobs entwickelte Konzeption des<br />
Feindstrafrechts zu spüren ist, kann hier nicht weiter untersucht<br />
werden, würde das Ganze aber nicht besser machen, im<br />
Gegenteil.<br />
10 Die ausführliche Darstellung von Niemöller/Schuppert, AöR<br />
107 (1982), 387 liegt schon lange zurück.<br />
11 Dazu näher Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 9 Rn. 26, § 29<br />
Rn. 25.<br />
12 Zu dieser Unterscheidung näher Roxin/Schünemann (Fn. 8),<br />
§ 24 Rn. 21 f. und 63 f.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
485
Bernd Schünemann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
wenn das BVerfG seine von ihm ersichtlich ernst genommene<br />
Aufgabe zur Wahrung des Rechtsstaatsprinzips im Strafverfahren<br />
effektiv erfüllen will.<br />
2. Das im Beitrag von Rieß gezeichnete Bild der kontinuierlichen<br />
Verbesserung der Rechtsstellung des Beschuldigten<br />
bleibt freilich unvollständig, wenn man die neuere Rechtsprechung<br />
des Bundesgerichtshofes außer Acht lässt, die<br />
häufig ohne Anhalt im Gesetz, teilweise unter Aufgabe einer<br />
anders lautenden ständigen, Jahrzehnte oder gar ein Jahrhundert<br />
alten Rechtsprechung die Rechtsposition des Beschuldigten<br />
geschwächt oder mit Hilfe von Fußangeln, denen der<br />
Beschuldigte schon gar nicht und selbst sein Verteidiger nur<br />
manchmal auszuweichen vermag, praktisch teils mehr, teils<br />
weniger entwertet hat. Zwar wäre es übertrieben, von einer<br />
exklusiven Tendenz des BGH in diese Richtung zu sprechen,<br />
denn es finden sich immer wieder auch Urteile, die dem Beschuldigten<br />
in der Vergangenheit verweigerte Rechte nunmehr<br />
zuerkennen. 13 Per Saldo überwiegt aber deutlich die<br />
Einschränkung und Entwertung, die sich in dreifacher Intensität<br />
vollziehen kann: entweder, indem ein die Verfahrensbalance<br />
verletzendes Fehlverhalten der Strafverfolgungsorgane<br />
nur mit wenig effektiven Rechtsfolgen belegt wird („Abschwächung“);<br />
oder, indem die Rechte des Beschuldigten<br />
zwar nicht beseitigt, aber mit so gravierenden und komplizierten<br />
Obliegenheiten verknüpft werden, dass ihre Ausübung<br />
in zahlreichen Fällen scheitern muss („Aushöhlung“); oder<br />
schließlich, indem ein in der früheren Rechtsprechung anerkanntes<br />
Recht beseitigt wird („Abschaffung“).<br />
a) Das Patentrezept des BGH für die Abschwächung von<br />
Kautelen heißt „Strafzumessungslösung“. Sie wird bei so<br />
unterschiedlichen Konstellationen wie überlanger Verfahrensdauer,<br />
unzulässiger Tatprovokation oder (hier freilich<br />
innerhalb des BGH umstritten) fehlender Benachrichtigung<br />
des für einen ausländischen Beschuldigten zuständigen Konsulats<br />
angewendet. 14 Eine die einzelnen Anwendungsfälle<br />
analysierende Kritik kann hier naturgemäß nicht ausgeführt,<br />
doch kann das Gesamturteil gewagt werden, dass die Strafzumessungslösung<br />
in der Rechtsprechung stark überstrapaziert<br />
wird. Warum die unterlassene Benachrichtigung eines<br />
Konsulats in einem sei es an der Tatschuld, sei es an Präventionsbedürfnissen<br />
orientierten Strafrecht zu einer Strafmilderung<br />
führen soll, ist nicht recht nachvollziehbar. Und bei der<br />
unzulässigen Tatprovokation verbrämt die Strafzumessungslösung<br />
nur die Rechtsstaatswidrigkeit des ganzen Instituts,<br />
bei dem der Staat Straftaten hervorruft, um sie zu bestrafen,<br />
und damit geradezu „idealtypisch“ die rechtsstaatlich unerträgliche<br />
These des Feindstrafrechts realisiert, selbst mit einem<br />
nur vermuteten Feind dürfe der Staat alles machen, was ihm<br />
zweckmäßig erscheine.<br />
13 Nachweise bei Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 3 Rn. 16 f.<br />
14 Nachweise zur Rechtsprechung zur überlangen Verfahrensdauer<br />
bei Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 16 Rn. 9 ff., zur<br />
Tatprovokation § 37 Rn. 7, zur Nichtanrufung eines Konsulats<br />
§ 24 Rn. 35. In diesen Zusammenhang gehört prinzipiell auch<br />
die Rechtsprechung des BGH zur Abschwächung von Beweisverboten,<br />
vgl. die Kategorienbildung bei Roxin/Schünemann<br />
(Fn. 8), § 24 Rn. 30.<br />
b) Der bemerkenswerte Erfindungsreichtum des BGH bei<br />
der Aushöhlung von Verfahrensrechten ist bereits im Beitrag<br />
von Rieß angesprochen worden, nämlich unter der nicht unzutreffenden,<br />
aber etwas verharmlosenden Qualifikation als<br />
Begründung einer „Mitverantwortung der Verteidigung für<br />
das Verfahren“ 15 . Ich nenne exemplarisch die sog. Widerspruchslösung,<br />
wonach eine bis heute nicht intensional definierte<br />
oder extensional umrissene Zahl von Verfahrensfehlern<br />
folgenlos bleiben soll, wenn die Verteidigung der Verwertung<br />
des fehlerhaften Beweismittels in der Hauptverhandlung<br />
nicht ausdrücklich und unter Angabe von Gründen widersprochen<br />
hat. 16 Als nächstes die Einschränkung des Beweisantragsrechts<br />
durch die Forderung einer sog. Konnexität,<br />
deren Begriff mir bis heute nicht recht verständlich geworden<br />
ist und die unter anderem als Vehikel zur Begründung der<br />
vom Gesetz gerade nicht geforderten Obliegenheit dient, dass<br />
der Antragsteller eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür<br />
substantiiert, dass die von ihm begehrte Beweiserhebung<br />
auch das von ihm benannte Ergebnis haben wird. 17 Als letztes<br />
Beispiel möchte ich die Rechtsprechung zu § 344 Abs. 2<br />
StPO anführen, wonach eine zulässig erhobene Verfahrensrüge<br />
auch sämtliche sog. Negativtatsachen vortragen muss,<br />
also dass es nicht etwa irgendwelche Vorkommnisse gegeben<br />
habe, durch die der an sich vorgekommene und gerügte Verfahrensfehler<br />
wieder geheilt wurde. 18 Die Rechtsprechung zur<br />
Widerspruchslösung setzt damit die alte Judikatur zur Verwirkung<br />
von Verfahrensrügen bei Nichtanrufung des Gerichts<br />
gem. § 238 Abs. 2 StPO fort und ist folglich den gleichen<br />
Einwänden ausgesetzt; außerdem verteilt sie damit die<br />
Verantwortung für Verfahrensfehler krass anders, als es der<br />
Strafprozessordnung entspricht: Selbstverständlich trägt das<br />
erkennende Gericht die Verantwortung dafür, Verfahrensfehler<br />
zu vermeiden und sein Urteil nicht auf unverwertbare<br />
Beweise zu gründen; und nach ihm ist der Staatsanwalt als<br />
„Wächter des Gesetzes“ damit beauftragt. 19 Wenn der Verteidiger<br />
in fairer Weise einbezogen werden sollte, stünde es<br />
dem Vorsitzenden ja frei, ihn nach seinem Einverständnis zu<br />
befragen, so wie dies seit alters her etwa in der Formel „Der<br />
Zeuge wurde in allseitigem Einverständnis entlassen“ prakti-<br />
15 Rieß, <strong>ZIS</strong> 2009, 474.<br />
16 Nachweise zur Rechtsprechung zur Widerspruchslösung<br />
bei Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 11 Rn. 11, § 24 Rn. 34 ff.,<br />
43; § 44 Rn. 18.<br />
17 Dazu die Nachweise bei Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 45<br />
Rn. 10.<br />
18 Nachweise bei Roxin/Schünemann (Fn. 8), Strafverfahrensrecht,<br />
§ 55 Rn. 47.<br />
19 Zwar ist durch die Forschungen von Collin („Wächter des<br />
Gesetzes“ oder „Organ der Staatsregierung“, 2000) mittlerweile<br />
aufgeklärt worden, dass dieses berühmte Zitat aus dem<br />
Promemoria von Savigny durchaus keinen so dezidiert rechtsstaatlichen<br />
Hintergrund hatte, wie es wirkt, denn die Einführung<br />
der Staatsanwaltschaft sollte dem preußischen König<br />
vor allem einen Einfluss auf die Rechtsprechung der als unzuverlässig<br />
eingeschätzten Gerichte sichern. An der heutigen<br />
Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft als auf Recht und Gesetz<br />
verpflichtete Justizbehörde ändert das aber nichts.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
486<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die Strafprozessordnung nach 130 Jahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
ziert wurde. Durch die Rechtsprechung zur Widerspruchslösung<br />
wird das Gericht dagegen geradezu motiviert, auf die<br />
Unachtsamkeit der Verteidigung zu spekulieren, was in einem<br />
fairen Strafverfahren nicht rechtens sein kann. Die Forderung<br />
der Konnexität läuft darauf hinaus, über die gesetzlichen<br />
Voraussetzungen eines zulässigen und begründeten<br />
Beweisantrages hinaus dessen weitere Plausibilisierung quasi<br />
nach dem Muster einer Miniatur-Aufklärungsrüge zu verlangen,<br />
was allenfalls dem Gesetzgeber zustünde. Auch die<br />
Forderung des Vortrags von Negativtatsachen bei der Verfahrensrüge<br />
ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht zu vereinbaren,<br />
weil § 344 Abs. 2 StPO nun eben nur den Vortrag der den<br />
Mangel begründenden, nicht aber der Nichtexistenz etwaiger<br />
den Mangel heilender Tatsachen verlangt und weil der spezifische<br />
Aufbau des Revisionsverfahrens mit einer hier ausnahmsweise<br />
vom Gesetz anerkannten Gegenpartei (§ 347<br />
StPO) direkt darauf verweist, dass etwa zu Unrecht in der<br />
Revisionsbegründung übergangene Tatsachen vom Revisionsgegner<br />
vorzutragen sind – von den jeder Praktikabilität<br />
des Revisionsverfahrens Hohn sprechenden Konsequenz der<br />
BGH-Judikatur ganz abgesehen, dass der Revisionsführer<br />
gezwungen wird, eine im vorhinein gar nicht exakt kalkulierbare<br />
Anzahl von Negativtatsachen vorzutragen und damit die<br />
Revisionsbegründung unsinnig aufzublähen.<br />
Die über die einzelne Konstellation hinausweisende Bedeutung<br />
dieser Aushöhlungs-Judikatur liegt darin, dass sie<br />
die gesetzlichen Möglichkeiten zur Kontrolle des Tatrichters<br />
enorm abgeschwächt hat, obwohl allein hierin angesichts der<br />
inquisitorischen Struktur der Hauptverhandlung und der starken<br />
Vorbeeinflussung der berufsrichterlichen Mitglieder des<br />
erkennenden Gerichts durch die Kenntnis der Ermittlungsakten<br />
und den vorangegangenen Eröffnungsbeschluss nicht nur<br />
eine faire Ausbalancierung, sondern auch eine hinreichende<br />
Garantie für die Wahrheitsfindung gefunden werden kann.<br />
Wie es der mir vielfältig bezeugten Berufserfahrung der Verteidiger<br />
entspricht und in einer Reihe von mir durchgeführter<br />
Experimente eindrucksvoll bestätigt wurde, 20 wird beim<br />
Richter durch die Lektüre der Ermittlungsakten und die Fassung<br />
des Eröffnungsbeschlusses der in der Sozialpsychologie<br />
sog. Inertia- oder Urteilsperseveranz-Effekt ausgelöst, kraft<br />
dessen die in der Hauptverhandlung erhobenen Informationen<br />
systematisch in Richtung auf den Akteninhalt verzerrt verarbeitet<br />
werden. Und dieser Akteninhalt ist wiederum in doppelter<br />
Weise zu Lasten des Beschuldigten verzerrt (in der<br />
Sprache der Informationstheorie weist er einen „bias“ auf),<br />
weil er meistens vollständig, zumindest aber zum allergrößten<br />
Teil von den Strafverfolgungsbehörden beschickt und<br />
gestaltet worden ist und weil die polizeilichen Vernehmungsprotokolle,<br />
die (von Wirtschaftsstraftaten abgesehen) den<br />
zentralen oder sogar alleinigen Aktenbestandteil bilden, nach<br />
gesicherter empirischer Erkenntnis nicht wie eine Fotografie<br />
das wirkliche Erinnerungsbild des Zeugen wiedergeben,<br />
sondern ein Interaktionsprodukt des Zeugen und des Ermittlungsbeamten<br />
darstellen und deshalb inhaltlich stark von den<br />
Ermittlungshypothesen des Vernehmungsbeamten beeinflusst<br />
20 Dazu näher Schünemann, StV 2000, 159 ff.<br />
werden. 21 Eine Hauptverhandlung, in der die Verteidigung<br />
nicht durch eine sachgemäße Wahrnehmung ihrer Rechte<br />
diesen nach der deutschen Verfahrensstruktur unvermeidbaren<br />
Urteilsperseveranz-Effekt zu kompensieren vermag, kann<br />
deshalb per definitionem nicht den Anspruch erheben, die<br />
materielle Wahrheit zu finden, und verfehlt deshalb das fundamentale<br />
Ziel jedes rechtsstaatlichen Strafverfahrens. 22 Es<br />
mag verständlich sein, dass die vielfach überlasteten Richter<br />
der Strafsenate des Bundesgerichtshofes bei der Entwicklung<br />
der Aushöhlungs-Rechtsprechung für eine Beschäftigung mit<br />
solchen Fragen keine Zeit hatten, aber das gilt nicht für das<br />
Bundesjustizministerium bei der Vorbereitung der Novellengesetzgebung,<br />
durch die der Urteilsperseveranz-Effekt nämlich<br />
ganz wesentlich verstärkt worden ist: Während die<br />
Schöpfer der Reichsstrafprozessordnung in genialer Antizipation<br />
dieses damals noch nicht wissenschaftlich erforschten<br />
Effekts angeordnet hatten, dass das Gericht der Hauptverhandlung<br />
nicht mit dem Eröffnungsgericht identisch sein und<br />
insbesondere der Berichterstatter des Zwischenverfahrens<br />
nicht an der Hauptverhandlung mitwirken dürfe, 23 hat die im<br />
Beitrag von Rieß dargestellte, aus den (vorgeschützten)<br />
Engpässen der Wiedervereinigung geborene, dann aber permanent<br />
verlängerte Reduzierung der berufsrichterlichen Strafkammerbesetzung<br />
auf zwei in der Großen Strafkammer und<br />
einen in der Berufungsstrafkammer in der Hauptverhandlung<br />
keinen vom Inertia-Effekt freien Richter mehr übrig gelassen.<br />
c) Als Beispiel für die Abschaffung von Rechten durch die<br />
neuere Rechtsprechung des BGH ist bereits im Beitrag von<br />
Rieß die Entscheidung des Großen Senats zur Aufhebung des<br />
in § 274 StPO eigentlich deutlich ausgesprochenen und seit<br />
RGSt 2, 76 auch in der Rechtsprechung anerkannten sog.<br />
Verbots der Rügeverkümmerung 24 angeführt worden. Dass<br />
diese Entscheidung unrichtig, vielleicht sogar verfassungswidrig<br />
25 ist, entspricht der h.L. und ist auch von mir schon<br />
21 Dazu Wulf, Strafprozessuale und kriminalpraktische Fragen<br />
der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung auf der Grundlage<br />
empirischer Untersuchungen, 1984; Gundlach, Die Vernehmung<br />
des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, 1984;<br />
Banscherus, Polizeiliche Vernehmung. Formen, Verhalten,<br />
Protokollierung, 1977. Zur psychologischen Überforderung<br />
der Polizei, wenn sie bei dem Versuch, den Hauptverdächtigen<br />
zu überführen, gleichermaßen die Entlastungsgesichtspunkte<br />
zur Geltung bringen soll, siehe Schünemann, Kriminalistik<br />
1999, 74 (148 f.).<br />
22 Näher Schünemann, in: Weßlau u.a. (Hrsg.), Festschrift für<br />
Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag, 2008, S. 555; ders., in:<br />
Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins<br />
(Hrsg.), Strafverteidigung im Rechtsstaat – 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft<br />
Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins,<br />
S. 827.<br />
23 Vgl. dazu wie auch zur Reduzierung dieser Garantie durch<br />
die Emmingersche Notverordnung Schünemann, ZStW 114<br />
(2002), 1 (10) Fn. 39.<br />
24 BGHSt 51, 298.<br />
25 Anders mit knapper Mehrheit das BVerfG in NJW 2009,<br />
1469.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
487
Bernd Schünemann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
anderweitig begründet worden. 26 An dieser Stelle will ich nur<br />
auf das doppelte Missverhältnis hinweisen, welches sich daraus<br />
ergibt, dass die absolute Beweiskraft des Protokolls in<br />
den meisten Fällen ja gegen den Revisionsführer ausschlägt<br />
und dass der BGH, wie bereits erwähnt, an die Ausführung<br />
der Verfahrensrüge rigideste Anforderungen stellt und keine<br />
Nachbesserungen zulässt, während er sie dem Richter gewährt.<br />
III. Die Degradierung des Beschuldigten zum Verfahrensobjekt<br />
durch die Vergeheimdienstlichung des Ermittlungsverfahrens<br />
und den dramatischen Ausbau der<br />
Grundrechtseingriffe<br />
1. Die enormen, geradezu auf mehrere Quantensprünge hinauslaufenden<br />
Veränderungen des Ermittlungsverfahrens<br />
gegenüber der Reichsstrafprozessordnung sind im Beitrag<br />
von Rieß in äußerst instruktiver Verdichtung beschrieben<br />
worden. Sie lassen sich in drei verschiedene Rubriken einordnen,<br />
in die Verpolizeilichung des Ermittlungsverfahrens,<br />
in dessen Vergeheimdienstlichung und in die kontinuierliche<br />
Vermehrung der Grundrechtseingriffe, namentlich (und sich<br />
insoweit mit der zweiten Rubrik überschneidend) durch die<br />
Ausnutzung elektronischer Ausforschungs- und Überwachungsmethoden.<br />
2. Die Verpolizeilichung hat sich vor allem in der Verfahrenswirklichkeit<br />
vollzogen und scheint auf den ersten Blick<br />
die am wenigsten gravierende, mehr technische Veränderung<br />
zu sein, 27 weshalb die Eigenleistung des Gesetzgebers auf<br />
diesem Gebiet vor allem in der (offenbar feminolinguistischen<br />
Erwägungen zu verdankenden) Umbenennung von<br />
„Hilfsbeamten“ in „Ermittlungspersonen“ besteht. Aber so<br />
einfach liegen die Dinge nicht, denn die Verpolizeilichung<br />
des Ermittlungsverfahrens bedeutet wegen der weitgehenden<br />
Verschmelzung von operativ-präventiver und repressiver<br />
polizeilicher Tätigkeit eine (weitere) Schwächung der Verteidigung<br />
im Ermittlungsverfahren, die sich durch den Zuwachs<br />
der den Inertia-Effekt auslösenden polizeilichen Vernehmungsprotokolle<br />
bis in die gerichtliche Phase hinaus auswirkt.<br />
Zwar hat der Gesetzgeber versucht, den Beweistransfer<br />
aus anderen polizeilichen Verfahren nach dem Prinzip des<br />
hypothetischen Ersatzeingriffs rechtsstaatlich einzugrenzen. 28<br />
Aber das ändert nichts daran, dass die Polizei das Monopol<br />
der Selektion besitzt, deren Ausübung selbst bei strengster<br />
Objektivität des Ermittlungsbeamten den Beschuldigten von<br />
solchen Informationen ausschließt, deren entlastende Bedeutung<br />
möglicherweise nur er selbst erkennen kann. Ferner<br />
sprechen gute Gründe dafür, dass der durch ohne Mitwirkung<br />
der Verteidigung aufgenommene Vernehmungsprotokolle<br />
ausgelöste „bias“ bei Polizeiprotokollen relativ stärker als bei<br />
staatsanwaltschaftlichen Protokollen ist, weil die Polizei in<br />
der von ihr beherrschten Phase des Ermittlungsverfahrens zur<br />
26 In GA 2008, 314, 319 f.; Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 51<br />
Rn. 11.<br />
27 Dazu im einzelnen Schünemann, Kriminalistik 1999, 74, 146.<br />
28 Siehe die §§ 161 Abs. 2 S. 1, 477 Abs. 2 S. 2 und zu den<br />
verbleibenden Problemen Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 24<br />
Rn. 18, 27 und § 39 Rn. 23.<br />
Bildung von Tatablaufs- und Detailhypothesen schon deshalb<br />
gezwungen ist, weil allein auf diesem Wege ein optimaler<br />
Ressourceneinsatz ermöglicht wird. Die zunehmende Beherrschung<br />
des Ermittlungsverfahrens durch die Polizei hätte<br />
deshalb den Gesetzgeber veranlassen müssen, zum Ausgleich<br />
auch die Kontrollposition der Verteidigung im Ermittlungsverfahren<br />
zu verstärken. Derartige Überlegungen sind unter<br />
der Bundesjustizministerin Däubler-Gmelin tatsächlich angestellt<br />
worden, 29 unter ihrer Nachfolgerin aber leider in der<br />
Versenkung verschwunden.<br />
3. Die Vergeheimdienstlichung des Ermittlungsverfahrens<br />
mit dem Lockspitzel, dem großen Lauschangriff und der<br />
Online-Durchsuchung von Computern als Speerspitzen 30 hat<br />
nicht nur zu einer gewissermaßen ordinären Steigerung der<br />
Ohnmacht des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren geführt,<br />
sondern bedeutet auch in manchen Einzelmaßnahmen<br />
und erst recht in der Gesamtheit seine erneute Degradierung<br />
zum bloßen Objekt des Strafverfahrens, was bekanntlich den<br />
fundamentalen Vorwurf gegen den alten Inquisitionsprozess<br />
ausgemacht hat. Natürlich kann die Prozesssubjektstellung<br />
des Beschuldigten nicht bedeuten, dass seine Persönlichkeitssphäre<br />
mit der Konsequenz der Erfolglosigkeit zahlreicher<br />
Ermittlungsverfahren sakrosankt ist. Aber durch die in der<br />
Rechtsprechung von BVerfG und BGH verwendete Formel<br />
vom „unantastbaren Kernbereich der Person“ 31 ist im Prinzip<br />
ein Bereich anerkannt, in dem eine unerträgliche Degradierung<br />
des Beschuldigten zum bloßen Verfahrensobjekt vorliegt.<br />
Und man kann durchaus noch einen Schritt weitergehen<br />
und in systematischer Hinsicht die gesamte Benutzung des<br />
Beschuldigten als eines bloßen Augenscheinsobjekts als eine<br />
Degradierung zum Objekt qualifizieren, die dann und nur<br />
dann (von den erwähnten Ausnahmefällen abgesehen) als<br />
passageres Phänomen rechtsstaatlich hinnehmbar ist, wenn<br />
innerhalb der Maßnahme die Subjektstellung des Beschuldigten<br />
durch Ersatzmaßnahmen aufrecht erhalten und der Beschuldigte<br />
auf diese Weise nicht „nur“ als Objekt betrachtet<br />
und unter die Gegenstände des Sachenrechts gemengt wird.<br />
Der Gesetzgeber und auch das BVerfG haben dagegen einen<br />
Schutz des Beschuldigten bisher nur in zweifacher Weise in<br />
Erwägung gezogen, nämlich durch eine quasi materiellrechtliche<br />
Beschränkung der Anordnungsvoraussetzungen und<br />
durch einen Richtervorbehalt für die Anordnung der Maßnahme.<br />
Aber von der bereits erwähnten Unzulänglichkeit der<br />
ermittlungsrichterlichen Kontrolle ganz abgesehen, trägt der<br />
29 Es kam sogar zu von der Bundesregierung beschlossenen<br />
„Eckpunkten“, siehe dazu Schünemann, ZStW 114 (2002) 1,<br />
(38 ff.); ders., StraFo 2004, 293 (294).<br />
30 Wobei die Online-Durchsuchung von Computern noch<br />
nicht in die StPO aufgenommen worden ist, so dass die Ergebnisse<br />
einer nach § 20k BKAG durchgeführten Online-<br />
Durchsuchung wegen § 161 Abs. 2 StPO im Strafverfahren<br />
nicht direkt verwertet, sondern nur nach dem Spurenansatz zu<br />
weiteren Ermittlungen führen können (s. BVerfG NJW 2005,<br />
2766; Puschke/Singelnstein, NJW 2008, 117; Roxin/Schünemann<br />
[Fn. 8], § 39 Rn. 23).<br />
31 Vgl. BVerfGE 109, 279; 113, 348; BGHSt 50, 206 (Selbstgesprächsfall).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
488<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die Strafprozessordnung nach 130 Jahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Richtervorbehalt nicht zur Wiederherstellung der Subjektstellung<br />
des Beschuldigten bei. Es muss deshalb nach adäquaten<br />
Aushilfsmaßnahmen gesucht werden, die in einer Kompensation<br />
der gerade durch die geheimdienstlichen Maßnahmen<br />
erzeugten Unmündigkeit des ausspionierten Beschuldigten<br />
bestehen müssen. Eine derartige quasi organische Kompensation<br />
ist besonders dann unverzichtbar, wenn es später zu einer<br />
Aburteilung ohne echte Hauptverhandlung und damit ohne<br />
die nur in ihr besonders ausgeprägte Respektierung der Subjektstellung<br />
des Beschuldigten kommt. Ich werde deshalb auf<br />
die geeigneten Abhilfemaßnahmen zurückkommen, nachdem<br />
ich die Zurückdrängung, Aushöhlung und weitgehende praktische<br />
Abschaffung der Hauptverhandlung durch die Entwicklung<br />
der letzten Jahrzehnte behandelt habe. Um die vom<br />
Gesetzgeber verabsäumten Kompensationen für die Vergeheimdienstlichung<br />
des Ermittlungsverfahrens und die Eskalation<br />
der Grundrechtseingriffe im Zusammenhang darzustellen,<br />
werde ich dann auch auf den zweiten, selbständigen<br />
Komplex von Versäumnissen eingehen, die sich der Gesetzgeber<br />
bei dem einseitig die Strafverfolgung begünstigenden<br />
Umbau des Ermittlungsverfahrens hat zu Schulden kommen<br />
lassen: nämlich den Einsatz der modernen Kontrolltechnologien,<br />
die den Verfolgungsbehörden regelmäßig pünktlich<br />
nach ihrer technischen Verfügbarkeit auch rechtlich zur Verfügung<br />
gestellt wurden (mit der gegenwärtig noch existierenden<br />
Ausnahme der Online-Durchsuchung von Computern),<br />
auch zur Vermeidung unnötiger Belastungen des Beschuldigten.<br />
Ohne diesen zweiten Schritt, der bis heute mit allerlei<br />
Finten vermieden wurde, muss der Umbau des Ermittlungsverfahrens<br />
schlicht als reine Missachtung des fair trial qualifiziert<br />
werden.<br />
IV. Die gesetzlichen Maßnahmen zur Entwertung, Aushöhlung<br />
und weitgehenden Abschaffung der Hauptverhandlung<br />
nach dem Konzept der RStPO<br />
1. a) Wie schon eingangs erwähnt, bestand das zentrale<br />
Strukturprinzip der Reichsstrafprozessordnung als Ergebnis<br />
der übrigens auch in rechtsvergleichender Hinsicht maßstabbildenden<br />
strafprozesswissenschaftlichen Diskussion des 19.<br />
Jahrhunderts und auf der Basis des Verfahrensziels der materiellen<br />
Wahrheitsfindung in der Ausgestaltung der öffentlichmündlich-unmittelbaren<br />
Hauptverhandlung vor einem inquisitorisch<br />
tätigen Gericht unter waffengleicher Mitwirkung<br />
und Kontrolle durch Verteidigung und Staatsanwaltschaft.<br />
Dass diese quasi dialektische Überwindung und Verbindung<br />
des alten Inquisitionsverfahrens und des angloamerikanischen<br />
Parteiprozesses eine geniale Intuition bedeutete, zeigen die<br />
modernen Erkenntnisse der Informationspsychologie. Denn<br />
sowohl das inquisitorische als auch das adversatorische Modell<br />
der Wahrheitsfindung beschreiben notwendige, aber für<br />
sich allein nicht hinreichende Bedingungen dafür, dass man<br />
den am Ende der Verhandlung vom Richter für feststehend<br />
erklärten Sachverhalt als materielle Wahrheit bezeichnen<br />
darf: Außerhalb der mit den exakten Methoden der empirischen<br />
Naturwissenschaften gewonnenen Erkenntnis, die aber<br />
als Voraussetzung eines Strafurteils nur in seltenen Fällen<br />
ausreicht und zumeist nur Teilaspekte des für die Subsumtion<br />
benötigten historischen Sachverhalts abdeckt, kann man nur<br />
unter der Voraussetzung von der Ermittlung der materiellen<br />
Wahrheit in einem pragmatisch-gesellschaftlichen Sinn sprechen,<br />
dass alle verfügbaren Erkenntnismittel ausgeschöpft<br />
worden sind 32 und dass die über das Ergebnis entscheidende<br />
Instanz nicht aufgrund eines zuvor begründeten „Bias“ einer<br />
tendenziell einseitigen Informationsverarbeitung erliegt. 33<br />
Indem nun die RStPO einerseits durch die inquisitorische<br />
Stellung des Richters und die ihn treffende Aufklärungspflicht<br />
und andererseits durch die Mitwirkungsrechte von<br />
Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem/Verteidigung eine<br />
optimale Garantie dafür zu schaffen versuchte, dass alle relevanten<br />
Gesichtspunkte zur Sprache kämen und alle eventuell<br />
relevanten Beweismittel erhoben würden, wurde die erstgenannte<br />
Bedingung der Wahrheitsfindung optimal verwirklicht;<br />
und indem gegen den Inertia-Effekt bereits auf der<br />
Ebene der Gerichtsbesetzung eine gewisse Vorsorge getroffen<br />
und durch die Waffengleichheit in der Hauptverhandlung<br />
eine Kompensation gesucht wurde, war jedenfalls im Ansatz<br />
eine Kompromisslösung entwickelt worden, die die Ermittlung<br />
der materiellen Wahrheit so weitgehend wie möglich<br />
sicherstellte. Manipulationen zugunsten oder zuungunsten<br />
des Angeklagten sollte durch das Öffentlichkeitsprinzip vorgebeugt<br />
werden; und die Prinzipien der Mündlichkeit und<br />
Unmittelbarkeit sollten dagegen schützen, dass wichtige<br />
Entscheidungsparameter außerhalb der Hauptverhandlung und<br />
damit außerhalb der Einwirkungs- und Kontrollkompetenz<br />
der Verfahrensbeteiligten blieben. Schließlich sollte die Konzentrationsmaxime<br />
sicherstellen, dass das Urteil wirklich auf<br />
dem unmittelbaren Eindruck der Hauptverhandlung beruhte<br />
und nicht (wegen der anderenfalls notwendig insuffizienten<br />
Gedächtnisleistung des Gerichts) letztlich doch auf die Ermittlungsakten<br />
oder auf apokryphe, den Prozessbeteiligten<br />
nicht zur Kontrolle zugängliche interne Notizen der Richter<br />
gestützt würde.<br />
b) Freilich stieß dieses Modell insoweit an die Grenzen<br />
seiner Realisierbarkeit, wie die sog. Monsterprozesse (heute<br />
im Justizjargon „Umfangsverfahren“), die im Prinzip auch<br />
dem 19. Jahrhundert (in Gestalt der sog. Polenprozesse oder<br />
komplizierter Konkursstrafverfahren) und erst recht den 20er<br />
Jahren des 20. Jahrhunderts nicht völlig fremd gewesen waren,<br />
jedenfalls im Wirtschaftsstrafrecht den Alltag der Strafjustiz<br />
zu prägen begannen. Es war also eine Reaktion auf die<br />
Veränderung des materiellen Strafrechts und die gesellschaftlichen<br />
Veränderungen im Bereich des abweichenden Verhaltens,<br />
die den Gesetzgeber in der im Beitrag von Rieß dargestellten<br />
„reaktiven Politik“ nach und nach zu Eingriffen in<br />
32 Auf eine ausführliche Rechtfertigung dieses sozialen Begriffs<br />
der materiellen Wahrheit muss an dieser Stelle ebenso<br />
verzichtet werden wie auf eine Präzisierung seines Verhältnisses<br />
zur sog. Konsensustheorie der Wahrheit von Habermas;<br />
zu der Unfähigkeit des amerikanischen Modells, dieses<br />
Erfordernis zu erfüllen, siehe Schünemann (Fn. 22), DAV,<br />
S. 555.<br />
33 Hier liegt die Stärke des amerikanischen Strafverfahrens<br />
(siehe Fn. 32) gegenüber dem deutschen Modell, das von<br />
seiner Struktur zunächst einmal den Inertia-Effekt einkalkulieren<br />
und nach dessen Kompensation suchen muss.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
489
Bernd Schünemann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
das Hauptverhandlungsmodell der RStPO bewogen hat, wobei<br />
man abermals eine Trias von Abschwächung, Aushöhlung<br />
und Abschaffung der tragenden Prinzipien unterscheiden<br />
kann.<br />
2. Die Abschwächungen beim Unmittelbarkeits- und damit<br />
eng verbundenen Mündlichkeitsprinzip sind im Beitrag<br />
von Rieß dargestellt und dahin gewürdigt worden, „dass der<br />
Gesetzgeber weitgehend an der durch die traditionellen Prozessmaximen<br />
geprägten Struktur des Verfahrens äußerlich<br />
festhält, sie aber in ihrer Bedeutung in Frage stellt oder aushöhlt.“<br />
34 Schon diese Abschwächung, erst recht aber die „im<br />
Schrifttum mit diskussionswürdigen Gründen [empfohlene]<br />
Aufgabe“ 35 , stellt aber natürlich gebieterisch die Frage, was<br />
denn gleichzeitig als Kompensation für die damit verbundene<br />
Abschwächung der Wahrheitsfindungsgarantien und der<br />
Rechtsstellung der Verteidigung (die ja nur in der Hauptverhandlung<br />
Waffengleichheit besitzt) angeboten werden kann.<br />
Der Gesetzgeber hat dieses Problem teilweise erkannt wie<br />
etwa bei der Ersetzung einer Zeugenvernehmung durch die<br />
Vorführung der Videoaufzeichnung einer früheren richterlichen<br />
Vernehmung, die nur zulässig ist, wenn sowohl der<br />
Angeklagte als auch sein Verteidiger Gelegenheit hatten, an<br />
der Vernehmung mitzuwirken (§ 255a Abs. 2 S. 1 StPO a.E.).<br />
Von einer systematischen Kompensation ist die Novellengesetzgebung<br />
aber weit entfernt, und in der durch das 1. JuMoG<br />
eingeführten Vorschrift des § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO sind<br />
nunmehr auch Protokolle und schriftliche Erklärungen der<br />
Strafverfolgungsbehörden über Ermittlungshandlungen für<br />
verlesbar erklärt worden – eine Regelung, die das Reichsgericht<br />
bereits in einer seiner frühesten Entscheidungen verworfen<br />
hatte (RGSt 2, 301), die die Gefahr der suggestiven Beeinflussung<br />
der Schöffen durch die Verlesung von Ermittlungsberichten<br />
der Strafverfolgungsbehörden ignoriert und<br />
eine klare Verletzung des in Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK garantierten<br />
sog. Konfrontationsrechts darstellt. 36<br />
3. Bei der Konzentrationsmaxime ist das Stadium der Abschwächung<br />
weit überschritten und zumindest das Stadium<br />
der Aushöhlung erreicht. Auch Rieß spricht davon, dass es<br />
sich „[nicht mehr vertreten lässt,] dass die durch § 229 StPO<br />
in seiner gegenwärtigen Fassung ermöglichten Zeiträume für<br />
die Hauptverhandlungsunterbrechung noch mit der Konzentrationsmaxime<br />
gerechtfertigt werden könne, die diese Bestimmung<br />
legitimiert“ 37 . Ich pflichte dieser Feststellung vollständig<br />
bei und meine, dass man nach einer sorgfältigen Lektüre<br />
des § 229 StPO um folgende Bewertung nicht herum<br />
kommt: „In ihrer Gesamtheit steht die Unterbrechensregelung<br />
des § 229 StPO deshalb angesichts der begrenzten Reproduktionsfähigkeit<br />
des menschlichen Gedächtnisses und der fehlenden<br />
Dokumentation der Beweisaufnahme in einem unauflösbaren<br />
Widerspruch zu § 261 StPO, der die Gründung des<br />
Urteils auf den Inbegriff der Verhandlung fordert, und verletzt<br />
damit das Rechtsstaatsprinzip der Art. 20, 28 GG sowohl<br />
in Gestalt des fair trial als auch in Gestalt des Gebots<br />
34 Rieß, <strong>ZIS</strong> 2009, 477.<br />
35 So Rieß, <strong>ZIS</strong> 2009, 477 f. m.w.N.<br />
36 Siehe Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 46 Rn. 24.<br />
37 Rieß, <strong>ZIS</strong> 2009, 477.<br />
der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege, weil durch<br />
innerlich widersprüchliche Regelungen keine einzige Rechtspflegefunktion<br />
erreicht werden kann“. 38<br />
4. Das extreme Stadium der Abschaffung der Hauptverhandlung<br />
im Sinne der RStPO als Entscheidungszentrum des<br />
Strafverfahrens ist schließlich durch die Urteilsabsprachen<br />
erreicht worden, die Jahrzehnte lang contra legem praktiziert<br />
und am Ende der letzten Legislaturperiode durch das Verständigungsgesetz<br />
vordergründig legalisiert worden sind.<br />
Obwohl insoweit im Beitrag von Rieß zu der Entwicklung<br />
der Strafverfahrenswirklichkeit und der Gesetzgebung in<br />
Gestalt des Verständigungsgesetzes durchaus reservierte und<br />
(moderat) kritische Töne anklingen, scheiden sich bei der<br />
verfahrensstrukturellen und rechtspolitischen Beurteilung<br />
unsere Geister in fast allen Punkten.<br />
a) Die Etablierung der Urteilsabsprachen sollte nicht als<br />
ein Punkt unter vielen anderen aufgeführt, sondern als ein<br />
Praradigmawechsel begriffen werden, für den eigentlich<br />
selbst der Titel meiner hiesigen Stellungnahme noch zu blass<br />
ausgefallen ist: Wenn man die sich manchmal bis zur Unerträglichkeit<br />
steigernden Euphemismen des hierzu namentlich<br />
in der Justiz und bei der Begründung und Verabschiedung<br />
des Verständigungsgesetzes entwickelten Jargons (der Titel<br />
des Gesetzes ist selbst ein Teil davon) beiseite schiebt, so<br />
muss man einräumen, dass dadurch das Fundament der Strafprozessordnung,<br />
die materielle Wahrheitsfindung, durch die<br />
Unterwerfung des Angeklagten im Umfange des abgesprochenen<br />
Geständnisses ersetzt und ihm dieses Ergebnis durch<br />
eine Strafmilderungszusage abgekauft wird. Während ein<br />
solches Ergebnis in dem (ähnlich dem deutschen Zivilprozess)<br />
auf dem Verfügungsgrundsatz beruhenden amerikanischen<br />
Strafprozess in adäquater Weise über das „guilty plea“<br />
konstruiert werden kann, bei dem es sich um eine Verfügung<br />
über den Prozessgegenstand handelt, die vorher in den „plea<br />
negotiations“ zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung<br />
ausgehandelt worden ist, musste sich die die Absprachen<br />
contra legem etablierende Justizpraxis der Aushilfskonstruktion<br />
eines Geständnisses (also materiell eines Beweismittels)<br />
bedienen und die Zusage des Gerichts als eine hypothetische<br />
Antizipation des im Fall eines Geständnisses angemessenen<br />
Strafmaßes konstruieren, womit aber weder eine Bindung des<br />
Gerichts noch das prozessuale Schicksal des Geständnisses<br />
nach einer gescheiterten Absprache angemessen begründet<br />
bzw. geregelt werden konnte. 39 Der Gesetzgeber ist zunächst<br />
äußerlich im Rahmen dieser Konstruktion verblieben, hat<br />
aber durch die in § 257c Abs. 3 S. 3 StPO der Staatsanwaltschaft<br />
ausdrücklich zuerkannte Vetoposition sowie durch die<br />
Anordnung eines Verwertungsverbots für das Geständnis im<br />
Fall einer gescheiterten Absprache implizit anerkannt, dass es<br />
nicht um Wahrheitsfindung, sondern um die sog. Verhandlungsgerechtigkeit<br />
geht. Wenn es in der Begründung zum<br />
Entwurf des Verständigungsgesetzes heißt, es gölten weiter-<br />
38 Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 44 Rn. 9.<br />
39 Zur näheren Begründung vgl. nur Schünemann, in: Hanack<br />
u.a. (Hrsg.), Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburtstag,<br />
2002, S. 525; ders., Wetterzeichen vom Untergang der deutschen<br />
Rechtskultur, 2005.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
490<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die Strafprozessordnung nach 130 Jahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
hin die Grundsätze des Strafverfahrens, namentlich dass eine<br />
Verständigung unter der Überzeugung des Gerichts vom<br />
festgestellten Sachverhalt stattfinden müsse, 40 so muss man<br />
freilich an das Bibelwort denken, dass denen zu vergeben sei,<br />
die nicht wissen, was sie tun. Nämlich in Gestalt der Unkenntnis<br />
jener epochalen Überwindung des gemeinrechtlichen<br />
Inquisitionsverfahrens durch den reformierten Strafprozess<br />
und dessen endgültige Ausprägung in der RStPO von<br />
1877, für die die von den großen Prozessualisten des 19.<br />
Jahrhunderts (Feuerbach, Mittermaier, Zachariä und Schwarze)<br />
im einzelnen ausgearbeitete und durchgesetzte Konzeption<br />
entscheidend war, dass das Grundgebrechen des Inquisitionsverfahrens<br />
in der Urteilsfindung aufgrund eines schriftlichen<br />
Verfahrens durch Beurteilung der nicht vom Richter<br />
selbst erhobenen, sondern ihm nur in den Akten unterbreiteten<br />
Beweise bestand. Die Überzeugungsbildung allein aufgrund<br />
des Inbegriffs der mündlichen und die Beweise unmittelbar<br />
enthaltenden Hauptverhandlung vor den Ohren und<br />
Augen des erkennenden Gerichts (§ 261 StPO) und unter den<br />
kritischen Augen der Öffentlichkeit (§ 169 GVG) macht<br />
deshalb die entscheidende Struktur des von der StPO geprägten<br />
Strafverfahrens aus, und nur unter dieser Voraussetzung<br />
darf von der Ermittlung der materiellen Wahrheit durch Erfüllung<br />
der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2<br />
StPO) gesprochen werden. Das hat nicht begriffen, wer an<br />
der Ermittlung der materiellen Wahrheit und der Geltung der<br />
richterlichen Aufklärungspflicht festzuhalten vermeint, aber<br />
gleichzeitig die Urteilsabsprachen einführt, durch die dem<br />
Richter die Befugnis verliehen wird, aufgrund des von ihm<br />
aus den Ermittlungsakten herausgelesenen Tatbildes (!) dem<br />
Angeklagten gegen Geständnisablegung einen vorgeblich<br />
gemilderten Strafrahmen anzubieten und dessen Unterwerfung<br />
aufgrund seiner Übermacht auch faktisch zu erzwingen.<br />
Auch der Öffentlichkeitsgrundsatz wird nur scheinbar gewahrt,<br />
weil die eigentlichen Entscheidungen in den Abspracheverhandlungen<br />
getroffen werden und die Öffentlichkeit<br />
also nur das Ergebnis zeremoniell vorgeführt bekommt.<br />
b) Der Große Strafsenat hatte es in seinem Beschluss vom<br />
3.3.2005 (BGHSt 50, 40) immerhin erkannt und eingeräumt,<br />
dass es sich bei der Etablierung der Absprachen um eine<br />
„richterliche Rechtsfortbildung“ handelte, die also per definitionem<br />
contra legem erfolgte und nicht etwa mit der geltenden<br />
Gesetzeslage noch vereinbar war. 41 Nicht überzeugend<br />
und übrigens auch mit der einschlägigen Rechtsprechung des<br />
BVerfG nicht zu vereinbaren war lediglich seine aus einer<br />
Art von Resignation geborene Beurteilung, dass es sich bei<br />
dieser Aufkündigung des richterlichen Gesetzesgehorsams<br />
(noch dazu in eigener Sache!) um eine verfassungsrechtlich<br />
zulässige Rechtsfortbildung gehandelt habe. Unbeschadet<br />
dessen muss man dem Großen Strafsenat und vorher dem<br />
4. Strafsenat in seiner Entscheidung BGHSt 43, 195 zugute<br />
halten, dass sie in dem durch das unveränderte Paragraphengerüst<br />
der StPO vorgegebenen engen Rahmen die darin allenfalls<br />
möglichen Kautelen aufzurichten versucht haben. Der<br />
Gesetzgeber war dagegen nicht ans Gesetz, sondern nur an<br />
40 BT-Drs. 16/11736 vom 27.1.2009 unter A. II. a), 2. Absatz.<br />
41 So aber Rieß, <strong>ZIS</strong> 2009, 480.<br />
die Verfassung gebunden und hätte infolgedessen, wenn er<br />
denn schon die Absprachen legalisieren wollte, nach einer<br />
dem Rechtsstaatsprinzip genügenden Kompensation für die<br />
Schleifung der in der Verfahrensstruktur der RStPO verankerten<br />
Garantien suchen müssen. Dass weder der Bundesregierung<br />
noch dem Parlament diese Notwendigkeit auch nur<br />
bewusst geworden ist, kann man wahrlich nicht anders als<br />
einen Niedergang der deutschen Rechtskultur qualifizieren,<br />
aber damit sind wir schon wieder bei dem zitierten Bibelwort<br />
gelandet.<br />
c) Wenn der Gesetzgeber wirklich am Prinzip der materiellen<br />
Wahrheit hätte festhalten wollen, hätte er sich bewusst<br />
machen müssen, dass der Effekt der Urteilsabsprache in der<br />
vollständigen Ersetzung des (wie oben dargelegt, wissenschaftstheoretisch<br />
überzeugenden) Konzepts der RStPO<br />
(„Wahrheitsfindung in der mit allen Kautelen ausgestatten<br />
Hauptverhandlung“) durch das neue Konzept „Wahrheitsfindung<br />
aufgrund des vom Angeklagten anerkannten Ergebnisses<br />
des Ermittlungsverfahrens“ besteht. Weil dieses Anerkenntnis<br />
(früher, als die staatliche Rechtspolitik noch nicht<br />
von einem euphemistischen Jargon beherrscht war, im Steuerstrafverfahren<br />
offen und ehrlich als „Unterwerfung“ bezeichnet)<br />
durch ein Strafmilderungsversprechen erkauft wird,<br />
das die Androhung einer anderenfalls schwereren Strafe zur<br />
Kehrseite hat, 42 kann ihm nur dann irgendein legitimatorischer<br />
Wert zugeschrieben werden, wenn gleichzeitig die<br />
Position des Angeklagten und seiner Verteidigung im Ermittlungsverfahren<br />
derart verstärkt wird, dass sie dessen Ergebnisse<br />
kontradiktorisch überprüfen und damit jene Grundbedingung<br />
einer objektiven Aufklärung des historischen Sachverhalts<br />
realisieren könnte, die ich bereits skizziert habe.<br />
d) Der Gesetzgeber hat sich über alle diese bei Einführung<br />
von Urteilsabsprachen unabweisbaren Fragen keine<br />
Gedanken gemacht, und auch das im US-amerikanischen<br />
Prozess wie in den Verfahrensreformen von Drittweltländern<br />
sorgfältig beachtete Problem, wie man nach gescheiterten<br />
Abspracheversuchen eine Entscheidung durch ein unbefan-<br />
42 Die in der Praxis ohnehin informell unterlaufene, vom Gesetzgeber<br />
im § 257c Abs. 3 S. 1 StPO übernommene Idee des<br />
4. Strafsenats in BGHSt 43, 195, die „Verständigung“ dürfe<br />
keine Punktstrafe, sondern nur eine Strafobergrenze zum<br />
Gegenstand haben (der Gesetzgeber hat im Interesse der<br />
Staatsanwaltschaft auch eine Untergrenze hinzugefügt), ändert<br />
an der Natur des Austauschgeschäfts nichts, sondern ist<br />
als Verbrämung der Absprachewirklichkeit eher dem Kapitel<br />
„Euphemismen“ zuzuordnen. Denn die implizite Drohung<br />
mit einer sonst höheren Strafe bleibt ja davon völlig unberührt;<br />
und indem sich das Gericht weiterhin einen Spielraum<br />
offen hält, obwohl der Angeklagte durch den Zwang zur<br />
Vorleistung seines Geständnisses ohnehin schon benachteiligt<br />
wird (das jetzt im Gesetz vorgesehene Verwertungsverbot<br />
kann an den psychologischen Nachwirkungen eines zunächst<br />
abgelegten Geständnisses bei der späteren Beweiswürdigung<br />
mit Sicherheit nichts ändern), werden durch das Obergrenzenmodell<br />
nicht nur die Fundamente des deutschen Strafverfahrens,<br />
sondern auch die Regeln der Verhandlungsgerechtigkeit<br />
gründlich missachtet.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
491
Bernd Schünemann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
genes Gericht garantieren kann, hat ihn nicht gekümmert.<br />
Dass allein in Deutschland ein Modell verwirklicht worden<br />
ist, in dem das erkennende Gericht selbst zum Handelspartner<br />
wird (während in den USA die plea negotiations zwischen<br />
der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft stattfinden und<br />
im Falle ihres Scheiterns die unbefangene Jury über die Anklage<br />
entscheiden wird und während in anderen in jüngster<br />
Zeit reformierten Strafverfahrensordnungen der Abspracheteil<br />
in ein Zwischenverfahren verwiesen wird, das von der<br />
Hauptverhandlung von der Gerichtsbesetzung her deutlich<br />
geschieden ist 43 ), kann sich dem von Rieß am Ende seines<br />
Beitrags angesprochenen „internationalen Vergleich“ nur mit<br />
dem Ergebnis stellen, in den Worten Fischers als eine<br />
„Schande der Justiz“ beurteilt zu werden. 44 Und wenn es im<br />
Beitrag von Rieß am Ende heißt, die soeben beendete Legislaturperiode<br />
habe „die Bereitschaft und Fähigkeit des Gesetzgebers“<br />
gezeigt, „komplexe und schwierige Vorhaben anzugehen<br />
wie etwa das Problem der Urteilsabsprachen“, so<br />
müsste man deshalb hinzufügen, dass er dies in einer derart<br />
oberflächlichen und dilettantischen, die wirklichen Probleme<br />
nicht einmal erkennenden Weise getan hat, dass man an dem<br />
Beruf unserer Zeit zur Strafprozessgesetzgebung schier verzweifeln<br />
muss. Anders als Rieß sehe ich auch nicht die Entschuldigung,<br />
dass eine „rechtsdogmatische und rechtspolitische<br />
Diskussion darüber, welche strukturellen Grundsatzfragen<br />
– und weitere Auswirkungen – damit [scil. mit der Integrierung<br />
der Absprachen in das klassische Prozessmodell]<br />
verbunden sind, auch in der Prozessrechtswissenschaft bisher<br />
nur im Ansatz entwickelt worden“ sei. 45 Dabei denke ich<br />
weniger an die von Rieß selbst zitierten Apologeten eines in<br />
einem für den Strafprozess illusionären Konsensdenkens<br />
entwickelten und sich ähnlich wie das Verständigungsgesetz<br />
auf die Choreographie der Hauptverhandlung beschränkenden<br />
Absprachenkonzepts, sondern umgekehrt an die von<br />
Kritikern der heutigen Absprachepraxis entwickelten Überlegungen,<br />
welche substantiellen Beschränkungen der Aushandlungsmöglichkeiten<br />
aufgerichtet und welche substantiellen<br />
Änderungen im Ermittlungsverfahren vorgenommen werden<br />
müssten, um die Ersetzung des Hauptverhandlungsmodells<br />
der RStPO durch ein (alternatives) Absprachenmodell legitimierbar<br />
zu machen. 46 Am Ende dieses Beitrages werde ich<br />
43 Nachw. bei Schünemann (Fn. 22), DAV, S. 555 Fn. 8 f.,<br />
34-37.<br />
44 StraFo 2009, 188.<br />
45 Rieß, <strong>ZIS</strong> 2009, 480.<br />
46 Vgl. nur Weßlau, Das Konsensprinzip im Strafverfahren –<br />
Leitidee für eine Gesamtreform, 2002; Hauer, Geständnis<br />
und Absprache, 2007, S. 340 ff.; meine eigenen Überlegungen<br />
setzen nicht erst mit der Rieß-Festschrift (Fn. 39) ein<br />
oder ZStW 114 (2002), 1 (55 ff.); 119 (2007), 945; StraFo<br />
2003, 344; 2004, 293; 2005, 177; in: Triffterer (Hrsg.), Gedächtnisschrift<br />
für Theo Vogler, 2004, S. 81; ZRP 2006, 63;<br />
2009, 104; AnwBl. 2006, 439 (gemeinsam mit J. Hauer),<br />
sondern bereits auf dem Symposium des baden-württembergischen<br />
Justizministeriums 1986 in Triberg und mit meinem<br />
Gutachten zum 58. DJT 1990, so dass man schwerlich<br />
mit Rieß davon sprechen kann, die einschlägigen Fragen<br />
auf die sich daraus ergebenden und seit Jahren in der Wissenschaft<br />
erhobenen Forderungen zurückkommen.<br />
V. Die kumulierte Einführung eines Parteiverfahrens<br />
durch die Opferrechtsverbesserungsgesetze<br />
Wenn man die kritikwürdigen Defizite der Strafverfahrensgesetzgebung<br />
der letzten ein bis zwei Jahrzehnte aufzählen will,<br />
fühlt man sich ein wenig wie Beckmesser im 1. Akt der<br />
„Meistersinger“, freilich mit dem Unterschied, dass hinter<br />
den vielfachen Verletzungen der Grundsätze des fair trial<br />
keine verkappte Genialität, sondern zum nicht geringen Teil<br />
politischer Opportunismus und erfolgreiche Arbeit von Interessengruppen<br />
steht. Ich möchte deshalb meine kritische<br />
Durchsicht mit wenigen Bemerkungen zu den Opferrechtsverbesserungsgesetzen<br />
schließen, die im Beitrag von Rieß<br />
konzentriert angesprochen worden sind, wobei man sich<br />
darüber klar sein muss, dass auch die Zeugenschutzgesetze<br />
zum großen Teil in diesen Zusammenhang gehören. Zunächst<br />
ist deutlich herauszustellen, dass die Position des Zeugen wie<br />
auch diejenige des Verletzten (die neueren Gesetze benutzen<br />
bedauerlicherweise durchweg den emotional aufgeladenen<br />
und implizit die Unschuldsvermutung verneinenden Ausdruck<br />
„Opfer“) in der RStPO völlig unzulänglich ausgestaltet<br />
war, so dass etliche vom Gesetzgeber eingeführte Verbesserungen<br />
des Zeugenschutzes und der Verletztenstellung anzuerkennen<br />
und gutzuheißen sind; auf eine detaillierte Analyse<br />
hierzu muss ich an dieser Stelle verzichten. 47 Inzwischen hat<br />
der Gesetzgeber aber das Augenmaß verloren und in weitem<br />
Umfange kumulativ zum Offizialprozess zwischen Staat und<br />
Angeklagtem einen vom Verletzten betriebenen Parteiprozess<br />
attachiert, wodurch der Angeklagte zumeist in eine hoffnungslose<br />
Position gerät, weil der oder die Verletzte durch<br />
Akteneinsichts- und Mitwirkungsrechte gegen Angriffe auf<br />
die Glaubwürdigkeit immunisiert wird und deshalb die gerade<br />
hier aus nachvollziehbaren Gründen nachdrücklich honorierte<br />
„Verständigung“ für den Angeklagten den letzten Ausweg<br />
bildet. Dass mit der permanenten Verbesserung des<br />
„Opferschutzes“ besonders elegant politische Akzeptanz<br />
erreicht werden kann, macht die Lektüre der Website des<br />
Bundesjustizministeriums und der Gesetzesbegründung des<br />
2. Opferrechtsreformgesetzes deutlich, wobei letztere immer<br />
wieder den direkten Einfluss der Opferschutzverbände erkennen<br />
lässt. 48 Ich freue mich, dass meine Einschätzung in dieseien<br />
von der Prozessrechtswissenschaft nur im Ansatz thematisiert<br />
worden.<br />
47 Zu meinem Standpunkt i.e.S. Schünemann, in: Michalke u.a.<br />
(Hrsg.), Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag,<br />
2008, S. 687 ff.; ders., in: Ders./Dubber (Hrsg.), Die Stellung<br />
des Opfers im Strafrechtssystem, 2000, S. 1.<br />
48 Wobei die Begründung immer wieder die verfehlte Gleichstellung<br />
von Verletztem und Beschuldigtem als Ziel hervorhebt,<br />
etwa zur Begründung für die Heraufsetzung der Schutzaltersgrenze<br />
auf 18 Jahre in den Regelungen der §§ 172<br />
GVG, 58a Abs. 1, 241a Abs. 1, 247 S. 2, 255 Abs. 2 StPO<br />
oder für die Ausdehnung der wählbaren Zeugenbeistände etc.<br />
auf Rechtslehrer in § 138 Abs. 3 StPO, worin zugleich ein<br />
Beispiel für einen erfolgreichen Lobbyismus liegen dürfte,<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
492<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die Strafprozessordnung nach 130 Jahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
sem Punkt weitgehend mit derjenigen von Rieß konform<br />
geht, der in seiner nobel formulierten, aber erkennbaren Kritik<br />
darauf hinweist, aus der gegenwärtigen Gesetzgebungsperspektive<br />
erscheine eher der Verletzte als der Beschuldigte<br />
als die Zentralfigur des Strafverfahrens, wobei die strukturellen<br />
Auswirkungen auf das hierfür nicht eingerichtete Prozessmodell<br />
erheblich sein könnten. 49 Die weitere Formulierung,<br />
man möge darin Ansätze für eine „Reprivatisierung“<br />
des Strafverfahrens sehen, drückt nach meinem Verständnis<br />
ebenfalls die gebotene Skepsis aus, denn insoweit die Opfermitwirkung<br />
nicht zu einer Diversion führt (die der Gesetzgeber<br />
löblicherweise ebenfalls zum Gegenstand seiner Regelung<br />
gemacht, aber nach meinem Dafürhalten längst noch<br />
nicht ausgereizt hat), steht ja am Ende immer noch die staatliche<br />
Kriminalstrafe.<br />
VI. Eckpunkte einer durchgreifenden Strafprozessreform<br />
Abschließend möchte ich die acht „essentials“ skizzieren, mit<br />
denen der deutsche Strafprozess wieder ins Lot gebracht und<br />
international wieder ernsthaft konkurrenzfähig gemacht werden,<br />
vielleicht sogar wieder eine Vorbildfunktion erlangen<br />
könnte 50 .<br />
1. Wenn das Endergebnis des Prozesses ohne echte<br />
Hauptverhandlung direkt aus dem Ermittlungsverfahren abgeleitet<br />
wird, dann muss schon dieser Verfahrensabschnitt<br />
genügende Garantien enthalten, um als ein Instrument zur<br />
Findung der materiellen Wahrheit qualifiziert werden zu<br />
können. Das heutige Ermittlungsverfahren ist im Grunde<br />
identisch mit dem alten Inquisitionsprozess und leidet damit<br />
an allen seinen Einseitigkeiten und Gebrechen, die vor 200<br />
Jahren zur Reform des Strafverfahrens in Europa geführt<br />
haben. Man muss also die Kontrollmechanismen und Ausbalancierungen,<br />
die damals durch die Erfindung der öffentlichen<br />
und mündlichen Hauptverhandlung geschaffen wurden,<br />
schon in das Ermittlungsverfahren einbauen. Insoweit bieten<br />
sich vier Prinzipien an, um schon im Ermittlungsverfahren<br />
eine wenigstens einigermaßen hinreichende Balance zwischen<br />
den Verfolgungsinteressen und der Kontrollierbarkeit<br />
durch die Verteidigung herzustellen.<br />
a) Als erstes muss für alle heimlichen Ermittlungsverfahren<br />
eine neue und zusätzliche Institution geschaffen werden,<br />
die nicht mit StA oder Strafjustiz identisch ist, sondern<br />
ausschließlich die Aufgabe eines Schutzes der Verteidigungsinteressen<br />
verfolgt, also eine „Proto-“, oder<br />
„Voraus-Verteidigung“. Sie wäre vom Staat zu finanzieren,<br />
würde anders als der Verteidiger selbst zur Verschwiegenheit<br />
gegenüber dem Beschuldigten verpflichtet<br />
sein, aber dessen Interessen bei allen heimlichen Ermittlungsmaßnahmen<br />
und in diesem Sinn eine Kontrollaufgabe<br />
wahrnehmen. Für alle Einzelheiten muss auf die für<br />
die transnationalen Ermittlungsverfahren vorgeschlagene<br />
weil dadurch den Professoren eine weitere Möglichkeit zur<br />
Nebentätigkeit eröffnet wird.<br />
49 Rieß, <strong>ZIS</strong> 2009, 477.<br />
50 Näher Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 69.<br />
Einrichtung eines „Eurodefensor“ verwiesen werden. 51<br />
Der Protoverteidiger hätte zugleich die Aufgabe, die partielle<br />
Reduzierung des Beschuldigten auf ein bloßes Verfahrensobjekt<br />
zu kompensieren.<br />
b) Zum zweiten müssen sämtliche Zeugenvernehmungen<br />
von Anfang an per Video aufgezeichnet werden, weil nur<br />
auf diese Weise der Verteidiger später, wenn er volle Akteneinsicht<br />
bekommt, die Verlässlichkeit einer Zeugenaussage<br />
beurteilen kann, indem in der Aussage eines Belastungszeugen<br />
dessen wirkliches Wissen von den von der<br />
Polizei hineingetragenen Vermutungen unterschieden und<br />
dadurch zuverlässig beurteilt werden kann, ob die Ermittlungen<br />
zur Auffindung der materiellen Wahrheit geführt<br />
haben und deshalb als Basis für die Abschlussentscheidung<br />
akzeptiert werden können.<br />
c) Drittens muss der Verteidiger ein gesichertes Recht zur<br />
eigenen Zeugenvernehmung bekommen. Derartige eigene<br />
Beweiserhebungen des Verteidigers sind zwar auch heute<br />
zulässig, es fehlt aber jede Pflicht des Zeugen, zur Vernehmung<br />
vor dem Verteidiger zu erscheinen. Nur durch<br />
ein gesichertes Vernehmungsrecht kann aber eine Waffengleichheit<br />
im Ermittlungsverfahren erreicht und dadurch<br />
eine als Basis der Abschlussentscheidung unverzichtbare<br />
Balance zwischen Verfolgungs- und Verteidigungsrechten<br />
hergestellt werden. Selbstverständlich<br />
müsste auch die Vernehmung durch den Verteidiger vollständig<br />
per Video aufgezeichnet werden, um etwaige Versuche<br />
des Verteidigers zur Zeugenbeeinflussung zu dokumentieren.<br />
d) Viertens ist es, nachdem der Gesetzgeber in den letzten<br />
Jahren und Jahrzehnten nicht müde geworden ist, die moderne<br />
Observations- und Kommunikationstechnik für die<br />
polizeiliche Überwachung wie für die Strafverfolgung<br />
fruchtbar zu machen, höchste Zeit, sie zur Herstellung der<br />
Verfahrensbalance auch zu Gunsten des Beschuldigten zu<br />
nutzen, namentlich indem die Untersuchungshaft weitestgehend<br />
durch die elektronische Fußfessel als mildere<br />
Maßnahme ersetzt wird. 52<br />
2. Nur wenn diese vierfache Reform des Ermittlungsverfahrens<br />
durchgeführt würde, ließe sich davon sprechen, dass die<br />
Verteidigung an dessen Ende zuverlässig beurteilen kann, ob<br />
dessen Ergebnisse die von der Staatsanwaltschaft erhobene<br />
Anklage tragen und ob es deshalb zur Abkürzung des Verfahrens<br />
sinnvoll ist, das von der Staatsanwaltschaft oder von<br />
einem Richter vorgeschlagene Ergebnis ohne Hauptverhandlung<br />
zu akzeptieren. Damit das betreffende Angebot der<br />
Justiz nicht zu einem praktisch die Entschlussfreiheit des<br />
51 Dazu die Gesetzesvorschläge in: Schünemann (Hrsg.), Ein<br />
Gesamtkonzept für die Europäische Strafrechtspflege, 2006,<br />
S. 49-56.<br />
52 Vgl. dazu Jolin/Rogers, MschrKrim 90, 201; Krahl NStZ<br />
97, 457 sowie die Stellungnahme von Roxin bei Julius in<br />
ZStW 111 (1999), 889 (906).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
493
Bernd Schünemann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Angeklagten zerstörenden strukturellen Druck führt, müssen<br />
freilich drei weitere Garantien für die plea negotiations hinzukommen.<br />
a) Eine Urteilsabsprache kann es nur mit einem professionell<br />
verteidigten Angeklagten geben, alles andere wäre die<br />
unfaire Ausnutzung seiner konstitutionellen Unterlegenheit.<br />
Weil aber jeder Angeklagte diese Chance besitzen muss (die<br />
gegenwärtige Willkür, ob der Richter sich überhaupt auf eine<br />
Abspracheverhandlung einlässt, was er normalerweise nur<br />
mit einem Verteidiger tut, bedeutet eine inakzeptable Verletzung<br />
der Chancengleichheit aller Angeklagten), muss die<br />
Verteidigung ausnahmslos eine notwendige werden.<br />
b) Der Rabatt, der bei einem Verzicht auf die Hauptverhandlung<br />
möglich ist, muss eng begrenzt werden. 53 Dies<br />
würde auch allein mit dem Strafzumessungsrecht in Übereinstimmung<br />
sein, denn danach könnte man die Abkürzung des<br />
Verfahrens als eine kleine Wiedergutmachung gegenüber der<br />
Rechtsordnung qualifizieren und daraus einen freilich vom<br />
Umfang sehr beschränkten Strafrabatt legitimieren. 54 Beispielsweise<br />
könnte die Staatsanwaltschaft mit der Anklage<br />
zwei verschiedene Strafmaßvorschläge unterbreiten, einen für<br />
den Fall nach Durchführung einer vollständigen Hauptverhandlung<br />
und einen für den Fall des Verzichts des Angeklagten<br />
auf die Hauptverhandlung, wobei die Differenz maximal<br />
20 % ausmachen dürfte. Wenn sich der Angeklagte aufgrund<br />
der verbesserten Garantien im Ermittlungsverfahren davon<br />
überzeugt hat, dass er ohnehin kaum reelle Freispruchschancen<br />
besitzt, wird er auf die Hauptverhandlung verzichten und<br />
sich der ermäßigten Strafe unterwerfen. Legitimierend wirkt<br />
hier dann aber nicht sein Konsens als solcher, sondern seine<br />
Einsicht darin, dass die Ermittlungen bereits zur Auffindung<br />
der materiellen Wahrheit geführt haben. Wählt er die Hauptverhandlung,<br />
so ist er durch den zweiten Strafmaßvorschlag<br />
der StA davor geschützt, zur „Strafe“ für seine prozessuale<br />
Hartnäckigkeit mit einer exorbitant höheren Strafe belegt zu<br />
werden.<br />
c) Drittens muss eine Inkompatibilität zwischen dem die<br />
Abspracheverhandlung führenden und dem im Falle ihres<br />
Scheiterns die Hauptverhandlung leitenden Richter statuiert<br />
werden, weil der Angeklagte nur in diesem Fall sicher sein<br />
kann, dass er das Abspracheangebot ohne nachteilige prozesspsychologische<br />
Wirkungen ablehnen kann.<br />
3. Die achte Kautel muss auf organisatorischem Gebiet<br />
liegen: Die international fast einmalige Verschmelzung der<br />
deutschen Richter- und Staatsanwaltskarriere muss durch<br />
eine zumindest partielle Entflechtung abgeschwächt werden,<br />
um den von mir sog. Schulterschlusseffekt zumindest abzumildern,<br />
dass vom Richter und Staatsanwalt auf Grund gleicher<br />
beruflicher Sozialisation und Zielattribuierung die<br />
Standpunkte des anderen wechselseitig zur Bestärkung der<br />
eigenen Meinung verwertet werden. 55<br />
4. Wer die Justizpolitik der Bundesrepublik in den letzten<br />
Jahrzehnten verfolgt hat, wird die vorstehenden Vorschläge<br />
als gewagt, wenn nicht utopisch empfinden. In Wahrheit sind<br />
sie nichts anderes als eine Aufstellung der unverzichtbaren<br />
Prämissen, die bei der Einführung eines mit Urteilsabsprachen<br />
arbeitenden Strafverfahrens in einem Rechtsstaat erfüllt<br />
sein müssen.<br />
53 Dagegen lässt die Rechtsprechung des BGH eine ausreichende<br />
Domestizierung der tatrichterlichen „Sanktionsschere“<br />
vermissen, wenn beispielsweise in einem Verfahren wegen<br />
Raubes die Alternative „4 ½ oder über 7 Jahre Freiheitsstrafe“<br />
toleriert wird (BGH NStZ 2007, 655).<br />
54 Dazu Schünemann/Hauer, AnwBl. 2006, 439; Hauer, Geständnis<br />
und Absprache, 2007, S. 312.<br />
55 Dazu näher Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 9 Rn. 1, § 29<br />
Rn. 25.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
494<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Zum Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen<br />
auf das erkennende Gericht und anderen Absonderlichkeiten<br />
des Rechtsschutzsystems im Ermittlungsverfahren<br />
Von Staatsanwalt Dr. Markus Löffelmann, z.Zt. Arusha, Tansania*<br />
I. Das Rechtsschutzsystem gegen Ermittlungsmaßnahmen<br />
wirft zahlreiche ungeklärte Rechtsfragen auf und beeinträchtigt<br />
durch seine Kompliziertheit den Rechtsschutz<br />
Betroffener<br />
1. Gesetzesänderung und aktuelle Rechtsprechung<br />
a) Dass die Zuständigkeit zur Anordnung von Ermittlungsmaßnahmen<br />
und zur Gewährung von Rechtsschutz<br />
gegen diese nach Anklageerhebung auf das erkennende Gericht<br />
übergehe, gehört zu einem der am wenigsten hinterfragten<br />
Grundsätze des Strafprozessrechts. Mit dem Gesetz zur<br />
Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer<br />
verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der<br />
Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 1 hat dieser Grundsatz<br />
in § 101 Abs. 7 S. 4 StPO 2 eine Ausprägung erfahren, 3 die<br />
zahlreiche Fragen aufwirft, welche zum Teil bereits Gegenstand<br />
höchstrichterlicher Rechtsprechung geworden sind.<br />
b) Anzusprechen sind in diesem Zusammenhang unter<br />
anderem drei neuere Entscheidungen des BGH: Die Entscheidung<br />
vom 8.10.2008 4 betrifft die Frage des Konkurrenzverhältnisses<br />
von nachträglichem Rechtsschutz gemäß § 101<br />
Abs. 7 und den allgemeinen Rechtsbehelfen gegen Ermittlungsmaßnahmen,<br />
d.h. der Beschwerde und dem Verfahren<br />
entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2. Der 3. Senat hat – nach Meinung<br />
des Verf. zu Unrecht 5 – § 101 Abs. 7 als spezielleres<br />
Recht angesehen, das die allgemeinen Rechtsbehelfe verdränge.<br />
c) In seiner Entscheidung vom 22.1.2009 6 hatte sich derselbe<br />
Senat mit der Problematik auseinanderzusetzen, ob für<br />
die Entscheidung über das Rechtsmittel gegen eine auf einen<br />
Antrag nach § 101 Abs. 7 ergangene Entscheidung das an-<br />
∗ Der Verf. arbeitet derzeit im Auftrag der Deutschen Gesellschaft<br />
für Technische Zusammenarbeit als Durchführungsverantwortlicher<br />
für das Projekt des Bundesministeriums für<br />
wirtschaftliche Entwicklung und Zusammenarbeit zur Stärkung<br />
der Kapazitäten des Afrikanischen Gerichtshofs für<br />
Menschen- und Völkerrechte in Arusha, Tansania.<br />
1 BGBl. I 2007, S. 3198.<br />
2<br />
Paragrafenangaben ohne Gesetzesbezeichnung beziehen<br />
sich im Folgenden auf die StPO.<br />
3 Die Vorschrift geht zurück auf die entsprechende Regelung<br />
zur akustischen Wohnraumüberwachung in § 100d Abs. 10 in<br />
der Fassung durch das Gesetz zur Umsetzung des Urteils des<br />
Bundesverfassungsgerichts vom 3.3.2004 (akustische Wohnraumüberwachung),<br />
BGBl. I 2005, S. 1841, die wiederum der<br />
Urfassung dieses Rechtsschutzinstruments in § 100d Abs. 6<br />
in der Fassung durch das OrgKG vom 4.5.1998, BGBl. I<br />
1998, S. 845 nachgebildet ist.<br />
4 BGH NJW 2009, 454.<br />
5 Vgl. näher Löffelmann, StV 2009, 379.<br />
6 BGHR StPO § 101 Abs. 7 Zuständigkeit 1 = NStZ 2009,<br />
399.<br />
ordnende oder das erkennende Gericht zuständig sei und dies<br />
– für den konkreten Fall – im ersteren Sinne entschieden, da<br />
hier die Gefahr divergierender Entscheidungen über die<br />
Rechtmäßigkeit der beanstandeten Maßnahmen nicht bestehe.<br />
d) Schließlich stellte der 4. Strafsenat in einer Entscheidung<br />
vom 24.6.2009 7 fest, dass die sofortige Beschwerde das<br />
statthafte Rechtsmittel gegen eine Entscheidung des erkennenden<br />
Gerichts über einen Antrag nach § 101 Abs. 7 sei,<br />
selbst wenn hiergegen auch mit der Revision vorgegangen<br />
werden könne.<br />
2. Weitere Problemlagen<br />
Die genannten Entscheidungen des BGH befassen sich nur<br />
mit einem Teil der durch den Übergang der Zuständigkeit für<br />
die Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen<br />
auf das erkennende Gericht einhergehenden Problemlagen.<br />
Ohne Anspruch auf Vollständigkeit seien folgende<br />
verzwickte Konstellationen – geordnet nach steigendem<br />
Komplexitätsgrad und unter Einbeziehung der bereits von der<br />
Rechtsprechung thematisierten Fragestellungen (vgl. I. 1. b)<br />
bis d) – kurz dargestellt:<br />
a) Fraglich ist, ob der Betroffene ein Wahlrecht hat, gegen<br />
belastende Ermittlungsmaßnahmen entweder mit den allgemeinen<br />
Rechtsbehelfen entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 bzw.<br />
gemäß §§ 304 ff. vorzugehen oder nachträglichen Rechtsschutz<br />
gemäß § 101 Abs. 7 anzustrengen. Nimmt man mit<br />
dem BGH die Vorrangigkeit des § 101 Abs. 7 an, so führt das<br />
dazu, dass wegen der Zwei-Wochen-Frist des § 101 Abs. 7<br />
S. 2 auch die allgemeinen Rechtsbehelfe präkludiert sind.<br />
Entgegen der Intention des Gesetzgebers 8 stünde damit der<br />
nach § 101 Abs. 7 Rechtsschutzberechtigte schlechter als<br />
derjenige, dem nur die allgemeinen Rechtsbehelfe zur Verfügung<br />
stehen. Denn letztere sind nicht an bestimmte Fristen<br />
gebunden, 9 mit zunehmendem zeitlichen Abstand zur Maßnahme<br />
steigen lediglich die Anforderungen an das Fortbestehen<br />
des Rechtsschutzbedürfnisses. 10 Von der wohl h.M. wird<br />
7 BGH, Beschl. v. 24.6.2009 – 4 StR 188/09.<br />
8 BT-Drs. 16/5846, S. 2 f. (22, 62).<br />
9 Dies wurde von BGHSt 44, 265 = NJW 1999, 730 erwogen;<br />
vgl. BVerfGK 4, 287 (294 ff.).<br />
10 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 30.5.2006 – 2 BvR 1520/05<br />
m.w.N. (kein Rechtsschutzbedürfnis bei Einlegung der Beschwerde<br />
acht Jahre und fünf Monate nach der Durchsuchung);<br />
BVerfG, Beschl. v. 16.4.2007 – 2 BvR 463/07<br />
m.w.N. (kein Rechtsschutzbedürfnis bei Antrag auf gerichtliche<br />
Entscheidung viereinhalb Jahre nach Beschlagnahme und<br />
drei Jahre nach Abschluss des Strafverfahrens); BVerfG<br />
NStZ 2009, 166 (Rechtsschutzbedürfnis ein Jahr nach Unterrichtung<br />
über die Maßnahme und neun Monate nach Einstellung<br />
des Verfahrens noch nicht entfallen); Paul, in: Hannich<br />
(Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung,<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
495
Markus Löffelmann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
die Vorschrift daher als Auffangrechtsbehelf angesehen, der<br />
dem Betroffenen den Nachweis seines Rechtsschutzbedürfnisses<br />
ersparen soll oder im Sinne eines Wahlrechts das taktische<br />
Repertoire der Rechtsschutzmöglichkeiten erweitert. 11<br />
b) Die vorgenannte Streitfrage wirkt sich außer in zeitlicher<br />
auch in funktionaler Hinsicht auf die Reichweite des<br />
Rechtsschutzes aus. Gegen Entscheidungen entsprechend<br />
§ 98 Abs. 2 S. 2 ist als weiteres Rechtsmittel die – grundsätzlich<br />
nicht fristgebundene – Beschwerde zulässig. Gegen Entscheidungen<br />
nach § 101 Abs. 7 S. 2 kann gemäß § 101 Abs. 7<br />
S. 3 die sofortige Beschwerde eingelegt werden. Auch diese<br />
ist wiederum an eine enge Frist gebunden. Die auf die Beschwerde<br />
ergangene Entscheidung ist hingegen nur in den<br />
Grenzen des § 310 mit der weiteren Beschwerde anfechtbar.<br />
c) Wird Rechtsschutz gegen Ermittlungsmaßnahmen erst<br />
nach Erhebung der Anklage angestrengt, so hat über den<br />
Antrag oder die Beschwerde nach allgemeiner Ansicht das<br />
erkennende Gericht zu entscheiden, auf das die Verfahrensherrschaft<br />
übergegangen sei. Unklar ist hingegen, in welchem<br />
Rahmen das erkennende Gericht entscheidet: Im Rahmen der<br />
Entscheidung über die Hauptsache oder außerhalb derselben.<br />
12 Für den Antrag nach § 101 Abs. 7 S. 2 sieht § 101<br />
Abs. 7 S. 4 vor, dass das erkennende Gericht darüber „in<br />
seiner das Verfahren abschließenden Entscheidung“ befinde.<br />
Dahinter stehen – in den Gesetzesmaterialien nicht näher<br />
bezeichnete – Gründe der „Zweckmäßigkeit und Effizienz“<br />
des gerichtlichen Verfahrens und der „Vermeidung divergierender<br />
Entscheidungen“ 13 , die wohl darauf abzielen, dass in<br />
der Hauptsache das erkennende Gericht auch bei der Frage<br />
der Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse die Rechtmäßigkeit<br />
der zugrunde liegenden Maßnahme zu würdigen hat.<br />
Über die allgemeinen Rechtsbehelfe kann das erkennende<br />
Gericht hingegen auch außerhalb der Hauptsache durch Beschluss<br />
entscheiden.<br />
d) Dieser Unterschied hat zur Konsequenz, dass völlig unterschiedliche<br />
Rechtsmittel gegen die Entscheidung des erkennenden<br />
Gerichts in Betracht kommen: Im Falle der allge-<br />
6. Aufl. 2008, Vor § 296 Rn. 7, schlägt in Anlehnung an den<br />
Rechtsgedanken des § 311 Abs. 2 sogar eine zeitliche Begrenzung<br />
von einer Woche vor; vgl. dazu auch eingehend<br />
Meyer/Rettenmaier, NJW 2009, 1238.<br />
11<br />
Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, Kommentar, 51.<br />
Aufl. 2008, § 101 Rn. 26; Nack, in: Hannich (Fn. 10), § 101<br />
Rn. 34; Puschke/Singelnstein, NJW 2008, 113 (116); Zöller,<br />
StraFo 2008, 15 (23); Schmidt, NStZ 2009, 243 (246);<br />
Löffelmann, StV 2009, 379 (384); Meyer/Rettenmaier, NJW<br />
2009, 1238 (1240 f.); differenzierend Singelnstein, NStZ<br />
2009, 481 (483): Beschwerde neben § 101 Abs. 7 weiterhin<br />
zulässig, entsprechende Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2<br />
entfällt mangels Regelungslücke.<br />
12 Vgl. OLG Frankfurt/Main NStZ-RR 2006, 44 (45), wo eine<br />
analoge Anwendung des § 100d Abs. 10 a.F. mit Blick auf<br />
den besonderen Charakter von Maßnahmen nach § 100c<br />
abgelehnt wird; Nack (Fn. 11), § 101 Rn. 37: stets Entscheidung<br />
im Beschlussverfahren außerhalb der Hauptverhandlung;<br />
ebenso Singelnstein, NStZ 2009, 481 (484 f.).<br />
13 BT-Drs. 16/5846, S. 63.<br />
meinen Rechtsbehelfe die Beschwerde bzw. – von den Fällen<br />
des § 310 abgesehen – gar kein Rechtsmittel; im Falle des<br />
Antrags nach § 101 Abs. 7 S. 2 alle gegen die das Verfahren<br />
abschließende Entscheidung des erkennenden Gerichts zulässigen<br />
Rechtsbehelfe, d.h. in erster Linie Berufung und Revision.<br />
14<br />
e) Fraglich ist weiterhin, ob der Betroffene in jedem Fall<br />
mit dem gegebenen Rechtsmittel auch die Rechtmäßigkeit<br />
der beanstandeten Maßnahme überprüfen lassen kann. Für<br />
die Revision ist das – worauf BGH – 4 StR 188/09 hinweist –<br />
nicht der Fall, sofern das Urteil nicht auf der Auffassung des<br />
erkennenden Gerichts von der Rechtmäßigkeit der Maßnahme<br />
beruht – etwa wenn diese und die durch sie erlangten<br />
Erkenntnisse für die Entscheidungsfindung überhaupt keine<br />
Rolle gespielt haben. 15 Der BGH vertritt unter anderem aus<br />
diesem Grunde, dass Rechtsmittel gegen die Entscheidung<br />
des erkennenden Gerichts in jedem Fall die sofortige Beschwerde<br />
sei. Das überzeugt, soweit der Betroffene die Überprüfung<br />
der Entscheidung des erkennenden Gerichts über die<br />
Rechtmäßigkeit der Maßnahme nicht tatsächlich im Wege der<br />
Revision erreichen kann; die Gesetzesmaterialien enthalten<br />
zu diesem Gesichtspunkt keine Aussage. 16<br />
f) Verfahrensabschließende Entscheidungen des erkennenden<br />
Gerichts i.S.d. § 101 Abs. 7 S. 4 dürften nicht nur<br />
Verurteilung oder Freispruch, sondern ebenso die endgültige<br />
Einstellung des Verfahrens nach § 153 Abs. 2 S. 1 oder<br />
§ 153a Abs. 2 S. 1, möglicherweise auch dessen vorläufige<br />
Einstellung nach § 205 sein, 17 denn zu welchem Zeitpunkt<br />
und in welchem Rahmen sonst sollte das Gericht über den<br />
Antrag entscheiden Andererseits erscheint es höchst seltsam,<br />
dass das erkennende Gericht gehalten sein soll, sich im Rahmen<br />
solcher, eigentlich auf die Erhöhung der Effizienz des<br />
Verfahrens abzielender Entscheidungen mit der Rechtmäßigkeit<br />
der beanstandeten Maßnahme auseinandersetzen zu müssen,<br />
die doch auf die Entscheidung einen allenfalls randmäßigen<br />
Einfluss hat. Auch die Frage, ob Rechtsbehelfe gegen<br />
solche verfahrensabschließenden Entscheidungen gegeben<br />
sind, muss höchst differenziert beantwortet werden, 18 d.h. die<br />
Reichweite des Rechtsschutzes Betroffener ist ganz von der<br />
Natur der verfahrensabschließenden Entscheidung abhängig.<br />
g) Schließlich kann auch die Situation eintreten, dass das<br />
anordnende Gericht bereits über die Rechtmäßigkeit der<br />
beanstandeten Maßnahme entschieden hat, dann die Anklage<br />
erhoben wird und der Betroffene erst anschließend die Entscheidung<br />
des anordnenden Gerichts angreift. Fraglich ist, ob<br />
in diesem Fall die Zuständigkeit zur Entscheidung über die<br />
Beschwerde (im Fall des Antrags entsprechend § 98 Abs. 2<br />
S. 2) oder die sofortige Beschwerde (im Fall des Antrags<br />
nach § 101 Abs. 7 S. 2) auf das erkennende Gericht übergeht.<br />
§ 101 Abs. 7 S. 4 der nur den „Antrag“ erwähnt, spricht gegen<br />
den Übergang der Zuständigkeit. Der der Vorschrift<br />
14 A.A. aber nun BGH, Beschl. v. 24.6.2009 – 4 StR 188/09.<br />
15 Vgl. Kuckein, in: Hannich (Fn. 10), § 337 Rn. 33 ff.<br />
16 Vgl. BT-Drs. 16/5846, S. 62 f.<br />
17 Ähnlich Meyer/Rettenmaier, NJW 2009, 1238 (1241).<br />
18 Vgl. Meyer-Goßner (Fn. 11), § 153 Rn. 34; § 153a Rn. 57;<br />
§ 205 Rn. 4.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
496<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
zugrunde liegende Gedanke einer Vermeidung divergierender<br />
Entscheidungen spricht freilich – auf den ersten Blick – dafür<br />
(näher zu diesem Argument unten II. 2.).<br />
h) Eine Potenzierung erfahren die dargestellten Probleme<br />
durch das Hinzutreten weiterer Betroffener. Handelt es sich<br />
um mehrere in demselben Verfahren angeklagte Personen, so<br />
bedeutet das freilich noch nicht, dass sie dieselbe Verteidigungsstrategie<br />
wählen. Ein Angeklagter mag die beanstandete<br />
Maßnahme etwa nach § 304 angreifen, ein anderer nach<br />
§ 101 Abs. 7 S. 2, ein dritter erst nach Anklageerhebung oder<br />
gar nach Abschluss des Hauptverfahrens. Für den Rechtsbehelf<br />
des ersten Angeklagten wäre das Beschwerdegericht<br />
zuständig, für den zweiten das anordnende Gericht und für<br />
den dritten das erkennende Gericht. Die jeweilige Entscheidung<br />
könnte der erste Angeklagte nicht mehr angreifen, der<br />
zweite könnte dagegen die sofortige Beschwerde einlegen,<br />
der dritte das gegen die Entscheidung des erkennenden Gerichts<br />
gegebene Rechtsmittel, also Berufung, Revision, gegebenenfalls<br />
Beschwerde oder – nach Auffassung des BGH –<br />
die sofortige Beschwerde.<br />
i) Diese Konstellation lässt sich ohne viel Phantasie weiter<br />
dadurch komplizieren, dass – was gerade bei verdeckten<br />
Ermittlungsmaßnahmen in aller Regel der Fall ist – weitere<br />
Betroffene Rechtsschutz suchen, die keine Angeklagten sind.<br />
Auch diesen stehen die genannten Rechtsbehelfe zur Verfügung,<br />
aber deren Zielrichtung ist häufig von denen der Angeklagten<br />
verschieden. Problematisch wird das nach Anklageerhebung,<br />
wenn das erkennende Gericht über diese Rechtsschutzersuchen<br />
in seiner das Verfahren abschließenden Entscheidung<br />
befinden muss, denn die zu beurteilenden Gesichtspunkte<br />
Dritter sind möglicherweise für das Verfahren<br />
völlig irrelevant und beeinträchtigen seine Effizienz und<br />
Dauer. Zum Schutz der Verfahrensbeteiligten kann es deshalb<br />
aus verfassungsrechtlichen Gründen geradezu geboten<br />
sein, dass das erkennende Gericht über Anträge Dritter außerhalb<br />
der Hauptverhandlung durch Beschluss entscheidet. 19<br />
II. Die Undurchsichtigkeit und Verworrenheit der<br />
Rechtslage beim Rechtsschutz gegen Ermittlungsmaßnahmen<br />
ist ein Resultat strafprozessualer Grundsätze, die<br />
der Überprüfung bedürfen<br />
1. Das Dogma vom Übergang der Verfahrensherrschaft auf<br />
das erkennende Gericht<br />
Dass die Zuständigkeit zur Entscheidung über Rechtsbehelfe<br />
gegen Ermittlungsmaßnahmen nach Anklageerhebung auf<br />
das erkennende Gericht übergehe, wird maßgeblich mit dem<br />
Grundsatz des Übergangs der Verfahrensherrschaft auf das<br />
erkennende Gericht nach Erhebung der Anklage begründet. 20<br />
19 Angesprochen ist damit der Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung,<br />
vgl. Krekeler/Löffelmann, in: Dies. (Hrsg.),<br />
Anwaltkommentar Strafprozessordnung, 2007, Einleitung<br />
Rn. 31 m.w.N.; vgl. dazu auch Singelnstein, NStZ 2009, 481<br />
(485).<br />
20 Vgl. Erb, in: ders./Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/Hilger/<br />
Ignor (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und<br />
das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 5, 26. Aufl. 2008, § 162<br />
Betrachtet man diesen Schluss näher, so drängen sich Ungereimtheiten<br />
auf, die seine Berechtigung in Frage stellen:<br />
a) Der Übergang der Verfahrensherrschaft auf das erkennende<br />
Gericht bedeutet nicht zugleich deren Entzug für die<br />
Staatsanwaltschaft. Denn bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens<br />
– also bis das Gericht die Verfahrensherrschaft durch<br />
einen Willensakt ausdrücklich angenommen hat und das<br />
Verfahren damit rechtshängig geworden ist – kann die<br />
Staatsanwaltschaft die Anklage jederzeit zurücknehmen und<br />
das Verfahren damit in den Stand des Ermittlungsverfahrens<br />
zurücksetzen (vgl. § 156). 21 Der Grundsatz muss dahin konkretisiert<br />
werden, dass die Staatsanwaltschaft die Dispositionsbefugnis<br />
über die Anklage verliert.<br />
b) Der Übergang der Verfahrensherrschaft auf das erkennende<br />
Gericht bedeutet nicht zugleich, dass die Staatsanwaltschaft<br />
nach Anklageerhebung nicht mehr aus eigener Machtvollkommenheit<br />
in Bezug auf das Verfahren handeln dürfte.<br />
Sie ist dazu sogar ausdrücklich berufen. Für Sonderakten<br />
(§ 101 Abs. 2) ist die Staatsanwaltschaft weiterhin aktenführende<br />
Behörde. Aus § 98 Abs. 3 22 , § 108 Abs. 1 S. 2 23 , § 110<br />
Abs. 2 24 und anderen Vorschriften, sowie aus der Verpflichtung<br />
der Strafverfolgungsbehörden zur bestmöglichen Sachverhaltsaufklärung<br />
im Falle gesperrter Beweismittel (§ 96) 25<br />
Rn. 52, 52a; Griesbaum, in: Hannich (Fn. 10), § 162 Rn. 14,<br />
20; Nack (Fn. 11), § 98 Rn. 31; Meyer-Goßner (Fn. 11),<br />
§ 162 Rn. 16, 19.<br />
21 Meyer-Goßner (Fn. 11), § 156 Rn. 2.<br />
22 Wohlers, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar<br />
zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz,<br />
56. Lieferung, Stand: Februar 2008, § 98<br />
Rn. 32; Schäfer, in: Rieß, (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die<br />
Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz,),<br />
Bd. 2, 25. Aufl. 2004, § 98 Rn. 41.<br />
23 Die Staatsanwaltschaft soll durch die Benachrichtigung in<br />
die Lage versetzt werden, zu prüfen, ob die vorläufig beschlagnahmten<br />
Gegenstände in einem anderen – ggf. noch<br />
von ihr einzuleitenden – Ermittlungsverfahren gemäß §§ 94,<br />
98 zu beschlagnahmen sind.<br />
24 Auch bei Anordnung der Durchsuchung durch das erkennende<br />
Gericht ist die Staatsanwaltschaft – wohl neben dem<br />
anordnenden Gericht (vgl. Meyer-Goßner [Fn. 11], § 110<br />
Rn. 3) – zur Durchsicht ermächtigt.<br />
25 Sowohl Staatsanwaltschaft als auch Gericht haben, sofern<br />
sie das Zurückhalten des Beweismittels für rechtswidrig<br />
halten, nach Ausschöpfen aller sonstigen Möglichkeiten zur<br />
Herbeiführung einer abweichenden Entscheidung die oberste<br />
Justizbehörde mit dem Ziel einzuschalten, an die oberste<br />
Innenbehörde eine Gegenvorstellung zu richten und, wenn<br />
diese erfolglos bleibt, eine Entscheidung der Landesregierung<br />
durch Kabinettsbeschluss herbeizuführen (vgl. BGH NJW<br />
2007, 3010 [3012 f.]). Die in Rede stehende Tatsache kann<br />
zudem grundsätzlich durch das Erheben anderer Beweismittel<br />
aufgeklärt werden (vgl. BGHSt 31, 148 = NJW 1983, 1005;<br />
BGHSt 31, 290 [294] = NJW 1983, 1572; BGHSt 33, 70 =<br />
NJW 1985, 986; BGHSt 33, 83 = NJW 1985, 984; BGHSt<br />
33, 178 = NJW 1985, 1789; BGHSt 36, 159 = NJW 1989,<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
497
Markus Löffelmann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft auch nach Anklageerhebung<br />
– neben der entsprechenden Kompetenz des erkennenden<br />
Gerichts (vgl. § 202 S. 1, § 244 Abs. 2) – zu eigenen<br />
Ermittlungen berechtigt ist. 26<br />
c) Der Übergang der Verfahrensherrschaft auf das erkennende<br />
Gericht beseitigt nicht das alle Verfahrensstadien<br />
übergreifende und das Strafverfahren als Erkenntnisprozess<br />
kennzeichnende Ziel der Wahrheitserforschung 27 , an dessen<br />
Verwirklichung die Staatsanwaltschaft als ein dem Gericht<br />
gleichgeordnetes Organ der Strafrechtspflege zu jedem Zeitpunkt<br />
des Verfahrens beteiligt ist. 28 Die streitige Frage, mit<br />
welchen Konsequenzen der Übergang der Verfahrensherrschaft<br />
verbunden ist, muss in solchermaßen größerem Zusammenhang<br />
beantwortet werden.<br />
d) In einem spezifischeren Sinne kann man Verfahrensherrschaft<br />
dergestalt definieren, „dass das Gericht für den<br />
weiteren Verfahrensablauf die Verantwortung trägt und bei<br />
seinen Entscheidungen in Anwendung des Strafgesetzes nicht<br />
an die gestellten Anträge gebunden ist.“ 29 Das bedeutet einerseits<br />
nicht – dies sei hier wiederholt –, dass die Staatsanwaltschaft<br />
keinerlei Verantwortung mehr trage und keine eigenen<br />
Entscheidungen mehr treffen könne. Andererseits bezieht<br />
sich die Verfahrensherrschaft des erkennenden Gerichts freilich<br />
nur auf den Bestandteil des Verfahrens, der ihm mit der<br />
Anklage unterbreitet wurde. Über abgetrennte, nicht oder bei<br />
anderen Gerichten angeklagte Verfahrensteile erlangt das<br />
erkennende Gericht keine Verfahrensherrschaft und kann<br />
insoweit keine „divergierenden Entscheidungen“ verhindern.<br />
e) Vor allem aber umfasst der so verstandene Grundsatz<br />
vom Übergang der Verfahrensherrschaft keinerlei Aussage<br />
über einen etwaigen Übergang der Zuständigkeit auf das<br />
erkennende Gericht für die Entscheidung über – bereits angebrachte<br />
oder noch zu erhebende – Rechtsbehelfe, die das<br />
Ermittlungsverfahren betreffen. Versteht man Strafverfah-<br />
3291; BGH NStZ 2002, 368; BVerfG, Beschl. v. 29.3.2007 –<br />
2 BvR 197/07, BeckRS 2007, 23976).<br />
26 So die h.M. unter der (von RGSt 60, 263 vorgegebenen)<br />
Voraussetzung, dass mit den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft<br />
keine „Störung des gerichtlichen Verfahrens“ verbunden<br />
ist, vgl. Meyer-Goßner (Fn. 11), § 162 Rn. 16, § 202<br />
Rn. 5; OLG Stuttgart MDR 1983, 955; Roxin, Strafverfahrensrecht,<br />
25. Aufl. 1998, § 10 Rn. 7; die Gegenauffassung<br />
stellt auf die Zäsurwirkung des § 169a und die sachliche<br />
Begrenzung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsbefugnis<br />
in § 160 Abs. 1 („zu ihrer Entschließung darüber, ob die<br />
öffentliche Klage zu erheben ist“) ab (vgl. Strauß, NStZ<br />
2006, 556; Strate, StV 1985, 337; Weßlau, in: Rudolphi u.a.<br />
(Fn. 22), § 151 Rn. 7), ohne das Verhältnis von Staatsanwaltschaft<br />
und Gericht aber in einem umfassenderen, auf die<br />
Ziele des Strafverfahrens bezogenen, Lichte zu würdigen.<br />
27 Näher Löffelmann, Die normativen Grenzen der Wahrheitserforschung<br />
im Strafverfahren, 2008, S. 99 ff. m.w.N.<br />
28 Wohlers, Entstehung und Funktion der Staatsanwaltschaft,<br />
1994, S. 278; Krey, JA 1985, 62.<br />
29 Roxin (Fn. 26), § 38 Rn 10.<br />
rensrecht – zurecht – als „angewandtes Verfassungsrecht“ 30<br />
und definiert daher den Verfahrensbegriff vor dem Hintergrund<br />
der durch das Verfahren vermittelten Grundrechtseingriffe,<br />
so zeigt sich, dass zahlreiche Verfahren – von der<br />
Begründung des Anfangsverdachts bis zur Löschung der das<br />
Verfahren betreffenden personenbezogenen Daten – unterschieden<br />
werden müssen, die ihren jeweils eigenen Regeln<br />
folgen. Jede Ermittlungsmaßnahme und jede Erhebung und<br />
Verwendung 31 personenbezogener Daten begründet – soweit<br />
ihnen nicht ausnahmsweise die Eingriffsqualität fehlt – 32 für<br />
jeden einzelnen Betroffenen einen Eingriff in ein spezifisches<br />
Grundrecht, der eine Ermächtigungsgrundlage erfordert und<br />
in einem eigens dafür vorgesehenen Verfahren 33 gerichtlich<br />
überprüft werden kann. Auf diese Verfahren bezieht sich der<br />
Grundsatz vom Übergang der Verfahrensherrschaft nicht.<br />
f) Eine gerne für den Zuständigkeitsübergang als Referenz<br />
in Anspruch genommene vermeintliche „lang andauernde<br />
Tradition in der Rechtsprechung“ 34 , erweist sich bei näherer<br />
Betrachtung als wenig verlässliche Rechtsgeschichtsinterpretation.<br />
Die Argumentation in den betreffenden Entscheidungen<br />
des BGH vom 26.10.1972 35 , vom 15.9.1977 36 und<br />
vom 1.2.1980 37 ist dünn und nicht verallgemeinerungsfähig.<br />
In den Entscheidungen vom 26.10.1972 und vom 1.2.1980<br />
handelt es sich um Haftsachen, also um in der Regel bis zum<br />
30 BVerfGE 32, 373, 383 = NJW 1972, 1123 (1125); BGHSt<br />
19, 325 (330) = JZ 1965, 32 (34) m.w.N.<br />
31 Vgl. die Verwendungsregelungen in § 161 Abs. 2, § 477<br />
Abs. 2 S. 2 und 3, außerdem die Sonderregelungen für die<br />
akustische Wohnraumüberwachung in § 100d Abs. 5, für den<br />
Einsatz des IMSI-/IMEI-Catchers in § 100i Abs. 2 S. 2, für<br />
den Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung in § 161<br />
Abs. 3, sowie in § 101 Abs. 8 S. 3 und § 489 Abs. 7 S. 2 und<br />
3 für Daten, die nur noch für einen bestimmten Zweck aufbewahrt<br />
werden dürfen, ferner die bereichsspezifischen Verwendungsverbote,<br />
etwa in § 14 Abs. 2 Nr. 7, Abs. 4 BDSG,<br />
§ 30 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 4 AO, § 97 Abs. 1 S. 3 InsO, § 35<br />
Abs. 1 und 2 SGB I i.V.m. §§ 68, 73 SGB X, § 14 Abs. 4<br />
TransfG, § 39 Abs. 3 und 4 PostG oder § 4 Abs. 2 S. 4 und 5<br />
ABMG.<br />
32 So etwa die automatische und anonyme Aussonderung<br />
personenbezogener Daten im Rahmen der Rasterfahndung,<br />
Zielwahlsuche oder Erhebung der IMSI/IMEI eines Mobiltelefons,<br />
vgl. BT-Drs. 16/5846, S. 57; BVerfGE 100, 313 (366)<br />
= NJW 2000, 55 (59); BVerfGE 107, 299 (328) = NJW 2003,<br />
1787 (1792 f.); BVerfGE 115, 320 (343) = NJW 2006, 1939<br />
(1941); BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505 (1507);<br />
BVerfG NJW 2009, 1405 f.<br />
33 Vgl. näher Löffelmann, StV 2009, 379 f.<br />
34 OLG Frankfurt/Main NStZ-RR 2006, 44 (46).<br />
35 BGH NJW 1973, 477; dieser Entscheidung vorangehend<br />
bereits OLG Oldenburg NJW 1957, 233; OLG Karlsruhe<br />
NJW 1972, 1723.<br />
36 BGHSt 27, 253 = NJW 1977, 2175; dem folgend OLG<br />
Karlsruhe wistra 1998, 76.<br />
37 BGHSt 29, 200 = NJW 1980, 1401.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
498<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Ende des Hauptverfahrens fortdauernde Eingriffe. 38 Das<br />
Argument, das erkennende Gericht sei verpflichtet, in jeder<br />
Lage des Verfahrens von sich aus die Haftvoraussetzungen<br />
zu prüfen 39 , ist auf – zu Beginn der Hauptverhandlung in der<br />
Regel abgeschlossene – Ermittlungsmaßnahmen gerade nicht<br />
generell übertragbar. In der erstgenannten Entscheidung war<br />
außerdem keine Anklageerhebung erfolgt, sondern eine Verweisung<br />
der Sache an die Landesjustiz gemäß § 142a Abs. 4<br />
GVG. Das entscheidende Argument, auf das alle Entscheidungen<br />
abstellen, dass ein „derartiges Nebeneinander von<br />
Zuständigkeiten und die damit verbundene Gefahr einander<br />
widersprechender Entscheidungen in der gleichen Sache“<br />
durch das anordnende und das erkennende Gericht ein „unerträgliches<br />
Ergebnis“ seien, das der „Gesetzgeber nicht gewollt<br />
haben“ könne, 40 wird weiter unten noch zu vertiefen<br />
sein.<br />
g) Eine jüngere Entscheidung des OLG Frankfurt vom<br />
1.12.2005 41 bringt zusätzliche Gesichtspunkte ins Spiel. Erstens:<br />
§ 162 sei Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens,<br />
dass mit Anklageerhebung jedwede Kompetenz des Ermittlungsrichters<br />
beendet sei und auf das erkennende Gericht<br />
übergehe. Das Argument ist zirkulär, denn § 162 wird hier im<br />
Lichte des Grundsatzes vom Übergang der Verfahrensherrschaft<br />
interpretiert, um den Übergang der Zuständigkeit zu<br />
begründen. Tatsächlich enthält § 162 keinerlei solchen<br />
Rechtsgedanken, sofern dieser nicht bereits vorausgesetzt<br />
wird, sondern nur eine Aussage über das Verhältnis von<br />
Staatsanwaltschaft und Ermittlungsgericht. Zweitens, so das<br />
OLG, könne es „keinen Unterschied machen, ob es um die<br />
gerichtliche Bestätigung einer noch fortdauernden Ermittlungsmaßnahme<br />
der StA oder die an ihre Stelle tretende Feststellung<br />
ihrer Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit“ gehe.<br />
Begründet wird das nicht, obwohl doch gerade bei beendeten<br />
Maßnahmen keine Gefahr einer divergierenden Entscheidung<br />
über dieselbe Sache besteht. Drittens spreche für den Übergang<br />
der Zuständigkeit, dass das erkennende als das „sachverhaltsnähere<br />
Gericht“ effektiveren Rechtsschutz gewähren<br />
könne. Warum diese Qualität nicht eher dem anordnenden<br />
oder dem Beschwerdegericht zukomme, die ja mit den spezifischen<br />
durch die Ermittlungsmaßnahme vermittelten Grundrechtseingriffen<br />
befasst sind und dadurch eine entsprechende<br />
Expertise ausprägen, erfährt man nicht. 42 Viertens stellt das<br />
Gericht tragend auf eine angebliche Folgerung des BGH aus<br />
§ 100d Abs. 6 a.F. ab, die der BGH geradezu in umgekehrter<br />
Weise angestellt hat. 43<br />
38 Ebenso bei OLG Oldenburg NJW 1957, 233; OLG Karlsruhe<br />
NJW 1972, 1723.<br />
39 BGH NJW 1973, 477 (478).<br />
40 BGH a.a.O.<br />
41 OLG Frankfurt/Main NStZ-RR 2006, 44.<br />
42 In diese Richtung zielt auch das Argument, aufgrund der<br />
zeitnahen Rekonstruktion der Beweislage komme der Beschwerde<br />
eine weitaus größere Effektivität als einer lediglich<br />
inzidenten Überprüfung durch das erkennende Gericht zu,<br />
Schmidt, NStZ 2009, 243 (245).<br />
43 BGHSt 44, 265 = NStZ 1999, 200 (202). Dort befasst sich<br />
der BGH mit der Zulässigkeit des Erwirkens nachträglichen<br />
h) Auf eine notwendige weitere Verkleinerung des dargestellten<br />
engen Rahmens eines Übergangs der Verfahrensherrschaft<br />
deutet ein verfassungsrechtliches Argument: Das<br />
BVerfG hat in seiner Entscheidung zur akustischen Wohnraumüberwachung<br />
mit Blick auf den Anspruch auf rechtliches<br />
Gehör Betroffener gefordert, dass im Falle einer Zurückstellung<br />
der Benachrichtigung des Angeklagten dem in<br />
der Hauptsache erkennenden Gericht nicht Informationen zur<br />
Verfügung stehen dürften, von denen der Angeklagte keine<br />
Kenntnis habe. 44 Der Gedanke ist verallgemeinerbar und hat<br />
den Gesetzgeber zur Schaffung der Zuständigkeitsregelung<br />
des § 74a Abs. 4 GVG veranlasst. 45 Ein derartiges Informationsungleichgewicht<br />
kann aber nicht nur bei der akustischen<br />
Wohnraumüberwachung eintreten, sondern grundsätzlich bei<br />
jeglichen anderen Entscheidungen des erkennenden Gerichts<br />
im Zusammenhang mit Ermittlungsmaßnahmen, sei es im<br />
gegenständlichen, einem Parallel- oder einem Rechtsschutzverfahren.<br />
46 Die einzige Abhilfe wäre hier eine strikte Trennung<br />
der Aufgaben von anordnendem und erkennendem<br />
Gericht auch nach Anklageerhebung. 47<br />
2. Das Dogma von der notwendigen Einheitlichkeit denselben<br />
Gegenstand betreffender Entscheidungen<br />
Das zentrale Argument aller Befürworter eines Übergangs<br />
der Entscheidungszuständigkeit auf das erkennende Gericht<br />
ist das der Vermeidung divergierender Entscheidungen über<br />
dieselbe Sache. So bestechend dieser Schluss auf den ersten<br />
Blick anmutet, so schief ist er auch.<br />
a) Die Qualifikation „in derselben Sache“ ist ungenau und<br />
irreführend. Das erkennende Gericht entscheidet nicht isoliert<br />
über die Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme, sondern<br />
allenfalls als Vorfrage zu seiner Bewertung der Verwertbarkeit<br />
erlangter Erkenntnisse. 48 Abgesehen von allen methodischen<br />
Fragwürdigkeiten der Lehre von den Verwertungsver-<br />
Rechtsschutzes gegen die Art und Weise des Vollzugs einer<br />
nichtrichterlich angeordneten abgeschlossenen Durchsuchung<br />
entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 und folgert aus dem Instrument<br />
des nachträglichen Rechtsschutzes gemäß § 100d Abs. 6 a.F.<br />
(dem § 101 Abs. 7 S. 2 nachgebildet ist), dass der Gesetzgeber<br />
für die Art und Weise des Vollzugs „das anordnende<br />
Gericht für sachverhaltsnäher und zudem eine einheitliche<br />
Überprüfung von Rechtmäßigkeit und Art und Weise des<br />
Vollzugs durch dieses Gericht für den effektiveren Rechtsschutz“<br />
halte. Nach OLG Frankfurt/Main folgere der BGH<br />
aus § 100d Abs. 6 a.F. hingegen, dass nach Anklageerhebung<br />
für die Feststellung der Rechtswidrigkeit erledigter staatsanwaltschaftlicher<br />
Ermittlungsmaßnahmen „das mit der Sache<br />
befasste Gericht, hier also die erkennende Kammer“ zuständig<br />
sei.<br />
44 BVerfGE 109, 279, 368 ff., 371 = NJW 2004, 999 (1017 f.)<br />
45 Vgl. BT-Drs. 15/4533, S. 20; 15/5486, S. 18.<br />
46 Vgl. bereits Löffelmann, ZStW 118 (2006), 358 (363 f.)<br />
m.w.N.<br />
47 Vgl. bereits Löffelmann (Fn. 27), S. 180 ff.<br />
48 Vgl. eingehend Landau/Sander, StraFo 1998, 397 (400 f.);<br />
Schlothauer, StraFo 1998, 402 (403 f.); Nack (Fn. 11), § 101<br />
Rn. 35.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
499
Markus Löffelmann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
boten 49 hat jedenfalls die Rechtswidrigkeit einer Ermittlungsmaßnahme<br />
niemals automatisch ein Verwertungsverbot<br />
zur Folge, sondern soll nach der die Rechtsprechung dominierenden<br />
Abwägungslehre im Ausnahmefall die Konsequenz<br />
einer Vielzahl gegeneinander abzuwägender Kriterien sein. 50<br />
Auf die Rechtswidrigkeit der Ermittlungsmaßnahme mag es<br />
also für das erkennende Gericht gar nicht ankommen, namentlich,<br />
wenn es das Beweismittel gar nicht für seine Entscheidung<br />
heranzieht.<br />
b) Das erkennende Gericht legt ferner seiner Entscheidung<br />
über die Verwertbarkeit einen anderen Maßstab<br />
zugrunde. Während das anordnende oder das Beschwerdegericht<br />
die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entscheidung in<br />
formeller und materieller Hinsicht in vollem Umfang auf<br />
Grundlage ihrer aktuellen Sachverhaltskenntnis prüfen, 51 legt<br />
das erkennende Gericht die Sachverhaltskenntnis der anordnenden<br />
Stelle und deren Beurteilungsspielraum an und lässt<br />
spätere Erkenntnisse grundsätzlich außer Betracht. 52 Divergierende<br />
Entscheidungen über „dieselbe Sache“ sind hier also<br />
von vornherein mangels eines identischen Prüfungsgegenstands<br />
und Prüfungsmaßstabs ausgeschlossen. Nach ganz<br />
herrschender Ansicht hat die Entscheidung des anordnenden<br />
oder des Beschwerdegerichts – abgesehen von den Fällen des<br />
§ 100c Abs. 7 S. 2 – deshalb auch keine Bindungswirkung<br />
für das erkennende Gericht. 53<br />
c) Divergierende Entscheidungen sind im Strafverfahren<br />
Gang und Gäbe. Verwertungsverbote können sich etwa aufgrund<br />
der Dispositionsbefugnis der Angeklagten für mehrere<br />
Mitangeklagte ganz unterschiedlich auswirken. 54 Für mehrere<br />
Angeklagte verschieden sachlich und örtlich zuständige Gerichte<br />
können zu ganz unterschiedlichen Wertungen desselben<br />
tatsächlichen und rechtlichen Sachverhalts kommen.<br />
d) Einander widersprechende Entscheidungen sind Bestandteil<br />
der das Strafverfahren prozedural leitenden erkennt-<br />
49 Vgl. dazu näher Löffelmann, JR 2009, 10.<br />
50 Meyer-Goßner (Fn. 11), Einleitung Rn. 55; kritisch dazu<br />
Löffelmann (Fn. 27), S. 51 f., 110 ff. m.w.N.<br />
51 Meyer-Goßner (Fn. 11), § 98 Rn. 17, 22; dadurch darf<br />
allerdings nicht die Funktion präventiver Kontrolle durch den<br />
Richtervorbehalt ausgehebelt werden, vgl. BVerfG NJW<br />
2004, 3171: Beschränkung des Prüfungsmaßstabs für die<br />
Umgrenzung von Tatvorwurf und Beweismitteln; ebenso<br />
BVerfGK 5, 84 (88) = NStZ-RR 2005, 207; BVerfGK 5, 347<br />
(353) = StraFo 2005, 377; BVerfG, Beschl. v. 31.10.2007 –<br />
2 BvR 1346/07 (zur Veröffentlichung vorgesehen in<br />
BVerfGK); BVerfG NJW 2009, 2518 (2521).<br />
52 BGHSt 41, 30 (33) = NJW 1995, 1974; BGHSt 47, 362 =<br />
NJW 2003, 368.<br />
53 Eingehend dazu Schmidt, NStZ 2009, 243; BT-Drs. 16/5846,<br />
S. 36, 62.<br />
54 Sog. Widerspruchslösung, vgl. BGHSt 38, 214 (225 f.) =<br />
NJW 1992, 1463 (1466); BGHSt 39, 349 (351) = NJW 1994,<br />
333; BGHSt 42, 15 (22 ff.) = NJW 1996, 1547 (1549); auch<br />
die Widerspruchslösung ist in Grundsatz und Reichweite<br />
nicht unumstritten, vgl. BGHSt 47, 362 (366 f.); BGH StV<br />
2006, 225 (226); Jahn, Verhandlungen des 67. DJT, 2008,<br />
Bd. 1, Teil C, S. 112.<br />
nistheoretischen Idee einer durch Intersubjektivität zu erlangenden<br />
Objektivität. 55 Diese Idee verwirklicht das Strafverfahrensrecht<br />
zum Beispiel durch Kollegialorgane, den Instanzenzug,<br />
Verfahrensrechte von Beteiligten, die Berücksichtigung<br />
von Opferinteressen. Sie rückt damit die Person – den<br />
verantwortlich handelnden und dazu legitimierten Menschen<br />
– in den Mittelpunkt des Rechtsfindungs- und Rechtsanwendungsprozesses,<br />
sowohl auf Seiten der von ihm Betroffenen<br />
als auch der zu seiner Durchführung Berufenen. Die Möglichkeit<br />
divergierender Entscheidungen ist generell keine<br />
Gefahr, sondern ein Gewinn für das Strafverfahren.<br />
3. Das Dogma von der besonderen Schutzbedürftigkeit der<br />
von verdeckten Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen<br />
Die oben dargestellten Problemlagen haben schließlich maßgeblich<br />
mit dem unklaren Verhältnis konkurrierender<br />
Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen zu tun. Die<br />
Schaffung des § 101 Abs. 7 S. 2 durch das Gesetz vom<br />
21.12.2007 geht auf den Gedanken einer besonderen Schutzbedürftigkeit<br />
von Betroffenen verdeckter Ermittlungsmaßnahmen<br />
zurück. Ohne die Schwere heimlicher Ermittlungen<br />
verharmlosen zu wollen, kann man über die Tragfähigkeit<br />
dieser Annahme und die Schlüssigkeit der aus ihr abgeleiteten<br />
Folgerungen nachdenken. Die besondere Eingriffsintensität<br />
verdeckter Maßnahmen wird überwiegend mit drei Gesichtspunkten<br />
begründet: Ihrer Heimlichkeit, ihrer Streubreite<br />
und der durch sie vermittelten Verletzung hochrangiger<br />
Rechtsgüter.<br />
a) Die Auffassung, dass heimliches Ermitteln an sich besonders<br />
eingriffsintensiv sei, ist nicht selbstevident, begründet<br />
man den erforderlichen normativen Zusammenhang nicht<br />
mit einer emotiven Wertung von Heimlichkeit. Offenen Maßnahmen<br />
eignet in höherem Maße die Öffentlichkeit des<br />
Zwangs und damit die „Bloßstellung“ des Betroffenen. Offene<br />
und verdeckte Maßnahmen sind ihrer Natur nach verschieden,<br />
weshalb es wenig Sinn macht, dieselbe zum Maßstab<br />
ihrer Kategorisierung heranzuziehen. Die Bandbreite der<br />
Eingriffsintensität heimlicher Maßnahmen ist groß, sie reicht<br />
von der akustischen Wohnraumüberwachung bis hin zur<br />
automatisierten Rasterung von Daten, der noch keine Eingriffsqualität<br />
zukommt. 56 Das BVerfG hat festgestellt, die<br />
Heimlichkeit als solche stehe der Zulässigkeit solcher Maßnahmen<br />
nicht von vornherein entgegen, da mit dem heimlichen<br />
Beobachten des Menschen nicht zwingend eine Missachtung<br />
seines Wertes als Mensch einhergehe. 57<br />
b) Dass die Streubreite verdeckter Maßnahmen besonders<br />
hoch sei, ist weder verallgemeinerungsfähig noch rechtstatsächlich<br />
58 belegt. Die Betroffenheit Dritter bei der akusti-<br />
55 Vgl. etwa Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1997,<br />
S. 44 ff., 63, 86 ff. u.ö.<br />
56 Vgl. die Nachweise oben Fn. 32.<br />
57 BVerfGE 109, 279 (313) = NJW 2004, 999 (1002); vgl.<br />
auch Löffelmann, ZStW 118 (2006), 358 (380).<br />
58 Die drei von der Bundesregierung in Auftrag gegebenen<br />
rechtstatsächlichen Gutachten des Max-Planck-Instituts Freiburg<br />
(Albrecht/Dorsch/Krüpe, Rechtswirklichkeit und Effizienz<br />
der Überwachung der Telekommunikation nach den<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
500<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
schen Wohnraumüberwachung ist schon deshalb vergleichsweise<br />
gering, weil bei Anwesenheit einer großen Anzahl von<br />
Personen in den überwachten Räumlichkeiten eine Zuordnung<br />
der Äußerungen nicht mehr möglich und damit die<br />
Maßnahme ungeeignet ist. Bei der Postbeschlagnahme ebenso<br />
wie bei der Telekommunikationsüberwachung hängt die<br />
Streubreite entscheidend von der Eingrenzung der Maßnahme<br />
im Anordnungsbeschluss ab. Maßnahmen mit sehr großer<br />
Streubreite, wie der Einsatz des IMSI-/IMEI-Catchers, die<br />
Zielwahlsuche und die Rasterfahndung entbehren in der Regel<br />
im Hinblick auf Drittbetroffene der Eingriffsqualität. 59<br />
Auf der anderen Seite können zahlreiche Personen von<br />
Durchsuchungen – etwa bei Geschäftsräumlichkeiten – betroffen<br />
sein, ebenso im Falle des Mitbesitzes von Beschlagnahmen;<br />
die DNA-Massenuntersuchung und Straßenkontrollen<br />
nach § 111 dürften wohl zu den Maßnahmen mit der<br />
größten Streubreite zählen.<br />
c) Das Argument, heimliche Ermittlungen griffen in besonders<br />
hochwertige Grundrechte ein, findet in der Verfassung<br />
keine Stütze. Abgesehen von der Sonderstellung des<br />
Art. 1 Abs. 1 GG sieht das Grundgesetz eine Rangfolge der<br />
Grundrechte nicht vor. Häufig sind von verdeckten wie offenen<br />
Ermittlungsmaßnahmen dieselben Grundrechte betroffen;<br />
60 außerdem können verdeckte Ermittlungen auch offen<br />
durchgeführt werden. 61 Die Abgrenzung, welches Grundrecht<br />
betroffen ist, bereitet häufig Schwierigkeiten, zum Beispiel<br />
im Falle der Beschlagnahme von Datenträgern mit Telekommunikationsdaten,<br />
62 dem Einsatz des IMSI-/IMEI-Catchers, 63<br />
der sog. Online-Durchsuchung 64 oder der Beschlagnahme<br />
beim Provider gespeicherter E-Mails. 65 Was den Kernbereich<br />
privater Lebensgestaltung anbelangt, so gibt es keinerlei<br />
empirische Anhaltspunkte dafür, dass die Häufigkeit, mit der<br />
§§ 100a, 100b StPO und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen,<br />
2003; Meyer-Wieck, Der Große Lauschangriff. Eine<br />
empirische Untersuchung zu Anwendung und Folgen des<br />
§ 100c Abs. 1 Nr. 3 StPO, 2005; Albrecht/Grafe/Kilchling,<br />
Rechtswirklichkeit der Auskunftserteilung über Telekommunikationsverbindungsdaten<br />
nach §§ 100g, 100h StPO, 2008)<br />
enthalten zwar Aussagen zur Betroffenheit Dritter; diese<br />
Erkenntnisse sind aber mangels Vergleichsgruppe der von<br />
offenen Maßnahmen Betroffenen wenig aussagekräftig.<br />
59 Vgl. die Nachweise oben Fn. 32.<br />
60 Etwa Art. 13 GG bei Durchsuchung und akustischer<br />
Wohnraumüberwachung; das Recht auf informationelle<br />
Selbstbestimmung bei der Beschlagnahme personenbezogener<br />
Daten und der Rasterfahndung.<br />
61 Vgl. § 100a Abs. 1, § 100c Abs. 1, § 100f Abs. 1, § 100g<br />
Abs. 1 S. 1, § 100h Abs. 1 S. 1: „Auch ohne Wissen der Betroffenen<br />
[…].“<br />
62 BVerfGK 5, 74 = NJW 2005, 1637; BVerfGE 115, 166 =<br />
NJW 2006, 976; daran anschließend BGH MMR 2006, 541<br />
(Auswertung gespeicherter SMS); BVerfG NJW 2007, 3343;<br />
BVerfG NJW 2008, 822; BVerfG NJW 2009, 2516.<br />
63 BVerfGK 9, 62 = NJW 2007, 351.<br />
64 BVerfG NJW 2008, 822.<br />
65 BVerfG NJW 2009, 2431; vgl. auch BGH NJW 2009,<br />
1828.<br />
überwachte Personen im direkten Gespräch 66 oder am Telefon<br />
67 kernbereichsrelevante Äußerungen austauschen, größer<br />
sei als jene, solche Informationen in Tagebücher einzutragen<br />
68 oder auf Computern zu speichern.<br />
d) Logisch nicht von der Hand zu weisen ist das Argument,<br />
dass, wer Rechtsschutz gegen eine hoheitliche Maßnahme<br />
erlangen möchte, von dieser zunächst Kenntnis haben<br />
muss. Benachrichtigungspflichten im Hinblick auf Betroffene<br />
verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sind daher ein unabdingbares<br />
Erfordernis effektiven Rechtsschutzes. 69<br />
e) Betrachtet man die anderen, nun in § 101 gebündelten,<br />
prozeduralen Kompensationsmechanismen für die angenommene<br />
besondere Eingriffsintensität verdeckter Ermittlungsmaßnahmen,<br />
so erscheint ihre ausschließliche Anbindung an<br />
diese aber fragwürdig. Das Führen von Sonderakten für bestimmte<br />
Maßnahmen (§ 101 Abs. 2), die Kennzeichnungspflicht<br />
für personenbezogene Daten (§ 101 Abs. 3) und die<br />
Pflicht zu deren Löschung (§ 101 Abs. 8 70 ) stehen in keinem<br />
inneren Zusammenhang mit der Heimlichkeit der jeweiligen<br />
Maßnahme. Zudem enthält das Achte Buch der StPO zahlreiche<br />
datenschutzrechtliche Regelungen, namentlich in § 489<br />
allgemeine Löschungspflichten. Die vormals im 8. Abschnitt<br />
des Ersten Buchs und 2. Abschnitt des Zweiten Buchs verstreuten<br />
Verwendungsregelungen hingegen wurden mit dem<br />
Gesetz vom 21.12.2007 in § 477 Abs. 2 S. 2 und 3 und § 161<br />
Abs. 2 auf jegliche Ermittlungsmaßnahmen erstreckt. 71 Dasselbe<br />
gilt für den vorher nur vereinzelt in § 100c Abs. 6 S. 1<br />
und § 100h Abs. 2 a.F. vorgesehenen Schutz von Berufsgeheimnisträgern<br />
im neuen § 160a. 72<br />
f) Noch augenfälliger wird das Ungleichgewicht des verfahrenssichernden<br />
Instrumentariums bei verdeckten bzw.<br />
offenen Maßnahmen bei der Gewährung nachträglichen<br />
Rechtsschutzes in § 101 Abs. 7 S. 2 bis 4. Das mit der Ein-<br />
66 Vgl. § 100c Abs. 4 und 5; BVerfGE 109, 279 (314 ff.) =<br />
NJW 2004, 999 (1002 ff.); BT-Drs. 15/4533 S. 14; BVerfG<br />
NJW 2007, 2753 (2755); BGHSt 50, 206 = NJW 2005, 3295.<br />
67 Vgl. die mit dem Gesetz vom 21.12.2007 eingeführte Vorschrift<br />
des § 100a Abs. 4; BT-Drs. 16/5846, S. 43 ff.; BVerfG<br />
NJW 2005, 2603 (2611 f.); gegen die Vorschrift ist derzeit<br />
eine Verfassungsbeschwerde unter Az 2 BvR 236, 237/08<br />
anhängig; vgl. dazu bereits die einstweilige Anordnung<br />
BVerfG NVwZ 2009, 103.<br />
68 BVerfGE 80, 367 = NJW 1990, 563.<br />
69 Vgl. BVerfGE 109, 279 (364 ff.) = NJW 2004, 999 (1015 ff.);<br />
BVerfG NJW 2006, 1939 (1944).<br />
70 Vgl. auch die speziellen Regelungen in § 98b Abs. 3 S. 2,<br />
§ 100c Abs. 5 S. 2 für Daten aus dem Kernbereich, § 100d<br />
Abs. 5 Nr. 2 S. 3 bis 5 für Daten zur Gefahrenabwehr, § 100i<br />
Abs. 2 S. 2 für Daten Dritter, § 163d Abs. 4 S. 2 und 3.<br />
71 BT-Drs. 16/5846, S. 64, 66: „Gleichbehandlung aller vom<br />
Verdacht bestimmter Straftaten abhängiger Ermittlungsmaßnahmen.“<br />
72 BT-Drs. 16/5846, S. 25 (34 f.) (zu der im Regierungsentwurf<br />
noch als § 53b vorgesehenen Vorschrift): Für eine „Differenzierung<br />
von verdeckten und offenen Ermittlungsmaßnahmen“<br />
seien „insoweit keine durchgreifenden tragfähigen<br />
Gründe erkennbar“.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
501
Markus Löffelmann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
führung dieses Rechtsbehelfs einhergehende Konfliktpotential<br />
wurde oben (I. 2.) ausführlich dargestellt. Fraglich ist, ob<br />
und warum es eines solchen besonderen Rechtsbehelfs bedarf,<br />
73 gerade vor dem Hintergrund der großzügigen (und<br />
deshalb etwas konturlosen) Rechtsprechung des BVerfG zur<br />
Zulässigkeit nachträglicher Rechtsschutzbegehren. 74 Verfassungsrechtlich<br />
ist der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des<br />
Rechtsschutzsystems weitgehend frei. Er hat lediglich die<br />
einmalige Möglichkeit zur Einholung einer gerichtlichen<br />
Entscheidung über ein behauptetes Recht zu eröffnen. 75 Mit<br />
dem allgemeinen Instrumentarium ist das gegeben.<br />
III. Eine vorsichtige Korrektur der kritisierten Grundsätze<br />
würde eine erhebliche und der Rechtssicherheit<br />
dienliche Vereinfachung des Rechtsschutzsystems gegen<br />
Ermittlungsmaßnahmen ermöglichen<br />
Welche Schlüsse kann man aus den aufgezeigten Verwerfungen<br />
ziehen 1. Die zusätzliche Gewährung nachträglichen<br />
Rechtsschutzes nach § 101 Abs. 7 S. 2 bis 4 ist überflüssig<br />
und verkompliziert unnötig die Rechtsanwendung; es wäre<br />
kein Verlust, die Vorschrift wieder abzuschaffen. 2. Der<br />
Übergang der Zuständigkeit auf das erkennende Gericht zur<br />
Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen<br />
nach Anklageerhebung findet im Gesetz und in den<br />
in Anspruch genommenen verfahrensrechtlichen Grundsätzen<br />
nur eine schwache Stütze; die Zuständigkeit sollte bis zum<br />
Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens beim anordnenden<br />
Gericht bzw. Beschwerdegericht verbleiben. 3. Andere bislang<br />
ausschließlich den verdeckten Ermittlungsmaßnahmen<br />
zugeordnete, dem Rechtsschutz Betroffener dienende Kautelen<br />
sollten im Hinblick auf ihre generelle Anwendbarkeit auf<br />
alle Ermittlungsmaßnahmen überprüft werden. 4. Langfristig<br />
sollte über eine vom Aufgabenbereich des erkennenden Gerichts<br />
klar getrennte Zuständigkeit des anordnenden Gerichts<br />
– auch für Ermittlungen nach Anklageerhebung – nachgedacht<br />
werden.<br />
73 Ähnlich Meyer/Rettenmaier, NJW 2009, 1238 (1241):<br />
Regelung sei „sachwidrig“, sie vermenge notwendig zu trennende<br />
Fragen und belaste das Hauptverfahren gegen den<br />
Angeklagten unnötig mit für das Hauptverfahren nicht unmittelbar<br />
relevanten Rechtsschutzbegehren; Singelnstein, NStZ<br />
2009, 481 (483, 486): „Wenig durchdachte Regelung“, die<br />
„kaum in konsistenter Weise auszulegen“ sei und „die Unübersichtlichkeit<br />
des Rechtsschutzsystems“ erhöhe.<br />
74 BVerfGE 96, 27 (40) = NJW 1997, 2163 (2164); BVerfG<br />
NJW 1998, 2131; 1999, 273; BVerfGK 3, 153 (157 f.); 4,<br />
287.<br />
75 BVerfGE 107, 395 (402) = NJW 2003, 1924.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
502<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Moderne Einwirkungen auf die Strafprozessordnung – Beispiel: Untersuchungshaft<br />
Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht Michael Tsambikakis, Köln<br />
In 130 Jahren hat die StPO atemraubende historische Ereignisse<br />
überdauert und sich dennoch als stabil und durchdacht<br />
präsentiert. Den schärfsten Eingriff erleidet sie derzeit durch<br />
das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren.<br />
1 Aber auch sonst unterliegt unsere Verfahrensordnung<br />
(modernen) Einwirkungen, die noch vor kurzem einen<br />
deutschen Gesetzgeber wenig gekümmert hätten. Dies soll<br />
beispielhaft an den aktuellen Änderungen des Rechts der<br />
Untersuchungshaft 2 aufgezeigt werden.<br />
I. Föderalismusreform<br />
Auf nationaler Ebene wirkte zunächst die Föderalismusreform<br />
I durch eine besondere Grundgesetzänderung. 3 Der<br />
Bundesgesetzgeber hat die Kompetenz für den Untersuchungshaftvollzug<br />
verloren. In Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG<br />
heißt es nunmehr seit dem 1.9.2006, dass sich die konkurrierende<br />
Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf „das gerichtliche<br />
Verfahren (ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzuges)“<br />
erstrecke. Neu und markant ist dabei der Eingriff in<br />
die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das gerichtliche<br />
Verfahren. 4 Der Bund reagierte mit dem Gesetz zur Änderung<br />
der Untersuchungshaft vom 29.7.2009, in dem deshalb<br />
u.a. § 119 StPO völlig neu gefasst worden ist. Die Länder<br />
bereiten eigene Untersuchungshaftvollzugsgesetze vor. 5 In<br />
Niedersachsen ist ein solches Gesetz bereits in Kraft getreten.<br />
6 Verstörend wirkt die Grundgesetzänderung, weil sie<br />
ohne sachlichen Grund erfolgte und allein politische Verhandlungsmasse<br />
im Rahmen der umfassenden Verhandlungen<br />
zwischen Bund und Ländern im Rahmen der Föderalis-<br />
1 BGBl. I 2009, S. 2353.<br />
2 Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts vom<br />
29.7.2009, BGBl. I 2009, S. 2274.<br />
3 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.8.2006,<br />
BGBl. I 2006, S. 2863.<br />
4 Wobei der Bundesgesetzgeber seine Gesetzgebungskompetenz<br />
für den Untersuchungshaftvollzug stets unzureichend<br />
genutzt hat. In 60 Jahren (Grundgesetzgeltung) ist es ihm<br />
nicht gelungen einen verfassungskonformen Zustand des<br />
§ 119 StPO herzustellen. Die massiv grundrechtsinvasiven<br />
Eingriffe wurden im Detail in einer fast 100 Paragraphen<br />
umfassenden Verwaltungsvorschrift (Untersuchungshaftvollzugsordnung)<br />
geregelt. Vgl. hierzu Paeffgen, in: Rudolphi<br />
u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar zur Strafprozeßordnung<br />
und zum Gerichtsverfassungsgesetz, 55. Lieferung,<br />
Stand: Dezember 2007, § 119 Rn. 3 („Skandalon“) und 4<br />
(„unerträglich“).<br />
5 Vgl. bspw. zum Entwurf eines Untersuchungshaftvollzugsgesetzes<br />
Nordrhein-Westfalen Piel/Püschel/Tsambikakis/<br />
Wallau, ZRP 2009, 33; ein Vergleich der (beabsichtigten)<br />
unterschiedlichen landesrechtlichen Regelungen findet sich<br />
bei Brune/Müller, ZRP 2009, 143.<br />
6<br />
Justizvollzugsgesetz (NJVollzG), in Kraft getreten am<br />
1.1.2008, NdsGVBl. Nr. 41/2007, 720.<br />
musreform war: Alles Durchforsten der Gesetzesmaterialien<br />
nützt nichts. Es findet sich kein Argument.<br />
Die Trennung des Vollzugs der Untersuchungshaft vom<br />
übrigen gerichtlichen Verfahren wird in Zukunft eine Reihe<br />
von Fragen aufwerfen. Es ist fraglich, was in der Gesetzgebungskompetenz<br />
verblieben ist, denn die StPO regelte in<br />
§ 119 bisher nur rudimentär, wann dem Untersuchungsgefangenen<br />
Beschränkungen auferlegt werden dürfen. 7 Aus den<br />
Materialien ergibt sich, dass der Bund davon ausging, künftig<br />
noch jenen Bereich regeln zu dürfen, der von der Generalklausel<br />
in § 119 Abs. 3 Alt. 1 StPO a.F. (Beschränkungen, die der<br />
„Zweck der Untersuchungshaft“ erfordert) erfasst war. 8 Der<br />
Zweck der Untersuchungshaft liege im Fall eines Haftgrundes<br />
nach § 112 Abs. 2 StPO – Flucht- oder Verdunkelungsgefahr<br />
– in der ordnungsgemäßen Durchführung des Strafverfahrens<br />
und im Fall des Haftgrundes nach § 112a Abs. 1<br />
StPO – Wiederholungsgefahr – in der Abwehr erheblicher<br />
Gefahren für bedeutende Rechtsgüter. Ebenso wie die<br />
Anordnung der Freiheitsentziehung selbst rechtfertige sich<br />
eine über sie hinausgehende Beschränkung, die zur<br />
Erreichung des Zwecks der Untersuchungshaft erforderlich<br />
ist, eben gerade aus diesem Zweck. Sie gehöre somit zum<br />
gerichtlichen Verfahren im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG.<br />
Demgegenüber liege die Gesetzgebungskompetenz für die<br />
Aufrechterhaltung der Ordnung in der Vollzugsanstalt nunmehr<br />
bei den Ländern. Nur: Die Bereiche lassen sich kaum<br />
trennen. 9 Die einzelnen Beschränkungen werden künftig<br />
voraussichtlich sowohl Gegenstand der StPO als auch der<br />
Landesuntersuchungshaftvollzugsgesetze sein.<br />
Problematisch sind vor allem Anordnungen, die der<br />
Zweck der Untersuchungshaft nicht erfordert, aber aus Gründen<br />
der Anstaltssicherheit dennoch (nunmehr aufgrund landesgesetzlicher<br />
Regelungen) von der Anstalt angeordnet<br />
werden. Es stellt sich die Frage, ob eine solche Maßnahme<br />
verhältnismäßig sein kann. Nach der künstlichen Austrennung<br />
des Untersuchungshaftvollzugs erwarten den Haftrichter<br />
schwierige Entscheidungsprozesse unter Berücksichtigung<br />
des Untersuchungshaftzweckes einerseits und vollzugsrechtlicher<br />
Belange nach den jeweiligen Untersuchungshaftvollzugsgesetzen<br />
der Länder andererseits: Ein Computer wird für<br />
den Beschuldigten in einer umfangreichen Wirtschaftsstrafsache<br />
zur Vorbereitung seiner Verteidigung unentbehrlich<br />
sein (nach Einscannen der Akten durch den Verteidiger oder<br />
im Wege der Sichtung einer durch die Staatsanwaltschaft<br />
übergebenen Akten-DVD). So kann es zu Wertungswidersprüchen<br />
zwischen den Verfahrenszwecken und der Anstaltsordnung<br />
kommen, die Computer zur persönlichen Nutzung<br />
auf eigene Kosten in der Regel verbieten. Die Aufspaltung<br />
der verschiedenen Rechtsgrundlagen und Verfahrenswege<br />
7 Konkretisiert wurden die Regelungen dann in der erwähnten<br />
Untersuchungshaftvollzugsordnung, einer gemeinsamen Verwaltungsanordnung<br />
der Länder.<br />
8 BT-Drs. 16/11644, S. 1.<br />
9 So auch Seebode, HRRS 2008, 236 (239); Paeffgen, StV<br />
2009, 46.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
503
Michael Tsambikakis<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
wird zu Schwierigkeiten führen, die gesetzlich (wohl vom<br />
Bund!) gelöst werden müssten.<br />
II. EGMR<br />
Es ist mittlerweile Allgemeingut, dass die Regeln der StPO,<br />
ihre Interpretation und Handhabung menschenrechtskonform<br />
sein müssen und damit den Maßstäben der EMRK und der<br />
Auslegung des EGMR standhalten müssen. Jetzt sah sich der<br />
Gesetzgeber sogar gezwungen, die StPO mit Rücksicht auf<br />
eine Reihe gegen die Bundesrepublik Deutschland ergangener<br />
Urteile zu ändern.<br />
Seit jeher sind die speziellen Anforderungen der Mitteilung<br />
der belastenden Umstände gem. § 115 Abs. 3 S. 1<br />
StPO einerseits und der Gewährung rechtlichen Gehörs untrennbar<br />
verknüpft mit der Frage der Akteneinsicht gem.<br />
§ 147 StPO. Denn die belastenden Umstände werden nur<br />
dann angemessen präsentiert, wenn dies den Beschuldigten<br />
und seinen Verteidiger tatsächlich in die Lage versetzt, sich<br />
gegen die Vorwürfe zu verteidigen. Außer in wenigen überschaubaren<br />
Fällen, in denen eine detaillierte mündliche Erläuterung<br />
genügen mag, ist alles andere als die Gewährung<br />
von Akteneinsicht unzureichend.<br />
Ein praktisches Problem ergab sich daraus, dass die Hinweispflicht<br />
des § 115 Abs. 3 StPO den Richter trifft, „Herrin<br />
des Ermittlungsverfahrens“ und vor allem der Akten aber die<br />
Staatsanwaltschaft ist und bis zum Abschluss des Ermittlungsverfahrens<br />
bleibt. Dies führte regelmäßig dazu, dass<br />
die notwendige Akteneinsicht der Verteidigung lange unter<br />
Berufung auf § 147 Abs. 2 StPO weitestgehend verweigert<br />
wurde. Dies hatte in der Vergangenheit die Konsequenz, dass<br />
sich die Verteidigung gegen die Untersuchungshaft schwerpunktmäßig<br />
auf Fragen des Haftgrundes konzentrieren<br />
musste. Das war mit Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG immer<br />
schon bedenklich. Indessen war der EGMR dieser Praxis<br />
bereits 1989 mit der sog. Lamy-Entscheidung entgegengetreten<br />
und hat eine Verletzung von Art. 5 Abs. 4 EMRK bejaht,<br />
wenn dem Verteidiger vor dem Haftprüfungstermin nicht<br />
erlaubt war, Einsicht in die Ermittlungsakten zu nehmen. 10<br />
Dieses Urteil des EGMR ist über viele Jahre unbekannt und<br />
unbeachtet geblieben 11 und erst 1994 durch das BVerfG aufgegriffen<br />
worden, indem es dem Verteidiger des inhaftierten<br />
Beschuldigten einen Anspruch auf Einsicht in die Akten<br />
zusprach, soweit er diese benötigte, um auf die Haftentscheidung<br />
effektiv einwirken zu können und eine mündliche Mitteilung<br />
der relevanten Tatsachen und Beweismittel nicht<br />
ausreichte. 12 Um der Staatsanwaltschaft nicht die Hoheit zu<br />
nehmen, über die Akteneinsicht zu entscheiden und selbst die<br />
dadurch eintretende Gefährdungslage für den Untersuchungszweck<br />
zu beurteilen, hat das BVerfG folgende Konsequenz<br />
für die Haftentscheidung gezogen: Ist aus Gründen der Ge-<br />
10 EGMR, Urt. v. 30.3.1989 – StV 1993, 283; nach Rau,<br />
StraFo 2008, 9 (15) ein „Paradigmenwechsel“.<br />
11 Zieger, StV 1993, 320; Deckers, in: Brüssow/Gatzweiler/<br />
Krekeler/Mehle (Hrsg.), Strafverteidigung in der Praxis,<br />
4. Aufl. 2007, § 5 Rn. 3.<br />
12 BVerfG, Beschl. v. 11.7.1994 – 2 BvR 777/94, NJW 1994,<br />
3219.<br />
fährdung der Ermittlungen aus der Sicht der Staatsanwaltschaft<br />
eine auch nur auf die für die Haftfrage relevanten Teile<br />
der Ermittlungsakte beschränkte Akteneinsicht nicht möglich<br />
und verweigert sie diese deshalb gem. § 147 Abs. 2 StPO, so<br />
kann das Gericht auf die Tatsachen und Beweismittel, die<br />
deshalb nicht zur Kenntnis des Beschuldigten gelangen, seine<br />
Entscheidung nicht stützen und muss gegebenenfalls den<br />
Haftbefehl aufheben. 13 Im Übrigen ist dem Beschuldigten<br />
bereits anlässlich seiner richterlichen Vernehmung gem.<br />
§ 115 Abs. 2 StPO im Anschluss an seine Festnahme mündlich<br />
das gesamte gegen ihn zusammengetragene Belastungsmaterial,<br />
das den Gegenstand des Verfahrens bildet und für<br />
die Haftfrage von Bedeutung ist, mitzuteilen. Dazu zählen die<br />
Tatsachen, Beweisanzeichen usw., die den dringenden Tatverdacht<br />
und den Haftgrund ergeben genauso, wie die sich<br />
aus den Akten ergebenden entlastenden Umstände. 14 Die<br />
Verteidigung ist daher nicht mehr auf die Problematisierung<br />
des Haftgrundes beschränkt.<br />
Allerdings hatte das BVerfG den Anspruch auf Akteneinsicht<br />
nur dann für unerlässlich gehalten, wenn eine mündliche<br />
Information durch den Haftrichter nicht ausreichend sei. Dies<br />
hatte in der Praxis die Folge, dass der Verteidiger regelmäßig<br />
auf diese alternative Informationsmöglichkeit verwiesen<br />
wurde. In drei – gegen die Bundesrepublik Deutschland 2001<br />
ergangenen – Entscheidungen hat dann der EGMR erneut<br />
festgestellt, dass diese Praxis wiederum gegen Art. 5 Abs. 4<br />
EMRK verstößt. 15 Denn zu der notwendigen kontradiktorischen<br />
Führung des gerichtlichen Verfahrens in Haftsachen<br />
gehört die uneingeschränkte Akteneinsicht. Eine bloß<br />
mündliche Information über den Akteninhalt ist nicht ausreichend.<br />
Denn diese mündliche Mitteilung ist das Resultat<br />
einer Zusammenfassung und von Schlussfolgerungen, die der<br />
Haftrichter anhand des Akteninhalts generiert. Der inhaftierte<br />
Beschuldigte und sein Verteidiger müssen aber in der Lage<br />
sein, eine Überprüfung vorzunehmen.<br />
Dennoch gab es weiter Entscheidungen, die der Verteidigung<br />
nur eine partielle Akteneinsicht zugestehen wollten. 16<br />
Auch dem ist der EGMR entgegengetreten und hat 2003<br />
wiederum einen Verstoß gegen Art. 5. Abs. 4 EMRK konstatiert<br />
und seine Rechtsprechung weiter gefestigt: 17 Wenn<br />
dem Verteidiger die Einsicht in diejenigen Dokumente der<br />
Untersuchungsakten verweigert wird, die für eine effektive<br />
Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Untersuchungshaft im<br />
Sinne der EMRK wesentlich sind, ist die Waffengleichheit<br />
13 BVerfG, Beschl. v. 11.7.1994 – 2 BvR 777/94, NJW 1994,<br />
3219.<br />
14 BVerfG, Beschl. v. 11.7.1994 – 2 BvR 777/94, NJW 1994,<br />
3219.<br />
15 EGMR, Urt. v. 13.2.2001 – Nr. 24479/94 – NJW 2002,<br />
2013 (Lietzow/Deutschland); EGMR, Urt. v. 13.2.2001 – Nr.<br />
25116/94, NJW 2002, 2015 (Schöps/ Deutschland); EGMR,<br />
Urt. v. 13.2.2001 – Nr. 23541/ 94, NJW 2002, 2018 (Garcia<br />
Alva/Deutschland).<br />
16 Z.B. OLG Köln, Beschl. v. 29.5.2001 – 2 Ws 215/01, NStZ<br />
2002, 659.<br />
17 EGMR, Urt. v. 9.1.2003 – Nr. 38822/97, HRRS 2004, 398<br />
(Shishkov/Bulgarien).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
504<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Moderne Einwirkungen auf die Strafprozessordnung – Beispiel: Untersuchungshaft<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
nicht gewahrt. Die Praxis in Deutschland folgte dem nur<br />
zögerlich, auch wenn einzelne gegenläufige Entscheidungen<br />
es verdienen, besonders hervorgehoben zu werden. 18 Einer<br />
nur teilweisen Gewährung von Akteneinsicht ist schließlich<br />
2006 das BVerfG entschieden entgegengetreten, und zwar in<br />
einer Konstellation, in der „lediglich“ durch eine Arrestanordnung<br />
in das Eigentumsrecht des Beschuldigten<br />
eingegriffen wurde. 19 Schließlich hat der EGMR 2007 in<br />
einer erneut gegen die Bundesrepublik gerichteten<br />
Entscheidung unter Berufung auf bereits früher gegen<br />
Deutschland entschiedene Fälle nochmals unmissverständlich<br />
darauf hingewiesen, dass der Grundsatz des fairen Verfahrens<br />
gebiete, den Beschuldigten über die Gründe der Inhaftierung<br />
ausreichend zu informieren. Nur so könne er sich sachgerecht<br />
verteidigen. 20 Nur auf den ersten Blick zurückhaltender hat<br />
sich der EGMR 2008 in Bezug auf Einsicht in sichergestellte<br />
Speichermedien im Haftbeschwerdeverfahren geäußert. Dabei<br />
hat er jedoch ausdrücklich seine bisherige Rechtsprechung<br />
aufrecht erhalten und darauf hingewiesen, dass die<br />
Waffengleichheit nicht gewährleistet ist, wenn dem Verteidiger<br />
der Zugang zu denjenigen Schriftstücken in der Ermittlungsakte<br />
versagt wird, die für die wirksame Anfechtung<br />
der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung seines Mandanten<br />
wesentlich sind. 21<br />
Das Gericht darf also seine Haftentscheidung nur auf solche<br />
Tatsachen oder Beweismittel stützen, die dem Beschuldigten<br />
oder seinem Verteidiger bekannt sind. Hinsichtlich<br />
nicht offen gelegter Informationen besteht ein – aus Art. 103<br />
Abs. 1 GG abgeleitetes – verfassungsrechtliches Verwertungsverbot.<br />
22 Deshalb ist das der Staatsanwaltschaft grundsätzlich<br />
gem. § 147 Abs. 2 StPO eingeräumte Ermessen, die<br />
Akteneinsicht im Ermittlungsverfahren zu beschränken, in<br />
Haftsachen auf Null reduziert. Ohne vollständige Akteneinsicht<br />
für die Verteidigung darf kein Haftbefehl vollstreckt<br />
werden. Staatsanwaltschaft und Gericht stehen vor der Frage,<br />
18 Z.B. AG Halberstadt, Beschl. v. 8.4.2004 – 3 Gs 12/04,<br />
StV 2004, 549: Danach sei es dem Gericht regelmäßig nicht<br />
möglich, die Frage zu entscheiden, ob damit die „für die<br />
Haftentscheidung relevanten Tatsachen und Beweismittel“<br />
genügend mitgeteilt sind, soweit ein Verteidiger des Inhaftierten<br />
nur Teilakteneinsicht erhalten hat. Da das Gericht aber<br />
seine Haftentscheidung nicht auf Tatsachen und Beweismittel<br />
stützen darf, die nicht zur Kenntnis des Beschuldigten gelangt<br />
sind, muss ein Haftbefehl aufgehoben oder darf gar nicht erst<br />
erlassen werden, wenn der Verteidiger nicht vollständige<br />
Akteneinsicht hatte.<br />
19 BVerfG, Beschl. v. 19.1.2006 – 2 BvR 1075/05, NJW<br />
2006, 1048.<br />
20 EGMR, Beschl. v. 13.12.2007 – Nr. 11364/03, StV 2008,<br />
475 m. Anm. Hagmann und Pauly (Mooren/Deutschland).<br />
21 EGMR, Beschl. v. 11.5.2008 – Nr. 41077/04, NStZ 2009,<br />
164 m. Anm. Strafner.<br />
22 Lüderssen/Jahn, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/<br />
Hilger/Ignor (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung<br />
und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 4, 2007, § 147<br />
Rn. 160a; Hilger, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/<br />
Hilger/Ignor (Fn. 22), § 112 Rn. 23b.<br />
ob sie die Zurückhaltung der Akten favorisieren (dann keine<br />
Untersuchungshaft) oder die Untersuchungshaft (dann keine<br />
Verweigerung der Akteneinsicht). Der Grundsatz, dass das<br />
Gericht eine Haftentscheidung nicht auf Tatsachen stützen<br />
darf, die dem Beschuldigten vorenthalten werden, gilt ebenso<br />
bei einem nicht vollstreckten 23 oder außer Vollzug gesetzten<br />
Haftbefehl. 24 Das Verwertungsverbot bezüglich der betroffenen<br />
Tatsachen und Beweismittel greift schließlich im Hinblick<br />
auf das Beschleunigungsgebot sowie aus Gründen der<br />
Zumutbarkeit unabhängig davon, ob der Beschuldigte (zunächst)<br />
versucht hat, Rechtsschutz über §§ 147 Abs. 5, 161a<br />
Abs. 3 StPO zu erlangen. 25<br />
Nunmehr hat sich der Gesetzgeber ein Herz gefasst und<br />
diesem Treiben ein Ende gesetzt. § 147 Abs. 2 StPO ist so<br />
geändert worden, dass bei Untersuchungsgefangenen dem<br />
Verteidiger die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der<br />
Freiheitsentziehung wesentlichen Informationen „in geeigneter<br />
Weise“ zugänglich zu machen sind; „in der Regel ist<br />
insoweit Akteneinsicht zu gewähren“. Damit sind außer in<br />
einfachst gelagerten Fällen praktisch keine Konstellationen<br />
mehr denkbar, die zulässig das Akteneinsichtsrecht des Verteidigers<br />
in diesem Verfahrensstadium beschränken könnten.<br />
Sonst bliebe diese Änderung hinter der dargestellten Rechtsprechung<br />
des EGMR zurück. „In geeigneter Weise“ zugänglich<br />
gemacht werden können die für die Beurteilung der<br />
Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung wesentlichen Informationen<br />
nur im Wege der Gewährung von Akteneinsicht an<br />
den Verteidiger eines Beschuldigten bzw. durch Überlassung<br />
von Abschriften aus den Akten an den unverteidigten Beschuldigten.<br />
Dass keine aus der Feder der Ermittlungsbehörden<br />
stammenden schriftlichen Zusammenfassungen, geschweige<br />
denn mündliche Informationen über in der Akte<br />
enthaltene Tatsachen und Beweismittel geeignet sind, um die<br />
Rechtmäßigkeit einer Freiheitsentziehung zu beurteilen, ist<br />
vom EGMR bereits mehrfach betont worden. 26 Ebenso ungenügend<br />
ist der Verweis auf für die Beurteilung der Rechtmä-<br />
23 LG Aschaffenburg, Beschl. v. 14.3.1997 – Qs 35/97 – 1 Gs<br />
999/94, StV 1997, 644; OLG Köln, Beschl. v. 13.3.1998 – 2<br />
Ws 115/98, StV 1998, 269; a.A. aber BVerfG, Beschl. v.<br />
27.10.1997 – 2 BvR 1769/97, NStZ-RR 1998, 108; OLG<br />
Hamm, Beschl. v. 30.1.2001 – 1 Ws 438/00, NStZ-RR 2001,<br />
254; OLG München, Beschl. v. 27.8.2008 – 2 Ws 763/08,<br />
NStZ 2009, 109; differenzierend Herrmann, Untersuchungshaft,<br />
2008, Rn. 408.<br />
24 Hilger (Fn. 22), § 112 Rn. 23b.<br />
25 EGMR, Urt. v. 13.12.2007 – Nr. 11364/03, StV 2008, 475<br />
(480); OLG Hamm, Beschl. v. 13.2.2002 – 2 BL 7/02, StV<br />
2002, 318 m. Anm. Deckers und Schultheis, in: Hannich<br />
(Hrsg.), Karlsruher Kommentar, zur Strafprozessordnung, 6.<br />
Aufl. 2008, § 121 Rn. 24; Hilger (Fn. 22), § 112 Rn. 23b;<br />
Schlothauer, StV 2001, 196; a.A. OLG Hamm, Beschl. v.<br />
20.12.2007 – 3 Ws 676/07, wistra 2008, 195; Meyer-Goßner,<br />
Strafprozessordnung, Kommentar, 52. Aufl. 2009, § 147<br />
Rn. 25a.<br />
26 EGMR, Urt. v. 13.2.2001 – Nr. 24479/94 – NJW 2002, 2013<br />
(Lietzow/Deutschland); EGMR, Urt. v. 13.2.2001 – Nr. 25116/<br />
94, NJW 2002, 2015 (Schöps/ Deutschland).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
505
Michael Tsambikakis<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
ßigkeit der Freiheitsentziehung „wesentliche“ Informationen.<br />
Denn so läge die Einschätzungsprärogative dieser genuin<br />
verteidigungsspezifischen Aufgabe bei der Staatsanwaltschaft.<br />
Beim Akteneinsichtsrecht hat der BGH vielfach betont,<br />
dass es „dem Angeklagten und seinem Verteidiger überlassen<br />
bleiben [muss], selbst zu beurteilen, ob die Ermittlungsergebnisse<br />
entweder schon für sich gesehen ‚verteidigungsrelevant’<br />
sind oder zumindest Ansatzpunkte für weiteres<br />
Verteidigungshandeln bieten“. 27<br />
Wird dem Verteidiger erst im Vorführtermin oder im<br />
Termin zur Verkündung des Haftbefehls Akteneinsicht gewährt,<br />
ist es ihm mitunter faktisch unmöglich, die Akten<br />
durchzuarbeiten und den <strong>Inhalt</strong> mit dem Mandanten zu erörtern.<br />
Denn die Verhandlung steht unter zeitlichem Druck<br />
(§§ 128 Abs. 1; 115 Abs. 1, 2 StPO). Innerhalb dieser gesetzlichen<br />
Fristen muss dem Verteidiger ausreichend Zeit zur<br />
Verfügung gestellt werden. Der Verteidiger muss darauf<br />
drängen und ggf. beantragen, den Termin zu unterbrechen,<br />
damit er sich den Akteninhalt erschließen und mit dem Mandanten<br />
erörtern kann. Wird dem Verteidiger keine ausreichende<br />
Zeit zur Verfügung gestellt, sich mit dem Akteninhalt<br />
vertraut zu machen, ist so zu verfahren, als habe er Akteneinsicht<br />
noch nicht gehabt. 28<br />
III. CPT<br />
Erstmalig nimmt der Gesetzgeber Forderungen des Europäischen<br />
Ausschusses zur Verhütung von Folter und unmenschlicher<br />
oder erniedrigender Behandlung oder Strafe<br />
(European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman<br />
or Degrading Treatment or Punishment, kurz: CPT)<br />
zum Anlass, die StPO zu ändern.<br />
Gem. Art. 1 der Europäischen Konvention zur Verhütung<br />
von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung<br />
oder Strafe prüft das Komitee durch Besuche die Behandlung<br />
von Personen, denen die Freiheit entzogen ist, um<br />
ggf. deren Rechte zu stärken. Die Konvention wurde 1987<br />
vorgelegt und ist Ergebnis einer Initiative des Europarats und<br />
ein praktische Konkretisierung von Art. 3 EMRK. Sie wurde<br />
bislang von 44 Mitgliedstaaten des Europarates ratifiziert.<br />
Die Konvention begründet ein nichtgerichtliches System<br />
präventiver Natur zum Schutz von Gefangenen. Das Sekretariat<br />
des CPT ist Teil des Generaldirektorats für Menschenrechte<br />
des Europarates. Die Mitglieder des CPT sind unabhängige<br />
und unparteiische Experten aus verschiedenen Bereichen<br />
(Rechtsanwälte, Ärzte, Fachleute des Gefängnis- oder<br />
Polizeiwesens etc.) Sie werden für die Dauer von vier Jahren<br />
vom Ministerkomitee, dem Entscheidungsorgan des Europarates<br />
gewählt und können zweimal wiedergewählt werden.<br />
Für jeden Vertragsstaat wird ein Mitglied gewählt.<br />
Methodisch erfolgt die Arbeit des CPT durch Besuche<br />
von Haftanstalten, die Erkenntnisse darüber bringen sollen,<br />
wie Personen, denen die Freiheit entzogen ist, behandelt<br />
27 BGH, Urt. v. 29.11.1989 – 2 StR 264/89, BGHSt 36, 305;<br />
BGH, Urt. v. 21.9.2000 – 1 StR 634/99, StV 2001, 4; BGH,<br />
Beschl. v. 10.8.2005 – 1 StR 271/05, StV 2005, 652.<br />
28 AG Halberstadt, Beschl. v. 8.4.2004 – 3 Gs 12/04, StV<br />
2004, 549; vgl. auch Herrmann (Fn. 23), Rn. 394 u. 399.<br />
werden. Erforderlichenfalls werden den besuchten Staaten<br />
Verbesserungen vorgeschlagen. Die Besuche werden von<br />
Delegationen durchgeführt, die in der Regel aus zwei oder<br />
mehr CPT-Mitgliedern bestehen, und werden von Mitgliedern<br />
des Sekretariats und bei Bedarf von Sachverständigen<br />
und Dolmetschern begleitet. Das gewählte Mitglied des besuchten<br />
Landes nimmt nicht an dem Besuch teil. Die Delegationen<br />
des CPT besuchen die Vertragsstaaten in regelmäßigen<br />
Abständen, können jedoch zusätzlich sog. „Ad-hoc”-Besuche<br />
organisieren.<br />
Nach der Konvention haben die Delegationen des CPT<br />
unbeschränkten Zugang zu allen Orten, an denen sich Personen<br />
befinden, denen die Freiheit entzogen ist. Dazu gehört<br />
das Recht, sich innerhalb dieser Orte ungehindert zu bewegen.<br />
Sie dürfen die Gefangenen ohne Zeugen befragen und<br />
können sich ungehindert mit jeder Person in Verbindung<br />
setzen, die ihnen sachdienliche Auskünfte geben kann.<br />
Das CPT betont in seinem „Bericht an die Deutsche Regierung“<br />
vom 28.7.2006 über seinen in der Zeit vom 20.11.<br />
bis zum 2.12.2005 durchgeführten Besuch in Deutschland,<br />
„dass das Risiko der Einschüchterung und Misshandlung in<br />
dem Zeitraum unmittelbar nach der Freiheitsentziehung am<br />
größten“ sei. Deshalb sei entscheidend, dass festgenommene<br />
Personen unverzüglich über ihre Rechte belehrt würden.<br />
Diese Belehrung solle gleich zu Beginn der Freiheitsentziehung<br />
mündlich erfolgen und durch die Aushändigung eines<br />
die Rechte der festgenommenen Person „klar und deutlich“<br />
aufführenden Schriftstücks ergänzt werden. Das Formblatt<br />
solle in „geeigneten“ Sprachen vorgehalten werden. Zusätzlich<br />
sollten die Betroffenen aufgefordert werden, eine Erklärung<br />
zu unterschreiben, mit der sie bestätigen, dass sie über<br />
ihre Rechte aufgeklärt worden seien. Das CPT moniert, dass<br />
von der Polizei festgehaltene Personen „in vielen Fällen überhaupt<br />
nicht über ihr Recht auf Zugang zu einem Arzt belehrt“<br />
worden seien, während „die Belehrung über andere Grundrechte<br />
(Benachrichtigung von der Inhaftierung und Zugang<br />
zu einem Rechtsanwalt) häufig nicht zu Beginn der Freiheitsentziehung“<br />
erfolgt sei. Schließlich beanstandet das CPT in<br />
dem genannten Bericht, dass vorläufig festgenommene Personen<br />
im Gegensatz zu den aufgrund eines Haftbefehls Festgenommenen<br />
„immer noch kein formelles Recht haben, einen<br />
nahen Angehörigen oder eine dritte Person ihrer Wahl über<br />
ihre Lage zu unterrichten“. Alle Personen, denen die Freiheit<br />
von einer Polizeidienststelle entzogen worden sei, müsse ein<br />
solches Recht eingeräumt werden. Das CPT hatte ein solches<br />
Recht für vorläufig festgenommene Personen bereits nach<br />
seinem Besuch in Deutschland im Jahr 2000 gefordert. Für<br />
die Ausübung dieses Rechts könnten allerdings Ausnahmen<br />
vorgesehen werden, um „die berechtigten Interessen“ der<br />
polizeilichen Ermittlungen zu schützen.<br />
Der deutsche Gesetzgeber ist diesen Forderungen durch<br />
eine Änderung bzw. Einfügung der §§ 114a bis 114e StPO<br />
nachgekommen.<br />
Die schriftliche Bestätigung der Belehrung bzw. die Dokumentation<br />
der Weigerung dient prozessualen Beweiszwecken<br />
und ist ein Novum in der StPO. Zunächst unterstreicht<br />
dies die besondere Bedeutung der Belehrung. Darüber<br />
hinaus verdeutlicht die Formulierung in § 114b Abs. 1 S. 4<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
506<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Moderne Einwirkungen auf die Strafprozessordnung – Beispiel: Untersuchungshaft<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
StPO „ist eine schriftliche Belehrung erkennbar nicht ausreichend“,<br />
dass sich die Belehrung nicht in dem bloßen Übermitteln<br />
von Fakten erschöpft. Denn dem würde die schriftliche<br />
Belehrung – außer bei Leseunkundigen – stets gerecht. Dazu<br />
gehört deshalb, dass die Belehrung ihrem wesentlichen Gehalt<br />
nach verstanden wird. Dieser Maßstab mag bei verteidigten<br />
Personen etwas geringer angesetzt werden. Wie Verstöße<br />
gegen diese gestärkten Belehrungspflichten zu ahnden sind,<br />
beantwortet das neue Gesetz nicht. Der Gesetzgeber hat der<br />
Belehrung des festgenommen Beschuldigten allerdings ein<br />
besonderes Gewicht verliehen. Er hat sie umfassend neu<br />
geregelt, verpflichtend gestaltet und Dokumentationsobliegenheiten<br />
statuiert, die eine prozessuale Beweisführung<br />
erleichtern. All dies spricht dafür, dass Belehrungsverstöße<br />
nicht ohne Folgen bleiben dürfen. Wie sich dies auf die<br />
Dogmatik der Rechtsfolgen bei Belehrungsverstößen<br />
auswirkt, bedarf einer gesonderten Untersuchung. Naheliegend<br />
wäre eine verschärfte prozessuale Ahndung von Verstößen<br />
gegen die Belehrungspflicht. Außer zu prozessualen Zwecken<br />
lässt sich die im Gesetz vorgesehene Dokumentationsform in<br />
ihrem Aufwand kaum rechtfertigen. Zu erwarten ist allerdings,<br />
dass die Gerichte (anders) differenzieren werden:<br />
Eine falsche Information über den weiteren Ablauf wird<br />
ohne Folgen bleiben, soweit der Verfahrensgang dann im<br />
Übrigen dem Gesetz entspricht und die Grenze des § 136a<br />
StPO nicht überschritten wird. Eine unterlassene oder fehlerhafte<br />
Belehrung über die Aussagefreiheit hat ein Beweisverwertungsverbot<br />
zur Folge. 29 Die Belehrung über das Recht<br />
auf Verteidigerkonsultation und der Hinweis auf das Schweigerecht<br />
des Beschuldigten sind gleichrangig. 30 Fehlt es an der<br />
eigenständigen Belehrung über das Beratungsrecht mit dem<br />
Verteidiger hat das nach BGHSt 38, 214 ein Verwertungsverbot<br />
zur Folge. 31 Die Konsequenzen einer fehlerhaften<br />
Behandlung der Pflichten nach dem WÜK im Prozess sind<br />
ebenfalls überschaubar: Zum einen ist die zu spät erteilte<br />
Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand nach<br />
Art. 36 Abs. 1 lit. b S. 3 WÜK von der Verteidigung in der<br />
Hauptverhandlung durch einen Widerspruch im Sinne der<br />
sog. Widerspruchslösung zu thematisieren. 32 Selbst bei ordnungsgemäß<br />
erhobenem Widerspruch soll indes das Unterbleiben<br />
der gebotenen Belehrung über das Recht auf konsularischen<br />
Beistand kein Beweisverwertungsverbot zur Folge<br />
haben. 33 Ähnlich den Fällen der rechtsstaatswidrigen Ver-<br />
29 BGH, Beschl. v. 27.2.1992 – 5 StR 190/91, BGHSt 38,<br />
214.<br />
30 BGH, Urt. v. 22. 11. 2001 – 1 StR 220/01, BGHSt 47, 172<br />
(174).<br />
31 BGH, Urt. v. 22. 11. 2001 – 1 StR 220/01, BGHSt. 47,<br />
172; Beulke, Jura 2008, 653 (657); Ransiek, StV 1994, 343;<br />
Meyer-Goßner (Fn. 25), Rn. 21; einschränkend Rogall, in:<br />
Rudolphi u.a. (Fn. 4), Rn. 55.<br />
32 BGH, Beschl. v. 11.9.2007 – 1 StR 273/07, BGHSt 52, 38;<br />
offen gelassen hingegen in BGH, Urt. v. 20.12.2007 – 3 StR<br />
318/07, BGHSt 52, 110.<br />
33 BGH, Beschl. v. 25.9.2007 – 5 StR 116/01, 475/02, BGHSt<br />
52, 48; BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – 3 StR 318/07, BGHSt<br />
52, 110.<br />
fahrensverzögerung und des „agent provocateurs“ soll die<br />
Rechtsverletzung nach Auffassung des 5. Strafsenats des<br />
BGH zu einer Kompensation führen – und zwar in der Weise,<br />
dass ein zahlenmäßig bestimmter Teil der verhängten Freiheitsstrafe<br />
als vollstreckt gilt. Einer solchen „Vollstreckungslösung“<br />
ist jedoch der 3. Strafsenat des BGH jüngst entschieden<br />
entgegen getreten. 34 Der 3. Senat argumentiert<br />
streng revisionsrechtlich, wonach die Rechtsfolgen von Verstößen<br />
gegen das Verfahrensrecht – gleich, ob dieses nationalen<br />
oder völkerrechtlichen Ursprungs ist – in der Revisionsinstanz<br />
in §§ 337, 338, 353 und 354 StPO abschließend geregelt<br />
sind; beruhe ein Urteil ganz oder teilweise auf einem Verfahrensfehler,<br />
so sei es in dem entsprechenden Umfang aufzuheben.<br />
Sei – mit Ausnahme des Vorliegens eines absoluten<br />
Revisionsgrundes – ein Beruhen dagegen auszuschließen,<br />
müsse die Revision verworfen werden; andere Möglichkeiten<br />
gebe es nicht. Die Rechtsprechung zu Konventionsverstößen<br />
gegen Art. 5 Abs. 3 S. 1 und Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK<br />
(rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung) sei auf Verfahrensverstöße<br />
gegen Art. 36 Abs. 1 lit. b S. 3 WÜK nicht übertragbar.<br />
§ 114c StPO ist die einfachgesetzliche Ausformung des<br />
grundgesetzlichen Gebotes aus Art. 104 Abs. 4 GG, wonach<br />
von jeder richterlichen Entscheidung über die Anordnung<br />
oder Fortdauer einer Freiheitsentziehung unverzüglich ein<br />
Angehöriger des Festgehaltenen oder eine Person seines<br />
Vertrauens zu benachrichtigen ist. Einerseits wird dem Beschuldigten<br />
ein subjektives Recht mit Verfassungsrang zuerkannt,<br />
andererseits gewährleistet die Vorschrift rechtsstaatliche<br />
Mindeststandards, 35 durch die das „spurlose Verschwinden“<br />
von Personen verhindert werden soll. 36 Zu benachrichtigen<br />
ist ein Angehöriger oder eine Person des Vertrauens. Der<br />
Angehörigenbegriff ist in diesem Fall weit auszulegen und<br />
unabhängig von den Begriffsbestimmungen in § 52 Abs. 1<br />
StPO oder in § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Der Zweck des Gesetzes,<br />
die bloße Möglichkeit des „Verschwindens“ einer Person<br />
von vornherein zu unterbinden, gebietet es, jeden Verwandtschaftsgrad<br />
ausreichen zu lassen. Ohnehin fungiert die noch<br />
34 BGH, Urt. v. 20.12.2007 – 3 StR 318/07, BGHSt 52, 110.<br />
35 BVerfG, Beschl. v. 14.5.1963 – 2 BvR 516/62, BVerfGE 16,<br />
119.<br />
36 Schmidt-Bleibtreu/Klein/Schmahl, GG, Kommentar zum<br />
Grundgesetz, 11. Aufl. 2008, Art. 104 Rn. 1; von Mangoldt/Klein/Starck/Gusy,<br />
(GG,) Kommentar zum Grundgesetz,<br />
11. Aufl. 2008, Art. 104 Rn. 71; Dreier/Schulze-Fielitz,<br />
GG, Kommentar zum Grundgesetz, 11. Aufl. 2008, Art. 104<br />
Rn. 50; Unbefriedigend ist jedoch, dass eine begründete Verfassungsbeschwerde<br />
wegen Verletzung des Art. 104 Abs. 4<br />
GG nur zur Feststellung führt, das Unterlassen der Benachrichtigung<br />
habe das genannte Grundrecht des Verhafteten<br />
verletzt: Die ergangene Entscheidung wird aber nicht aufgehoben,<br />
weil der Verfassungsverstoß deren sachlichen <strong>Inhalt</strong><br />
nicht berührt, vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.5.1963 – 2 BvR<br />
516/62, BVerfGE 16, 119 (123); BVerfG, Beschl. v. 2.7.1974<br />
– 2 BvR 648/73, BVerfGE 38, 32, (34); VerfG Brandenburg,<br />
Beschl. v. 17.2.2000 – VfGBbG 45/99; NStZ-RR 2000, 185<br />
(187).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
507
Michael Tsambikakis<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
weitere Begrifflichkeit der „Person des Vertrauens“ als Auffangtatbestand.<br />
Wichtig ist allein, dass dafür Sorge getragen<br />
ist, dass die Person von der Freiheitsentziehung Kenntnis<br />
erlangt, von der der Beschuldigte dies wünscht.<br />
Das BVerfG hat entschieden, dass es der Pflicht aus<br />
Art. 104 Abs. 4 GG genügt, Haftentscheidungen dem Pflichtverteidiger<br />
des Beschuldigten mitzuteilen oder in dessen<br />
Gegenwart zu verkünden. 37 Es ist zweifelhaft, ob der von<br />
Amts wegen bestimmte Pflichtverteidiger in jedem Fall als<br />
Vertrauensperson eines Festgehaltenen angesehen werden<br />
kann. Dies wird erst durch eine ausdrückliche Befragung des<br />
Beschuldigten geklärt werden müssen. Eine solche Nachfrage<br />
ist auch geboten, wenn der Beschuldigte mit seinem Antrag<br />
auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers zugleich den<br />
Wunsch auf Bestellung eines bestimmten Anwalts geäußert<br />
hat. Es kann zwar davon ausgegangen werden, dass der antragsgemäß<br />
bestellte Verteidiger das Vertrauen seines Mandanten<br />
jedenfalls solange genießt, wie dieser nichts Gegenteiliges<br />
zu erkennen gibt. Aber dieses Vertrauen ist an die Profession<br />
gekoppelt und unterscheidet sich von dem persönlichen<br />
Vertrauen nahestehender Personen, das in § 114b StPO<br />
angesprochen ist – zumal der Verteidiger aus einer begrenzten<br />
Personenzahl ausgewählt werden muss, die ein<br />
Untersuchungsgefangener zudem häufig vorher nicht kennt.<br />
Nicht richtig ist ferner die Ansicht, der Richter sei in der<br />
Entscheidung frei, ob ein Angehöriger oder eine Vertrauensperson<br />
benachrichtigt wird, selbst wenn der Beschuldigte<br />
eine Vertrauensperson benennt. 38 Das ist mit dem Gesetzeszweck<br />
nicht vereinbar: Denn nur mit der Wahl des Beschuldigten<br />
kann sich dessen subjektives Recht verwirklichen; das<br />
Rechtsstaatsprinzip, auf dem § 114b StPO ebenfalls beruht,<br />
gebietet keine andere Auslegung. Soweit Ausnahmen bei<br />
offensichtlichem Missbrauch vorgeschlagen werden, 39 kann<br />
dies genauso wenig überzeugen, denn benachrichtigungspflichtig<br />
ist allein die Tatsache der Verhaftung und nichts<br />
weiter. Das Gebot der Rechtsstaatlichkeit wiegt in diesem<br />
Fall der Reduktion der Information auf ein Minimum schwer:<br />
Verhaftungen, von denen niemand etwas erfährt, sind unerträglich.<br />
Es liegt in der Hand des betroffenen Bürgers, autonom<br />
darüber zu entscheiden, in wessen Obhut er die Kenntnis<br />
über seine Verhaftung am besten gewahrt wissen will.<br />
Aus den gleichen Gründen ist die Einschränkung, dem<br />
Beschuldigten solle das Recht, einen Angehörigen oder eine<br />
Person seines Vertrauens zu benachrichtigen, nur zustehen,<br />
„sofern der Zweck der Untersuchung dadurch nicht gefährdet<br />
wird“, verfassungsrechtlich bedenklich. Die Informationspflicht,<br />
die sich aus Art. 104 Abs. 4 GG ergibt, beschränkt sich<br />
alleine auf die Tatsache der Verhaftung. Es ist kaum ein Fall<br />
denkbar, in dem die Mitteilung über die bloße Tatsache der<br />
Verhaftung geeignet ist, den Zweck der Untersuchung zu<br />
gefährden. Selbst (oder: gerade) bei hochkriminellen komplexen<br />
Strukturen – an die der Gesetzgeber wohl gedacht hat –,<br />
darf man sich darauf verlassen, dass diesen auch ohne staatlichen<br />
Hinweis auffallen wird, wenn (zentrale Figuren) festgenommen<br />
wurden und „nicht mehr da“ sind. Die wenigen<br />
denkbaren Ausnahmen fallen gegenüber dem eindeutigen<br />
verfassungsrechtlichen Willen, dass es in unserem Rechtsstaat<br />
kein „Verschwinden von Personen“ geben soll, nicht beträchtlich<br />
ins Gewicht. Das Grundgesetz ist in diesem Punkt so<br />
rigoros, dass es die Benachrichtigungspflicht sogar der Disposition<br />
des Beschuldigten entzieht und dieser nicht einmal<br />
freiwillig darauf verzichten darf. 40 Hinzu kommt, dass die<br />
Wirkung der Ausnahmeregelung ohnehin nur bis zur richterlichen<br />
Benachrichtigung nach § 114c Abs. 2 StPO greift, die<br />
eine vergleichbare Beschränkung nicht kennt.<br />
Die Bedenken wiegen im Übrigen auch deshalb schwer, weil<br />
sich die Rechtslage für den Beschuldigten – unbemerkt () –<br />
verschlechtert hat. Bisher war nach § 114b Abs. 1 StPO a.F.<br />
wenigstens der Richter verpflichtet, unverzüglich nach der<br />
Verhaftung eine Person des Vertrauens zu benachrichtigen.<br />
Daher waren Einschränkungen der persönlichen Benachrichtigungspflicht<br />
des Beschuldigten gerade noch hinnehmbar.<br />
Nunmehr hat nach § 114c Abs. 2 StPO das Gericht (erst)<br />
nach der Vorführung bei vollzogener Haft die unverzügliche<br />
Benachrichtigung anzuordnen. Mit anderen Worten: Während<br />
bisher eine Vertrauensperson unverzüglich von der<br />
Festnahme benachrichtigt werden musste und lediglich die<br />
persönliche Benachrichtigungspflicht durch Gefährdung des<br />
Untersuchungszwecks entfallen konnte, gibt es im letzteren<br />
Fall jetzt zunächst gar keine Benachrichtigung. Sie erfolgt<br />
dann frühestens nach der Vorführung.<br />
Erfolgreich mit der Verfassungsbeschwerde kann der<br />
Verstoß gegen Art. 104 Abs. 4 GG, der das Recht konstituiert,<br />
eine nahestehende Person über die Festnahme zu informieren,<br />
gerügt werden. Das BVerfG stellt jedoch lediglich<br />
fest, das Unterlassen der Benachrichtigung habe das genannte<br />
Grundrecht des Verhafteten verletzt. Die ergangene Entscheidung<br />
wird nicht aufgehoben, weil der Verfassungsverstoß<br />
deren sachlichen <strong>Inhalt</strong> nicht berührt. 41<br />
§§ 114d und 114e StPO sollen gewährleisten, dass Gerichten,<br />
Staatsanwaltschaften und Vollzugsanstalten die zur<br />
Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben erforderlichen personenbezogenen<br />
Daten zur Verfügung stehen, und legen zu<br />
diesem Zweck wechselseitige Informationspflichten fest.<br />
Beide Vorschriften genügen nicht den datenschutzrechtlichen<br />
Mindeststandards. Auch der Untersuchungsgefangene hat ein<br />
Recht auf Schutz seiner persönlichen Daten. Die Untersuchungshaft<br />
dient nicht dazu, Strafverfolgungsbehörden<br />
oder Gerichte mit erweiterten Kenntnissen über die Untersuchungsgefangenen<br />
zu versorgen. Es dürfen nur so wenige<br />
Daten übermittelt werden, wie es für die Erfüllung ihrer Aufgaben<br />
erforderlich ist. Die Übersendung der Anklageschrift<br />
an die Haftanstalt stellt vor allem im wesentlichen Ergebnis<br />
der Ermittlungen ein Füllhorn von Informationen zur Verfü-<br />
37 BVerfG, Beschl. v. 14.5.1963 – 2 BvR 516/62, BVerfGE<br />
16, 119 (123).<br />
38 So Meyer-Goßner (Fn. 25), § 114b Rn. 4.<br />
39 Hilger (Fn. 22), § 114b Rn. 22; Graf, in: Hannich (Fn. 25),<br />
§ 114b Rn. 4.<br />
40 Paeffgen (Fn. 4), § 114b Rn. 4a m.w.N.<br />
41 BVerfG, Beschl. v. 14.5.1963 – 2 BvR 516/62, BVerfGE<br />
16, 119 (123); BVerfG, Beschl. v. 2.7.1974 – 2 BvR 648/73,<br />
BVerfGE 38, 32 (34); VerfG Brandenburg, Beschl. v.<br />
17.2.2000 – VfGBbG 45/99; NStZ-RR 2000, 185 (187).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
508<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Moderne Einwirkungen auf die Strafprozessordnung – Beispiel: Untersuchungshaft<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
gung, die für den Vollzug der Untersuchungshaft nicht erforderlich<br />
sind. Die Übermittlung von Daten der Untersuchungshaftanstalt<br />
findet ihre Grenzen dort, wo die Sicherung des<br />
Verfahrens als Zweck der Untersuchungshaft aufhört und die<br />
Exploration des Untersuchungsgefangenen beginnt. Diese<br />
Grenzen hat der Gesetzgeber weit hinter sich gelassen.<br />
In § 114d StPO wird die Benachrichtigungspflicht von<br />
Gericht bzw. Staatsanwaltschaft in Richtung Justizvollzugsanstalt<br />
geregelt. Es bestehen erhebliche Zweifel an einer<br />
Gesetzgebungskompetenz des Bundes in diesem Zusammenhang.<br />
Diese Benachrichtigungspflichten dienen in erster Linie<br />
der Anstalt, um den Vollzug der Untersuchungshaft entsprechend<br />
zu gestalten. Der Bund ist für diese Frage nicht mehr<br />
zuständig. Dafür spricht nicht zuletzt, dass sich Regelungen<br />
hierzu bisher in der Verwaltungsvorschrift zum Vollzug der<br />
Untersuchungshaft, der Untersuchungshaftvollzugsordnung,<br />
finden. Die Begründung der Bundesregierung, die Informationspflichten<br />
des Haftgerichts seien unmittelbarer Ausfluss<br />
der gerichtlichen Entscheidung, 42 überzeugt nicht: Vollzugsangelegenheiten<br />
sind immer unmittelbarer Ausfluss gerichtlicher<br />
Entscheidungen – ansonsten wäre die Freiheitsbeschränkung<br />
unzulässig.<br />
Auch der gesetzlich angeordnete „umgekehrte Informationsfluss“<br />
durch die Verpflichtung der JVA zur Übermittlung<br />
aller beim Vollzug der Untersuchungshaft bekannt gewordenen<br />
für das anhängige Verfahren bedeutsamen Erkenntnisse<br />
an Staatsanwaltschaft oder Gericht ist hochproblematisch,<br />
erscheinen doch alle Lebensbereiche jedenfalls unter dem<br />
Blickwinkel der Strafzumessung potentiell interessant, so ist<br />
schnell eine „Totalbeobachtung“ 43 des Untersuchungsgefangenen<br />
legitimierbar. Dies wäre nicht vereinbar mit Verfassungsgrundsätzen:<br />
44 Denn das Untersuchungskonzept 45 zielt<br />
darauf ab, den Beschwerdeführer in seinem Alltagsverhalten<br />
gegenüber Personen, deren Urteil er nicht befürchten muss,<br />
oder das er für belanglos hält, zu beobachten. Er soll in seiner<br />
eigenverantwortlichen Gestaltung des Tagesablaufs, seiner<br />
persönlichen Pflege oder Vernachlässigung von Interessen<br />
und in seiner Integrationsfähigkeit in die jeweilige Umwelt<br />
bzw. Gemeinschaft beobachtet werden. Die damit angestrebte<br />
Totalbeobachtung, die Erkenntnisse über die Persönlichkeit<br />
des Beschuldigten erbringen soll, die er von sich aus nicht<br />
preisgeben will, von denen aber erhofft wird, dass er sie unter<br />
der Einflussnahme Dritter offenbart, ist unzulässig. Denn eine<br />
solche Maßnahme liefe auf die Umgehung des verfassungsrechtlich<br />
garantierten Schweigerechts des Beschuldigten und<br />
einen Verstoß gegen § 136a StPO hinaus. Verfassungsrechtlich<br />
steht einer solchen Totalüberwachung der unantastbare<br />
Kernbereich des Persönlichkeitsrechts des Beschuldigten<br />
entgegen, der dadurch zum bloßen Objekt staatlicher Wahr-<br />
42 BT-Drs. 16/11944, S. 18.<br />
43 Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer zum Referentenentwurf<br />
des Bundesministeriums der Justiz „Gesetz<br />
zur Überarbeitung des Untersuchungshaftrechts“, S. 7.<br />
44 BVerfG, Beschl. v. 9.10.2001 – 2 BvR 1523/01, NJW<br />
2002, 283.<br />
45 Im entschiedenen Fall die Verlegung in eine andere Haftanstalt<br />
zum Zweck psychiatrischer Beobachtung.<br />
heitsfindung gemacht würde, dass sein Verhalten nicht mehr<br />
als Ausdruck seiner Individualität, sondern nur noch als wissenschaftliche<br />
Erkenntnisquelle verwertet würde. 46<br />
IV. Gesetzgebung „en passant“ und „offene Baustellen“<br />
Schließlich hat das Gesetzgebungsverfahren unverhofft den<br />
Anwendungsbereich notwendiger Verteidigung für alle Fälle<br />
vollzogener Untersuchungshaft erweitert (§ 140 Abs. 1 Nr. 4<br />
StPO). In diesem Fall haben die Parlamentarier sich ein Herz<br />
gefasst und diese Jahrzehnte alte Forderung der Anwaltschaft<br />
47 „nebenbei“ in den Bericht und die Beschlussempfehlung<br />
des Rechtsausschusses 48 aufgenommen. Leider hatte<br />
dann niemand mehr den Mut, weitere Missstände auszuräumen:<br />
Mit dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr geht (zumindest<br />
tendenziell) eine Verschiebung in der Begründung<br />
von Untersuchungshaft einher, die auf den ersten Blick im<br />
Gegensatzpaar des materiellen Strafrechts, in der Alternative<br />
zwischen „Tatstrafrecht und Täterstrafrecht“ ihre Entsprechung<br />
findet. Ganz in diesem Sinne ist gegen die als Sicherungshaft<br />
bezeichnete Maßnahme massive Kritik vorgebracht<br />
worden. 49 Sie verstößt gegen die Unschuldsvermutung und<br />
beschreibt eine präventiv-polizeiliche Maßnahme, die mangels<br />
Gesetzgebungskompetenz keine Regelung durch den<br />
Bundesgesetzgeber hätte erfahren dürfen. 50 Man hätte diesen<br />
Haftgrund schlicht streichen sollen.<br />
Weiter hätte im Gesetz klargestellt werden sollen, dass<br />
auch in den Fällen des § 112 Abs. 3 StPO Anhaltspunkte für<br />
einen der anerkannten Haftgründe erforderlich sind. 51<br />
Schließlich bedarf es einer ausdrücklichen Regelung für<br />
die sog. Zwischen- und die sog. Organisationshaft, weil es an<br />
einer den Grundrechts-Eingriff tragenden Ermächtigungsgrundlage<br />
fehlt. 52<br />
46 BVerfG, Beschl. v. 9.10.2001 – 2 BvR 1523/01, NJW<br />
2002, 283.<br />
47 Vgl. dazu z.B. den DAV-Entwurf zur Reform des Ermittlungsverfahrens<br />
(2005-51).<br />
48 BT-Drs. 16/13097, S. 27.<br />
49 Ausdrückliche Bezeichnung als vorbeugende Maßnahme<br />
„präventiv-polizeilicher Natur“ bei OLG Thüringen, Beschl.<br />
v. 21.10.2008 – 1 Ws 459/08, StraFo 2009, 21 (22); freilich<br />
ohne weitere Problematisierung der damit verbundenen verfassungsrechtlichen<br />
Implikationen.<br />
50 Ausführliche Darstellung des Streitstandes bei Paeffgen<br />
(Fn. 4), § 112a Rn. 3 m.w.N.<br />
51 Entgegen der vom Bundesverfassungsgericht geforderten<br />
verfassungskonformen Auslegung des § 112 Abs. 3 StPO<br />
(BVerfG, Beschl. v. 15.12.1965 – 1 BvR 513/65, BVerfGE<br />
19, 342 [350 f.]) werden in der Praxis Haftbefehle vielfach<br />
nur mit dem Tatverdacht eines Tötungsdeliktes oder eines<br />
anderen der dort genannten Verbrechen begründet, ohne dass<br />
Hinweise auf Flucht-, Verdunkelungs- oder Wiederholungsgefahr<br />
vorliegen.<br />
52 Vgl. ausführlich Paeffgen, in: Weßlau u.a. (Hrsg.), Festschrift<br />
für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag, 2008, S. 35 ff.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
509
Michael Tsambikakis<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
V. Fazit<br />
Die Strafprozessordnung wird 130 Jahre nach ihrem Inkrafttreten<br />
durch mannigfaltige Einflüsse verändert. Am Beispiel<br />
der aktuellen Umgestaltung des Untersuchungshaftrechts ließ<br />
sich veranschaulichen, dass Grundgesetzänderungen, die<br />
Rechtsprechung des EGMR oder Arbeiten anderer europäischer<br />
Institutionen die StPO formen. Die Modifikationen<br />
erfolgen punktuell, wirken zunächst unabhängig<br />
voneinander und sind auf den ersten Blick kaum aufeinander<br />
bezogen. In ihrer Gesamtheit erodieren sie jedoch Schritt für<br />
Schritt den „großen Wurf“ einer einheitlich durchdachten<br />
Verfahrensordnung. Die Wandlungen wirken aus so unterschiedlichen<br />
Richtungen, dass die Sorge berechtigt erscheint,<br />
ein stimmiges Gesamtkonzept gehe ohne adäquaten Ersatz<br />
verloren. Die Kraft für eine umfassende Reform der Strafprozessordnung<br />
hat der Gesetzgeber aber offensichtlich nicht.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
510<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Die Aufgaben des Strafverteidigers im Verfassungsbeschwerdeverfahren*<br />
Von RiOLG Prof. Dr. Matthias Jahn, Erlangen/Nürnberg<br />
Von den 130 Jahren seit Inkrafttreten der Strafprozessordnung<br />
fallen 60 Jahre in die Geltung des Bonner Grundgesetzes<br />
und nur zwei Jahre weniger in die Phase der Spruchtätigkeit<br />
des Bundesverfassungsgerichts in Strafsachen. Der nachfolgende<br />
Beitrag will diesen Zusammenhang exemplarisch<br />
für den „Jedermann“-Rechtsbehelf der Verfassungsbeschwerde<br />
beleuchten. Ausgangspunkt ist die Perspektive des Strafverteidigers,<br />
der mit der Frage konfrontiert wird, ob er nach<br />
Erschöpfung des Rechtsweges vor den Fachgerichten Verfassungsbeschwerde<br />
einlegen soll.<br />
I. Einleitung**<br />
Dass das Strafprozessrecht in ganz besonderem Maße vom<br />
Verfassungsrecht geprägt ist, wird heute nicht mehr ernsthaft<br />
bestritten. Es lässt sich sogar sagen, dass das Strafverfahren<br />
in seiner heutigen Gestalt auf dem Mutterboden des Bonner<br />
Grundgesetzes gediehen ist. Dies hängt unmittelbar mit der<br />
Dichotomie von staatlichem Sanktionenanspruch und dem<br />
Schutz der Beschuldigtenrechte zusammen. Strafprozessrecht<br />
ist deshalb konkretisiertes Verfassungsrecht – bereits vor<br />
einem Vierteljahrhundert eine stehende Redensart. 1 Wie ist es<br />
allerdings um die Realität dieses Satzes bestellt, wenn die<br />
Konkretisierung verfassungsrechtlicher Schutzansprüche in<br />
einem konkreten Strafverfahren vom BVerfG eingefordert<br />
werden soll Ist das Bundesverfassungsgerichtsgesetz<br />
(BVerfGG), um das berühmte Wort von Eberhard Schmidt 2<br />
abzuwandeln, in puncto Schutz der Mandantenrechte auch<br />
ein Ergänzungsgesetz zur Strafprozessordnung<br />
Der Rechtsanwalt und Strafverteidiger, der sich mit dem<br />
Wunsch konfrontiert sieht, für (s)einen Mandanten Verfassungsbeschwerde<br />
einzulegen, hat zahlreiche Hürden zu nehmen.<br />
Sein Tätigwerden stellt auch schon vor Annahme des<br />
* Meinem Freund und Kollegen Thomas Rotsch zum 45.<br />
Geburtstag gewidmet, der zugleich in unser 43. Fachsemester<br />
fällt. – Der Verf. dankt seiner Mitarbeiterin, Frau Richterin<br />
Dr. Dana Reichart, für wichtige Vorarbeiten und Diskussionen.<br />
** Gekürzter Vorabdruck aus dem Einleitungskapitel des im<br />
nächsten Jahr erscheinenden Gemeinschaftswerks „Die Verfassungsbeschwerde<br />
in Strafsachen“ von Matthias Jahn,<br />
Christoph Krehl, Markus Löffelmann und Georg-Friedrich<br />
Güntge. Den Herausgebern der Reihe Praxis der Strafverteidigung,<br />
Werner Beulke und Alexander Ignor, ist für die<br />
freundliche Kooperation ebenso zu danken wie dem C.F.<br />
Müller-Verlag, Heidelberg – insbesondere unserem Lektor<br />
Tilmann Datow – für die Vorabdruckgenehmigung.<br />
1 Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 389. Der Satz geht<br />
zurück auf das Vorwort von Henkel zur 1. Auflage seines<br />
Lehrbuches zum Strafverfahrensrecht: „Es lässt sich daher<br />
[…] der Standpunkt vertreten, dass das Strafverfahrensrecht<br />
in seinen Grundlagen ‚angewandtes Verfassungsrecht‘ darstelle“.<br />
2 Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und<br />
zum Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 1, 1952, Rn. 92.<br />
Mandats besondere Anforderungen in fachlicher, menschlicher<br />
und auch organisatorischer Hinsicht. 3 Selbst wenn es<br />
gelingen sollte, die geschriebenen, teilweise aber auch nur<br />
richterrechtlich etablierten Zulässigkeitsvoraussetzungen zu<br />
erfüllen, sind die Aussichten auf ein Obsiegen in der Sache<br />
jedenfalls statistisch verzweifelt gering. Der Anwalt muss<br />
sich, dem (potentiellen) Mandanten oder dem anfragenden<br />
Kollegen möglichst bald und unmissverständlich deutlich vor<br />
Augen halten, dass der weitaus größte Teil der Verfassungsbeschwerden<br />
in der Sache erfolglos bleibt. Ein mit Gründen<br />
versehener Nichtannahmebeschluss, so tragisch sich dessen<br />
immer gleicher Schlusssatz („Diese Entscheidung ist unanfechtbar“)<br />
für den Mandanten auch auswirken mag, muss<br />
insoweit fast schon als Teilerfolg gewertet werden. 4 Diese<br />
rechtstatsächlich wenig ermutigende Perspektive darf in Fällen,<br />
in denen nach erster gedanklicher Vorprüfung eine Verletzung<br />
von Verfassungsrecht im bisherigen strafgerichtlichen<br />
Verfahren nicht unter jedem Gesichtspunkt ausgeschlossen<br />
erscheint, aber nicht von weiteren Überlegungen<br />
abhalten. Eine eingehende Sachprüfung ist Teil der Aufgabe<br />
des Rechtsanwalts und Strafverteidigers auch und gerade im<br />
Verfassungsbeschwerdeverfahren. Es muss den Individualrechtsschutz<br />
auf verfassungsrechtlicher Ebene verwirklichen.<br />
Ob man das Recht auf Verteidigerbeistand auch im verfassungsgerichtlichen<br />
Verfahren dabei als Fortwirkung aus der<br />
Garantie des fairen (Straf-)Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i.V.m.<br />
Art. 20 Abs. 3 GG) oder über das grundrechtsgleiche Recht<br />
auf rechtliches Gehör in Art. 103 Abs. 1 GG verbürgt sieht,<br />
ist dabei sekundär. 5 Verbürgt wird für den Beschuldigten<br />
schon vor den Fachgerichten das Recht auf tatsächliche und<br />
wirksame Verteidigung. Diese Garantie gilt ungeachtet der<br />
Besonderheiten des Verfahrens auch vor dem Verfassungsgericht.<br />
Die Aufgabe des Prozessbevollmächtigten ist es nach<br />
der neueren Rechtsprechung des BVerfG 6 , den Mandanten<br />
vor verfassungswidriger Beeinträchtigung und staatlicher<br />
Machtüberschreitung zu bewahren. Er muss der öffentlichen<br />
Gewalt gegenüber auch in der Verfassungsgerichtsbarkeit<br />
jedes Defizit ausgleichen, das seinen Mandanten – „wenn<br />
dieser mangels Kenntnis oder mangels Fähigkeit dazu nicht<br />
3 Statt vieler Kirchberg, JA 2007, 753 (756).<br />
4 Zutreffende Einordnung von bedeutsamen Beispielsfällen<br />
(„Sedlmayr“, „Brechmittel“) dieses Entscheidungstyps bei<br />
Eschelbach, in: Widmaier (Hrsg.), Münchner Anwaltshandbuch<br />
Strafverteidigung, 2006, § 28 Rn. 13.<br />
5 Dazu grds. S. Walther, in: Weigend/Walther/Grunewald<br />
(Hrsg.), Strafverteidigung vor neuen Herausforderungen,<br />
2008, S. 329 (S. 342 f., 350). Weitere Nachw. zu den verschiedenen<br />
Auffassungen bei Lüderssen/Jahn, in: Erb u.a.<br />
(Hrsg.), Löwe/ Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das<br />
Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 4, 26. Aufl. 2007, § 137 Rn.<br />
2.<br />
6 BVerfG (2. Kammer des 1. Senats) NJW 1996, 3268. Vgl.<br />
dazu Jahn, ZRP 1998, 103 (104); ders., NStZ 1998, 389<br />
(392).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
511
Matthias Jahn<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
in der Lage ist“ 7 – an der Wahrnehmung seiner Rechte als<br />
gleichwertiges und mit gleichen Waffen ausgestattetes Prozesssubjekt<br />
hindert. Mit dieser Standortbestimmung durch<br />
eine BVerfG-Kammer stimmt die Regelung in § 1 Abs. 3 a.E.<br />
der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA) 8 wörtlich<br />
überein. In der Senatsentscheidung zur Verfassungswidrigkeit<br />
der Versäumnisurteils-Vorschrift in der früheren Berufsordnung<br />
hat das BVerfG 9 hinzugefügt, dass den Rechtsanwalt<br />
„zuvörderst die Pflicht (trifft), alles zu tun, was im Rahmen<br />
seines Auftrags zugunsten des Mandanten möglich ist“. Obgleich<br />
deshalb die Sachprüfung durch einen Rechtsanwalt<br />
besonders sinnvoll ist, existiert eine der Revision in Strafsachen<br />
(§ 345 Abs. 2 StPO) vergleichbare Vorschrift im Verfassungsbeschwerdeverfahren<br />
nicht. Es herrscht außerhalb<br />
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat kein Anwaltszwang<br />
(vgl. § 22 Abs. 1 BVerfGG: „können“). Die Anforderungen<br />
an die Förmlichkeiten der Einlegung einer Verfassungsbeschwerde<br />
müss(t)en daher grundsätzlich so beschaffen<br />
sein, dass auch der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer<br />
sie erfüllen kann; ihm dürf(t)en nach dem Gesetz<br />
gegenüber dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer<br />
keine Nachteile erwachsen. Dass ist freilich Theorie. Tatsächlich<br />
spricht die Statistik eine ganz andere Sprache. Die Erfolgsquote<br />
nicht anwaltlich vertretener Beschwerdeführer im<br />
Verfassungsbeschwerdeverfahren liegt im langjährigen Mittel<br />
regelmäßig unter 0,3 %. 10 Faktisch dürfte die Erfüllung der<br />
Anforderungen an das Verfassen einer Beschwerdeschrift in<br />
Strafsachen mittlerweile derart erschwert sein, dass der fehlende<br />
Anwaltszwang im Verfassungsbeschwerdeverfahren als<br />
von der Realität überholte Gesetzesregelung bezeichnet werden<br />
muss. 11 Dabei handelt es sich – ohne dass dies hier näher<br />
ausgeführt werden muss – um ein wechselseitiges Verhältnis.<br />
7 BGHSt 41, 69 (72).<br />
8 Das Berufsordnungsrecht ist in der BORA geregelt, die die<br />
Satzungsversammlung (§§ 191a-191e BRAO) auf Grund<br />
gesetzlicher Ermächtigung (§ 59b BRAO) erlassen hat, vgl.<br />
dazu Hartung, in: Büchting (Hrsg.), Beck’sches Rechtsanwaltshandbuch,<br />
9. Aufl. 2007, N 2 Rn. 23 ff. Da der in Fn. 6<br />
erwähnte Beschluss des BVerfG dem Inkrafttreten der Berufsordnung<br />
am 11.3.1997 (§ 35 Abs. 1 BO) zeitlich vorausging,<br />
ist davon auszugehen, dass das Gericht der damaligen<br />
Satzungsversammlung Formulierungshilfe geleistet hat. Siehe<br />
zur Entstehungsgeschichte auch Zuck, NJW 1996, 3189<br />
(3190).<br />
9 BVerfGE 101, 312 (328).<br />
10 Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 3. Aufl.<br />
2006, Rn. 1313. Im Jahre 2007 waren 41 (2006: 69) von 59<br />
(2006: 81) Beschwerdeführern, deren Verfassungsbeschwerde<br />
vom für Strafsachen im Wesentlichen zuständigen zweiten<br />
Senat stattgegeben wurde, anwaltlich vertreten;<br />
www.bundesverfassungsgericht.de/organisation.<br />
11 Die durchaus vielstimmige Kritik an diesem Zustand<br />
(Schoreit, ZRP 2002, 148 [150]; Zuck, NJW 1986, 968 [971];<br />
ders., AnwBl. 2006, 95; Jahn, in: Schöch/Satzger u.a. (Hrsg.),<br />
Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag, 2008,<br />
S. 821 [S. 837 f.]; anders aber Schorkopf, AöR 130 [2005],<br />
465 [489 ff.]) muss hier auf sich beruhen.<br />
Gerade weil vor dem BVerfG kein Anwaltszwang herrscht,<br />
sind die formellen Anforderungen hoch, um dem Gericht bei<br />
der Vielzahl der eingehenden Beschwerden noch eine sachgerechte<br />
Prüfung der Substanz einer erfolgsgeeigneten Beschwerdeschrift<br />
zu ermöglichen.<br />
II. Überlegungen vor Mandatsannahme<br />
Vor dem Entschluss, für (s)einen Mandanten Verfassungsbeschwerde<br />
beim Bundesverfassungsgericht einzulegen, sollte<br />
der Verteidiger vor diesem Hintergrund einige praktische<br />
Überlegungen anstellen.<br />
1. Der Verteidiger zwischen Mandant und Recht<br />
Der gemeinsame Weg an den Karlsruher Schlossplatz ist<br />
auch im Mandatsinnenverhältnis keine leichte Tour. Auf der<br />
einen Seite steht ein Bürger, der sich nach dem Durchlaufen<br />
des strafrechtlichen Instanzenzuges häufig emphatisch mehr<br />
denn je „im Recht“ fühlt und mit allen Mitteln doch noch<br />
eine Entscheidung zu seinen Gunsten herbeiführen möchte.<br />
Er ist mit den Besonderheiten des verfassungsgerichtlichen<br />
Verfahrens aber regelmäßig ebenso wenig vertraut wie mit<br />
den jedenfalls statistisch trüben Aussichten der tatsächlichen<br />
Realisierung seines Anliegens. Auf der anderen Seite steht<br />
das „gelebte“ Verfassungsrecht: Die Erfolgsquote sämtlicher<br />
ins Verfahrensregister eingetragener Verfassungsbeschwerden<br />
liegt im Mittel bei etwas über 2 %. 12 Es ist eine schwierige<br />
Aufgabe, dem Mandanten einerseits das Gefühl zu geben,<br />
ernst genommen zu werden, ihm aber andererseits trotz der<br />
generell besonders hohen Akzeptanz der Verfassungsgerichtsbarkeit<br />
in der Bevölkerung gleichzeitig die erratischen<br />
Erfolgsaussichten deutlich zu machen. Dies kann gerade bei –<br />
wie in Strafsachen nicht selten – ausländischen Beschwerdeführern<br />
mit anderem kulturellen Hintergrund und Rechtsverständnis<br />
nicht nur im buchstäblichen Sinne zu Verständigungsschwierigkeiten<br />
führen. Im Ergebnis sollte dem Mandanten<br />
näher gebracht werden, dass es trotz des im Einzelfall<br />
hohen Aufwandes (und gegebenenfalls vergleichbarer Kosten)<br />
letztlich – mit den Worten einer amtierenden Verfassungsrichterin<br />
– nur darum gehen kann, das Unwahrscheinliche<br />
etwas wahrscheinlicher zu machen. 13<br />
So kritikwürdig die extensive Auslegung insbesondere<br />
einzelner Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde<br />
durch einige Kammern des BVerfG nach dem<br />
12 Siehe bereits v. Löbbecke, in: Umbach u.a. (Hrsg.), Das<br />
wahre Verfassungsrecht, 1984, S. 395 (S. 396), mag auch in<br />
Teilbereichen der Anteil unzulässiger Verfassungsbeschwerden<br />
in Strafsachen rückläufig sein; so für Verfassungsbeschwerden<br />
aus den Bereichen Strafvollzug und Untersuchungshaft<br />
Lübbe-Wolff/Lindemann, NStZ 2007, 450 (451).<br />
Eingehendere statistische Angaben bei Jahn (Fn. 11), S. 827;<br />
Reichart, Revision und Verfassungsbeschwerde in Strafsachen,<br />
2008, S. 35 ff.<br />
13 So der viel sagende Untertitel eines Aufsatzes zur Verfassungsbeschwerdejudikatur<br />
des Gerichts von Lübbe-Wolff,<br />
AnwBl. 2005, 509.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
512<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Die Aufgaben des Strafverteidigers im Verfassungsbeschwerdeverfahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
„Stolpersteinprinzip“ 14 im Einzelfall auch sein mag: Sie<br />
muss, um nicht beim Mandanten unbegründete Hoffnungen<br />
zu wecken, beachtet und befolgt werden, bis das Gericht<br />
seine Rechtsprechung ändert oder – was kaum zu erwarten ist<br />
– der Gesetzgeber klarstellend eingreift. 15 Anstöße hierzu<br />
sollen im Nachfolgenden im jeweiligen Sachzusammenhang<br />
gegeben werden. Fälschlich geweckte Erwartungen beim<br />
Mandanten können sich zudem im Regressprozess Ausdruck<br />
verschaffen, insbesondere dann, wenn dem Beschwerdeführer<br />
eine Missbrauchsgebühr nach § 34 Abs. 2 BVerfGG auferlegt<br />
wurde. 16 Dazu kommt für den Verfahrensbevollmächtigten<br />
die deprimierende Gewissheit, „seine“ Sache nicht auf der<br />
hell erleuchteten Bühne der mündlichen Verhandlung vor<br />
dem Senat, sondern nur in dem grauen Heer erfolgloser Beschwerdeführer<br />
vertreten zu haben, ganz zu schweigen von<br />
der Aussicht, durch sinnlose Eingaben den guten Ruf und<br />
eine gute Arbeitsbeziehung zu den Fachgerichten – insbesondere<br />
zum BGH – und natürlich auch zu den Richtern im<br />
Karlsruher Schlossbezirk zu verspielen.<br />
und Rechtsprofessoren nicht mehr gewachsen sind“, wie<br />
Richterin Lübbe-Wolff 20 lakonisch anmerkt. Vieles spricht<br />
also dafür, auch noch den – vorbehaltlich besonderer völkerrechtlicher<br />
Rechtsbehelfe – „letzten Schritt“ gemeinsam zu<br />
gehen. Zum einen die Tatsache, dass niemand den Prozessverlauf<br />
so gut kennt wie der ursprüngliche Verteidiger, was<br />
ihn wiederum zur Einhaltung der vom BVerfG an die Begründung<br />
einer Verfassungsbeschwerde aufgestellten Anforderungen<br />
an die Substantiierung wie niemand anderen qualifiziert.<br />
Die einfachrechtliche Problematik muss nicht mehr<br />
gesondert aufbereitet werden, auch die mitteilungsbedürftigen<br />
Dokumente und sonstigen Unterlagen sind vorhanden<br />
oder können mittels (wiederholter) Ausübung des Akteneinsichtsrechts<br />
aus § 147 StPO unschwer beschafft werden 21 . Es<br />
kann zudem einen erheblichen Vorteil bedeuten, wenn zu<br />
einer bestimmten, im Verfassungsbeschwerdeverfahren unter<br />
verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zur Prüfung gestellten<br />
Frage bereits eine Revisionsbegründungsschrift verfasst<br />
wurde, an die nunmehr angeknüpft werden kann.<br />
2. Abgabe der Sache an einen Spezialisten<br />
Es stellt sich so schon im Ausgangspunkt die Frage, ob die<br />
Aufgabe nicht besser einem Spezialisten mit Tätigkeitsschwerpunkt<br />
im Recht der Verfassungsbeschwerde, möglichst<br />
also dem durch einschlägige Erfahrungen und Publikationen<br />
ausgewiesenen Fachanwalt für „Strafprozessverfassungsrecht“<br />
17 , überlassen werden sollte. Dies vermeidet das<br />
Phänomen der Betriebsblindheit, wenn sich der Verteidiger<br />
den Prozess im strafgerichtlichen Instanzenzug zu sehr zu<br />
Eigen gemacht hat. Oft vermag ein Außenstehender mit forensischer<br />
Erfahrung in Karlsruhe und eventuellen Kontakten<br />
in das Gericht auch die Erfolgsaussichten realistischer einzuschätzen.<br />
Unterschiedliche Gründe können aber gegen ein<br />
solches „Outsourcing“ sprechen. Selbst wenn man, was angesichts<br />
der geringen – und vermutlich umstrittenen – Mitgliederzahl<br />
dieses Kreises schon bezweifelt werden dürfte, die<br />
Existenz einer derartigen Quasi-Fachanwaltschaft bejaht,<br />
würde sie doch bald an die Grenzen ihrer Belastbarkeit stoßen.<br />
18 Expertentum kann zudem nicht ohne Verlust gegen das<br />
zwischen Verteidiger und Mandant gewachsene Vertrauensverhältnis<br />
getauscht werden. 19 Zuletzt wird auch die Mandatierung<br />
eines Experten nichts daran ändern, dass bereits den<br />
Karlsruher Zulässigkeitsanforderungen auch „Spitzenanwälte<br />
14 Aufschlussreich wiederum Lübbe-Wolff, EuGZR 2004, 669<br />
(682). In dem von Lübbe-Wolff verfassten abweichenden<br />
Votum zu BVerfGE 112, 1 (45) wird die Zulässigkeitsrechtsprechung<br />
zur Subsidiarität und Substantiierung ausdrücklich<br />
als „diskussionsbedürftig“ bezeichnet.<br />
15 Richtig Zuck (Fn. 10), Rn. 8a.<br />
16 Dazu sogleich unten II. 4.<br />
17 Zum Begriff Jahn, NStZ 2007, 255.<br />
18 Zuck, AnwBl. 2006, 95 (96) spricht von etwa einem Dutzend<br />
„Verfassungsbeschwerdespezialisten“, die freilich nicht<br />
alle das Rüstzeug aus der strafrechtlichen Fachgerichtsbarkeit<br />
mitbringen dürften.<br />
19 Zu seiner zentralen Bedeutung für erfolgreiche Verteidigung<br />
Lüderssen/Jahn (Fn. 5), Vor § 137 Rn. 78.<br />
3. Strategien im Graubereich<br />
Misst der Verteidiger nach eingehender Sachprüfung der<br />
Sache jedoch keine Erfolgsaussichten zu, sollte er seinen<br />
Mandanten darauf auch deutlich hinweisen. Eine für den<br />
Laien nachvollziehbare schriftliche Stellungnahme sollte<br />
nicht unterbleiben. Beharrt der Mandant dennoch auf seiner<br />
Ansicht und besteht weiterhin auf Einlegung der Verfassungsbeschwerde,<br />
ist folgende Vorgehensweise zumindest<br />
theoretisch und grundsätzlich ohne Verstoß gegen Regeln des<br />
Berufsrechts denkbar: Da außerhalb der mündlichen Verhandlung<br />
– welche in der Praxis die absolute Ausnahme darstellt<br />
– im Verfassungsbeschwerdeverfahren kein Anwaltszwang<br />
herrscht, kann sich der Verteidiger gegen ein gesondert<br />
zu vereinbarendes Honorar bereit erklären, einen Schriftsatz<br />
zu entwerfen, welchen der Beschwerdeführer selbst in<br />
eigenem Namen beim Gericht anbringt. Auf einem ganz<br />
anderen Blatt steht freilich, ob sich ein Anwalt für solche<br />
Ghostwriterdienste zur Verfügung stellen sollte. Erscheint<br />
eine solche Strategie im Graubereich nicht angängig, besteht<br />
zuletzt noch die Möglichkeit, zur Wahrung der Rechte des<br />
Beschwerdeführers und zur Vermeidung drohender Verfristung<br />
die Verfassungsbeschwerde mit dem Hinweis einzulegen,<br />
dass dies zunächst nur zur Fristwahrung geschehe und<br />
erst in einem Folgeschriftsatz mitgeteilt werde, ob diese aufrecht<br />
erhalten werde. Der Nachteil: die nachträgliche, d.h.<br />
nach Ablauf der Beschwerdefrist eingehende Ergänzung des<br />
20 EuGRZ 2004, 669 (676). Dass dies hinreichender Anlass<br />
sein sollte, die Rechtsprechung selbstkritisch zu überprüfen,<br />
steht auf einem anderen Blatt, siehe dazu Zuck (Fn. 10),<br />
Rn. 72 sowie – speziell zum Strafverfahrensrecht – Buermeyer,<br />
in: Rensen/Brink (Hrsg.), Linien der Rechtsprechung des<br />
Bundesverfassungsgerichts, 2009, S. 35 (S. 57); Jahn<br />
(Fn. 11), S. 835 ff.<br />
21 Zur zeitlichen Begrenzung des Akteneinsichtsrechts im<br />
Strafverfahren Lüderssen/Jahn (Fn. 5), § 147 Rn. 122.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
513
Matthias Jahn<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Vorbringens ist nur noch in engen Grenzen möglich. 22 Kommt<br />
der Anwalt nach reiflicher Überlegung oder weiterer Überzeugungsarbeit<br />
am Mandanten zu dem Schluss, die Verfassungsbeschwerde<br />
sei aussichtslos, sollte sie mit Zustimmung<br />
des Mandanten zurückgenommen werden. Eine Gebühr wird<br />
in diesem Fall nicht erhoben; das Verfahren endet sodann<br />
durch Austragung aus dem Register. 23 Im äußersten Fall<br />
bleibt dem Anwalt schließlich noch die Möglichkeit der Aufkündigung<br />
des Mandatsvertrages, im eigenen Interesse unter<br />
gleichzeitiger Anzeige gegenüber dem BVerfG. 24<br />
4. Kosten- und Gebührenaspekte<br />
Das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht enthält in<br />
§§ 34, 34a BVerfGG Regelungen zu Kosten, Gebühren und<br />
Auslagen des Verfassungsbeschwerdeverfahrens.<br />
a) Gerichtskosten im Verfassungsbeschwerdeverfahren<br />
Gemäß § 34 Abs. 1 BVerfGG ist das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht<br />
grundsätzlich kostenfrei. Das Gericht<br />
kann jedoch dem Beschwerdeführer eine Gebühr bis zu €<br />
2.600 – in der Praxis sind es meist € 100 bis € 500 – auferlegen,<br />
wenn die Einlegung der Verfassungsbeschwerde einen<br />
Missbrauch darstellt (§ 34 Abs. 2 BVerfGG). Die Statistik<br />
beweist, dass dies bei verfassungsrechtlichen Eingaben mit<br />
strafrechtlichem Hintergrund deutlich häufiger der Fall ist als<br />
bei Verfassungsbeschwerden aus anderen Rechtsgebieten. 25<br />
Nach ständiger Praxis des BVerfG 26 liegt eine missbräuchliche<br />
Verfassungsbeschwerde unter anderem auch dann vor,<br />
22 Das Nachschieben von Beschwerdegründen nach Ablauf<br />
der Frist ist nur in beschränktem Umfang zulässig (§ 93 Abs.<br />
1 BVerfGG). Das Gericht hat zwar früh entschieden, dass die<br />
Rüge in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ergänzt werden<br />
darf. Die verfassungsrechtliche Argumentation kann daher<br />
auch nach Fristablauf ergänzt werden. Hier ist jedoch Vorsicht<br />
geboten. In neueren Entscheidungen werden Tendenzen<br />
erkennbar, wonach das BVerfG die angegriffenen Entscheidungen<br />
– die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde im<br />
Übrigen vorausgesetzt – nicht mehr unter jedem in Betracht<br />
kommenden Gesichtspunkt auf ihre verfassungsrechtliche<br />
Unbedenklichkeit überprüft, sondern vielmehr jede einzelne<br />
Grundrechtsrüge benannt und begründet haben will. Zum<br />
Ganzen auch BVerfGE 80, 257 (263); BVerfG (2. Kammer<br />
des 1. Senats) NJW 2000, 3413; BVerfG (1. Kammer des 2.<br />
Senats), Beschl. v. 12.6.1995 – 2 BvR 1127/92.<br />
23 Zu – hier nicht einschlägigen – Ausnahmen nach Durchführung<br />
einer mündlichen Verhandlung BVerfGE 98, 218<br />
(242 f.).<br />
24 Zu den Grenzen dieses Rechts (Niederlegung zur Unzeit)<br />
Lüderssen/Jahn (Fn. 5), § 147 Rn. 63 ff.<br />
25 Anzahl der Fälle der Auferlegung einer Missbrauchsgebühr<br />
im 1. und 2. Senat: 1999: 5/61; 2000: 3/28; 2001: 5/16; 2002:<br />
8/18; 2003: 6/10; 2004: 7/10; im Geschäftsjahr 2005 hingegen<br />
7/6; 2006 wieder 8/23; 2007: 2/13;<br />
www.bundesverfassungsgericht.de/organisation.<br />
26 Statt vieler die beiden Beschlüsse der 2. Kammer des 2.<br />
Senats des BVerfG, abgedruckt in NJW 1996, 1273 f.<br />
wenn sie offensichtlich unzulässig ist und ihre Einlegung von<br />
jedem Einsichtigen als völlig aussichtslos angesehen werden<br />
musste. Aufgabe des Gerichts sei es, grundsätzliche Verfassungsfragen<br />
zu entscheiden, die für das Staatsleben, die Allgemeinheit<br />
und insbesondere die Grundrechtsverwirklichung<br />
des Einzelnen von Bedeutung sind, und – wo nötig – die<br />
Grundrechte des Einzelnen durchzusetzen. Das BVerfG will<br />
es nicht hinnehmen, dass es in der Erfüllung dieser Aufgaben<br />
durch substanzlose Verfassungsbeschwerden behindert werde<br />
und dadurch anderen Bürgern nur mit erheblicher Verzögerung<br />
in deren Angelegenheiten Grundrechtsschutz gewähren<br />
könne. Dem Beschwerdeführer wird daher auch in Strafsachen<br />
zugemutet, wenigstens durch seinen Rechtsanwalt vor<br />
Einlegung der Verfassungsbeschwerde die einschlägige Rechtsprechung<br />
zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde<br />
zu ermitteln und die Erfolgsaussichten<br />
seines Rechtsbehelfs zu prüfen. 27 Wann eine Verfassungsbeschwerde<br />
im bezeichneten Sinne allerdings „offensichtlich“<br />
unzulässig ist, lässt sich in Parallele zur Entscheidung der<br />
Revisionsgerichte in Strafsachen nach § 349 Abs. 2 StPO<br />
nicht zielsicher eingrenzen. Das Gericht – insbesondere seine<br />
Kammerrechtsprechung – geht bei der Beurteilung weit über<br />
die Fälle hinaus, welche im Rahmen der Rechtswegerschöpfung<br />
diskutiert werden. 28<br />
Eine Sorgfaltspflichtverletzung seines Verfahrensbevollmächtigten<br />
muss sich der Beschwerdeführer wegen § 93<br />
Abs. 2 S. 6 BVerfGG zurechnen lassen. Sollte die Einlegung<br />
der Verfassungsbeschwerde auf einer unzulänglichen anwaltlichen<br />
Beratung beruhen, bleibt dem Beschwerdeführer die<br />
Geltendmachung eines Regressanspruchs also unbenommen.<br />
Das Gericht weist den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer<br />
nicht selten sogar explizit auf diese Möglichkeit hin. In<br />
jüngeren Entscheidungen 29 hat es die Gebühr auch ausschließlich<br />
dem Bevollmächtigten auferlegt, weil die „Missbräuchlichkeit<br />
vorrangig ihm und nicht der Beschwerdeführerin<br />
zuzurechnen“ war. Nach alledem sollte sich der Verteidiger<br />
im Verfassungsbeschwerdeverfahren auch im eigenen<br />
Interesse gehalten sehen, die Zulässigkeitsvoraussetzungen<br />
27 Vgl. die Beschlüsse der 2. Kammer des 2. Senats des<br />
BVerfG NJW 1996, 2785; NJW 1997, 1433 (1434) und<br />
Beschl. v. 7.1.1999 – 2 BvR 2237/98).<br />
28 Krit. zu der nicht unmittelbar subsumtionsfähigen Formel<br />
auch Zuck, NJW 1986, 2093 (2096); ders. (Fn. 10), Rn. 1219;<br />
Graßhof, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge (Hrsg.)<br />
Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, 29. Lfg.,<br />
Stand: Mai 2009, § 34 Rn. 40 ff.<br />
29 BVerfG (2. Kammer des 2. Senats) NJW-RR 2005, 1721 f.;<br />
BVerfG (3. Kammer des 1. Senats) NJW 2004, 2959 (2960).<br />
Es handelte sich allerdings um Extremfälle. Im letztgenannten<br />
Fall etwa hatte sich der Bevollmächtigte in der von ihm<br />
unterzeichneten Verfassungsbeschwerde weder mit der Begründung<br />
der angegriffenen Entscheidungen noch mit der<br />
einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt; das Vorbringen<br />
„erschöpfte sich in Verbalinjurien über die Instanzgerichte<br />
und die Rechtsprechung des BVerfG.“ Krit. zu dieser –<br />
von Badura/Kranz, ZJS 2009, 382 (387) übersehenen – Praxis<br />
Graßhof (Fn. 28), § 34 Rn. 64; Zuck (Fn. 10), Rn. 1222 ff.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
514<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Die Aufgaben des Strafverteidigers im Verfassungsbeschwerdeverfahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
besser einmal zu viel als zu wenig besonders kritisch zu<br />
überprüfen und zu hinterfragen.<br />
b) Rechtsanwaltsvergütung im Verfassungsbeschwerdeverfahren<br />
Aufmerksamkeit verdienen bei den Überlegungen vor Mandatsannahme<br />
auch Vergütungsfragen. Erweist sich eine Verfassungsbeschwerde<br />
als begründet, sind dem Beschwerdeführer<br />
gemäß § 34a Abs. 2 BVerfGG die notwendigen Auslagen<br />
ganz oder teilweise zu erstatten. Auslagen sind die außergerichtlichen<br />
Auslagen des Beschwerdeführers, soweit sie zur<br />
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor dem BVerfG<br />
notwendig waren. Grundsätzlich und vorbehaltlich der Besonderheiten<br />
des verfassungsgerichtlichen Verfahrens ist<br />
deshalb vom Maßstab des § 91 ZPO auszugehen. Angesichts<br />
der geringen Erfolgsquoten im Verfassungsbeschwerdeverfahren<br />
ist die Praxis der Auslagenerstattung allerdings äußerst<br />
restriktiv. 30 Wegen der seltenen Ausnahme einer mündlichen<br />
Verhandlung fällt in der Regel nur die Verfahrensgebühr an.<br />
Diese beträgt bei einem Mindestgegenstandswert von € 4.000<br />
(§ 37 Abs. 2 S. 2 RVG) € 392, also gerade einmal das Doppelte<br />
der Erstberatungsgebühr (VV 2102). Das ist, wie Zuck 31<br />
zu recht bündig zusammenfasst, „unter Kosten-/Nutzen-<br />
Gesichtspunkten nicht vertretbar“. Der Gegenstandswert ist<br />
unter Berücksichtigung der in § 14 Abs. 1 RVG genannten<br />
Umstände nach billigem Ermessen zu bestimmen. Er richtet<br />
sich vorrangig nach der subjektiven Bedeutung für den Beschwerdeführer.<br />
Diese kann dann besonders hoch sein, wenn<br />
der Schuldspruch einer strafrechtlichen Verurteilung angegriffen<br />
wird, aber auch dann, wenn es um die Verletzung<br />
besonders wichtiger Grundrechte (z.B. aus Artt. 1, 5 oder 13<br />
GG) in einem Strafverfahren geht. Aber auch der objektiven<br />
Bedeutung einer Verfassungsbeschwerde ist (vgl. § 93a<br />
Abs. 2 lit. a BVerfGG) Rechnung zu tragen. 32 Hat die objektive<br />
Seite daher eigenständige Bedeutung, führt dies regelmäßig<br />
zu einer Erhöhung des Gegenstandswertes. Eine wichtige<br />
Rolle spielen auch die Erfolgsaussichten der Verfassungsbeschwerde.<br />
Hat die Verfassungsbeschwerde Erfolg<br />
gehabt, ist der Gegenstandswert angemessen zu erhöhen. 33<br />
Heute wird üblicherweise ein Mindestwert von € 8.000 veranschlagt.<br />
34<br />
In außergewöhnlich bedeutsamen Verfahren finden sich<br />
aber auch außerordentlich großzügige Gegenstandswertfestsetzungen.<br />
In dem Verfahren BVerfGE 103, 142, in dem es<br />
um die Durchsuchung der Wohnung eines Polizeibeamten<br />
ging, wurde der Gegenstandwert auf (damals) DM 150.000<br />
festgesetzt. 35 Schon aufgrund seiner beruflichen Stellung war<br />
30 Siehe im Einzelnen Zuck (Fn. 10), Rn. 1229, 1243 ff.<br />
31 Zuck (Fn. 10), Rn. 1254.<br />
32 Grdlg. BVerfGE 79, 365 (366 f.) = NJW 1989, 2047;<br />
BVerfG (1. Senat) NJW 1989, 2048 (2049).<br />
33 BVerfGE 79, 365 (369) = NJW 1989, 2047 (2048);<br />
BVerfG NJW 2000, 1399.<br />
34 Vgl. z.B. BVerfG (3. Kammer des 2. Senats), Beschl. v.<br />
30.4.2009 – 2 BvR 2009/08, Tz. 63 (in: NJW 2009, 1941<br />
nicht abgedr.); BVerfG (3. Kammer des 2. Senats) NJW<br />
1995, 1737 (DM 15.000).<br />
35 BVerfG (2. Senat), Beschl. v. 26.6.2001 – 2 BvR 1444/00.<br />
die Entscheidung für den Beschwerdeführer von großem<br />
subjektivem Gewicht, objektiv ging es um die Fortschreibung<br />
der Bedeutung des Art. 13 Abs. 1 GG und des unbestimmten<br />
strafprozessualen Grundbegriffs „Gefahr im Verzug“. In der<br />
Sache BVerfGE 110, 226 zur Geldwäsche durch Strafverteidiger<br />
wurde der Gegenstandswert mit ähnlichen inhaltlichen<br />
Erwägungen sogar auf € 100.000 festgesetzt. 36 In einem weiteren<br />
Verfahren, welches die Verurteilung wegen geheimdienstlicher<br />
Agententätigkeit zu Gunsten der ehemaligen<br />
DDR gemäß § 99 StGB zum Gegenstand hatte, wurde der<br />
Gegenstandswert auf € 50.000 € festgesetzt. 37<br />
Erledigt sich die Verfassungsbeschwerde (z.B. wegen<br />
Rückgabe einer vorläufig entzogenen Fahrerlaubnis 38 oder<br />
bei Absehen von der Vollstreckung eines Beschlusses 39 ), so<br />
sind dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen gemäß<br />
§ 34 Abs. 3 BVerfGG nach Billigkeitsgesichtspunkten<br />
zu erstatten. Dabei findet im Verfassungsbeschwerde-<br />
Verfahren eine überschlägige Beurteilung der Sach- und<br />
Rechtslage regelmäßig nicht statt. 40 Wesentliche Bedeutung<br />
kann aber insbesondere dem Grund, der zur Erledigung geführt<br />
hat, zukommen. Beseitigt die öffentliche Gewalt von<br />
sich aus den mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen<br />
Akt oder hilft sie der Beschwer auf andere Weise ab, ohne<br />
dass dies auf einer Veränderung der Sach- und Rechtslage<br />
beruht, ist es billig, die öffentliche Hand ohne weitere Prüfung<br />
an ihrer Auffassung festzuhalten und dem Beschwerdeführer<br />
die Erstattung seiner Auslagen zuzubilligen. 41 Von der<br />
in § 34 Abs. 3 BVerfGG gewährten Befugnis macht das Gericht<br />
allerdings nur äußerst restriktiv Gebrauch. 42 In aller<br />
Regel wird es letztlich bei einer Festsetzung auf den Mindestwert<br />
oder einer nur geringfügigen Erhöhung bleiben.<br />
Gemäß § 3 Abs. 3 lit. a ARB sind Verfahren vor dem BVerfG<br />
im Übrigen grundsätzlich nicht rechtsschutzversicherbar.<br />
c) Prozesskostenhilfe<br />
Häufig wird beim BVerfG Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe<br />
(PKH) gestellt. Das betrifft angesichts der<br />
nicht selten mittellosen inhaftierten Beschwerdeführer insbesondere<br />
strafrechtliche Verfahrensgegenstände. Auch über<br />
diese Fragen sollte sich der Rechtsanwalt also kurz orientieren.<br />
Nach der ständigen Praxis des Gerichts 43 ist im Verfah-<br />
36 BVerfG (2. Senat), Beschl. v. 2.6.2005 – 2 BvR 1520/01<br />
u.a.<br />
37 BVerfG (3. Kammer des 2. Senats), Beschl. v. 16.6.1995 –<br />
2 BvR 1839/94.<br />
38 BVerfG (2. Kammer des 2. Senats) VRS 90 (1996), 1.<br />
39 BVerfG (3. Kammer des 2. Senats), Beschl. v. 26.1.2005 –<br />
2 BvR 2028/03.<br />
40 BVerfGE 33, 247 (264 f.) = NJW 1972, 1747 (1750).<br />
41 BVerfGE 85, 109 (114) = NJW 1992, 818 (819); BVerfG<br />
(2. Kammer des 2. Senats) NStZ-RR 1996, 191 f.<br />
42 Vgl. Madert, in: Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-<br />
Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, Kommentar, 17. Aufl.<br />
2006, § 37 Rn. 22 m.w.N.<br />
43 BVerfGE 1, 109 (110 ff.); 1, 415 (416); 27, 57; 78, 7 (19) =<br />
DVBl. 1988, 629; 79, 252 (253) = NJW 1989, 1723; 92, 122<br />
(123) = NJW 1995, 1415. Das Gericht betont allerdings stets,<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
515
Matthias Jahn<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
ren über eine Verfassungsbeschwerde die Bewilligung von<br />
PKH an den Beschwerdeführer grundsätzlich gemäß §§ 114<br />
ff. ZPO zulässig, allerdings nur dann, wenn dies unbedingt<br />
erforderlich erscheint. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung<br />
muss hinreichende Aussicht auf Erfolg bieten und darf nicht<br />
mutwillig erscheinen. Der Beschwerdeführer darf ersichtlich<br />
nicht selbst in der Lage sein, seine Rechte angemessen wahrzunehmen.<br />
Besonders streng werden die Voraussetzungen<br />
gehandhabt, wenn der Beschwerdeführer die Beiordnung<br />
eines Rechtsanwalts (vgl. § 121 ZPO, §§ 45 ff. RVG) für das<br />
gesamte Verfahren begehrt, da eine anwaltliche Vertretung<br />
im Verfassungsbeschwerdeverfahren gemäß § 22 Abs. 1 S. 1<br />
BVerfGG nur in der mündlichen Hauptverhandlung zwingend<br />
vorgeschrieben ist. Nur in absoluten Ausnahmefällen<br />
wird PKH tatsächlich gewährt. 44 Dies ist im Sinne einer<br />
„selbsterfüllenden Prophezeiung“ auch insofern bedenklich,<br />
als es dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer<br />
umso schwerer fallen wird, auch nur die Zulässigkeitsvoraussetzungen<br />
der Verfassungsbeschwerde zu erfüllen 45 – womit<br />
gleichzeitig die Erfolgsaussichten im Ganzen regelmäßig<br />
verneint werden müssen. Das Gericht verfehlt hier unter<br />
offensichtlich fiskalischen Vorzeichen teilweise die von ihm<br />
selbst bei den Fachgerichten angemahnte Rechtsprechung, 46<br />
wonach an die Antragstellung einer unbemittelten Partei im<br />
Prozesskostenhilfeverfahren und an die Verfassungsbeschwerde<br />
eines nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers<br />
keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden<br />
dürften.<br />
Wird dem PKH-Gesuch und dem Beiordnungsantrag ausnahmsweise<br />
(im Beschlusswege) doch einmal stattgegeben,<br />
werden von der Erstattung in der Regel die Kosten für ein<br />
verfassungsrechtliches Gutachten eines früheren Bundesverfassungsrichters<br />
oder Universitätsprofessors nicht umfasst, es<br />
sei denn, die Beschwerde betrifft die Klärung einer außergewöhnlich<br />
schwierigen Frage. 47 Das Gericht erwartet von dem<br />
Rechtsanwalt, der das Mandat annimmt, dass er sich mit der<br />
verfassungsrechtlichen Materie selbst ausreichend vertraut<br />
macht und auseinandersetzt, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts<br />
zu den aufgeworfenen Fragen prüft, die<br />
dass damit noch keine Entscheidung über die Annahme der<br />
Verfassungsbeschwerde gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG und<br />
die Frage der Senatszuständigkeit getroffen sei.<br />
44 Die praktische Relevanz tendiert daher gegen Null: Zuck,<br />
AnwBl. 2006, 95 (96). In dem in BVerfG (2. Senat) StV<br />
2003, 686, nachgewiesenen Beschluss hatte etwa ein Beschwerdeführer<br />
mit seinem PKH-Gesuch Erfolg, der nach 32<br />
Jahren Haft offenkundig nicht zur Aufbringung der Kosten<br />
der Prozessführung durch Beauftragung eines Rechtsanwalts<br />
in der Lage war, bereits im Strafverfahren vor mehr als drei<br />
Jahrzehnten als schuldunfähig angesehen wurde und durch<br />
jahrzehntelange Haft wahrscheinlich weitere körperliche und<br />
psychische Beeinträchtigungen erlitten hatte.<br />
45 Zur Erfolgsquote nicht anwaltlich vertretener Beschwerdeführer<br />
im Verfassungsbeschwerdeverfahren bereits oben I.<br />
46 BVerfG (2. Senat) StV 1996, 445 f.; BVerfG (4. Kammer<br />
des 2. Senats), Beschl. v. 6.7.2001 – 2 BvR 881/01).<br />
47 BVerfGE 88, 382 (384) = NJW 1993, 2793.<br />
Erfolgsaussichten einer beabsichtigten Verfassungsbeschwerde<br />
eingehend abwägt und sich entsprechend den Ergebnissen<br />
seiner Prüfung verhält. 48 Dieser Auffassung der Karlsruher<br />
Judikatur lässt sich aus praktischer Sicht entgegenhalten, dass<br />
es dem Anwalt innerhalb der vorgegebenen Zeit von einem<br />
Monat kaum einmal möglich sein wird, sich ein wirklich<br />
umfassendes Bild der verfassungsrechtlichen Lage zu machen.<br />
Im Gegensatz zu den sachkundigen staatlichen Äußerungsberechtigten<br />
wird den im materiellen Verfassungsrecht<br />
regelmäßig unerfahrenen Rechtsanwalt auch die intensive<br />
Lektüre der einschlägigen Kommentare, Aufsätze und Entscheidungen<br />
nur schwerlich in die Lage versetzen, ein ähnlich<br />
fundiertes Vorbringen formulieren zu können. 49 Der<br />
Antrag auf Prozesskostenhilfe erledigt sich im Übrigen denknotwendig<br />
mit der bei erfolgreicher Verfassungsbeschwerde<br />
ergehenden Anordnung der Kostenerstattung nach § 34a<br />
Abs. 2 und 3 BVerfGG. 50<br />
Es ergibt sich aus alledem, dass ein Verfassungsbeschwerdeverfahren<br />
jedenfalls vom wirtschaftlichen Standpunkt<br />
aus keine lohnende Investition für den Rechtsanwalt<br />
und Strafverteidiger ist. Ob sein Einsatz durch die ungewisse<br />
Aussicht auf eine gewonnene Beschwerde – mit Nennung der<br />
Kanzlei in der amtlichen Sammlung oder als Einsender in<br />
einer der strafrechtlichen Fachzeitschriften – zumindest immateriell<br />
ausreichend entlohnt wird, muss jeder Berufsträger<br />
für sich entscheiden. Es wird deshalb in der Regel zur Gebührenvereinbarung<br />
zu raten sein. 51 Es empfiehlt sich grundsätzlich<br />
die Vereinbarung einer Pauschalvergütung. Bereits vor<br />
der abschließenden Entscheidung, ob Verfassungsbeschwerde<br />
erhoben werden soll, kann zudem eine gesonderte Honorarvereinbarung<br />
allein hinsichtlich der vorläufigen Prüfung der<br />
Erfolgsaussichten getroffen werden. Die endgültige Entscheidung<br />
zur Übernahme des Verfassungsbeschwerdemandats<br />
kann dabei ausdrücklich unter den Vorbehalt eines positiven<br />
Ergebnisses dieser Prüfung gestellt werden.<br />
5. Zeitfaktor<br />
Insbesondere dann, wenn der nunmehr mit der (Prüfung der<br />
Erfolgsaussichten der) Verfassungsbeschwerde beauftragte<br />
Anwalt im fachgerichtlichen Verfahren noch nicht mandatiert<br />
war, ist ein Monat eine bedrückend knappe Frist. Dem Zeitfaktor<br />
muss daher schon im Vorfeld besondere Aufmerksamkeit<br />
gewidmet werden.<br />
a) Begründung innerhalb der Frist des § 93 BVerfGG<br />
Gemäß § 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG ist die Verfassungsbeschwerde<br />
gegen Gerichtsentscheidungen innerhalb eines<br />
Monats zu begründen. Diese Frist wurde trotz erheblich gestiegener<br />
Anforderungen an die Begründung der Verfassungsbeschwerde<br />
seit ihrer Einführung im Jahre 1951 nicht<br />
48 Vgl. bereits oben II. 4. zur Missbrauchsgebührenjudikatur.<br />
49 Unter dem Aspekt der Waffengleichheit ebenso Zuck,<br />
AnwBl. 2006, 95 (96 f.).<br />
50 BVerfGE 62, 392 (397); 71, 122 (136 f.).<br />
51 Dazu im Einzelnen Zuck (Fn. 10), Rn. 1300 ff.; ders.,<br />
AnwBl. 2006, 95 (96).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
516<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Die Aufgaben des Strafverteidigers im Verfassungsbeschwerdeverfahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
verändert. Sie ist nicht verlängerbar. Vor der endgültigen<br />
Übernahme des Verfassungsbeschwerdemandats empfiehlt es<br />
sich daher, die Fristenproblematik zu klären. Regelmäßig<br />
wird dem Anwalt das Mandat gegen eine gerichtliche Entscheidung<br />
erst kurz vor Ablauf der Verfassungsbeschwerdefrist<br />
angetragen. 52 Handelt es sich dabei nicht um den<br />
Rechtsbeistand des (gesamten) Ausgangsverfahrens, steht der<br />
Anwalt bereits im Hinblick auf die Begründung der Verfassungsbeschwerde<br />
unter Beifügung sämtlicher relevanter<br />
Unterlagen aus dem fachgerichtlichen Verfahren unter erheblichem<br />
Zeitdruck. Er steht vor der mühevollen Aufgabe, die<br />
entscheidungserheblichen Unterlagen zusammenzutragen und<br />
innerhalb der Frist sämtlich und vollständig an das Gericht zu<br />
übermitteln. Dies kann vor allem dann längere Zeit in Anspruch<br />
nehmen, wenn die Unterlagen vom dem oder den<br />
Vorgängern nicht zügig weitergeleitet werden. 53<br />
b) Grundsatz der Subsidiarität<br />
Das Augenmerk des Verteidigers sollte sodann insbesondere<br />
auf der Erfüllung der Anforderungen liegen, welche das<br />
BVerfG unter Berufung auf den Grundsatz der Subsidiarität<br />
der Verfassungsbeschwerde stellt. Denn tatsächlich beginnt<br />
die Verfassungsbeschwerde natürlich auch in Strafsachen<br />
schon im Ausgangsverfahren. Ein wesentlicher Teil der Arbeit<br />
muss hier erledigt worden sein, soll die Beschwerde<br />
nicht bereits als unzulässig zurückgewiesen werden. 54 Ein<br />
nicht unerheblicher Anteil der zu ergreifenden prozessualen<br />
Behelfe ist zudem im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen<br />
und wird dem Beschwerdeführer bzw. seinem Anwalt erst<br />
recht nicht mittels Rechtsbehelfsbelehrung bekannt gemacht.<br />
55 Nimmt der – erstmalig mit dem Verfassungsbeschwerdeverfahren<br />
betraute – Rechtsanwalt diesen Text erst<br />
am Ende des fachgerichtlichen Ausgangsverfahrens zur<br />
Hand, sind daher nicht selten sämtliche Chancen für die Erhebung<br />
einer zulässigen Verfassungsbeschwerde längst dahin.<br />
Er muss also in seinem eigenen Interesse entsprechende<br />
Nachforschungen über das Prozessverhalten im fachgerichtlichen<br />
Ausgangsverfahren anstellen, will er nicht für dessen<br />
Fehler büßen (§ 34 Abs. 2 BVerfGG). Er hat daher festzustellen,<br />
ob bereits sämtliche Rechtsbehelfe – auch solche, deren<br />
Statthaftigkeit gegebenenfalls zweifelhaft ist – ergriffen wurden<br />
oder zumindest noch ergriffen werden können: u.U. kann<br />
es geboten sein, diese Rechtsbehelfe neben der Verfassungs-<br />
52 Kirchberg, JA 2007, 753 spricht – aus eigener Erfahrung –<br />
vom „Last-Minute-Anwalt“.<br />
53 Zuck, AnwBl. 2006, 95 (97), gibt als Erfahrungswert einen<br />
Zeitraum von einer Woche für die Prüfung der Erfolgsaussichten<br />
an. Das erscheint realistisch.<br />
54 Man mag, in Anlehnung an Eschelbach (Fn. 4), § 28 Rn. 5,<br />
von „Vorneverteidigung“ sprechen.<br />
55<br />
Gerade deshalb ist das richterrechtlich entwickelte,<br />
„schwer handhabbare“ Instrumentarium des Subsidiaritätsgrundsatzes<br />
immer wieder scharf kritisiert worden – bis hin<br />
zum Vorwurf der Verfassungswidrigkeit. Dazu knapp Zuck<br />
(Fn. 10), Rn. 68, 71 sowie – speziell zum Strafverfahrensrecht<br />
– eingehend und zutreffend Buermeyer (Fn. 20), S. 50<br />
ff.<br />
beschwerde zu aktivieren, um sowohl das Risiko einer Zurückweisung<br />
wegen Verfristung als auch wegen Nichterfüllung<br />
der Anforderungen an die Subsidiarität zu minimieren.<br />
Sollte die Rechtsbehelfsfrist für den – wenn auch zweifelhaften<br />
– Rechtsbehelf noch nicht abgelaufen sein, empfiehlt<br />
es sich also, ihn und die Verfassungsbeschwerde parallel<br />
zu erheben. Dabei wird die Einlegung der Verfassungsbeschwerde<br />
mit der Bitte an den Präsidialrat bzw. die Präsidialrätin<br />
des zuständigen Senats verbunden, den Übertrag der<br />
Verfassungsbeschwerde vom Allgemeinen („AR“) in das<br />
Verfahrensregister erst mit der abschließenden Entscheidung<br />
des Gerichts oder der sonst zur Entscheidung berufenen Stelle<br />
über den (zweifelhaften) Rechtsbehelf durchzuführen.<br />
c) Mandatsaufwand<br />
Ist die Entscheidung schließlich zugunsten einer Mandatsübernahme/-Fortführung<br />
gefallen, gilt es zuletzt, sich einige –<br />
dogmatische wie tatsächliche und prozessuale – Besonderheiten<br />
des Verfahrens vor Augen zu führen.<br />
Die Verfassungsbeschwerde ist ein außerordentlicher und<br />
zugleich subsidiärer Rechtsbehelf zum Schutz und zur<br />
Durchsetzung der Grundrechte. Ihr ist nicht bestimmt, wahlweise<br />
neben andere Rechtsmittel zu treten oder diese zu ersetzen.<br />
Die Verfassungsbeschwerde stellt deshalb insbesondere<br />
keine Fortsetzung des Vorbringens im fachgerichtlichen<br />
Rechtszug dar, nunmehr „garniert“ mit der Erwähnung einiger<br />
Grundgesetzartikel und BVerfGE-Fundstellen. Sie ist<br />
daher erst dann zulässig, wenn der Rechtsweg zu den Fachgerichten<br />
erschöpft ist und die Grundrechtsverletzung auch auf<br />
andere zumutbare Weise nicht hätte beseitigt werden können.<br />
Die Verfassungsbeschwerde ist weiter nur dann statthaft,<br />
wenn die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts – mithin<br />
eine grundsätzlich unrichtige Anschauung der Fachgerichte<br />
über Bedeutung und Tragweite von Grundrechten oder willkürliches<br />
Entscheiden 56 – geltend gemacht wird. Zwar besteht<br />
der Hauptaufwand daher im Verfassen der Beschwerdeschrift,<br />
die den Besonderheiten des Verfahrens Rechnung<br />
trägt: die Nichtsuperrevisionsinstanzbeschwerdeschrift. Damit<br />
ist es jedoch noch nicht getan. Zunächst einmal hat der<br />
Anwalt neben dieser ohnehin zeitraubenden Aufgabe den<br />
normalen Mandatsaufwand zu bewältigen. Des Weiteren<br />
muss er sich mit dem Gedanken vertraut machen, unter Umständen<br />
mehrere Jahre auf eine abschließende Entscheidung<br />
des Gerichts zu warten. Neben den ohnehin geringen Erfolgsaussichten<br />
müssen sich Anwalt und Beschwerdeführer<br />
hier auf zunehmende Verfahrensdauer einstellen, welche<br />
56 Zur Anwendung der Heck’schen Formel im Strafverfahrensrecht<br />
Eschelbach (Fn. 4), § 28 Rn. 2; Niemöller, in: Umbach/Clemens/Dollinger<br />
(Hrsg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz,<br />
Kommentar, 2. Aufl. 2005, Einl. VI, Rn. 40 ff.;<br />
Eschelbach/Gieg/Schulz, NStZ 2000, 565 (572 f.); Kuckein,<br />
NStZ 2005, 697 (698); Jahn, NStZ 2005, 255 (257 m.w.N.).<br />
Heute pflegt das Gericht mit der nach dem Berichterstatter im<br />
Verfahren BVerfGE 18, 85 benannten Formel im Ganzen<br />
einen pragmatischen Umgang, vgl. Kenntner, DÖV 2005,<br />
269 (278 f.); Alleweldt, Bundesverfassungsgericht und Fachgerichtsbarkeit,<br />
2006, S. 92 ff.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
517
Matthias Jahn<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
maßgeblich auf den erheblichen Arbeitsanfall des Gerichts<br />
zurückzuführen ist. In der Zwischenzeit will der Mandant<br />
dennoch regelmäßig über den Stand des Verfahrens informiert<br />
werden.<br />
Beschleunigungsgrundsatz und Konzentrationsmaxime<br />
sind wesentliche Bestandteile jedes rechtsstaatlich geordneten<br />
Verfahrens. Gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK hat der Beschuldigte<br />
ein Recht darauf, dass die gegen ihn erhobene strafrechtliche<br />
Anklage innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.<br />
Tatsächlich sind Verfahrensverzögerungen – auch vor dem<br />
BVerfG selbst – heute Gegenstand kritischer Auseinandersetzung<br />
57 . Zuletzt wurde die Bundesrepublik Deutschland auch<br />
vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte deshalb<br />
mehrfach formell gerügt 58 . Gerade bei Beschwerden mit<br />
strafrechtlichem Hintergrund kann die verzögerliche Verfahrensbehandlung<br />
in Karlsruhe für den Beschwerdeführer gravierende<br />
Folgen haben. Die physischen und psychischen<br />
Belastungen des Strafverfahrens verlängern sich dadurch<br />
noch. Hat der Beschwerdeführer keinen (erfolgreichen) Eilantrag<br />
gegen die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe gestellt,<br />
muss er in Strafhaft oder Unterbringung auf die Entscheidung<br />
warten. Rein faktisch kann die Entscheidung bei zwischenzeitlicher<br />
Entlassung zu spät kommen. Mit zunehmender<br />
Verfahrensdauer wird überdies die Wahrheitsfindung im<br />
Ausgangsverfahren erschwert und die Gefahr von Beweisverlusten<br />
wächst. Der Richter wird bei Zurückverweisung der<br />
Sache unter Umständen nicht mehr in der Lage sein, seine<br />
Überzeugung noch aus dem Inbegriff der Verhandlung zu<br />
schöpfen. Freilich wird sich die konkrete Verfahrensdauer<br />
deshalb auch nach Bedeutung und Dringlichkeit der Sache,<br />
insbesondere nach den Erfolgsaussichten richten.<br />
Die Gründe für die zuweilen erstaunliche lange Verfahrensdauer<br />
sind – anders als in der fachöffentlichen Wahrnehmung<br />
– nicht immer nur in der besonderen Komplexität<br />
der Materie oder individuellen Belastbarkeit des Senats, des<br />
Berichterstatters oder seiner (z. Zt. regelmäßig) vier wissenschaftlichen<br />
Mitarbeiter vom „Dritten Senat“ 59 zu suchen. Sie<br />
können durchaus auch strategisch-taktischer Natur sein. Doch<br />
davon mag an anderer Stelle die Rede sein.<br />
57 Die durchschnittliche Verfahrensdauer von Verfassungsbeschwerden<br />
in den Eingangsjahren 1995 bis 2007 betrug in<br />
68,9% der Fälle 1 Jahr, in 19,6 % der Fälle 2 Jahre, in 4,4 %<br />
der Fälle 3 Jahre und in 6,9 % der Fälle 4 Jahre und mehr,<br />
teilweise auch erheblich länger, vgl. Jahn (Fn. 11), S. 824 f.<br />
58 EGMR StV 2009, 561 m. Anm. Krehl – K. u.a.; EuGRZ<br />
2003, 228 (231).<br />
59 Gerade für das Recht der Verfassungsbeschwerde gilt fast<br />
ohne Ausnahme der über § 13 Abs. 1 GOBVerfG („Die wissenschaftlichen<br />
Mitarbeiter unterstützen die Richter, denen<br />
sie zugewiesen sind, bei deren dienstlicher Tätigkeit. Sie sind<br />
dabei an die Weisungen des Richters gebunden“) deutlich<br />
hinausgehende Grundsatz: „Ohne den Dritten Senat läuft<br />
nichts“ (Klein, in: Umbach u.a. [Fn. 12], S. 377 [S. 381]).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
518<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Der „falsche“ Angeklagte<br />
Von Vors. Richter am BGH a.D. Prof. Dr. Lutz Meyer-Goßner, Landau (Pfalz)<br />
I. Die Ausgangsfrage<br />
Seit jeher stellen sich für einen Richter, bei dem eine Anklage<br />
erhoben worden ist, zwei Fragen:<br />
1. Hat der Angeklagte die Tat begangen, nämlich dieser<br />
Mensch, der in der Anklageschrift als Täter oder Teilnehmer<br />
bezeichnet wird<br />
2. Hat dieser Angeklagte die Tat begangen, nämlich das<br />
strafbare Geschehen, das ihm in der Anklageschrift vorgeworfen<br />
wird.<br />
Hier soll es um die erste Frage gehen, wobei sich wiederum<br />
zwei Unterfragen stellen:<br />
1. Wurde die richtige Person angeklagt oder war eine andere<br />
Person der Täter (bzw. Teilnehmer) der Straftat<br />
2. Ist die richtige – d.h. die angeklagte – Person zur<br />
Hauptverhandlung erschienen Und hierzu: Was ist die Folge,<br />
wenn eine andere als die angeklagte Person verurteilt<br />
wurde<br />
Die StPO regelt – verständlicherweise – grundsätzlich nur<br />
das, was sein soll. Sie kann unmöglich auch Vorschriften<br />
darüber enthalten, was die Folgen sein sollen, wenn sich das<br />
Gericht oder die Verfahrensbeteiligten nicht an die Regelungen<br />
der Verfahrensordnung gehalten haben; eine Ausnahme<br />
stellt insofern der – erst als Reaktion auf die Rechtsverstöße<br />
in der Zeit des Nationalsozialismus – durch Art. 3 Nr. 51<br />
VereinhG 1950 eingefügte § 136a StPO dar, der die Folgen<br />
verbotener Vernehmungsmethoden bestimmt. Im Übrigen<br />
würde es aber zum einen den Rahmen eines Gesetzes sprengen,<br />
wegen der unendlich großen Zahl denkmöglicher Fehler<br />
alle Fehlerfolgerungen zu regeln, zum anderen kann die<br />
Phantasie eines Gesetzgebers auch gar nicht ausreichen, um<br />
sich alle möglichen praktisch vorkommenden Verstöße gegen<br />
die StPO auszudenken und ihre Folgen zu behandeln. Über<br />
einige solche – in der StPO nicht behandelten – Verstöße soll<br />
es hier gehen.<br />
II. Freispruch auf Grund einer Täuschung<br />
Die strafprozessuale Grundfrage, ob die richtige Person angeklagt<br />
wurde, also der Angeklagte wirklich der Täter war –<br />
wenn denn das Vorliegen einer Straftat „unstreitig“ ist –,<br />
beschäftigt den Richter von Anfang an, d.h. sobald die Anklage<br />
bei ihm eingegangen ist. Wenn es fraglich erscheint, ob<br />
es tatsächlich der Angeklagte war, der die Tat begangen hat,<br />
kann ein Richter, um die Wahrheit herauszubringen, auf<br />
eigenartige Gedanken kommen:<br />
Die Süddeutsche Zeitung vom 7.8.2008 brachte zu einem<br />
solchen Fall folgenden kurzen Bericht:<br />
„Ein Richter des Münchner Amtsgerichts hat zugelassen,<br />
dass im Prozess gegen einen Drängler ein Doppelgänger auf<br />
der Anklagebank Platz genommen hat. Bei der Verhandlung<br />
erschien nicht der Angeklagte, sondern ein Bekannter, der<br />
ihm ähnlich sah. Der Richter hatte dem Double zugestimmt,<br />
nachdem der Beschuldigte vorgegeben hatte, damit die<br />
Glaubwürdigkeit des Zeugen prüfen zu wollen. Ein Jahr nach<br />
dem Vorfall auf der Autobahn ließ sich der Zeuge, ein<br />
Münchner Rechtsanwalt, von dem Doppelgänger täuschen<br />
und erkannte in ihm den Drängler. Daraufhin wurde der<br />
Sportwagenfahrer freigesprochen.<br />
Der Richter bestätigte dem Bayerischen Rundfunk den<br />
Fall, wollte sich dazu jedoch nicht näher äußern. Gleichwohl<br />
sieht er sich im Recht: Er habe den Zeugen zweimal gefragt,<br />
ob er den Drängler wiedererkenne. Zudem sei dadurch der<br />
Prozess abgekürzt worden, sagte er, denn der Angeklagte<br />
hätte nach einer Verurteilung sicher Revision eingelegt. Nach<br />
Meinung des Staatsanwalts hat der Kläger mit dem Prozess<br />
immerhin etwas erreicht: Er habe dem Angeklagten ,einige<br />
Scherereien’ bereitet. Als ,ungewöhnlich’ bezeichnete die<br />
Sprecherin des Münchner Amtsgerichts den Fall. Der Rollentausch<br />
sei vor Gericht keine gängige Praxis.<br />
Zu der Verhandlung war es gekommen, weil ein Münchner<br />
Rechtsanwalt dem Sportwagenfahrer vorgeworfen hatte,<br />
ihn 2007 auf der Autobahn zwischen Garmisch und München<br />
von der Fahrbahn gedrängt zu haben. Er sei beinahe mit der<br />
Leitplanke kollidiert, gab er als Zeuge an. Kurz darauf begegneten<br />
sich die Autofahrer in einem Stau wieder, dabei<br />
zeigte der Drängler angeblich noch den Mittelfinger. Der<br />
Rechtsanwalt erstattete Anzeige. Fünf Monate nach dem<br />
Vorfall identifizierte er den Sportwagenfahrer unter acht<br />
vorgelegten Fotografien mit ähnlich aussehenden Männern.<br />
Die Voraussetzung für einen Prozess war somit erfüllt.“<br />
Diese Vorgehensweise des Gerichts wirft eine Reihe von<br />
Fragen auf. Aber zunächst einmal: Man darf – wie sich zeigen<br />
wird – froh sein, dass eine solche Vorgehensweise des<br />
Gerichts „keine gängige Praxis“ beim Amtsgericht München,<br />
sondern „ungewöhnlich“ war, wie die Sprecherin des Gerichts<br />
erklärt hat 1 . Merkwürdig ist auch die Stellungnahme<br />
des Staatsanwalts, der offenbar von einem zu Unrecht ergangenen<br />
Freispruch ausgeht, indem er es begrüßt, dass der Angeklagte<br />
„einige Scherereien“ hatte; einem Unschuldigen<br />
dürften aber doch keine „Scherereien“ gemacht werden. Warum<br />
hat der Staatsanwalt gegen das Urteil kein Rechtsmittel<br />
eingelegt Wieso sollte dies aussichtslos sein, nur weil der<br />
Anzeigeerstatter als Zeuge vor Gericht auf einen „Trick“<br />
hereingefallen war<br />
Die Frage ist also, ob ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil<br />
Erfolg versprochen hätte. Dem sei hier nachgegangen:<br />
1. Nach der Schilderung der Süddeutschen Zeitung hatte<br />
nicht der Angeklagte, sondern sein „Doppelgänger“ auf der<br />
Anklagebank Platz genommen. Der Angeklagte war anscheinend<br />
überhaupt nicht im Sitzungssaal anwesend. Damit konnte<br />
gegen ihn auch nicht verhandelt werden; denn gemäß<br />
§ 230 Abs. 1 StPO findet gegen einen ausgebliebenen Angeklagten<br />
keine Hauptverhandlung statt. Das gilt unabhängig<br />
davon, ob der Richter mit der Abwesenheit des Angeklagten<br />
einverstanden ist oder nicht; denn § 230 Abs. 1 StPO ist eine<br />
1 Heribert Prantl bezeichnete in einem in derselben Ausgabe<br />
der Süddeutschen Zeitung (S. 4) abgedruckten Kommentar<br />
„Vorladung genügt“ dies als eine „seltsame Zeugeneinvernahme“<br />
und mutmaßte, der Richter hätte wohl „zu viel ins<br />
Nachmittags-TV, aber zu wenig in die Strafprozessordnung<br />
geschaut“.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
519
Lutz Meyer-Goßner<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
zwingende Vorschrift (sofern das Gesetz nicht Ausnahmen,<br />
wie z.B. nach §§ 231 Abs. 2, 232, 233, 411 Abs. 2 S. 1 StPO,<br />
die hier nicht vorliegen, zulässt) 2 . Damit durfte gegen den<br />
„Doppelgänger“ als vermeintlichen Angeklagten nicht verhandelt<br />
werden. Der Teil der Verhandlung bis zu dem Zeitpunkt,<br />
als der Angeklagte im Sitzungssaal erschien und das<br />
Verfahren gegen ihn mit einem offenbar rasch nach einem –<br />
auf allseitigen Antrag – ergangenen Freispruch beendet<br />
wurde, war also unzulässig. Das bedeutet, dass schon aus<br />
diesem Grund das in Abwesenheit des „wahren“ Angeklagten<br />
erzielte Verhandlungsergebnis nicht verwertet werden durfte.<br />
Der Freispruch, der ersichtlich nur auf der als unzureichend<br />
erachteten, den Angeklagten als hinreichend entlastend gewerteten<br />
Zeugenaussage beruhte, hatte damit keine prozessual<br />
verwertbare Grundlage. Aber noch ein weiterer Gesichtspunkt<br />
stand der Verwertung der Aussage dieses Zeugen für<br />
das Urteil entgegen:<br />
Der Zeuge wurde bei seiner Vernehmung getäuscht, indem<br />
ihm vorgespiegelt wurde, der auf der Anklagebank sitzende<br />
„Doppelgänger“ sei der wahre Angeklagte. Der Zeuge<br />
ist auf diese Täuschung hereingefallen. Seine den Angeklagten<br />
im Ergebnis entlastende Aussage wurde somit durch eine<br />
Täuschung herbeigeführt. Solche durch eine Täuschung herbeigeführten<br />
Zeugenaussagen sind jedoch unverwertbar:<br />
Gemäß § 69 Abs. 3 StPO gilt die Vorschrift des § 136a<br />
StPO für die Vernehmung des Zeugen entsprechend. Nach<br />
§ 136a Abs. 1 S. 1 StPO darf die Freiheit der Willensentschließung<br />
und Willensbetätigung der vernommenen Person<br />
nicht durch Täuschung beeinträchtigt werden. Wird sie das,<br />
so ist die durch Täuschung erlangte Aussage nicht verwertbar,<br />
nach § 136a Abs. 3 S. 2 StPO auch dann nicht, wenn der<br />
Vernommene der Verwertung zustimmt (wobei anzunehmen<br />
ist, dass der Zeuge, wenn er dazu befragt worden wäre, der<br />
Verwertung nicht zugestimmt hätte).<br />
Da die Aussage des Zeugen somit sowohl wegen Verstoßes<br />
gegen § 230 Abs. 1 StPO als auch wegen Verletzung der<br />
§§ 69 Abs. 3, 136a Abs. 1 StPO unverwertbar war, hätte eine<br />
vom Staatsanwalt eingelegte (Sprung-)Revision (§§ 333, 335<br />
Abs. 1 StPO) mit zwei entsprechenden Verfahrensrügen<br />
Erfolg gehabt und zur Aufhebung des freisprechenden Urteils<br />
geführt.<br />
2. War aber die Idee des Amtsrichters, den „Doppelgänger“<br />
auftreten zu lassen, so schlecht Hätte auch eine prozessual<br />
einwandfreie Methode bestanden, den Zeugen die Frage<br />
beantworten zu lassen, ob der Angeklagte wirklich der Täter<br />
der verkehrswidrigen Taten – entweder einer Ordnungswidrigkeit<br />
nach der StVO oder sogar einer vorsätzlichen oder<br />
fahrlässigen Straftat nach § 315c Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 3 Nr. 1<br />
oder Nr. 2 StGB – sowie einer Beleidigung nach § 185 StGB<br />
war Nun, die StPO sieht in § 58 Abs. 2 durchaus eine Gegenüberstellung<br />
von Zeugen mit dem Beschuldigten vor,<br />
allerdings nur im Vorverfahren (Ermittlungsverfahren), nicht<br />
hingegen in der Hauptverhandlung. In der Hauptverhandlung<br />
wird der Zeuge bei seiner Vernehmung ohnehin dem Angeklagten<br />
„gegenübergestellt“. Auch in der Hauptverhandlung<br />
2 Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, Kommentar, 52. Aufl.<br />
2009, § 230 Rn. 1.<br />
lässt sich aber die Angeklagtenrolle gegenüber einem Zeugen<br />
zunächst verbergen, indem eine Gegenüberstellung in der Art<br />
durchgeführt wird, dass entweder der Angeklagte im Zuhörerraum<br />
zwischen anderen herbeigeholten, ihm – wenigstens etwas<br />
– ähnlich sehenden Personen (z.B. alles Brillen- und/oder Bartträger<br />
etwa gleichen Alters) Platz nimmt oder eine Reihe von<br />
Personen neben ihn auf die Anklagebank gesetzt wird und der<br />
Zeuge dann gebeten wird, den Täter unter diesen Personen zu<br />
identifizieren.<br />
Ob diese „Identifizierungsgegenüberstellung“ auf § 58<br />
Abs. 2 StPO zu stützen ist, ist allerdings umstritten. Der BGH<br />
hat dies bejaht. 3 Andere wollen die Rechtspflicht für den<br />
Zeugen, bei einer solchen Gegenüberstellung mitzuwirken,<br />
aus § 81b StPO herleiten. 4 Die wohl h.M. hält sie für eine<br />
körperliche Untersuchung nach § 81a StPO; 5 gegen diese<br />
Auffassungen hat sich jedoch mit Recht Welp 6 ausgesprochen.<br />
Die Frage, worauf die Rechtspflicht zur Duldung der<br />
Identitätsgegenüberstellung in der Hauptverhandlung rechtlich<br />
zu stützen ist, kann hier aber offen bleiben, da über das<br />
Ergebnis der Zulässigkeit der Gegenüberstellung Einigkeit<br />
besteht. Damit werden Einwände gegen ein solches „Wiedererkennungsexperiment“<br />
nicht erhoben. 7<br />
Die hier aufgezeigte Möglichkeit der Wahlgegenüberstellung<br />
zur Identifizierung aus einer Gruppe von mehreren Personen<br />
ist allerdings nur die zweitbeste Möglichkeit. Noch<br />
besser ist es, eine sequentielle (oder sukzessive) Gegenüberstellung<br />
vorzunehmen; 8 das bedeutet, dass dem Zeugen nacheinander<br />
eine Reihe von Personen gegenübergestellt wird,<br />
aus denen er den Täter identifizieren soll. Im konkreten Fall<br />
würden dem Zeugen also außer dem Angeklagten mehrere<br />
Personen nacheinander vorgestellt werden, aus denen er den<br />
Täter bestimmen soll. Selbstverständlich ist, dass der Angeklagte<br />
– ohne dass er als solcher kenntlich gemacht wird – bei<br />
allen einzelnen Gegenüberstellungen anwesend ist.<br />
Der Beweiswert einer solchen Identifizierungsgegenüberstellung<br />
in der Hauptverhandlung ist jedoch gering: Selbst<br />
wenn der Zeuge den Angeklagten als Täter wiedererkennt,<br />
kann und wird regelmäßig das Wiedererkennen durch das im<br />
Ermittlungsverfahren erfolgte vorangegangene Wiedererken-<br />
3 BGHSt 34, 39, 49; BGH, Urt. v. 20.7.1970 – 1 StR 653/70;<br />
vgl dazu Meyer-Goßner (Fn. 2), § 58 Rn. 9.<br />
4 Rogall, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar<br />
zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz,<br />
44. Lieferung, Stand: August 2005, § 58 Rn. 35; Roxin,<br />
Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. 1998, § 33 Rn. 17; Schlüchter,<br />
Das Strafverfahren, 2. Aufl. 1983, Rn. 185.<br />
5<br />
Ignor/Bertheau, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/<br />
Hilger/Ignor (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung<br />
und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 2, 26. Aufl. 2008,<br />
§ 58 Rn. 12; Odenthal, Die Gegenüberstellung im Strafverfahren,<br />
3. Aufl. 1992, S. 57 ff; ders., NStZ 1985, 434 m.w.N.<br />
6 Welp, JR 1994, 37, der aber auch die Anwendbarkeit von<br />
§ 58 Abs. 2 StPO verneint und damit eine Gesetzeslücke<br />
annimmt.<br />
7 Ignor/Bertheau (Fn. 5), § 58 Rn. 21 m.N. in Fn. 96.<br />
8 Meyer-Goßner (Fn. 2), § 58 Rn. 12a.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
520<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Der „falsche“ Angeklagte<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
nen beeinflusst sein. 9 Hat andererseits der Zeuge den Angeklagten<br />
nicht als Täter identifiziert, so kann dies – muss aber<br />
nicht unbedingt – gegen die Zuverlässigkeit der früheren<br />
Identifizierung 10 und damit gegen die Glaubwürdigkeit des<br />
Zeugen sprechen. Im hier behandelten Fall war dies jedenfalls<br />
keineswegs zwingend:<br />
Zum einen sah der Bekannte des Angeklagten diesem<br />
ähnlich; zum anderen hatte der Zeuge den Angeklagten fünf<br />
Monate nach der Tat unter acht vorgelegten Fotografien mit<br />
ähnlich aussehenden Männern identifiziert. Dass er in der<br />
Hauptverhandlung den ähnlich aussehenden, als Angeklagter<br />
auftretenden Bekannten des Angeklagten als Täter bezeichnet<br />
hatte, musste keineswegs zwangsläufig zum (wie dargelegt:<br />
prozessual unzulässigen) Freispruch des Angeklagten führen.<br />
Eine ganz andere Frage war es, ob bei der hier offenbar<br />
vorliegenden Konstellation „Aussage gegen Aussage“ den<br />
Angaben des Zeugen – allerdings eines Rechtsanwalts –<br />
gegenüber denen des angeklagten Sportwagenfahrers ohne<br />
weitere Beweisanzeichen der Vorzug hätte gegeben werden<br />
dürfen 11 .<br />
Wie auch immer: Das Vorgehen des Amtsgerichts mit<br />
Täuschung des Zeugen ist als prozessrechtswidrig zu beanstanden,<br />
brachte bei richtiger Betrachtungsweise auch kaum<br />
brauchbare Ergebnisse und wäre jedenfalls auch auf legalem<br />
Weg erreichbar gewesen. Eine Wiederaufnahme des Verfahrens<br />
zuungunsten des freigesprochenen Angeklagten ist aber<br />
nicht möglich, weil keiner der Wiederaufnahmegründe des<br />
§ 362 StPO gegeben ist; auch Nr. 3 des § 362 StPO kommt<br />
nicht in Betracht, weil der Richter sich jedenfalls nicht einer<br />
strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten schuldig gemacht<br />
hatte.<br />
III. Verurteilung eines „falschen“ Angeklagten<br />
Der geschilderte Fall dürfte – hoffentlich – einmalig gewesen<br />
sein. Eine andere Konstellation eines „falschen“ Angeklagten<br />
beschäftigt Rechtsprechung und Schrifttum hingegen schon<br />
seit Jahrzehnten. Es geht um den Fall, dass versehentlich ein<br />
anderer als der Angeklagte in der Hauptverhandlung für diesen<br />
auftritt oder als Angeklagter behandelt wird (zu diesen<br />
beiden Fällen näher unten) oder dass ein Angeklagter einen<br />
anderen – aus welchen Gründen auch immer (z.B. Angst vor<br />
Verhaftung oder schlicht Angst oder keine Lust, sich einer<br />
Hauptverhandlung zu unterziehen, oder Zeitmangel aus beruflichen<br />
Gründen, unentgeltlich oder gegen eine Belohnung)<br />
– zur Hauptverhandlung schickt und dieser bei der Präsenzfeststellung<br />
zu Beginn der Hauptverhandlung (§ 243 Abs. 1<br />
StPO) wahrheitswidrig bestätigt, er sei der Angeklagte. Er<br />
wird sodann in allen diesen Fällen nach durchgeführter<br />
Hauptverhandlung, bei der die Personenverwechslung unerkannt<br />
bleibt, als die angeklagte Person verurteilt (oder freigesprochen).<br />
Es stellt sich die Frage, ob das so ergangene Urteil<br />
Wirkung entfalten kann.<br />
Es gibt vier Denkmöglichkeiten:<br />
9 Meyer-Goßner (Fn. 2), § 58 Rn. 13 mit zahlreichen Nachw.<br />
aus der Rechtsprechung des BGH und der OLGe.<br />
10 Ignor/Bertheau (Fn. 5), § 58 Rn. 21 m.w.N. in Fn. 95.<br />
11 Vgl. dazu Meyer-Goßner (Fn. 2), § 261 Rn. 11a.<br />
1. Das Urteil wirkt gegen beide, also den „richtigen“ und<br />
den „falschen“ Angeklagten;<br />
2. es wirkt weder gegen den einen noch gegen den anderen;<br />
3. es wirkt nur gegenüber dem erschienenen „falschen“<br />
Angeklagten;<br />
4. es wirkt nur gegenüber dem nicht erschienenen „richtigen“<br />
Angeklagten.<br />
1. Die erste Möglichkeit wird – soweit ersichtlich – richtigerweise<br />
von niemandem vertreten; denn es kann und darf<br />
nur einen und nicht alternativ zwei Alleintäter einer angeklagten<br />
Straftat geben. Aber sonst findet jede der übrigen drei<br />
Möglichkeiten Anhänger in der Literatur. 12 Noch immer als<br />
h.M. wird die Auffassung bezeichnet, das Urteil sei völlig<br />
unwirksam, es könne weder gegenüber dem wirklich Gemeinten<br />
(nicht erschienenen Angeklagten) noch gegenüber<br />
dem (nicht angeklagten) Erschienenen Wirkung entfalten; es<br />
handele sich somit um ein nichtiges Urteil, das schlechthin<br />
unbeachtlich sei.<br />
In der Kommentarliteratur wird diese Ansicht etwa von<br />
Gmel 13 vertreten, wobei das Ergebnis aber nur behauptet,<br />
nicht weiter begründet wird. Im KMR fand sich diese Meinung<br />
sowohl in der Kommentierung von Paulus 14 als auch in<br />
der Einleitung von Sax 15 ; der neue Bearbeiter Eschelbach 16<br />
hat sie allerdings aufgegeben und sich der Ansicht angeschlossen,<br />
dass das Urteil gegen den wirklich Gemeinten<br />
wirksam sei. Auch Gollwitzer 17 hat an der überkommenen<br />
Auffassung festgehalten und ausgeführt, das Urteil müsse auf<br />
Rechtsmittel des „wirklich Angeklagten“ zwar aufgehoben<br />
werden, „unerlässlich“ sei die Anfechtung aber nicht, weil<br />
das Urteil weder gegen den Einen noch gegen den Anderen<br />
Wirkung haben könne; auch hier wird dieses Behauptung<br />
nicht begründet, sondern nur mit Literaturnachweisen 18 belegt.<br />
19 Eine Begründung für dieses Ergebnis hat hingegen<br />
Schlüchter gegeben. 20 Sie meinte, der Verstoß gegen den<br />
Anklagegrundsatz – also „die Verletzung grundlegender<br />
rechtsstaatlicher Prinzipien“ – wiege so schwer, dass von der<br />
12 Gute Zusammenstellung bei Rössner, 30 Probleme aus dem<br />
Strafprozessrecht, 2. Aufl. 2007, S. 102 ff.<br />
13 Gmel, in: Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur<br />
Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2008, § 230 Rn. 7 unter Übernahme<br />
der Kommentierungen von Treier – dort in der<br />
4. Aufl. und von Tolksdorf in der 5. Aufl.<br />
14 Bis zur 45. Ergänzungslieferung.<br />
15 Rn. 13 bis zur 38. Ergänzungslieferung.<br />
16 Eschelbach, in: von Heintschel-Heinegg/Stöckel (Hrsg.),<br />
KMR, Kommentar zur Strafprozeßordnung, 46. Lieferung,<br />
Stand: April 2007, § 230 Rn. 22.<br />
17 Gollwitzer, in: Rieß (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung<br />
und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 4, 25.<br />
Aufl. 1997, § 230 Rn. 11.<br />
18 A.a.O. in Fn. 34.<br />
19 Außer den bereits Erwähnten in Karlsruher Kommentar<br />
und KMR noch Peters, Strafprozeß, 4. Aufl. 1985, § 55 I.;<br />
Roxin (Fn. 4), § 50 Rn. 30; Schlüchter, in: Rudolphi u.a. (Fn.<br />
4), § 230 Rn. 32.<br />
20 Schlüchter (Fn. 19).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
521
Lutz Meyer-Goßner<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Nichtigkeit des Urteils ausgegangen werden müsse. Das<br />
betrifft aber nur den nicht angeklagten Erschienenen, während<br />
gegenüber dem wirklich Gemeinten der Anklagegrundsatz<br />
nicht verletzt worden ist.<br />
Auch in einigen Lehrbüchern wird heute noch diese Meinung<br />
vertreten. So wird die Personenverwechslung bei Beulke<br />
21 als Fall eines nichtigen Urteils angeführt (allerdings mit<br />
der Klammerbemerkung „str.“). Roxin 22 führt aus, das Urteil<br />
sei unwirksam, weil es hinsichtlich des „falschen“ Angeklagten<br />
an Anklage und Eröffnungsbeschluss fehle, hinsichtlich<br />
des „richtigen“ Angeklagten aber an „jeder personalen Beziehung“<br />
zwischen dem Gericht und dem Angeklagten 23 .<br />
Dass ein solches Fehlen Nichtigkeit des Urteils zur Folge<br />
haben muss, ist aber nicht zwingend; denn: Ist dies ein so<br />
schwerer Verstoß, dass ihm diese Wirkung beigemessen<br />
werden muss Es ist zwar eine Gesetzesverletzung – nämlich<br />
Nichtbeachtung des § 230 Abs. 1 StPO; aber solche Verstöße<br />
kommen auch sonst vor, wenn nämlich in fehlerhafter Weise<br />
ohne den Angeklagten verhandelt wurde, weil unrichtig die<br />
Voraussetzungen einer Verhandlungsmöglichkeit ohne ihn<br />
(z.B. nach §§ 231, 232, 233, 329, 411 StPO) bejaht wurde.<br />
Aber die Auffassung, das Urteil könne gegen keinen von<br />
beiden wirken, es sei überhaupt schlechthin unwirksam, steht<br />
und fällt mit der Annahme, dass es überhaupt nichtige – also<br />
schlechthin unbeachtliche – Urteile geben könne. Es ist erstaunlich,<br />
dass diese Auffassung auch heute immer noch<br />
vertreten wird, wobei es sich dabei zumeist um eine Art „prozessuales<br />
Geisterschiff“ handelt, das im Meer der strafprozessualen<br />
Erwägungen geheimnisvoll auftaucht, ohne aber in<br />
der Regel in die Wirklichkeit einzudringen. Auch der BGH<br />
hat leider diese „Rechtsfigur“ – wie üblich ohne sie im konkreten<br />
Fall anzuwenden – in früheren Entscheidungen bemüht:<br />
So ist in BGHSt 29, 351 (353) ausgeführt, dass wegen<br />
der „der Gesamtordnung des Strafverfahrensrechts zuwiderlaufenden<br />
Folgen“ (nämlich totale Unbeachtlichkeit einer<br />
auch rechtskräftigen Entscheidung) die Anerkennung der<br />
Gültigkeit einer Entscheidung „allenfalls“ zu versagen wäre,<br />
wenn sie wegen des „Ausmaßes und des Gewichts der Fehlerhaftigkeit<br />
für die Rechtsgemeinschaft geradezu unerträglich<br />
wäre“; mit ersichtlich noch leichtem Erstaunen stellt das<br />
Urteil dann aber fest, dass Sarstedt, JR 1955, 351 (352), sogar<br />
zu dem Ergebnis komme, dass es nichtige oder unbeachtliche<br />
Gerichtsentscheidungen nicht gebe. Diese Ansicht hat<br />
sich inzwischen aber weithin durchgesetzt 24 ; auch der BGH<br />
scheint sich nun von der früheren Meinung distanzieren zu<br />
wollen 25 . Es erscheint nämlich schlechthin ausgeschlossen,<br />
21 Beulke, Strafprozessrecht, 10. Aufl. 2008, Rn. 507.<br />
22 Roxin (Fn. 4).<br />
23 Unter Bezugnahme auf Peters (Fn. 19).<br />
24 Meyer-Goßner (Fn. 2), Einl. Rn. 105a m.w.N.<br />
25 Im Beschluss vom 19.2.2009 – 3 StR 439/08 – heißt es:<br />
„Zwar hält es die wohl noch herrschende Meinung grundsätzlich<br />
für möglich, dass eine gerichtliche Entscheidung an<br />
derart schwerwiegenden Mängeln leidet, dass sie nicht nur<br />
rechtlich fehlerhaft, sondern nichtig und damit unwirksam<br />
und unbeachtlich ist. Aber auch nach dieser Auffassung kann<br />
dies nur in seltenen Ausnahmefällen [...] in Betracht kommen<br />
einem Urteil, das in einem ordnungsgemäßen Verfahren, in<br />
dem lediglich prozessuale oder materiell-rechtliche Fehler<br />
begangen wurden, erlassen wurde, die rechtliche Anerkennung<br />
zu verweigern. Die Phantasiefälle, dass etwa ein Gerichtswachtmeister<br />
ein Urteil erlässt oder in einem Urteil auf<br />
verbotene Leibesstrafen erkannt worden ist, kommen in einem<br />
Rechtsstaat nicht vor; sie können daher außer Betracht<br />
bleiben. So hat es der BGH in einer neueren Entscheidung<br />
auch immerhin offen gelassen, ob der Auffassung, es gebe<br />
nichtige Urteile, noch gefolgt werden könne; er hat aber<br />
zugleich aufgezählt, was alles dagegen spricht: 26<br />
„Das rechtsstaatliche Gebot der Rechtssicherheit, das den<br />
Eintritt der Rechtskraft nach Ausschöpfung der formalisierten<br />
Rechtsbehelfe der Strafprozessordnung (einschließlich § 458<br />
StPO) fordert; die Funktion des Wiederaufnahmeverfahrens<br />
zur Beseitigung von (denkbaren) Fehlentscheidungen; die<br />
mögliche Beeinträchtigung der Schutzfunktion des Grundsatzes<br />
ne bis in idem; der Schutz der Verfassungsbeschwerde<br />
und das Fehlen praktikabler Abgrenzungskriterien.“<br />
Wenn man dies alles bedenkt, muss man die Unbeachtlichkeit<br />
von Strafurteilen ausschließen.<br />
Man stelle sich auch einmal vor, wie sich eine solche angenommene<br />
Urteilsnichtigkeit in der Praxis auswirken würde:<br />
Der Angeklagte könnte den Richter aufsuchen oder Berufung<br />
gegen das Urteil einlegen und dabei mitteilen, dass ein<br />
anderer als er in der Hauptverhandlung als Angeklagter aufgetreten<br />
ist. Ihm müsste dann gesagt werden, er brauche sich<br />
keine Gedanken zu machen, das Urteil sei nichtig und unbeachtlich,<br />
das Urteil werde abgelegt (oder in den Papierkorb<br />
geworfen). Soll sich ein Angeklagter damit zufrieden geben<br />
Lässt sich ausschließen, dass sich Urteilsabschriften an anderer<br />
Stelle befinden Lassen sich nicht Verwertungen des<br />
Urteils bei Gesamtstrafbeschlüssen usw. befürchten Nicht<br />
die Entscheidung als solche wäre für die Allgemeinheit „unerträglich“,<br />
sondern eine solche angenommene Nichtigkeit<br />
würde zu „unerträglichen“ formfreien Verhandlungen und<br />
möglicherweise weiteren unrichtigen Ergebnissen führen.<br />
Aber es ist ohnehin eine prozessual überholte und für einen<br />
Rechtsstaat nicht hinnehmbare Erwägung, ein prozessual ordnungsgemäßes<br />
– wenn auch mit Fehlern behaftetes – Verfahren<br />
könne „von selbst“, d.h. ohne eine ordnungsgemäße richterliche<br />
Entscheidung ihre Wirksamkeit verlieren. Dies ist allerdings<br />
jahrzehntelang auch für den Fall des Todes des Angeklagten<br />
während eines laufenden Strafverfahrens behauptet<br />
worden, indem gesagt wurde, das Verfahren ende dadurch<br />
„von selbst“. Dies hatte der BGH noch in seiner Entscheidung<br />
BGHSt 34, 148 so gesehen; erst durch BGHSt 45, 108<br />
hat der BGH von dieser verfehlten Sichtweise Abstand genommen<br />
und erklärt, dass auch in diesem Falle ein Einstel-<br />
[...]“. Ein solcher Ausnahmefall lag hier nach Auffassung des<br />
Senats schon deswegen nicht vor, weil es sich nur um eine<br />
fehlerhafte Zwischenentscheidung (Verweisung vom AG an<br />
das LG) gehandelt hatte.<br />
26 BGHSt 45, 58 (61).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
522<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Der „falsche“ Angeklagte<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
lungsbeschluss erforderlich sei. Diese Ansicht hat sich inzwischen<br />
nahezu allgemein durchgesetzt. 27<br />
Eine Unwirksamkeit des Urteils kommt daher nicht in Betracht;<br />
von dieser immer noch weit verbreiteten Ansicht gilt<br />
es Abschied zu nehmen. Immerhin hat die Rechtsprechung –<br />
soweit ersichtlich – in einem solchen hier erörterten Fall auch<br />
nicht die Unwirksamkeit der Entscheidung angenommen, wie<br />
noch dargelegt werden wird.<br />
Es ist daher nun die Frage zu klären, ob das Urteil gegen<br />
den erschienenen Nicht-Angeklagten oder gegen den nicht<br />
erschienenen Angeklagten wirkt.<br />
2. Betrachten wir zunächst die Ansicht, das Urteil wirke<br />
(nur) gegen die erschienene Person. Dies ist allerdings eine<br />
absolute Mindermeinung. Sie wird – soweit ersichtlich – nur<br />
von Loos 28 und in einer Anmerkung zur Entscheidung des LG<br />
Lüneburg (dazu unter 3.) von Grobler 29 vertreten. Loos<br />
meint, es „ist wohl trotz falscher Bezeichnung im Urteil und<br />
fehlender Prozessvoraussetzungen (zugelassene Anklage) der<br />
Erschienene als abgeurteilt anzusehen“. Das überzeugt nicht:<br />
Das Gericht wollte gegen den Angeklagten verhandeln und es<br />
hat im Urteil – wie sich aus dem Urteilstenor ergibt – den<br />
Angeklagten abgeurteilt; daran ändert es doch nichts, dass<br />
sich ein anderer als der Angeklagte ausgegeben hat. Gegen<br />
den, dem Gericht namentlich unbekannten, Erschienenen<br />
sollte kein Urteil ergehen und ist kein Urteil ergangen. Die<br />
Situation ist der einer Aburteilung eines nicht erschienenen<br />
Angeklagten vergleichbar; es kann nicht unterschiedlich<br />
danach gewertet werden, ob überhaupt niemand, oder – für<br />
das Gericht unerkannt – eine andere Person erschienen war.<br />
Es ist demnach auch unrichtig, wenn Grobler sein Ergebnis<br />
damit begründet, die Kognitionspflicht des Gerichts in der<br />
Hauptverhandlung betreffe den tatsächlich Erschienenen. Das<br />
Gegenteil ist richtig: Nach Anklage und Eröffnungsbeschluss<br />
kann und will sich das Gericht nur mit dem Angeklagten und<br />
mit keiner anderen Person befassen. Demnach kann auch nur<br />
dieser abgeurteilt werden und wird (siehe Urteil) auch nur<br />
dieser abgeurteilt.<br />
Damit erweist sich auch diese Ansicht als unzutreffend<br />
und es verbleibt bei der letzten Möglichkeit: Das Urteil betrifft<br />
den (richtigen) Angeklagten, nicht die für ihn erschienene<br />
Person.<br />
3. Diese Auffassung hat sich auch im neueren Schrifttum<br />
und in der – bekannt gewordenen – Rechtsprechung durchgesetzt:<br />
a) Sie wird in der Kommentarliteratur von Kühne 30 vertreten,<br />
der die Ausführungen dazu von Rieß 31 wörtlich über-<br />
27 Vgl. Kühl, in: Eser (Hrsg.), Strafverfahrensrecht in Theorie<br />
und Praxis, Festschrift für Lutz Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag,<br />
2001, S. 715.<br />
28<br />
Loos, in: Wassermann (Hrsg.), Alternativkommentare,<br />
Kommentar zur Strafprozeßordnung, Bd. 2, Teilbd. 2, 1993,<br />
Anhang zu § 264 Rn. 26.<br />
29 Grobler, MDR 1949, 768.<br />
30 Kühne, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/Hilger/<br />
Ignor (Fn. 5), Bd. 1, 26. Aufl., Einl. Abschn. K Rn. 122.<br />
31 Rieß, in: Löwe/Rosenberg (Fn. 17), Bd. 1, Einl. Abschn. J<br />
Rn. 133.<br />
nommen hat; hier wird darauf hingewiesen, dass sich der Fall<br />
nicht so wesentlich von demjenigen, in dem aus anderen<br />
Gründen unzulässigerweise in Abwesenheit des Angeklagten<br />
verhandelt wurde, unterscheide, dass demgegenüber eine<br />
andere Rechtsfolge (scil. Nichtigkeit) angenommen werden<br />
müsse. Ich vertrete 32 im Kommentar 33 schon seit der<br />
40. Auflage die Ansicht, dass das Urteil gegen den Gemeinten<br />
wirke. Auch in Lehrbüchern hat diese Ansicht Zustimmung<br />
gefunden: So führt Gössel 34 aus, das Urteil wirke gegen<br />
den in Rubrum und Formel Bezeichneten und sei durch<br />
diesen anfechtbar. Schroeder 35 erklärt, hier sei „ein Urteil in<br />
Abwesenheit des Angeklagten erfolgt, das dieser [...] mit<br />
Rechtsmitteln angreifen müsse“.<br />
b) Aus der veröffentlichten Rechtsprechung ist erstmals<br />
der Beschluss des LG Lüneburg vom 23.6.1949 bekannt<br />
geworden. 36 Dort ging es um folgenden Fall (den man entsprechend<br />
dem bekannten Fall Rose/Rosahl 37 als Fall Waller/Walther<br />
bezeichnen könnte):<br />
Das Amtsgericht verhandelte am 3.11.1947 gegen Hans<br />
Waller und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe; das Urteil<br />
wurde ihm zugestellt und er erklärte, dass er es annehme.<br />
Vom Gericht und allen Verfahrensbeteiligten unerkannt, war<br />
jedoch am 3.11.1947 statt des Angeklagten Hans Waller der<br />
„gleichfalls im Gerichtsgebäude einsitzende“ Hans Walther<br />
vorgeführt worden, der ersichtlich auf den Irrtum nicht aufmerksam<br />
gemacht hatte!<br />
Am 5.11.1947 wurde Waller wegen einer anderen Tat erneut<br />
verurteilt. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft wurde aus<br />
beiden Strafen durch Beschluss eine Gesamtstrafe gebildet.<br />
Auch dieser Beschluss wurde rechtskräftig. Nachträglich<br />
beantragte die Staatsanwaltschaft den Gesamtstrafenbeschluss<br />
aufzuheben und Urteil und Protokoll „zu berichtigen“.<br />
Das Amtsgericht lehnte die Aufhebung des Gesamtstrafenbeschlusses<br />
ab; gegen diesen Beschluss legte die Staatsanwaltschaft<br />
sofortige Beschwerde ein, die das LG Lüneburg<br />
in seiner hier besprochenen Entscheidung verworfen hat.<br />
Das LG Lüneburg hat zur Begründung ausgeführt, dass<br />
das Urteil gegen Waller und nicht gegen Walther wirke,<br />
„denn dessen Tat ist nach dem Willen des Richters und des<br />
Staatsanwalts gar nicht Gegenstand der Hauptverhandlung<br />
gewesen“. Das Urteil sei auch nicht nichtig, da die mangelnde<br />
Prozessvoraussetzung der Anwesenheit des Angeklagten<br />
lediglich die Anfechtbarkeit des Urteils herbeiführen könne<br />
nicht aber dessen Nichtigkeit.<br />
Weil das Urteil rechtskräftig geworden sei, sei auch der<br />
Gesamtstrafenbeschluss zu Recht erlassen worden. Es müsse<br />
lediglich das Hauptverhandlungsprotokoll insoweit berichtigt<br />
werden, „als es Vorgänge und Erklärungen beurkundet, die<br />
32 Anders noch Meyer in der 39. Aufl., der ebenfalls von<br />
Unwirksamkeit des Urteils ausging.<br />
33 Meyer-Goßner (Fn. 2), § 230 Rn. 27.<br />
34 Gössel, Strafverfahrensrecht, 1977, § 33 E. I. b) 3.<br />
35 Schroeder, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 331.<br />
36 LG Lüneburg MDR 1949, 767.<br />
37 Dazu Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar,<br />
56. Aufl. 2009, § 16 Rn. 5.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
523
Lutz Meyer-Goßner<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
mit der Tatsache der Nichtanwesenheit des Angeklagten<br />
Waller in der Hauptverhandlung in Widerspruch stehen“.<br />
AGRat Dr. Grobler hat in seiner Anmerkung 38 das Urteil<br />
kritisiert. Er meint, verurteilt sei „doch nur derjenige, der<br />
wirklich vor Gericht gestanden hat“. Aber gerade das Gegenteil<br />
ist richtig; denn das Gericht wollte doch nicht irgendjemand,<br />
der vor ihm erschienen ist, verurteilen, sondern den<br />
angeklagten Täter. Grobler ist der Ansicht, dies liefe auf eine<br />
„Kontumazierung von Waller hinaus, also auf die Verurteilung<br />
eines Abwesenden. Auch das ist nicht zutreffend, denn<br />
das Gericht wollte keinen Abwesenden verurteilen, sondern<br />
hat sich nur in der Person des Anwesenden geirrt. Grobler<br />
erkennt allerdings auch, dass hier „kein Schein- oder Nichturteil“<br />
vorliegt, meint aber, gegen Walther müsse eine neue<br />
Hauptverhandlung durchgeführt werden, in der das Verfahren<br />
eingestellt würde; dann könne gegen Waller neu verhandelt<br />
werden. Dazu ist zu sagen: Wenn gegen Walther ohne Anklage<br />
und Eröffnungsbeschluss ein Urteil ergangen wäre,<br />
müsste das Verfahren in der Tat – so jedenfalls die zutreffende<br />
Rechtsprechung des BGH 39 – eingestellt werden; 40 gegen<br />
Waller hätte aber auch ohne eine solche Einstellung sofort<br />
neu verhandelt werden können, weil das gegen ihn anhängige<br />
Verfahren nach dieser Ansicht ja noch nicht erledigt wäre.<br />
Aber auf dies alles kommt es nicht an, weil das Verfahren<br />
tatsächlich gegen Waller geführt und rechtskräftig beendet<br />
wurde; gegen Walther ist kein Verfahren durchgeführt worden,<br />
er ist von dem ergangenen Urteil nicht betroffen, sodass<br />
hinsichtlich seiner Person auch nichts unternommen werden<br />
muss.<br />
Das LG Lüneburg hat daher den Gesamtstrafenbeschluss<br />
zu Recht nicht beanstandet. Waller hätte gegen das Urteil<br />
Rechtsmittel einlegen müssen; wegen Verstoßes gegen § 230<br />
Abs. 1 StPO hätte dies zur Urteilsaufhebung und sowohl bei<br />
(Sprung-)Revision als auch – nach damaliger Rechtslage<br />
(§ 328 Abs. 2 S. 1 a.F. StPO) 41 – bei Berufung zur Zurückverweisung<br />
der Sache an das Amtsgericht geführt. 42 Ob Wal-<br />
38 Grobler, MDR 1949, 768.<br />
39 BGHSt 27, 115 (117); 46, 130 (135, 136) gegen die frühere<br />
teilweise andere Auffassung der OLGe: Zwar ist dann gar<br />
kein Verfahren gegen den Angeklagten anhängig, aber das<br />
ohne Anklage und Eröffnungsbeschluss durchgeführte gerichtliche<br />
Verfahren muss der Klarheit halber durch ausdrückliche<br />
Einstellung beendet werden.<br />
40 Was allerdings auch 1947 schon durch Beschluss außerhalb<br />
der Hauptverhandlung möglich gewesen wäre; denn<br />
damals galt schon die 1942 als § 206 in die StPO eingefügte<br />
Vorschrift, die durch das VereinhG in § 206a umnummeriert<br />
wurde.<br />
41 § 328 Abs. 2 S. 1 StPO lautete bis zur Aufhebung durch<br />
Art. 1 Nr. 25 StVÄG 1987 wie folgt: „Leidet das Urteil an<br />
einem Mangel, der die Revision wegen Verletzung einer<br />
Rechtsnorm über das Verfahren begründen würde, so kann<br />
das Berufungsgericht unter Aufhebung des Urteils die Sache,<br />
wenn die Umstände des Falles es fordern, zur Entscheidung<br />
an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen.“<br />
42 Nach heutiger Rechtslage müsste das Landgericht nach<br />
§ 328 Abs. 1 StPO in der Sache selbst erkennen, weil eine<br />
ler – ebenso wie die Staatsanwaltschaft (vgl. § 365 StPO) –<br />
die Wiederaufnahme des Verfahrens zu seinen Gunsten nach<br />
§ 359 Nr. 5 StPO erreichen könnte, ist fraglich: Zwar ist es<br />
eine „neue Tatsache“, dass nicht er, sondern Walther an der<br />
Verhandlung teilgenommen hatte; hinzukommen muss allerdings,<br />
dass diese neue Tatsache geeignet sein muss, die Freisprechung<br />
des Angeklagten oder in Anwendung eines milderen<br />
Strafgesetzes eine geringere Bestrafung zu begründen;<br />
das wäre regelmäßig nur der Fall, wenn Waller die Tat<br />
glaubhaft bestreitet, was wiederum unwahrscheinlich ist, da<br />
er gegen das Urteil ja kein Rechtsmittel eingelegt hatte.<br />
Grobler meint am Schluss seiner Ausführungen, es sei<br />
„vom menschlichen und vom fachlichen Standpunkt aus zu<br />
bedauern, dass ein solchermaßen fehlerhaftes Urteil ergehen<br />
konnte“. Man fragt sich in der Tat, warum weder Waller noch<br />
Walther den Irrtum aufgeklärt haben. Sollten sie nach 12<br />
Jahren Nazi-Diktatur noch so „staatsgläubig“ gewesen sein,<br />
dass beide nicht wagten, gegen ein Gericht anzugehen Das<br />
erscheint doch wenig wahrscheinlich. Man kann nur spekulieren:<br />
Fand Waller das gegenüber Walther verhängte Urteil<br />
so milde, dass er keine neue Verhandlung riskieren wollte<br />
Lag Walther eine weitaus schwerere Straftat zur Last, so dass<br />
er laienmäßig hoffte, seine Strafsache sei mit der milden<br />
Strafe erledigt<br />
Es wird sich nicht mehr klären lassen. Jedenfalls hat das<br />
LG Lüneburg richtig entschieden, indem es Wirksamkeit des<br />
Urteils gegen den nicht-erschienenen Angeklagten Waller<br />
bejaht und gegen den erschienenen Nicht-Angeklagten Walther<br />
verneint hat.<br />
c) In derselben Weise hat auch das OLG Bamberg in einer<br />
kürzlich ergangenen Entscheidung 43 in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren<br />
judiziert: „Hält der Tatrichter irrtümlich<br />
eine andere Person für den Betroffenen und verurteilt<br />
diese unter dessen Personalien, entfaltet das Urteil gegenüber<br />
dieser an sich unbeteiligten Person keine Wirkung. Gegenüber<br />
dem wahren Betroffenen ist es wirksam und mit dem<br />
jeweiligen Rechtsmittel anfechtbar.“<br />
Auch hier ging es um einen reichlich skurrilen Fall:<br />
In der auf Grund Einspruchs gegen einen Bußgeldbescheid<br />
anberaumten Hauptverhandlung setzte sich statt des Betroffenen<br />
dessen Ehefrau neben den Dolmetscher auf die Anklagebank,<br />
während der Betroffene im Zuhörerraum Platz nahm.<br />
Wegen des scheinbar weiblichen Vornamens ging der Amtsrichter<br />
davon aus, dass es sich bei dem Betroffenen um eine<br />
Frau handele und verurteilte sie, die an Stelle ihres Ehemannes<br />
auf Fragen geantwortet und Angaben zur Sache gemacht<br />
hatte. Auch der Betroffene hatte sich allerdings an der<br />
Hauptverhandlung beteiligt.<br />
Zurückverweisung nach § 328 Abs. 2 StPO nur noch zulässig<br />
ist bei Unzuständigkeit des Erstgerichts und – nach der<br />
Rechtsprechung in entsprechender Anwendung der Vorschrift<br />
– in den Fällen, in denen das Amtsgericht keine Entscheidung<br />
in der Sache getroffen hatte (vgl. Meyer-Goßner [Fn. 2],<br />
§ 328 Rn. 4); auch schwere Verfahrensfehler des Amtsgerichts<br />
berechtigen nicht mehr zur Zurückverweisung.<br />
43 OLG Bamberg NStZ 2007, 292.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
524<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Der „falsche“ Angeklagte<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Der von der Staatsanwaltschaft zu Gunsten des Betroffenen<br />
gestellte – zulässige – Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde<br />
blieb ohne Erfolg. Das OLG Bamberg legte<br />
zunächst dar, dass das Urteil nur gegen den Betroffenen und<br />
nicht gegen seine Frau wirke. Es ließ sodann dahingestellt, ob<br />
die Staatsanwaltschaft überhaupt die Verletzung rechtlichen<br />
Gehörs rügen könne oder ob dieses nicht nur durch den Verletzten<br />
selbst möglich sei. Es verwarf den Antrag aber, weil<br />
die Staatsanwaltschaft – entgegen dem entsprechend anwendbaren<br />
§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO – nicht mitgeteilt hatte,<br />
was im Falle der Anhörung des Betroffenen geltend gemacht<br />
worden wäre. Im Übrigen lagen auch sonst die Voraussetzungen<br />
des § 80 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 OWiG nicht vor.<br />
IV. Verurteilung unter falschem Namen<br />
Abschließend sei nur noch kurz der Fall erwähnt, dass der<br />
„richtige“ Angeklagte erschienen ist, er jedoch unter einem<br />
falschen Namen verurteilt wird. Dieser Fall ist problemlos:<br />
Das Urteil ist gegen den Angeklagten wirksam, denn das<br />
Gericht hat gegen den „gewollten“ Angeklagten verhandelt<br />
und er war tatsächlich auch anwesend; angeklagte und verurteilte<br />
Person sind also identisch. Dass der Angeklagte unter<br />
einem falschen Namen verurteilt wurde, ändert an der Wirksamkeit<br />
des Urteils nichts. 44 Hier wird lediglich nach Erkennen<br />
des Irrtums das Urteilsrubrum berichtigt.<br />
44 Allgemeine Meinung, vgl. nur Gmel (Fn. 13), 6. Aufl.<br />
2008, § 230 Rn. 7 mit Nachw. aus der Rechtsprechung.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
525
Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren<br />
Von Prof. Dr. Uwe Murmann, Göttingen<br />
Lange Jahre gehörten die Absprachen – Kritiker sprechen<br />
lieber vom „Deal“, Befürworter gerne auch von „Verständigung“<br />
1 – zum zentralen Diskussionsstoff, nicht nur der Wissenschaft,<br />
sondern auch und gerade der Praxis. Die Strafprozessordnung<br />
sah bislang eine Verständigung über die zu<br />
verhängende Strafe nicht vor. Rechtstatsächlich gehören<br />
solche Verständigungen zum Alltagsgeschäft der Strafjustiz. 2<br />
Bemühungen des BGH um eine Verrechtlichung des tatsächlichen<br />
Phänomens der Absprachen standen immer schon in<br />
einem eklatanten Spannungsverhältnis zum Vorbehalt des<br />
Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG), der dem demokratisch legitimierten<br />
Gesetzgeber die Entscheidung wesentlicher Rechtsfragen<br />
aufgibt, zu denen auch die grundsätzliche Gestalt des<br />
Strafverfahrens gehört. 3 Mit dem am 4.8.2009 in Kraft getretenen<br />
Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren<br />
vom 29.7.2009 hat der Gesetzgeber die Ungesetzlichkeit<br />
der Praxis beendet. Das heißt aber nicht, dass damit die<br />
Debatte um die Absprachen beendet sein wird: Die Regelung<br />
treibt eine Fehlentwicklung voran und es ist abzusehen, dass<br />
sie einen erheblichen Verlust an Rechtsstaatlichkeit bewirken<br />
wird. 4<br />
I. Rückblick und aktueller Stand<br />
Es kann hier nicht – noch einmal – darum gehen, das Phänomen<br />
der Absprachen in seinen verschiedenen Erscheinungsformen<br />
zu analysieren. 5 Grob gesprochen kennzeichnet den<br />
„Normalfall“ der Absprache eine Vereinbarung zwischen<br />
Gericht, Staatsanwaltschaft und Angeklagtem (für den sein<br />
Verteidiger die Verhandlungsführung übernimmt) über die<br />
Höhe der zu erwartenden Strafe bei Ablegung eines Geständnisses.<br />
Es kann hier auch nicht darum gehen, die Geschichte der<br />
Absprachen erneut zu erzählen. 6 Aber die wichtigsten Stationen<br />
sind in Erinnerung zu rufen, weil sie den Hintergrund für<br />
den vorläufig letzten – und diesmal gesetzgeberischen – Akt<br />
bilden:<br />
1 Dies ist nun auch die Terminologie des Gesetzes.<br />
2<br />
Altenhain/Hagemeier/Haimerl/Stammen, Die Praxis der<br />
Absprachen in Wirtschaftsstrafverfahren, 2007, S. 53; Hassemer/Hippler,<br />
StV 1986, 360; Schünemann, Gutachten B für<br />
den 58. Deutschen Juristentag, 1990, B 17 ff.<br />
3 Dahs, NStZ 2005, 580; Duttge/Schoop, StV 2005, 421<br />
(423); Jahn, ZStW 118 (2006), 427 (429); Rieß, JR 2005, 435<br />
(438).<br />
4 Fischer, NStZ 2007, 433 (436); ders., StraFo 2009, 177<br />
(184); Harms, in: Griesbaum u.a. (Hrsg.), Festschrift für Kay<br />
Nehm zum 65. Geburtstag, 2006, S. 289; Kempf, StV 2009,<br />
269 (276).<br />
5 Z.B. Rönnau, Die Absprache im Strafprozess, 1990, S. 27<br />
ff.<br />
6 Vgl. z.B. Altenhain/Hagemeier/Haimerl/Stammen (Fn. 2),<br />
S. 20 ff.; (für die Zeit nach 1997) Weichbrodt, Das Konsensprinzip<br />
strafprozessualer Absprachen, 2006, S. 174 ff.<br />
1982: „Fast jeder kennt es, fast jeder praktiziert es, nur<br />
keiner spricht darüber“ 7 . Absprachen sind danach längst,<br />
wohl seit Beginn der 70er Jahre des vergangenen Jahrhunderts,<br />
8 gängige Praxis, werden aber durch die Beiträge von<br />
„Detlef Deal“ (Pseudonym für Hans-Joachim Weider) und<br />
Schmidt-Hieber 9 in die wissenschaftliche Diskussion gebracht.<br />
Die „Regeln“, nach denen Absprachen stattfanden,<br />
ergaben sich aus den individuellen Rollenverständnissen der<br />
Verfahrensbeteiligten und den von ihnen verfolgten Zielsetzungen.<br />
Die Praxis der Absprachen orientierte sich damit vor<br />
allem an pragmatischen, nicht an strafprozessualen Vorgaben.<br />
10 So war es für „Detlef Deal“ noch eine Selbstverständlichkeit,<br />
dass Absprachen strikt vertraulich zu behandeln und<br />
nicht für das Hauptverhandlungsprotokoll bestimmt waren. 11<br />
Entsprechend wurde auch die Bindungswirkung von Absprachen<br />
faktisch im Sinne eines „gentlemen’s agreement“, nicht<br />
rechtlich verstanden. 12<br />
1987: Mit Beschluss vom 27.1.1987 13 erkennt das BVerfG<br />
Absprachen grundsätzlich als verfassungsgemäß an, sofern<br />
der rechtsstaatliche Mindeststandard gewahrt sei und das<br />
Strafverfahrensrecht unter Beachtung des Fairnessgrundsatzes<br />
und des Willkürverbots ausgelegt werde. 14 Zur Rechtsstaatlichkeit<br />
gehöre als wesentlicher Bestandteil die „Idee der<br />
Gerechtigkeit“, deren Verwirklichung eine funktionstüchtige<br />
Strafrechtspflege diene. „Der Rechtsstaat kann sich nur verwirklichen,<br />
wenn sichergestellt ist, dass Straftäter im Rahmen<br />
der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten<br />
Bestrafung zugeführt werden“ 15 . Gericht und Staatsanwaltschaft<br />
seien deshalb gleichermaßen zur Ermittlung des<br />
7 Detlef Deal, StV 1982, 545.<br />
8 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs 16/12310,<br />
S. 7; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,<br />
BT-Drs 16/11736, S. 5; Schünemann, Gutachten B für den<br />
58. Deutschen Juristentag, 1990, B 16 (Mitte der 70er Jahre).<br />
9 Schmidt-Hieber, NJW 1982, 1017 (1020).<br />
10 Detlef Deal, StV 1982, 545 (549).<br />
11 Detlef Deal, StV 1982, 545 (549); ähnlich rückblickend<br />
Schmidt-Hieber, NJW 1990, 1884.<br />
12 So noch die frühe Rechtsprechung des BGH, dazu Weigend,<br />
in: Canaris u.a. (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof,<br />
Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. 4, Strafrecht, Strafprozeßrecht,<br />
2000, S. 1011 (S. 1032).<br />
13 BVerfG NJW 1987, 2662; vgl. dazu mit weit. Nachw. aus<br />
der Literatur Rönnau (Fn. 5), S. 71 ff.<br />
14 BVerfG NJW 1987, 2662 (2663); nicht unberechtigt erscheint<br />
allerdings die von Schünemann, StraFo 2004, 293<br />
(295), aufgeworfene Frage, ob diese Kammerentscheidung<br />
auch nach dem heutigen Entwicklungsstand der Rechtsprechung<br />
des BVerfG mit Blick auf die Bedeutung der Absprachen<br />
für die Gestalt des Strafprozesses noch aufrechterhalten<br />
würde. Diese Frage hat sich freilich durch das Tätigwerden<br />
des Gesetzgebers erledigt.<br />
15 BVerfG NJW 1987, 2662 (2663).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
526<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
wahren Sachverhalts verpflichtet, weil nur auf dessen Grundlage<br />
eine Entscheidung getroffen werden könne, die dem<br />
materiellen Schuldprinzip Rechnung trage. Diese Grundsätze<br />
schlössen es aus, „die rechtliche Subsumtion und die Grundsätze<br />
der Strafbemessung in einer Hauptverhandlung, die<br />
letztlich mit einem Urteil zur Schuldfrage abschließen soll,<br />
ins Belieben oder zur freien Disposition der Verfahrensbeteiligten<br />
und des Gerichts zu stellen“; ein „Handel mit der Gerechtigkeit“<br />
bleibe damit unzulässig. 16<br />
1990: Der Deutsche Juristentag befasst sich auf der Grundlage<br />
eines Gutachtens von Schünemann mit dem Thema „Absprachen<br />
im Strafverfahren Grundlagen, Gegenstände und<br />
Grenzen“ 17 . Die Beschlüsse empfahlen weder ein Verbot von<br />
Absprachen noch eine eigene Verfahrensordnung; allerdings<br />
solle der Gesetzgeber durch verdeutlichende Regelungen<br />
Auswüchse eindämmen und Unsicherheiten beseitigen. 18<br />
1997: Nachdem sich der BGH zuvor lediglich mit Einzelfragen<br />
beschäftigt, aber kein umfassendes Konzept zu den<br />
Absprachen vorgelegt hatte, 19 entwickelte der 4. Strafsenat<br />
mit Urteil vom 28.8.1997 erstmals allgemeine Grundsätze zu<br />
den Voraussetzungen wirksamer Absprachen. 20 Grundlagen<br />
hierfür seien das Rechtsstaatsprinzip und das Recht des Angeklagten<br />
auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren. Im Einzelnen<br />
setze eine wirksame Absprache die Beachtung folgender<br />
Gesichtspunkte voraus 21 :<br />
Die Aufklärungspflicht des Gerichts bleibe unangetastet.<br />
Grundlage des Urteils müsse der nach Überzeugung des<br />
Gerichts tatsächlich gegebene Sachverhalt sein. 22 Daraus<br />
wurde in der Folge dann auch abgeleitet, dass ein „inhaltsleeres<br />
Formalgeständnis“ nicht als Urteilsgrundlage ausreiche.<br />
23<br />
Absprachen über den Schuldspruch seien unzulässig. 24<br />
Die freie Willensentschließung des Angeklagten müsse<br />
gewahrt bleiben. Er dürfe deshalb nicht durch Drohung<br />
mit einer höheren Strafe oder durch das Versprechen eines<br />
gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils (wozu aber<br />
nicht der Hinweis auf die strafmildernde Bedeutung eines<br />
Geständnisses gehöre) zu einem Geständnis gedrängt<br />
werden (§ 136a StPO). 25<br />
Unzulässig sei die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts,<br />
da der Angeklagte dessen Tragweite vor Urteilsverkündung<br />
noch nicht überblicke. 26<br />
Die Absprache müsse in öffentlicher Hauptverhandlung<br />
erfolgen. Nicht ausgeschlossen seien aber „Vorgespräche“<br />
zwischen den Beteiligten zur Klärung der Gesprächsbereitschaft<br />
und der jeweiligen „Verhandlungspositionen“.<br />
<strong>Inhalt</strong> und wesentliche Ergebnisse solcher Vorgespräche<br />
seien aber vom Gericht in der Hauptverhandlung offen zu<br />
legen.<br />
Die Erörterung in öffentlicher Hauptverhandlung sichere<br />
zugleich die notwendige Einbeziehung aller Verfahrensbeteiligten.<br />
Unzulässig seien insbesondere Absprachen<br />
ohne Beteiligung des Angeklagten oder der Schöffen.<br />
Das Ergebnis der Absprache sei als wesentlicher Verfahrensvorgang<br />
im Hauptverhandlungsprotokoll festzuhalten.<br />
Da das Gericht seine Überzeugung aus dem Inbegriff der<br />
Hauptverhandlung schöpfe (§§ 260, 261 StPO), sei eine<br />
verbindliche Zusage über die Höhe der zu verhängenden<br />
Strafe unzulässig. Erlaubt sei allerdings die Zusicherung<br />
einer Strafobergrenze, die es bei Ablegung eines glaubhaften<br />
Geständnisses nicht überschreiten werde. 27<br />
Der Strafausspruch dürfe den Boden schuldangemessenen<br />
Strafens nicht verlassen. Einem Geständnis dürfe aber<br />
auch dann strafmildernde Wirkung zugemessen werden,<br />
wenn es aus verfahrenstaktischen Gründen im Rahmen<br />
einer Absprache abgegeben werde.<br />
Aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens ergebe sich,<br />
dass das Gericht an eine unter Beachtung dieser Vorgaben<br />
zustande gekommene Verständigung gebunden sei. Nur<br />
wenn sich nach der Absprache schwerwiegende neue<br />
Umstände ergeben, die dem Gericht zuvor unbekannt waren,<br />
könne es nach einem entsprechenden Hinweis (§ 265<br />
Abs. 1, 2 StPO) von der Absprache abweichen.<br />
Damit war die Verständigung grundsätzlich „institutionalisiert“<br />
28 . Der BGH präzisierte in der Folgezeit seine Grundsätze<br />
und entwickelte sie weiter. 29<br />
16 BVerfG NJW 1987, 2662 (2663).<br />
17 Schünemann, Gutachten B für den 58. Deutschen Juristentag,<br />
1990.<br />
18 Verhandlungen des 58. Deutschen Juristentags, Bd. II,<br />
1990, S. L 213 f.<br />
19 Vgl. BGHSt 36, 210; 37, 10; 37, 99; 37, 298; 38, 102; 42,<br />
46; 42, 191; BGH NStZ-RR 1997, 173. Überblick über die<br />
Entwicklung der Rechtsprechung des BGH bei Weigend<br />
(Fn. 12), S. 1017 ff.<br />
20 BGHSt 43, 195.<br />
21 Vgl. dazu auch den Überblick bei Murmann, Prüfungswissen<br />
Strafprozessrecht, 2008, Rn. 256 ff.<br />
22 Beispielhaft für eine Missachtung dieser Vorgabe BGH<br />
StV 2009, 232.<br />
23 BGHSt (GrS) 50, 40 (49); BGH NStZ-RR 2006, 187.<br />
24 Beispielhaft für eine Missachtung dieser Vorgabe BGH<br />
StV 2009, 174.<br />
25 Beispielhaft für den Einsatz der „Sanktionsschere“ BGH<br />
StV 2000, 556; StraFo 2003, 97 mit Anm. Salditt; StV 2004,<br />
470 (471); StV 2007, 619; Hannich, DRiZ 2006, 276.<br />
26 Beispielhaft für eine Missachtung dieser Vorgabe BGHSt<br />
52, 165.<br />
27 Womit freilich auch die Entscheidungsfreiheit des Gerichts<br />
vor Abschluss der Hauptverhandlung eingeschränkt wird;<br />
zutreffend Lien, GA 2006, 129 (131); Weigend, NStZ 1999,<br />
57 (59).<br />
28 BGHSt (GrS) 50, 40 (47).<br />
29 Vgl. etwa BGH NStZ 2005, 526, NStZ 2008, 620 (Unzulässigkeit<br />
von Absprachen über die Anordnung der Sicherungsverwahrung);<br />
NStZ 2001, 555; NStZ-RR 2006, 187<br />
(Unzulässigkeit von Absprachen über die Anwendung von<br />
Erwachsenenstrafrecht auf einen Heranwachsenden); NStZ<br />
2006, 586 (Verletzung der Subjektstellung des Angeklagten<br />
durch eine Absprache des <strong>Inhalt</strong>s, der Angeklagte habe sämt-<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
527
Uwe Murmann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
2005: Nachdem Uneinigkeit zwischen den verschiedenen<br />
Strafsenaten über die Behandlung eines auf ein abgesprochenes<br />
Urteil hin erfolgten Rechtsmittelverzichts bestand, 30 wurde<br />
der Große Senat für Strafsachen mit den Absprachen<br />
befasst. In seinem Beschluss vom 3.3.2005 nutzte er zunächst<br />
die Gelegenheit, die „in der Entscheidung BGHSt 43, 195<br />
zusammengestellten Grenzen hervorzuheben und zu präzisieren“<br />
31 . Allerdings beließ es der Große Senat nicht dabei.<br />
Zunächst bemühte er sich um eine Legitimation für die richterliche<br />
Rechtsfortbildung. Diese folge aus der Pflicht zur<br />
Sicherstellung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, die<br />
von den Organen der Strafjustiz unter den gegebenen rechtlichen<br />
wie tatsächlichen Bedingungen ohne Absprachen nicht<br />
erfüllt werden könne. 32 Weiterhin sei im Unterschied zu den<br />
vom 4. Strafsenat aufgestellten Grundsätzen eine Abweichung<br />
von der Vereinbarung nicht nur wegen neuer Erkenntnisse,<br />
sondern auch dann zulässig, „wenn schon bei der Urteilsabsprache<br />
vorhandene relevante tatsächliche oder rechtliche<br />
Aspekte übersehen wurden“. Es sei nämlich „unvertretbar,<br />
das Gericht bei der Urteilsfindung entgegen § 261 StPO<br />
an einen maßgeblichen Irrtum allein aufgrund des im Rahmen<br />
einer Verständigung gesetzten Vertrauenstatbestandes zu<br />
binden, den es freilich auch und gerade in diesen Fällen durch<br />
entsprechende Hinweise beseitigen muss“ 33 .<br />
Auf der Linie der vorherigen Rechtsprechung liegt es,<br />
dass der Große Senat die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung<br />
durch die Institutionalisierung der Absprachen im dargestellten<br />
Rahmen nicht für überschritten hält. Deutlicher als<br />
zuvor macht der Große Senat aber darauf aufmerksam, dass<br />
„die Einführung eines Verständigungsverfahrens in das streng<br />
formalisiert ausgestaltete Strafverfahren durch die Rechtsprechung<br />
nahe an die Grenzen“ der richterlichen Rechtsfortbildung<br />
gerate. 34<br />
Hinsichtlich der Vorlegungsfragen hält der Große Senat<br />
die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts und jedes Mitwirken<br />
des Gerichts an einem solchen für unzulässig. 35 „Beteiligt<br />
sich hingegen das Gericht im Rahmen einer Urteilsabsprache<br />
an der Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts oder<br />
drängt es gar die Rechtsmittelberechtigten hierzu, so lässt es<br />
erkennen, dass sein Urteil keiner revisionsgerichtlichen Kontrolle<br />
unterzogen werden soll. Das verletzt nicht nur die Würde<br />
liche zur Verfahrensbeschleunigung erforderlichen prozessualen<br />
Erklärungen abzugeben); NJW 2005, 519 (der Verstoß<br />
gegen das Erfordernis der Erörterung der Absprache in öffentlicher<br />
Hauptverhandlung könne zwar zur Unwirksamkeit<br />
der Absprache führen, begründe aber nicht den absoluten<br />
Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO). Überblick bei<br />
Weichbrodt (Fn. 6), S. 174 ff.<br />
30 Zu Einzelheiten vgl. den Vorlagebeschluss des 3. Strafsenats,<br />
BGH NJW 2004, 2536.<br />
31 BGHSt (GrS) 50, 40 (48).<br />
32 BGHSt (GrS) 50, 40 (53 f.); kritisch zu dieser Annahme<br />
eines „Staatsnotstands“ Fischer, NStZ 2007, 433 (434).<br />
33 BGHSt (GrS) 50, 40 (50); kritisch dazu Duttge/Schoop,<br />
StV 2005, 421 (422); Saliger, JuS 2006, 8 (9).<br />
34 BGHSt (GrS) 50, 40 (52).<br />
35 Einzelheiten bei Murmann (Fn. 21), Rn. 290 ff.<br />
des Gerichts und schadet seiner Autorität. Eine solche Verfahrensweise<br />
lässt ernsthaft besorgen, dass das Gericht es in<br />
der Erwartung, seine Entscheidung werde nicht mehr überprüft,<br />
bei der Urteilsfindung an der auch in diesem Verfahren<br />
notwendigen Sorgfalt bei der prozessordnungsgemäßen Ermittlung<br />
des Sachverhalts, bei seiner Subsumtion unter das<br />
materielle Strafrecht und bei der Bestimmung der schuldangemessenen<br />
Strafe fehlen lassen werde“ 36 . Zur Durchsetzung<br />
des Verbots der Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts sei<br />
auch der nach Urteilsverkündung erklärte Rechtsmittelverzicht<br />
unwirksam. 37 Das gelte zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten<br />
sogar immer schon dann, wenn es überhaupt<br />
zu einer Absprache gekommen ist, ganz gleich, ob Gegenstand<br />
dieser Absprache ein Rechtsmittelverzicht war oder<br />
nicht. 38 Um aber auch den Belangen der Rechtssicherheit<br />
Rechnung zu tragen, sei ein erklärter Rechtsmittelverzicht<br />
wirksam, wenn der Angeklagte zuvor eine qualifizierte Belehrung<br />
des <strong>Inhalt</strong>s erhalten habe, dass es ihm trotz der Urteilsabsprache<br />
frei stehe, Rechtsmittel einzulegen. Diese<br />
qualifizierte Belehrung sei als wesentliche Förmlichkeit zu<br />
protokollieren (§ 273 Abs. 1 StPO). 39<br />
Die Grundsätze zum Rechtsmittelverzicht sind ersichtlich<br />
von dem Bemühen getragen, abgesprochene Urteile der revisionsgerichtlichen<br />
Überprüfung zu erhalten. Aus ihnen spricht<br />
ein Misstrauen gegen die Instanzgerichte hinsichtlich der<br />
Einhaltung der vom BGH aufgestellten Grundsätze. Dieses<br />
Misstrauen wird in der Literatur 40 , auch von Praktikern 41 ,<br />
vielfach geteilt und hat in empirischen Untersuchungen 42 wie<br />
auch durch Instanzentscheidungen, die zur revisionsgerichtlichen<br />
Überprüfung gelangt sind, 43 eine gewisse Bestätigung<br />
gefunden. Zumindest ein Teil der Absprachen wird offenbar,<br />
ihrer Abstammung aus einer Vereinigung der Interessen von<br />
Richtern, Staatsanwälten und Verteidigern gemäß, weniger<br />
von den Gesetzen der Strafprozessordnung beeinflusst, als<br />
vielmehr von den Gesetzen des Handels, deren Beherzigung<br />
36 BGHSt (GrS) 50, 40 (56).<br />
37 BGHSt (GrS) 50, 40 (60).<br />
38 BGHSt (GrS) 50, 40 (60 f.).<br />
39 BGHSt (GrS) 50, 40 (61). Freilich wird durch die Möglichkeit<br />
der qualifizierten Belehrung für die Instanzgerichte<br />
ein einfacher Weg eröffnet, doch den erstrebten wirksamen<br />
Rechtsmittelverzicht zu erlangen; kritisch insoweit z.B. Satzger,<br />
JA 2005, 684 (686).<br />
40 Erb, in: Krause u.a. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Wolfgang<br />
Blomeyer, 2004, S. 743 (S. 744); Hauer, Geständnis<br />
und Absprache, 2007, S. 65 ff. m.w.N.<br />
41 Fischer, NStZ 2007, 433 (434); ders., StraFo 2009, 177<br />
(178 f.); Harms (Fn. 4), S. 292 f.; Jähnke, ZRP 2001, 574<br />
(575 f.); Pfister, StraFo 2006, 349 (352); Schmitt, GA 2001,<br />
411 (425 f.); Trüg, ZStW 120 (2008), 331 (368); Weider,<br />
StraFo 2003, 406 (407 f.).<br />
42 Altenhain/Hagemeier/Haimerl/Stammen (Fn. 2), S. 312 ff.,<br />
331 ff.<br />
43 Z.B. BGH StV 2000, 556; StraFo 2003, 97 mit Anm. Salditt;<br />
StV 2004, 470 (471); NStZ 2004, 342; NStZ 2005, 279;<br />
StV 2007, 619. Vgl. auch die bei Erb (Fn. 40), S. 750 ff. und<br />
bei Kempf, StV 2009, 269 (271) wiedergegebenen Fälle.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
528<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Erfolge auf den Feldern der Arbeitseinsparung (Richter und<br />
Staatsanwälte) und der Strafzumessung (Verteidiger 44 ) verspricht<br />
45 .<br />
Möglicherweise war es auch die Hoffnung auf eine Beendigung<br />
der permanenten Desavouierung des BGH durch die<br />
Instanzgerichte, die den Großen Senat dazu veranlasst hat,<br />
sich abschließend an den Gesetzgeber zu wenden: „Der Große<br />
Senat für Strafsachen appelliert an den Gesetzgeber, die<br />
Zulässigkeit und, bejahendenfalls, die wesentlichen rechtlichen<br />
Voraussetzungen und Begrenzungen von Urteilsabsprachen<br />
gesetzlich zu regeln. Es ist primär Aufgabe des Gesetzgebers,<br />
die grundsätzlichen Fragen der Gestaltung des Strafverfahrens<br />
und damit auch die Rechtsregeln, denen die Urteilsabsprache<br />
unterworfen sein soll, festzulegen. Dabei<br />
kommt ihm – auch von Verfassungswegen – ein beachtlicher<br />
Spielraum zu“ 46 .<br />
Dieser „Hilferuf“ 47 , der an verschiedentlich schon länger<br />
in der politischen Diskussion 48 sowie aus Praxis und Wissenschaft<br />
49 erhobene Forderungen nach einer gesetzlichen Regelung<br />
anknüpft, konnte nicht mehr überhört werden. Bemühungen<br />
in Richtung auf eine gesetzliche Regelung wurden<br />
von unterschiedlicher Seite vorangetrieben: Die Generalstaatsanwältinnen<br />
und Generalstaatsanwälte formulierten am<br />
24.11.2005 „Eckpunkte für eine gesetzliche Regelung von<br />
Verfahrensabsprachen vor Gericht“ 50 . Das Land Niedersachsen<br />
brachte unter dem 29.3.2006 einen Gesetzesantrag zu<br />
einem „Gesetz zur Regelung von Absprachen im Strafverfahren“<br />
ein, 51 in dessen Zentrum ein an die höchstrichterliche<br />
Rechtsprechung angelehnter neuer § 243a StPO stand. Ebenfalls<br />
an der Rechtsprechung orientiert war ein Referentenentwurf<br />
des Bundesjustizministeriums vom 18.5.2006. 52<br />
Gegenüber diesen beiden Entwürfen wie auch im Verhältnis<br />
zur Rechtsprechung zeichnet sich der Vorschlag der Bundesrechtsanwaltskammer<br />
vom September 2005 53 durch das unumwundene<br />
Bekenntnis zu einer nur eingeschränkten Geltung<br />
des Aufklärungsgrundsatzes bei abgesprochenen Entscheidungen<br />
aus. 54 Das Strafverfahren müsse sich deshalb auf<br />
ein anderes legitimierendes Prinzip stützen, nämlich auf das<br />
Konsensprinzip, das „in einem engen Bezug zum Gedanken<br />
des Rechtsfriedens“ stehe. 55 Dieser, in unterschiedlichen<br />
Spielarten auch im Schrifttum vertretene Standpunkt 56 konnte<br />
sich aber nicht durchsetzen. 57<br />
Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums diente<br />
gleich lautenden Gesetzentwürfen der Bundesregierung 58<br />
und der Fraktionen der CDU/CSU und SPD 59 als Grundlage.<br />
60 Im weiteren Gesetzgebungsverfahren konkurrierten<br />
diese Gesetzesentwürfe mit einem auf der Grundlage des<br />
Niedersächsischen Entwurfs fußenden Gesetzentwurf des<br />
Bundesrates 61 , der aber nicht angenommen wurde. 62<br />
44 Nach Weßlau, StV 2006, 357 (358), soll Verteidigern die<br />
rechtliche Qualität von Absprachen ohnedies gleichgültig<br />
sein dürfen.<br />
45 Vgl. Fischer, StraFo 2009, 177 (178). Die Interessenlage<br />
ist in Wahrheit freilich noch komplexer; vgl. Weigend<br />
(Fn. 12), S. 1011 f. Dass dazu befragte Richter und Staatsanwälte<br />
nicht die Arbeitsbelastung, sondern lieber eine schnellere<br />
und sachgerechte Verfahrenserledigung in den Vordergrund<br />
stellen (Altenhain/Hagemeier/Haimerl/Stammen<br />
[Fn. 2], S. 331), ist nicht weiter verwunderlich (muss aber<br />
auch nicht geglaubt werden).<br />
46 BGHSt (GrS) 50, 40 (64); kritisch zu diesem Appell und<br />
für eine Fortführung der richterlichen Rechtsfortbildung<br />
Meyer-Goßner, StV 2006, 485.<br />
47 Dahs, NStZ 2005, 580.<br />
48 Vgl. die „Eckpunkte einer Reform des Strafverfahrens“ der<br />
Regierungskoalition vom 6.4.2001, abgedruckt in StV 2001,<br />
314 und den „Diskussionsentwurf für eine Reform des Strafverfahrens“<br />
der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die<br />
Grünen des Deutschen Bundestages und des Bundesministeriums<br />
der Justiz vom Februar 2004, abgedruckt in StV 2004,<br />
228, der sich an der Entscheidung BGHSt 43, 193 orientierte.<br />
Dazu Landau, ZRP 2004, 146.<br />
49 Beulke/Satzger, JuS 1997, 1072 (1080); Braun, StraFo<br />
2001, 77; Landau, ZRP 2004, 146 (150); Jähnke, ZRP 2001,<br />
574 (577); Pfeiffer/Hannich, in: Hannich (Hrsg.), Karlsruher<br />
Kommentar zur Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2008, Einl. Rn.<br />
29h; Widmaier, NJW 2005, 1985; Pfister, DRiZ 2004, 178<br />
(183); Weigend, NStZ 1999, 57 (63). Ablehnend aber z.B.<br />
Kintzi, in: Ebert u.a. (Hrsg.), Festschrift für Ernst-Walter<br />
Hanack zum 70. Geburtstag, 1999, S. 177 (S. 189); Marsch,<br />
ZRP 2007, 220 (222).<br />
50 Abrufbar über<br />
www.thueringen.de/olg/bodyinfothek40.html.<br />
51 BR-Drs. 235/06.<br />
52 www.bmj.bund.de/files/-/1234/RefE_Verständigung.pdf.<br />
53 Zur kritischen Auseinandersetzung mit diesem Entwurf<br />
etwa Bittmann, DRiZ 2007, 22; Landau, ZRP 2005, 268;<br />
Meyer-Goßner, StV 2006, 485; Schünemann/Hauer, AnwBl<br />
2006, 439 (442 f.); mit starker Kritik ablehnend auch der<br />
Strafrechtsausschuss des DAV, abgedruckt in StraFo 2006,<br />
89; dazu Weßlau, StV 2006, 357.<br />
54 Vorschlag der BRAK, ZRP 2005, 235 (236), www.brak.de/<br />
seiten/pdf/Stellungnahmen/2005/Stn25_05.pdf, S. 3.<br />
55 Vorschlag der BRAK, ZRP 2005, 235 (236), www.brak.de/<br />
seiten/pdf/Stellungnahmen/2005/Stn25_05.pdf, S. 3 f.<br />
56 Vgl. etwa Jahn, ZStW 118 (2006), 427 (454 ff.); Matt/Vogel,<br />
in: Beulke u.a. (Hrsg.), Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses<br />
der Bundesrechtsanwaltskammer, 2006,<br />
S. 391; Meyer-Goßner, ZRP 2004, 187 (190 f.); Trüg, ZStW<br />
120 (2008), 331 (367 ff.); Volk, in: Eser u.a. (Hrsg.), Festschrift<br />
für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als<br />
Vizepräsident des Bundesgerichtshofes, 1995, S. 411; Weichbrodt<br />
(Fn. 6), S. 46 ff.; Weßlau, Das Konsensprinzip im<br />
Strafverfahren – Leitidee für eine Gesamtreform, 2002,<br />
S. 65 ff.; Widmaier, NJW 2005, 1985 (1987).<br />
57 Kritisch etwa Duttge, ZStW 115 (2003), 539.<br />
58 BT-Drs. 16/12310.<br />
59 BT-Drs. 16/11736.<br />
60 Wobei die Gesetzentwürfe nicht unerheblich vom Referentenentwurf<br />
abweichen. So sollte z.B. nach dem Referentenentwurf<br />
die Revisibilität abgesprochener Urteile eingeschränkt<br />
sein (§ 337 Abs. 3 Referentenentwurf).<br />
61 BT-Drs. 16/4197.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
529
Uwe Murmann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Das Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren vom<br />
29.7.2009 ist schließlich am 4.8.2009 in Kraft getreten. 63 Die<br />
zentrale Vorschrift ist der neue § 257c StPO, der folgenden<br />
Wortlaut hat:<br />
fasst sind. 65 § 257b StPO regelt Entsprechendes für die<br />
Hauptverhandlung als solche.<br />
Die angestrebte Transparenz in der Hauptverhandlung<br />
soll der neue § 243 Abs. 4 StPO gewährleisten:<br />
„(1) Das Gericht kann sich in geeigneten Fällen mit den Verfahrensbeteiligten<br />
nach Maßgabe der folgenden Absätze über<br />
den weiteren Fortgang und das Ergebnis des Verfahrens verständigen.<br />
§ 244 Absatz 2 bleibt unberührt.<br />
(2) Gegenstand dieser Verständigung dürfen nur die<br />
Rechtsfolgen sein, die <strong>Inhalt</strong> des Urteils und der dazugehörigen<br />
Beschlüsse sein können, sonstige verfahrensbezogene<br />
Maßnahmen im zugrundeliegenden Erkenntnisverfahren<br />
sowie das Prozessverhalten der Verfahrensbeteiligten. Bestandteil<br />
jeder Verständigung soll ein Geständnis sein. Der<br />
Schuldspruch sowie Maßregeln der Besserung und Sicherung<br />
dürfen nicht Gegenstand einer Verständigung sein.<br />
(3) Das Gericht gibt bekannt, welchen <strong>Inhalt</strong> die Verständigung<br />
haben könnte. Es kann dabei unter freier Würdigung<br />
aller Umstände des Falles sowie der allgemeinen Strafzumessungserwägungen<br />
auch eine Ober- und Untergrenze der Strafe<br />
angeben. Die Verfahrensbeteiligten erhalten Gelegenheit<br />
zur Stellungnahme. Die Verständigung kommt zustande,<br />
wenn Angeklagter und Staatsanwaltschaft dem Vorschlag des<br />
Gerichtes zustimmen.<br />
(4) Die Bindung des Gerichtes an eine Verständigung entfällt,<br />
wenn rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände<br />
übersehen worden sind oder sich neu ergeben haben und das<br />
Gericht deswegen zu der Überzeugung gelangt, dass der in<br />
Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder schuldangemessen<br />
ist. Gleiches gilt, wenn das weitere Prozessverhalten<br />
des Angeklagten nicht dem Verhalten entspricht, das der<br />
Prognose des Gerichtes zugrunde gelegt worden ist. Das<br />
Geständnis des Angeklagten darf in diesen Fällen nicht verwertet<br />
werden. Das Gericht hat eine Abweichung unverzüglich<br />
mitzuteilen.<br />
(5) Der Angeklagte ist über die Voraussetzungen und<br />
Folgen einer Abweichung des Gerichtes von dem in Aussicht<br />
gestellten Ergebnis nach Absatz 4 zu belehren.“<br />
Flankiert wird diese Vorschrift durch weitere „kommunikationsfördernde“<br />
Regelungen schon im Ermittlungsverfahren,<br />
wonach die Staatsanwaltschaft „den Stand des Verfahrens mit<br />
den Verfahrensbeteiligten erörtern (kann), soweit dies geeignet<br />
erscheint, das Verfahren zu fördern“ (§ 160b StPO). Es<br />
besteht eine Verpflichtung, den wesentlichen <strong>Inhalt</strong> dieser<br />
Erörterung aktenkundig zu machen. 64 Eine entsprechende<br />
Möglichkeit der Verfahrensförderung sieht § 202a StPO für<br />
das Gericht im Zwischenverfahren und nach Eröffnung des<br />
Hauptverfahrens (§ 212 StPO) vor, womit auch Erörterungen<br />
außerhalb einer bereits begonnenen Hauptverhandlung um-<br />
62 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses<br />
vom 20.5.2009; BT-Drs. 16/13095.<br />
63 BGBl. I 2009, S. 2353.<br />
64 Dazu kritisch Fischer, StraFo 2009, 177 (186).<br />
„Der Vorsitzende teilt mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a,<br />
212 stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit<br />
einer Verständigung (§ 257c) gewesen ist und wenn<br />
ja, deren wesentlichen <strong>Inhalt</strong>. Diese Pflicht gilt auch im weiteren<br />
Verlauf der Hauptverhandlung, soweit sich Änderungen<br />
gegenüber der Mitteilung zu Beginn der Hauptverhandlung<br />
ergeben haben.“<br />
Aus dieser Vorschrift wird auch deutlich, dass die Erörterungen<br />
zur Verfahrensförderung im Stadium des Zwischenverfahrens<br />
und des Hauptverfahrens bereits auf eine Verständigung<br />
zielen können, ohne dass dies explizit in §§ 202a, 212<br />
StPO zum Ausdruck kommt. 66<br />
In das Hauptverhandlungsprotokoll sind sowohl der wesentliche<br />
Ablauf und <strong>Inhalt</strong> von Erörterungen nach § 257b<br />
StPO (§ 273 Abs. 1 S. 2 StPO) als auch der wesentliche Ablauf,<br />
der <strong>Inhalt</strong> und das Ergebnis einer Verständigung nach<br />
§ 257c StPO aufzunehmen (§ 273 Abs. 1a S. 1 StPO). Protokollierungspflichtig<br />
sind weiter die „Beachtung der in § 243<br />
Abs. 4, § 257c Abs. 4 S. 4 und Abs. 5 vorgeschriebenen Mitteilungen<br />
und Belehrungen“ (§ 273 Abs. 1a S. 2 StPO). Im<br />
Protokoll ist schließlich auch ggf. zu vermerken, dass eine Verständigung<br />
nicht stattgefunden hat (§ 273 Abs. 1a S. 3 StPO).<br />
Die Verständigung muss in den Urteilsgründen Erwähnung<br />
finden (§ 267 Abs. 3 S. 5 StPO), und zwar auch im<br />
Falle des abgekürzten Urteils (§ 267 Abs. 4 S. 2 StPO).<br />
Das Erfordernis einer qualifizierten Belehrung ist für den<br />
Fall, dass dem Urteil eine Verständigung nach § 257c StPO<br />
vorausgegangen ist, in § 35 S. 3 StPO vorgesehen, wobei<br />
durch einen ausdrücklichen Verweis in § 44 S. 2 StPO auf<br />
„§ 35 S. 1 und 2“ klargestellt ist, dass die Fiktion fehlenden<br />
Verschuldens keine Anwendung auf den Fall findet, dass der<br />
Angeklagte nicht über seine trotz der Verständigung fortbestehende<br />
Rechtsmittelbefugnis belehrt worden ist. 67<br />
Ein Rechtsmittelverzicht nach vorangegangener Verständigung<br />
ist gemäß § 302 Abs. 1 S. 2 StPO ausgeschlossen. Die<br />
Entwürfe hatten die Unwirksamkeit noch auf die Fälle fehlender<br />
qualifizierter Belehrung beschränkt. 68 Die Änderung<br />
geht auf eine Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses<br />
65 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,<br />
S. 12; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,<br />
BT-Drs 16/11736, S. 10.<br />
66 In diesem Sinne auch die Entwurfsbegründungen; siehe<br />
Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310, S. 9,<br />
12; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,<br />
BT-Drs. 16/11736, S. 7, 10.<br />
67 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,<br />
S. 11; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,<br />
BT-Drs. 16/11736, S. 8 f.<br />
68 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310;<br />
Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-<br />
Drs. 16/11736.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
530<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
zurück. 69 Es solle verhindert werden, „dass die Rechtmittelberechtigten<br />
nach einer Verständigung aufgrund tatsächlicher<br />
oder vermeintlicher Erwartungshaltungen vorschnell auf<br />
Rechtsmittel verzichten“. Vielmehr sollen „die Berechtigten<br />
in Ruhe und ohne Druck überlegen können, ob sie Rechtsmittel<br />
einlegen wollen oder nicht“.<br />
II. Bewertung der Entwicklung<br />
Der Gesetzgeber hat dem Appell des BGH Rechnung getragen,<br />
wenn auch nach seinen eigenen Maßstäben zu spät,<br />
wenn es in der Entwurfsbegründung heißt: „Es kann nicht<br />
sein, ein wesentliches Geschehen in den Gerichtssälen mit<br />
Unsicherheiten behaftet sein zu lassen und eine Regelung der<br />
höchstrichterlichen Rechtsprechung zu überlassen“ 70 – genau<br />
das war aber mehrere Jahrzehnte der Fall.<br />
Immerhin hat der Hilferuf des BGH dazu geführt, dass<br />
sich der Gesetzgeber seiner Aufgabe besonnen hat; andere<br />
Hilferufe an den Staat haben freilich weniger Gehör gefunden.<br />
So hat sich der BGH auch schon zu der Äußerung veranlasst<br />
gesehen, dass dem „Anliegen des Gesetzgebers, das<br />
Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des<br />
Rechts vor einer Erschütterung durch unangemessen milde<br />
Sanktionen zu bewahren […], im Bereich des überwiegend<br />
tatsächlich und rechtlich schwierigen Wirtschafts- und Steuerstrafrechts<br />
nach Eindruck des Senats nur durch eine spürbare<br />
Stärkung der Justiz in diesem Bereich Rechnung getragen<br />
werden“ könne. 71<br />
Der Frage nach Alternativen zu einer gesetzlichen Zulassung<br />
von Verständigungen ist in den Entwürfen nur knapp<br />
angesprochen. Insbesondere kämen keine Einschränkungen<br />
von Verteidigungsrechten in Betracht. Diese würden keine<br />
Regelungen der Abspracheproblematik darstellen und seien<br />
mit Rücksicht auf die Verfahrensrechte des Angeklagten im<br />
Rahmen eines fairen Strafverfahrens auch grundsätzlich abzulehnen.<br />
72 Das ist so ganz sicher zu pauschal; 73 die Diskussion<br />
über diese Frage zu führen ist hier aber nicht der Ort.<br />
Hingewiesen werden soll immerhin auf folgende Punkte: Es<br />
ist klar, dass die geringe praktische Relevanz obstruktiver<br />
Formen der so genannten „Konfliktverteidigung“ kein Argument<br />
gegen deren Bedeutung für die Praxis der Absprachen<br />
69 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechsausschusses<br />
(6. Ausschuss), BT-Drs. 16/13095, S. 14. Der Rechtsausschuss<br />
des Bundesrates hatte (u.a.) diese Änderung zum Anlass<br />
genommen, dem Bundesrat die Anrufung des Vermittlungsausschusses<br />
gemäß Art. 77 Abs. 2 GG zu empfehlen;<br />
BR-Drs. 582/1/09.<br />
70 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,<br />
S. 8; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,<br />
BT-Drs. 16/11736, S. 6.<br />
71 BGHSt 50, 299 (309); vgl. auch BVerfG StV 2006, 87<br />
(90); Pfister, DRiZ 2004, 178 (183).<br />
72 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,<br />
S. 2; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,<br />
BT-Drs 16/11736, S. 2.<br />
73 Kritisch Fischer, StraFo 2009, 177 (188).<br />
ist. 74 Verfahrensobstruktion verträgt sich zwar nicht mit einer<br />
gelungenen Verständigung, aber sie kommt als Reaktion auf<br />
eine gescheiterte Absprache in Betracht. 75 Es geht also um<br />
die (konkludente) Drohung mit der Möglichkeit der Verfahrensobstruktion,<br />
die auf Gerichte und Staatsanwaltschaften<br />
motivierend wirken mag. 76 Kaum bestreitbar dürfte auch sein,<br />
dass die Verteidigung es regelmäßig in der Hand hat, Verfahren<br />
durch äußerlich prozessordnungsgemäßes Verhalten in<br />
die Länge zu ziehen, indem Partizipationsmöglichkeiten in<br />
zweckentfremdeter Weise eingesetzt werden. 77 Überhaupt<br />
wird sich ein Zusammenhang zwischen dem (bisherigen)<br />
gesetzlichen Programm des Strafprozesses und den Gründen<br />
für dessen Umgehung durch Absprachen kaum bestreiten<br />
lassen. Ob der Verfahrensfairness durch die gesetzliche Verständigungsregelung<br />
ein besserer Dienst erwiesen ist, erscheint<br />
jedenfalls noch nicht als ausgemacht. Immerhin beklagen<br />
auch Strafverteidiger den Verlust an Verteidigungsrechten<br />
durch den „aufgezwungenen Deal“ 78 . Dieses Problem<br />
dürfte sich in Zukunft noch verschärfen: Es liegt nicht fern,<br />
dass mancher Richter mit der gesetzlichen Verständigungsregelung<br />
im Rücken für den Wunsch nach einer vollständigen<br />
Beweisaufnahme noch weniger Verständnis haben wird als<br />
bisher. 79<br />
Zustimmung verdient der Gesetzgeber insoweit, als er das<br />
Konsensmodell zurückgewiesen hat. 80 Bei allen erkenntnistheoretischen<br />
und sozialwissenschaftlichen Einsichten in die<br />
Grenzen der Feststellung „wahrer“ Sachverhalte, führt für das<br />
Strafrecht kein Weg am Streben nach materieller Wahrheit<br />
vorbei. 81 Ein Konsens verbürgt die Feststellung materieller<br />
Wahrheit offensichtlich nicht. 82 Das gilt ganz besonders in<br />
der Situation des Strafprozesses, in der ein mehr oder minder<br />
aufgezwungener Einigungsdruck in Richtung auf eine (aus<br />
Sicht des Angeklagten: möglichst glimpfliche, aus Sicht der<br />
74 So aber Ministerialdirigent Eberhard Siegismund in der<br />
Debatte um die Neuregelung im Rahmen eines Kolloquiums<br />
des kriminalwissenschaftlichen Instituts der Universität Göttingen<br />
unter dem Oberthema „Recht ohne Regeln – Zur<br />
Entformalisierung des Strafrechts“ am 10.7.2009 (dazu demnächst<br />
der vom Verf. herausgegebene Tagungsband) unter<br />
Hinweis auf empirische Erhebungen im Auftrag des BMJ<br />
(vgl. zu diesen die Zusammenfassung in StV 2000, 174).<br />
75 Beispiel bei Fischer, StraFo 2009, 177 (179).<br />
76 Rönnau (Fn. 5), S. 46 ff.; B. Schmitt, GA 2001, 411 (418).<br />
77 Vgl. BGH NStZ 2005, 341; B. Schmitt, GA 2001, 411 (416<br />
ff.); eingehend Fahl, Rechtsmissbrauch im Strafprozess,<br />
2004, S. 251 ff.; speziell zum Missbrauch des Beweisantragsrechts<br />
Spiekermann, Der Missbrauch des Beweisantragsrechts,<br />
2001.<br />
78 Weider, StraFo 2003, 406; Kempf, StV 2009, 269.<br />
79 Fischer, StraFo 2009, 177 (186).<br />
80 Dazu gut Lien, GA 2006, 129 (135 ff.).<br />
81 BVerfGE 57, 250 (275); 63, 45 (61); BVerfG NJW 1987,<br />
2662 (2663); Gössel, in: Eser u.a. (Hrsg.), Festschrift für Lutz<br />
Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag, 2001, S. 199.<br />
82 Lien, GA 2006, 129 (140); insofern zutreffend auch Weichbrodt<br />
(Fn. 6), S. 187.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
531
Uwe Murmann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Justiz: möglichst schnelle) Erledigung herrscht. 83 Die von<br />
den Beteiligten verfolgten Interessen sind an die Feststellung<br />
materieller Wahrheit nicht gebunden; vielmehr kann im Gegenteil<br />
das bedingungslose Festhalten an einer jeweils für<br />
richtig gehaltenen „Wahrheit“ oder das Streben nach einer<br />
solchen dem Konsens und damit der Interessenverfolgung im<br />
Wege stehen. 84 Es bleibt die Überlegung, der Konsens schaffe<br />
eine von der materiellen Wahrheit gelöste Gerechtigkeit. 85<br />
Das damit angesprochene Verständnis von „Gerechtigkeit“<br />
ist offenbar das einer „Rechtsfriedens-Gerechtigkeit“, wie sie<br />
heute verbreitet propagiert wird. 86 Viel mehr als „juristische<br />
Kitschrhetorik“ 87 , die die erstrebte schnelle und günstige<br />
Verfahrenserledigung als Demokratisierung des Strafverfahrens<br />
verbrämt, ist damit nicht gewonnen. Soll das Schlagwort<br />
„Konsens schafft Frieden“ 88 mit <strong>Inhalt</strong> gefüllt werden, so<br />
müsste zumindest plausibel gemacht werden, dass Absprachen<br />
tatsächlich (faktisch und/oder normativ) Rechtsfrieden<br />
stiften. Gerade bezogen auf das Strafverfahren liegt es aber<br />
nicht fern, dass die Mitglieder der Rechtsgemeinschaft jedenfalls<br />
bei gewichtigeren Vorwürfen als rechtsfriedensstiftend<br />
ein Verfahren ansehen, in dem nach sorgfältiger Sachverhaltsaufklärung<br />
und für den Fall, dass das Gericht aus dem<br />
Inbegriff der Hauptverhandlung die Überzeugung von der<br />
Schuld des Angeklagten gewonnen hat, eine schuldangemessene<br />
Strafe verhängt wird. Der Grund dafür ist einfach: In der<br />
Rechtsgemeinschaft dominiert (wohl) ein vergeltungstheoretisches<br />
Verständnis von Strafe, das mit der Akzeptanz eines<br />
ausgehandelten Verfahrensergebnisses nicht vereinbar ist. 89<br />
Die Aufklärung des tatsächlichen Geschehens als Grundlage<br />
des Schuldvorwurfs wäre damit auch zur Herstellung von<br />
Rechtsfrieden unerlässlich. Ist diese Annahme richtig, so<br />
wären die Konsequenzen auch vom Boden empirischer, d.h.<br />
an der tatsächlichen Wirkweise von Strafe orientierter, Präventionstheorien<br />
zu akzeptieren. 90 Die darüber hinaus auch in<br />
der Sache bestehende Berechtigung des vergeltungstheoreti-<br />
83 Dazu, dass auch der amerikanische Strafprozess als Vorbild<br />
nicht taugt, Kempf, StV 2009, 269 (271 ff.); Ransiek, <strong>ZIS</strong><br />
2008, 116; Trüg, ZStW 120 (2008), 331 (364 ff.).<br />
84 Zutreffend Lien, GA 2006, 129 (142 f.).<br />
85 In diesem Sinne etwa Jahn, ZStW 118 (2006), 427 (455<br />
ff.); ders., GA 2004, 280 ff.; Weichbrodt (Fn. 6), S. 110 ff.<br />
86 Eingehende Kritik daran bei Murmann, GA 2004, 65 (69 f.,<br />
80 ff.).<br />
87 Strafrechtsausschuss des DAV, StraFo 2006, 92.<br />
88 So der Vorschlag der Bundesrechtsanwaltskammer, ZRP<br />
2005, 235 (236),<br />
www.brak.de/seiten/pdf/Stellungnahmen/2005/Stn25_05.pdf,<br />
S. 4.<br />
89 Fischer, StraFo 2009, 177 (182) hat zu Recht darauf hingewiesen,<br />
dass das ausgehandelte Verfahrensergebnis vielfach<br />
auch nicht die Akzeptanz des Opfers finden wird. Es ist<br />
deshalb zumindest zu pauschal, wenn häufig das Interesse des<br />
Opfers, nicht als Zeuge auftreten zu müssen, für eine Verständigung<br />
ins Feld geführt.<br />
90 Vgl. zum Zusammenhang von Straftheorien und Absprachen<br />
Rönnau (Fn. 5), 1990, S. 61 ff.<br />
schen Ansatzes soll hier nicht weiter vertieft werden. 91 Dass<br />
damit keinem „staatsautoritären Wahrheits- und Gerechtigkeitsideal“<br />
92 gehuldigt, sondern im Gegenteil die Rechtsperson<br />
in ihrer Verantwortlichkeit ernst genommen und deshalb<br />
auf die schützenden Formen eines auf Sachverhaltsaufklärung<br />
gerichteten Verfahrens bestanden wird, soll aber gegen<br />
die sich modern gerierenden Konsenstheorien doch immerhin<br />
erwähnt werden.<br />
Der Gesetzgeber will also zu Recht an der Aufklärungspflicht<br />
und dem Schuldprinzip festhalten. 93 Mit der gesetzlichen<br />
Regelung der Verständigung wird sich das aber nicht<br />
realisieren lassen. 94 Die schon vom BGH vergeblich angemahnte<br />
Einhaltung der rechtlichen Grenzen von Absprachen<br />
wird in der Praxis nicht deshalb sehr viel größere Beachtung<br />
finden, weil diese Grenzen nunmehr gesetzlich geregelt<br />
sind. 95 Das liegt nicht (nur) an einer Bereitschaft der Gerichte<br />
und Verfahrensbeteiligten, interessenwidrige Einschränkungen<br />
zu ignorieren. 96 Es liegt vor allem daran, dass Verständigung<br />
auf der einen und Aufklärungspflicht und Schuldprinzip<br />
auf der anderen Seite schlechterdings nicht kompatibel sind. 97<br />
91 Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997, S. 43 ff.<br />
92 Trüg, ZStW 120 (2008), 331 (367).<br />
93 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,<br />
S. 8; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,<br />
BT-Drs. 16/11736, S. 6.<br />
94 Dazu demnächst Murmann, in: Ders. (Hrsg.), Recht ohne<br />
Regeln Die Entformalisierung des Strafrechts.<br />
95 Zutreffend Fischer, NStZ 2007, 433 (435); etwas optimistischer<br />
Jähnke, ZRP 2001, 574 (577: „Ich vertraue darauf,<br />
dass eine gesetzliche Regelung auch eine Signalwirkung hat,<br />
weil unsere deutschen Richter sich ja wohl an das Gesetz<br />
halten werden, wenn die Regelung einmal im Gesetz steht“);<br />
Pfister, StraFo 2006, 349 (354).<br />
96 Eindrücklich der von verschiedenen Autoren zitierte Auftritt<br />
eines Vorsitzenden Richters, der unter dem tosenden<br />
Applaus der Teilnehmer des 18. Deutschen Richter- und<br />
Staatsanwaltstags 2003 der Rechtsprechung des BGH Wirklichkeitsferne<br />
vorwarf und meinte, der BGH brauche sich<br />
nicht zu wundern, wenn ihm die Praxis nicht folge; Fischer,<br />
NStZ 2007, 433 Fn. 8; Pfister, DRiZ 2004, 178. Vgl. auch<br />
Jähnke, ZRP 2001, 574 (576).<br />
97 Duttge/Schoop, StV 2005, 421 (422 f.); Fischer, StraFo<br />
2009, 177 (181 ff.); Hettinger, in: Jung/Luxenburger/Wahle<br />
(Hrsg.), Festschrift für Egon Müller, 2008, S. 277; Meyer-<br />
Goßner, Ergänzungsheft zur 52. Aufl. 2009, § 257c Rn. 3,<br />
17; Rieß, JR 2005, 435 (436); Schünemann, StraFo 2004, 293<br />
(295); Ders./Hauer, AnwBl. 2006, 439 (443); Weigend (Fn.<br />
12), S. 1013 ff.; ders., NStZ 1999, 57 (63). Insofern zutreffend<br />
die Begründung zum Vorschlag einer gesetzlichen Regelung<br />
der Urteilsabsprache im Strafverfahren des Strafrechtsausschusses<br />
der BRAK<br />
(www.brak.de/seiten/pdf/Stellungnahmen/2005/Stn25_05.pdf),<br />
S. 3: „Naturgemäß wird auch und gerade der Aufklärungsgrundsatz<br />
durch das Institut der Urteilsabsprache zumindest<br />
faktisch relativiert. Die Auffassung, wonach der Aufklärungsgrundsatz<br />
von einer Urteilsabsprache unberücksichtigt<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
532<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Die Absprache zielt gerade darauf ab, Aufklärungsarbeit zu<br />
reduzieren. 98 Die Gegenleistung besteht in Abschlägen beim<br />
Strafmaß, die sich aus dem Geständnis nicht begründen lassen.<br />
99 Jüngere empirische Untersuchungen belegen Vorteile<br />
für den absprachewilligen Angeklagten 100 und damit auch<br />
deren Kehrseite, nämlich dass der gleiche Erfolg nicht auch<br />
durch ein von Absprachen unbeeinflusstes Geständnis erzielt<br />
werden kann, 101 obwohl ein aus freien Stücken und ohne<br />
vorangegangenes Feilschen abgelegtes Geständnis unter<br />
Strafzumessungsaspekten allemal einen Mehrwert gegenüber<br />
dem abgesprochenen Geständnis aufweist. Auch unter den<br />
Aspekten der Verfahrensbeschleunigung, des Opferschutzes<br />
oder der rechtsfriedensstiftenden Wirkung ist das außerhalb<br />
einer Absprache abgelegte Geständnis dem abgesprochenen<br />
mindestens ebenbürtig, wohl regelmäßig sogar überlegen. Es<br />
ist bis zur Peinlichkeit trivial, dass die Interessen der Verhandlungsführer<br />
– vor allem Arbeitsentlastung auf Seiten der<br />
Justiz und günstiges Strafmaß auf Seiten des Angeklagten 102<br />
– und das Gewicht der Verhandlungspositionen – z.B. Komplexität<br />
eines Prozesses, Arbeitsbelastung des Gerichts,<br />
Kompetenz 103 und Bereitschaft des Gerichts zur Führung<br />
einer „streitigen“ Verhandlung – das Prozessergebnis zuminbleiben<br />
müsse, erscheint wirklichkeitsfremd und unpraktikabel“.<br />
98 Spätestens mit der Annahme, die Funktionstüchtigkeit der<br />
Rechtspflege könne die Absprachen legitimieren (BGH [GrS]<br />
50, 40 [53 f.]), hat sich auch die Rechtsprechung von der<br />
Vereinbarkeitsthese stillschweigend verabschiedet; dieser<br />
Gedanke findet sich angedeutet bei Lien, GA 2006, 129 (130)<br />
Fn. 5.<br />
99 Zutreffend Erb (Fn. 40), S. 745 ff.; Fischer, StraFo 2009,<br />
177 (181 f.); Hettinger (Fn. 97), S. 278; Lien, GA 2006, 129<br />
(133); Rönnau (Fn. 5), S. 96 ff.; Weigend, NStZ 1999, 57 (60<br />
f.); a.A. Hauer (Fn. 40), S. 164 ff. (mit Einschränkungen<br />
hinsichtlich der real existierenden Absprachenpraxis S. 170<br />
ff.).<br />
100 Altenhain/Hagemeier/Haimerl/Stammen (Fn. 2), S. 53 ff.<br />
101 Haller, DRiZ 2006, 277: „Das ‚Einvernehmen’ (genauer:<br />
der ‚Leistungsaustausch’) wird sich daher regelmäßig auf<br />
Vergünstigungen beziehen, die auf anderem – gesetzmäßigem<br />
– Wege nicht zu erreichen wären“.<br />
102 So auch die Entwurfsbegründungen; Gesetzentwurf der<br />
Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310, S. 7; Gesetzentwurf der<br />
Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-Drs. 16/11736, S. 5.<br />
103 Diese Kompetenz ist in einem von Absprachen geprägten<br />
Rechtsalltag keine Selbstverständlichkeit mehr; Nehm, StV<br />
2007, 549: „Mangel an forensischer Souveränität“; ähnlich<br />
BGH StV 2007, 619 zu den verzweifelt anmutenden Versuchen<br />
eines Vorsitzenden, den Angeklagten unter dem Druck<br />
der Sanktionsschere zu einem Geständnis zu bewegen: Wenn<br />
hierdurch der Eindruck entstehe, „dass sich ein Gericht nicht<br />
mehr in der Lage sieht, das Verfahren ohne Geständnis zu<br />
beenden“, müsse ein solcher Vorgang „Anlass zu ernster<br />
Sorge über den Zustand der Strafjustiz geben“. Vgl. auch<br />
Pfister, StraFo 2006, 349 (351 f.) zu der „Erfahrung, dass die<br />
Urteile, die wir zur Überprüfung bekommen, in der Qualität<br />
nachgelassen haben“.<br />
dest mitbestimmen, 104 ohne dass diese Gesichtspunkte auch<br />
nur den leisesten Bezug zum Schuldvorwurf aufweisen. Man<br />
kann sich schlecht einerseits auf den Standpunkt des Realisten<br />
stellen, der von einer praktischen Bedürfnissen nach Entlastung<br />
geschuldeten Entwicklung ausgeht und andererseits<br />
so tun, als würde mit der Anerkennung dieser Entwicklung<br />
im Strafprozess alles beim Alten bleiben. 105<br />
Dass weiterhin auch vom Grundsatz der Öffentlichkeit<br />
der Hauptverhandlung nicht mehr viel übrig bleibt, entspricht<br />
bereits dem Konzept des BGH. Nicht umsonst ist in den<br />
Entwurfsbegründungen die Rede von einer „Unterrichtung<br />
der Öffentlichkeit“ 106 . Diese Unterrichtung über „den wesentlichen<br />
<strong>Inhalt</strong>“ von Verständigungsgesprächen (§ 243 Abs. 4<br />
StPO) ist naturgemäß ein kümmerliches Surrogat für den<br />
Verhandlungsvorgang in seinen Einzelheiten. 107 Freilich wäre<br />
die Auferlegung einer Pflicht zur Führung aller Verständigungsgespräche<br />
im Rahmen der Hauptverhandlung auch<br />
nicht realistisch gewesen: Das Gezerre um die Strafhöhe<br />
wäre kaum geeignet, das Vertrauen in die Rechtspflege zu<br />
stärken. Es liegt in der Natur von Absprachen, dass deren<br />
Zustandekommen nicht für die Ohren der Öffentlichkeit<br />
bestimmt ist. Deshalb hätte sich eine Stärkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes<br />
auch praktisch nicht durchsetzen lassen.<br />
Diese Überlegung gibt Anlass, zumindest am Rande auf<br />
eine Besonderheit in der Diskussion um die Absprachen<br />
hinzuweisen 108 : Die Frage nach der praktischen Durchsetzbarkeit<br />
von an die Gerichte gerichteten gesetzlichen Regeln<br />
sollte eigentlich leicht zu beantworten sein: Selbstverständlich<br />
orientieren sich die Gerichte am Gesetz. Dass diese<br />
Selbstverständlichkeit bei den Absprachen längst keine mehr<br />
ist, 109 ist wohl Folge der rechtsfernen Entstehung der Absprachen<br />
und hängt damit zusammen, dass die Gerichte mit den<br />
Absprachen durchaus auch eigene Interessen verfolgen. Dass<br />
hier eine Gefahr für den Primat des demokratisch legitimierten<br />
Gesetzgebers liegt, sollte immerhin einmal festgehalten<br />
werden. Wenn der gesetzgeberische Spielraum von der Befolgungsbereitschaft<br />
der Gerichte definiert wird, dann sind<br />
der Gesetzesvorbehalt und die dahinter stehenden Sinngehalte<br />
– Demokratieprinzip, Gewaltenteilung – ernsthaft beschädigt.<br />
104 Zutreffend Lien, GA 2006, 129 (137 ff.).<br />
105 Zutreffend Weigend (Fn. 12), S. 1013.<br />
106 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,<br />
S. 8; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,<br />
BT-Drs. 16/11736, S. 6.<br />
107 Zutreffend B. Schmitt, GA 2001, 411 (423 f.); Schünemann,<br />
ZRP 2009, 104 (106); Ders./Hauer, AnwBl. 2006, 439<br />
(442); Weigend (Fn. 12), S. 1015 f.; ders., NStZ 1999, 57<br />
(60).<br />
108 Siehe auch Schünemann, ZRP 2009, 104.<br />
109 Vgl. Bittmann, DRiZ 2007, 22 (27) der unverhohlen davon<br />
ausgeht, dass mit Missbrauch zu rechnen sei, wenn die<br />
gesetzlichen Regelungen den Vorstellungen der Praxis nicht<br />
entsprächen. Ähnlich bezogen auf die Beachtung der Grundsätze<br />
des BGH Fischer, NStZ 2007, 433 (434); Jähnke, ZRP<br />
2001, 574 (575 f.); Meyer-Goßner, ZRP 2004, 187; B.<br />
Schmitt, GA 2001, 411 (425 f.); Widmaier, NJW 2005, 1985.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
533
Uwe Murmann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Der Erhalt sämtlicher Rechtsmittel nach der Neuregelung<br />
ist grundsätzlich positiv zu beurteilen. Das Anliegen ist berechtigt:<br />
Die Missbrauchsanfälligkeit einvernehmlicher Verfahrenserledigung<br />
verlangt nach der Möglichkeit voller revisionsgerichtlicher<br />
Überprüfung. 110 Zu glauben, damit eine<br />
auch nur halbwegs zuverlässige Kontrolle von Vereinbarungen<br />
und deren Umsetzung zu erreichen, ist aber günstigstenfalls<br />
naiv: Das Zusammenwirken aller Beteiligten ist im Regelfall<br />
der Garant dafür, dass Rechtsmittel von keiner Seite<br />
eingelegt werden. 111 Und je weiter sich eine Absprache von<br />
den gesetzlichen Vorgaben entfernt, desto mehr wird man<br />
darauf bedacht sein, die Vereinbarung so zu treffen und mit<br />
den Beteiligten abzusprechen, dass ein Rechtsmittel tatsächlich<br />
nicht eingelegt wird. 112 Da Verständigungen, wie Geschäftsbeziehungen<br />
sonst auch, in besonderem Maße auf<br />
Vertrauen angewiesen sind, bedarf es überdies keiner allzu<br />
blühenden Phantasie, um sich auszumalen, dass die professionellen<br />
Akteure ein hohes Interesse daran haben, sich als<br />
verlässliche Partner einen Namen zu machen. Ein erwartungswidriges<br />
Abweichen von dem erwünschten Verhalten<br />
wird – ohne Rücksicht auf die Rechtmäßigkeit der Rechtsmitteleinlegung<br />
– informell sanktioniert. 113<br />
Soweit es das Recht zur Rechtsmitteleinlegung anbelangt,<br />
ist die gesetzliche Regelung allerdings in einem Punkt in<br />
paternalistischem Eifer über das zum Schutz des Angeklagten<br />
Erforderliche hinaus gegangen: Der Ausschluss der Möglichkeit<br />
des Rechtsmittelverzichts nach § 302 Abs. 1 S. 2 StPO<br />
lässt sich gegenüber einem qualifiziert belehrten Angeklagten,<br />
der über sein Rechtsmittelrecht folglich orientiert ist,<br />
nicht rechtfertigen. 114 Für eine an der Fähigkeit zur eigenverantwortlichen<br />
Entscheidung orientierte Theorie prozessrechtlicher<br />
Handlungsfähigkeit 115 stellt diese Einschränkung der<br />
Dispositionsfreiheit einen systemwidrigen Fremdkörper dar.<br />
110 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,<br />
S. 9; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,<br />
BT-Drs. 16/11736, S. 7. Siehe auch schon oben I.<br />
111 Jähnke, ZRP 2001, 574 (576).<br />
112 Weshalb es auch nicht den Punkt trifft, wenn Jahn, ZStW<br />
118 (2006), 427 (429), meint, es seien gerade die „unspektakulären<br />
Fälle gelungener Verständigung“, die die Rechtsmittelinstanz<br />
nicht erreichen. Ob eine Absprache „gelungen“ ist,<br />
hängt nach dem Selbstverständnis der rechtsmittelberechtigten<br />
Akteure nicht von der Einhaltung des Rechts ab, sondern<br />
davon, ob die Beteiligten mit dem Ergebnis zufrieden sind.<br />
113 Fischer, StraFo 2009, 177 (179); Harms (Fn. 4), S. 293;<br />
Jähnke, ZRP 2001, 574 (576); Weider, StraFo 2003, 406<br />
(411).<br />
114 Zutreffend BGHSt (GrS) 50, 40 (62): „Die Erklärung des<br />
qualifiziert belehrten Betroffenen, auf ein Rechtsmittel zu<br />
verzichten, ist wirksam und unwiderruflich, weil sie in voller<br />
Kenntnis von Bedeutung und Tragweite des Verzichts abgegeben<br />
worden ist“. Kritisch dagegen Saliger, JuS 2006, 8 (10,<br />
11). Zur Gesetzgebungsgeschichte und zur Begründung der<br />
Regelung siehe oben I.<br />
115 Dazu Frisch, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer<br />
Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz,<br />
62. Lfg., Stand: Juli 2009, § 302 Rn. 14.<br />
Die Bevormundung wiegt umso schwerer, als der Angeklagte<br />
möglicherweise berechtigte eigene Interessen verfolgt, wenn<br />
er daran mitwirken möchte, einem Urteil zur Rechtskraft zu<br />
verhelfen.<br />
III. Einzelprobleme der gesetzlichen Regelung<br />
Stehen Verständigung einerseits und Prozessmaximen andererseits,<br />
insbesondere Aufklärungspflicht und Schuldprinzip,<br />
in Widerspruch zueinander, dann ist ein Gesetz, dass den<br />
Einklang von beidem behauptet, schlicht eine die Wirklichkeit<br />
verfehlende Heuchelei. Dass vor diesem Hintergrund ein<br />
sachgerechter Umgang mit der gesetzlichen Regelung – also<br />
die Aufrechterhaltung der genannten Maximen bei Inanspruchnahme<br />
der prozessökonomischen Vorteile der Absprachen<br />
– weder theoretisch noch praktisch zu leisten ist, liegt<br />
auf der Hand. Der Gesetzgeber hat den Weg zur „Lösung“<br />
der Antinomie schon vorgezeichnet: Unter verbaler Aufrechterhaltung<br />
der Prozessmaximen werden die Prinzipien<br />
material aufgegeben oder zumindest ausgehöhlt. Eine konsistente<br />
Interpretation des Gesetzes kann vor diesem Hintergrund<br />
nicht ernsthaft erwartet werden. Das soll beispielhaft<br />
an einigen Regelungen verdeutlicht werden:<br />
Schon die Frage, was man sich unter für eine Verständigung<br />
„geeigneten Fällen“ (§ 257c Abs. 1 S. 1 StPO) vorzustellen<br />
hat, ist ohne systematische Friktionen nicht zu beantworten.<br />
Der Wortlaut gibt keine Auskunft über die maßgeblichen<br />
Kriterien. Nach der Gesetzesbegründung hänge die<br />
Geeignetheit „von den konkreten Umständen ab“ 116 . Näheren<br />
Aufschluss über die Vorstellungen des Gesetzgebers geben<br />
die Entwurfsbegründungen zur Anwendung der Verständigungsregeln<br />
im Rahmen des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten.<br />
Dort gebe es „in der Regel keine ’geeigneten Fälle‘“,<br />
und zwar deshalb, weil „nur sehr selten besonders schwierige<br />
und langwierige Beweisaufnahmen erforderlich“ seien,<br />
„weshalb z.B. auch einem Geständnis des Betroffenen oder<br />
dessen Verzicht auf die Stellung von Beweisanträgen in der<br />
Regel eine geringe Bedeutung im Hinblick auf eine zügige<br />
Verfahrenserledigung zukommt“ 117 . Kurz: Geeignet sind<br />
Fälle, bei denen eine Verständigung Beschleunigungspotential<br />
bietet.<br />
Dieses Ergebnis ist nicht weiter erstaunlich und fügt sich<br />
ganz ein in die Logik der Absprachen: Für Staatsanwaltschaften<br />
und Gerichte ist die Arbeitsentlastung das erstrebte Ziel,<br />
das sich naturgemäß nur bei solchen Verfahren erreichen<br />
lässt, die nach den herkömmlichen Regeln aufwändig zu<br />
werden drohen. Mit dem Grundsatz der Verhängung schuldangemessener<br />
Strafen ist die Gewährung von Strafrabatten<br />
116 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,<br />
S. 13; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,<br />
BT-Drs. 16/11736, S. 11; Gieg, GA 2007, 471 f. (zum Referentenentwurf<br />
des BMJ und zum Gesetzesantrag des Landes<br />
Niedersachsen): Die „Kardinalfrage“ jeder dogmatischwissenschaftlichen<br />
Absprachepraxis bleibe „weitgehend<br />
unbeantwortet“; vgl. auch Hettinger (Fn. 97), S. 280.<br />
117 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,<br />
S. 15; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,<br />
BT-Drs. 16/11736, S. 13.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
534<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
als Gegenleistung für die Verfahrensverkürzung dagegen<br />
nicht vereinbar. Denn sanktionenrechtlich gibt es keinen<br />
überzeugenden Grund für eine Privilegierung solcher Beschuldigter,<br />
deren Verfahren besonders komplex zu werden<br />
drohen. 118<br />
Es lohnt sich auch ein Blick auf die verbleibenden, für eine<br />
Verständigung ungeeigneten Fälle, 119 die bei klarer Beweislage<br />
tatsächlich und rechtlich einfach sind. Die solcher<br />
Taten Beschuldigten kommen so wenig in den Genuss einer<br />
Verständigung wie solche Beschuldigte, die echtes Bedauern<br />
oder auch mangelnde Routine im Umgang mit den Strafverfolgungsbehörden<br />
zu einem frühen Geständnis bewegt haben.<br />
Ihnen allen bleibt die Wohltat der Absprache versperrt – weil<br />
sie nichts (mehr) zu bieten haben.<br />
Neben dem klar zutage liegenden, wenn auch mit den<br />
Prozessmaximen nicht kompatiblen Kriterium des drohenden<br />
Verfahrensumfangs, wird in der Praxis weiteren Kriterien<br />
Bedeutung zukommen, die ebenfalls mit dem erhobenen<br />
Schuldvorwurf nichts zu tun haben. Insbesondere wird es<br />
einen wesentlichen Unterschied machen, ob ein Beschuldigter<br />
durch einen Rechtsanwalt verteidigt ist oder nicht. Das ist<br />
insofern offensichtlich, als der Beschuldigte kaum von sich<br />
aus Verständigungsgespräche eröffnen wird. Aber auch<br />
Staatsanwaltschaft und Gericht werden mit dem Beschuldigten<br />
meist nicht in Gespräche eintreten, da er für sie kein<br />
kompetenter Verhandlungspartner ist. So kann der Beschuldigte<br />
nicht die Qualität des Angebots einschätzen, weil er<br />
weder über die üblichen Strafen noch über die Angemessenheit<br />
der in Aussicht gestellten Milderung im Falle eines Geständnisses<br />
orientiert ist. Er kann ferner seine eigene prozessuale<br />
Lage (unter Berücksichtigung seines Beweisantragsrechts,<br />
seines Rechts zur Richterablehnung usw.) nicht einschätzen<br />
und wird – trotz Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO<br />
– die Risiken einer Abweichung des Gerichts nicht realistisch<br />
beurteilen können. Kurz: Der Beschuldigte kann sich allenfalls<br />
in die Hand des Gerichts begeben – seine Position ist<br />
dann aber keine andere als bei bedingungsloser Ablegung<br />
eines Geständnisses.<br />
An dieser grundsätzlichen Ungleichbehandlung von verteidigten<br />
und unverteidigten Beschuldigten ändert es auch<br />
nichts, dass vielfach die aufgrund ihrer Komplexität für Verständigungen<br />
geeigneten Verfahren solche sein werden, in<br />
denen der Beschuldigte einen Verteidiger hat (§ 140 Abs. 2<br />
StPO). Immerhin erscheint es nahe liegend, mit Blick auf die<br />
dargestellte Inkompetenz des Beschuldigten zur Verhandlungsführung<br />
einen Fall notwendiger Verteidigung in für eine<br />
Verständigung geeigneten Fällen zumindest dann anzunehmen,<br />
wenn das Gericht grundsätzlich verständigungsbereit ist<br />
(zum Fehlen einer diesbezüglichen Pflicht des Gerichts<br />
sogleich) 120 . Der verteidigte Beschuldigte bleibt aber jedenfalls<br />
auch in Fällen nicht notwendiger Verteidigung im Vor-<br />
118 Dazu schon oben II.<br />
119 Weigend (Fn. 12), S. 1012.<br />
120 Vgl. etwa Lüderssen/Jahn, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/Hilger/Ignor<br />
(Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die<br />
Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd.<br />
4, 26. Aufl. 2007,§ 140 Rn. 77.<br />
teil: Ein Verteidiger wird es nämlich vielfach in der Hand<br />
haben, auch einen Fall von geringem Schwierigkeitsgrad<br />
langwierig und mühsam zu gestalten. Stellt ein Verteidiger<br />
dem Gericht ein solches Prozessverhalten in Aussicht, so<br />
kann er dadurch aus einem Fall, der beim unverteidigten<br />
Beschuldigten für eine Verständigung ungeeignet wäre, einen<br />
geeigneten Fall machen. Von den hehren Worten der Entwurfsbegründung,<br />
dass die Gleichbehandlung von verteidigtem<br />
und nicht verteidigtem Beschuldigten (wie auch die Einbeziehung<br />
amtsgerichtlicher Verfahren) einer sonst zu befürchtenden<br />
„Zwei-Klassen-Justiz“ vorbeuge 121 , bleibt also<br />
bei praktischer Betrachtung nicht mehr viel übrig. 122<br />
Mit der Einschränkung auf „geeignete Fälle“, in denen<br />
sich das Gericht um eine Verständigung bemühen „kann“, hat<br />
der Gesetzgeber zugleich zum Ausdruck gebracht, dass eine<br />
Gleichbehandlung aller Beschuldigten im Sinne eines Anspruchs<br />
zumindest auf ein Angebot zur Führung von Verständigungsgesprächen<br />
nicht besteht. In der Diskussion wird<br />
dagegen verschiedentlich der Standpunkt vertreten, eine<br />
solche Regelung verstoße gegen den Gleichheitssatz (Art. 3<br />
GG), 123 sei mithin verfassungswidrig. Das ist auf den ersten<br />
Blick nicht unplausibel: Verständigungen führen zu einer<br />
geringeren Strafe, weshalb diejenigen Angeklagten, die nicht<br />
einmal Zugang zu der für sie günstigeren Verfahrensform<br />
erhalten, im Nachteil sind. Zum Fehlen eines sachlichen<br />
Differenzierungskriteriums wird etwa auf „die Gefahr einer<br />
schuldunabhängigen Ungleichbehandlung von Angeklagten<br />
aus verschiedenen Deliktsbereichen“ hingewiesen. 124 Im<br />
Vorstehenden sind bereits weitere schuldunabhängige Differenzierungskriterien<br />
genannt worden. Die Argumentation aus<br />
dem Gleichheitssatz bezieht ihre Überzeugungskraft freilich<br />
einmal mehr aus der Annahme, die Verständigung verfolge<br />
lediglich auf anderem Wege die Verwirklichung von Aufklärungspflicht<br />
und schuldangemessener Strafe. Geht man dagegen<br />
– zutreffend – davon aus, dass der Aufklärungspflicht<br />
wie auch dem Grundsatz schuldangemessenen Strafens ohne<br />
Verfahrensabsprache besser gedient ist, kann dem Gericht die<br />
Führung eines Verfahrens ohne Verständigung wohl kaum<br />
verwehrt sein: Wenn auch § 257c StPO nun klarstellt, dass<br />
bei Ablegung eines abgesprochenen Geständnisses der Aufklärungspflicht<br />
genüge getan sein kann, heißt dies doch nicht,<br />
dass damit auch das Aufklärungsrecht des Gerichts nicht<br />
mehr besteht. Es steht dem Gericht danach frei, ob es in den<br />
„geeigneten“ Fällen die Entlastungsmöglichkeiten der Verständigung<br />
in Anspruch nimmt oder sich um der besseren<br />
121 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,<br />
S. 2; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,<br />
BT-Drs. 16/11736, S. 2.<br />
122 Vgl. auch Hettinger (Fn. 97), S. 261 ff.<br />
123 Altenhain/Hagemeier/Haimerl, NStZ 2007, 71 (72, 78);<br />
Nehm, StV 2007, 549 (550); vgl. auch Weßlau, StV 2006,<br />
357 (360); Kintzi (Fn. 49), S. 189: „Die Einführung eines<br />
konsensualen Verfahrensgangs würde zudem die Wahlfreiheit<br />
des Gerichts einengen und letztlich zu einem rechtlich<br />
überprüfbaren ‚Anspruch’ der Verfahrensbeteiligten auf eine<br />
konsensorientierte Einigung führen“.<br />
124 Altenhain/Hagemeier/Haimerl, NStZ 2007, 71 (78).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
535
Uwe Murmann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Verwirklichung der strafprozessualen Prinzipien willen gegen<br />
eine Verständigung entscheidet. Es ist dann gerade das Zurückbleiben<br />
der Verständigung hinter den Prinzipien des<br />
Strafprozesses, die dafür spricht, die Führung des „Normalverfahrens“<br />
jederzeit zuzulassen, auch wenn eine Verständigung<br />
dem Angeklagten Vorteile versprochen hätte. Mit dem<br />
gesetzgeberischen Leitbild, wonach diese Prinzipien keine<br />
Einschränkungen erleiden, ist diese Begründung freilich nicht<br />
vereinbar.<br />
Aus dem Vorstehenden folgt bereits, dass auch aus dem<br />
Beschleunigungsgrundsatz eine Pflicht zu Verständigungsbemühungen<br />
nicht folgt. Das gilt auch in den „geeigneten<br />
Fällen“, in denen eine Verständigung Aussichten auf eine<br />
schnellere Erledigung bietet. Denn das Bemühen um Aufklärung<br />
durch eine Beweisaufnahme und die Verhängung einer<br />
schuldangemessenen Strafe kann nicht als rechtsstaatswidrige<br />
Verfahrensverzögerung aufgefasst werden. Auch diese<br />
Begründung würde freilich zweifelhaft, wenn man der Behauptung<br />
des Gesetzgebers Glauben schenken wollte, die<br />
Qualität des Verfahrens leide nicht unter der Verständigung.<br />
Dann wäre tatsächlich kaum noch einzusehen, weshalb auch<br />
in „geeigneten Fällen“ keine Pflicht des Gerichts bestehen<br />
soll, sich um eine Verständigung zu bemühen.<br />
Eine letzte zentrale Regelung, die hier mit Blick auf die<br />
unüberwindbaren Widersprüche zwischen Prozessmaximen<br />
und Verständigung angesprochen werden soll, ist der Wegfall<br />
der Bindung des Gerichts an eine Verständigung nach § 257c<br />
Abs. 4 StPO. Der Referentenentwurf war noch von dem Bemühen<br />
getragen, der Aufklärungspflicht in möglichst weitem<br />
Umfang Rechnung zu tragen: 125 Eine Abweichung sollte<br />
danach bereits möglich sein, wenn das Gericht „seine Bewertung<br />
der Sach- oder Rechtslage im Verlauf der Hauptverhandlung<br />
ändert“ 126 . 127 Einer Verwertung der Aussage des<br />
Angeklagten sollte die Abweichung nicht grundsätzlich entgegenstehen.<br />
Die Kritik an dieser Regelung war vorhersehbar:<br />
„Der zuvor ein Geständnis ablegende Angeklagte wird<br />
durch die aus seiner Sicht nahezu voraussetzungslose, jedenfalls<br />
nicht vorhersehbare Möglichkeit der Aufhebung der<br />
gerichtlichen Bindung an die eigene Strafrahmenzusage gerichtlichem<br />
Wankelmut schutzlos ausgeliefert. Mit dem Verfahrensgrundrecht<br />
auf ein faires Verfahren ist dies schlechterdings<br />
nicht vereinbar“ 128 . Der Entwurf der Bundesregie-<br />
125 www.bmj.bund.de/files/-/1234/RefE_Verständigung.pdf.<br />
126 Ähnlich der Gesetzentwurf des Bundesrates, BT-Drs. 16/<br />
4197 in § 243a Abs. 5 S. 2: „wesentliche Änderung der Bewertung<br />
der Sach- und Rechtslage durch das Gericht“.<br />
127 Darüber noch hinausgehend Bittmann, DRiZ 2007, 22 (23<br />
f.), der für eine einseitige Lösung der Absprache ohne Begründungsanforderungen<br />
plädiert (weil diese Streitigkeiten<br />
nach sich ziehen könnten). Garant für die Einhaltung von<br />
Absprachen sei das Eigeninteresse des Gerichts am Fortbestand<br />
der erreichten Verständigung. Damit werden aber die<br />
Gesetze des Marktes an die Stelle überprüfbarer Rechtlichkeit<br />
des Verfahrens gesetzt.<br />
128 Gieg, GA 2007, 469 (480); ähnlich Schünemann/Hauer,<br />
AnwBl. 2006, 439 (443).<br />
rung 129 und der Fraktionen der CDU/CSU und SPD 130 löste<br />
sich insofern vom Referentenentwurf, als Folge der Abweichung<br />
die Unverwertbarkeit des Geständnisses sein sollte. 131<br />
Schon damit war freilich eine Einschränkung der Aufklärungspflicht<br />
zu Gunsten des verständigungstypischen Elements<br />
des Vertrauensschutzes verbunden. Festgehalten wurde<br />
aber zunächst noch daran, dass schon eine Bewertungsänderung<br />
des Gerichts ein Abweichen von der Vereinbarung erlauben<br />
sollte. In den Entwurfsbegründungen heißt es dazu:<br />
„Der Grund für diese Regelung besteht darin, dass das Ergebnis<br />
des Prozesses stets ein richtiges und gerechtes Urteil<br />
sein muss“ 132 . Diese Einsicht wurde schließlich aufgegeben<br />
auf Grundlage der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses,<br />
wie sie dann auch Gesetz geworden ist. Ausreichend ist<br />
nun nicht mehr eine bloße Bewertungsänderung, sondern<br />
erforderlich ist, dass „rechtlich oder tatsächlich bedeutsame<br />
Umstände übersehen worden sind oder sich neu ergeben<br />
haben“. Eine „schlichte Meinungsänderung“ soll nach der<br />
Begründung des Rechtsausschusses nicht ausreichen. 133 Das<br />
führt freilich zu einer Konsequenz, die die früheren Entwürfe<br />
gerade vermeiden wollten, nämlich zur Bindung des Gerichts<br />
an eine nach später gewonnener Einsicht unangemessene<br />
Vereinbarung. Das Gericht kann mithin gezwungen sein, eine<br />
nun aufgrund geänderter Wertung als unangemessen empfundene<br />
Strafe auszusprechen, wenn es keine konkreten Umstände<br />
übersehen hat. Mit der Bindung des Gerichts an das<br />
materielle Strafrecht (Art. 20 Abs. 3 GG) ist dies nicht zu<br />
vereinbaren. Besonders problematisch ist die Bindung an die<br />
Vereinbarung dann, wenn das Gericht zuvor bekannte Umstände<br />
einer Neubewertung unterzieht, die nach Anwendung<br />
eines anderen Straftatbestands verlangt, es also etwa ein<br />
bestimmtes Verhalten nunmehr als bandenmäßige Begehung<br />
wertet oder einen bestimmten Beweggrund als niedrig. Soll<br />
das Gericht wirklich an eine zugesagte zeitige Freiheitsstrafe<br />
gebunden sein, wenn es das Verhalten nunmehr als Mord<br />
wertet Oder sollte die Verständigung hier unwirksam sein,<br />
weil die Vereinbarung einer zeitigen Freiheitsstrafe zumindest<br />
konkludent eine unzulässige Vereinbarung über den<br />
Schuldspruch beinhaltet (§ 257c Abs. 2 S. 3 StPO). Letzteres<br />
wird man kaum annehmen können, sofern eine Verurteilung<br />
aus § 211 StGB zunächst gar nicht im Raum stand und dem-<br />
129 BT-Drs. 16/12310.<br />
130 BT-Drs. 16/11736.<br />
131 Anders der Gesetzentwurf des Bundesrates, BT-Drs. 16/<br />
4197 in § 243a Abs. 6 S. 3.<br />
132 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,<br />
S. 14; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,<br />
BT-Drs. 16/11736, S. 12. Ähnlich die Begründung zum Gesetzentwurf<br />
des Bundesrates, BT-Drs. 16/4197, S. 10: „Aber<br />
auch eine bloße Änderung der Bewertung der Sach- und<br />
Rechtslage durch das Gericht bei unveränderter Erkenntnisgrundlage<br />
muss zu einem Wegfall der Bindung an den mitgeteilten<br />
Strafrahmen führen. Von dem Gericht kann nicht<br />
erwartet werden, sehenden Auges ein aus seiner Sicht falsches<br />
Urteil zu sprechen“.<br />
133 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses,<br />
BT-Drs. 16/13095, S. 14.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
536<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
entsprechend auch nicht Verhandlungsgegenstand sein konnte.<br />
Zudem geht diese Erwägung jedenfalls dann fehl, wenn<br />
der vereinbarte Strafrahmen sich noch innerhalb des gesetzlichen<br />
Strafrahmens des vom Gericht nunmehr für einschlägig<br />
gehaltenen Tatbestands bewegt. Diskutabel erscheint ein<br />
Abweichen des Gerichts von der getroffenen Vereinbarung<br />
aufgrund eines extensiven Verständnisses der „rechtlich oder<br />
tatsächlich bedeutsamen Umstände“, wonach etwa vom Gericht<br />
zum Verständigungszeitpunkt noch nicht zur Kenntnis<br />
genommene Literatur und Rechtsprechung, die für die Neubewertung<br />
des Falles eine Rolle spielt, als rechtlich bedeutsame<br />
Umstände anzuerkennen wären. Auch die Existenz<br />
eines vom Gericht übersehenen Qualifikationstatbestandes als<br />
rechtlich bedeutsamen Umstand anzusehen, wäre eine zwar<br />
peinliche, aber immerhin mögliche Interpretation. Dagegen<br />
erlauben Wortlaut und Sinngehalt der Regelung es eindeutig<br />
nicht, auch die Bewertung als solche als „Umstand“ im Sinne<br />
des § 257c Abs. 4 S. 1 StPO zu interpretieren – gerade in<br />
diesem Punkt sollte ja von den Entwürfen abgewichen werden.<br />
Allerdings entfaltet die Grenzziehung zwischen Meinungsänderungen<br />
aufgrund der Kenntnisnahme von Judikaten<br />
einerseits und bloßem Nachdenken andererseits keine große<br />
Überzeugungskraft. Es ist festzuhalten: Die fast schon in<br />
letzter Minute eingeführte „Präzisierung“ 134 der Regelung<br />
aufgrund der Empfehlung des Rechtsausschusses enthält<br />
erhebliche Sprengkraft. Deutlich ist jedenfalls, dass sich<br />
insoweit die Logik der Verständigung, nämlich die Gewährung<br />
von Vertrauensschutz, durchgesetzt hat.<br />
Es ist zweifelhaft, inwiefern sich der Gesetzgeber mit der<br />
jetzigen Regelung nicht nur von den früheren Entwürfen,<br />
sondern auch von den Grundsätzen des Großen Senats für<br />
Strafsachen des BGH entfernt hat. Nach letzteren sollte eine<br />
Abweichung von der Vereinbarung zulässig sein, „wenn<br />
schon bei der Urteilsabsprache vorhandene relevante tatsächliche<br />
oder rechtliche Aspekte übersehen wurden“. Es sei<br />
nämlich „unvertretbar, das Gericht bei der Urteilsfindung<br />
entgegen § 261 StPO an einen maßgeblichen Irrtum allein<br />
aufgrund des im Rahmen einer Verständigung gesetzten<br />
Vertrauenstatbestandes zu binden“ 135 . Sowohl die Begrifflichkeit<br />
(„rechtliche Aspekte“ 136 ) 137 als auch die Begründung<br />
aus der anzustrebenden Entscheidungsrichtigkeit 138 lassen<br />
134 So die irreführende, die Tragweite der Änderung verkennende<br />
Begründung in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses,<br />
BT-Drs. 16/13095, S. 14. Die Gründe, die für<br />
die Fassung des Referentenentwurfs wie auch des Regierungsentwurfs<br />
und des Entwurfs der Fraktionen der CDU/<br />
CSU und SPD maßgeblich waren, werden vom Rechtsausschuss<br />
nicht einmal erwogen.<br />
135 BGHSt (GrS) 50, 40 (50); dazu schon oben I.<br />
136 Vgl. etwa Duden, Die deutsche Rechtschreibung, 23. Aufl.<br />
2004: Aspekt als „Ansicht, Gesichtspunkt“.<br />
137 Genau gegenläufig lässt sich freilich darauf hinweisen,<br />
dass die Formulierung „rechtliche Aspekte übersehen“ Bewertungsänderungen<br />
ausschließt, weil man eine Bewertung<br />
schlecht „übersehen“ kann.<br />
138 Freilich lässt sich auch hier gegenläufig mit der Zielrichtung<br />
des Großen Senats argumentieren, im Unterschied zu<br />
sich dafür anführen, dass es der Große Senat – in Einklang<br />
mit dem Referentenentwurf und den Entwürfen der Bundesregierung<br />
und der Fraktionen der CDU/CSU und SPD – für<br />
ein Abweichen von der Vereinbarung ausreichen lassen wollte,<br />
wenn das Gericht zu einer geänderten Bewertung kommt 139 .<br />
Im Verhältnis zur Rechtsprechung des 4. Strafsenats des<br />
BGH (und insofern in Einklang mit dem Beschluss des Großen<br />
Senats vom 3.3.2005 140 ) hat das Erfordernis der Schuldangemessenheit<br />
der Strafe allerdings eine gewisse Bestätigung<br />
erfahren. Denn der 4. Strafsenat erlaubte eine Abweichung<br />
von einer Absprache nur bei neuen Umständen 141 ,<br />
während es nach § 257c Abs. 4 S. 1 StPO einer Abweichung<br />
nicht entgegensteht, wenn die Umstände bereits zum Zeitpunkt<br />
der Vereinbarung zu Tage lagen, vom Gericht aber<br />
übersehen worden sind.<br />
Es ist abzusehen, dass gerade diese, dem Erfordernis der<br />
Schuldangemessenheit der Strafe Rechnung tragende Neuregelung,<br />
wiederum mit Blick auf das gegenläufige Ziel der<br />
Verständigung Probleme aufwirft. 142 Denn der Vertrauens-<br />
BGHSt 43, 195 keine neuen Umstände zu fordern, ohne deshalb<br />
auch die Art des Bezugspunkts der geänderten Vorstellung<br />
abweichend bestimmen zu wollen.<br />
139 Anders allerdings die Stellungnahmen des Sachverständigen<br />
Dierlamm vom 24.3.2008<br />
(www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse/a06/anhoerungen/<br />
49_Deal/04_Stellungnahmen/Stellungnahme_Dierlamm.pdf),<br />
S. 3 f. sowie (gleich lautend) die Stellungnahme der BRAK<br />
vom März 2009<br />
(www.bundestag.de/bundetag/ausschuesse/a06/anhoerungen/<br />
49_Deal/04_Stellungnahmen/Stellungnahme_Ignor.pdf), S. 3<br />
f., zur Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages<br />
am 25.3.2009, wo die im Text zitierte Formulierung des<br />
Großen Senats („rechtliche Aspekte übersehen“) ohne weiteres<br />
dahingehend interpretiert wird, dass die Rechtsprechung<br />
ein Abweichen von einer Absprache aufgrund einer bloßen<br />
Bewertungsänderung nicht zugelassen habe. Dieser Rechtsprechung<br />
zustimmend wird dann eine gesetzliche Regelung<br />
gefordert, die das Abweichen vom Übersehen „wesentlicher<br />
Umstände“ abhängig macht. Es wird hier kurzerhand so getan,<br />
als seien „Aspekte“ und „Umstände“ gleichbedeutend.<br />
Diese Gleichsetzung findet sich auch sonst, etwa bei Beulke,<br />
Strafprozessrecht, 10. Aufl. 2008, Rn. 396. Insgesamt ist<br />
festzuhalten, dass – soweit ersichtlich – die im Text aufgeworfene<br />
Frage zur Reichweite des Abweichungsrechts auf<br />
der Grundlage der Entscheidung des Großen Senats bislang<br />
eher stiefmütterlich behandelt worden ist. Eine in die Einzelheiten<br />
gehende Analyse würde den Rahmen dieses Beitrags<br />
sprengen.<br />
140 BGHSt (GrS) 50, 40 (50).<br />
141 BGHSt 43, 195 (210); vgl. dazu etwa Ioakimidis, in:<br />
Heghmanns/Scheffler (Hrsg.), Handbuch zum Strafverfahren,<br />
2008, VIII. Rn. 123 ff. Kritisch zu einem Abgehen von der<br />
Rechtsprechung des BGH Meyer-Goßner, ZRP 2004, 187<br />
(189 f.).<br />
142 So nun schon für das neue Recht Meyer-Goßner (Fn. 97),<br />
§ 257c Rn. 26. Vgl. zur Bindungswirkung auch ders., ZRP<br />
2004, 187 (189 f.); Nehm, StV 2007, 549 (551).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
537
Uwe Murmann<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
schutz des Angeklagten wird beträchtlich reduziert. Letztlich<br />
erlaubt jede Schludrigkeit des Gerichts bei der Aktenlektüre<br />
die Lösung von der Verständigung unter Hinweis auf übersehene<br />
Umstände. Das Risiko solcher Nachlässigkeiten wird<br />
zudem in „Abspracheverfahren“ drastisch erhöht: Während<br />
die Vorbereitung auf eine „streitige“ Verhandlung sorgfältige<br />
Aktenlektüre des Gerichts erfordert, scheint nach Auffassung<br />
mancher Richter für eine Absprache schon die Kenntnis der<br />
Anklageschrift auszureichen. 143 Mit Blick auf die Risikoverteilung<br />
zu Lasten des Angeklagten wird man annehmen müssen,<br />
dass die Pflicht zur sorgfältigen Aktenlektüre nicht nur<br />
im Interesse der Rechtspflege besteht, sondern als Ausfluss<br />
der Fürsorgepflicht des Gerichts auch gegenüber dem Angeklagten<br />
(und möglicherweise auch gegenüber durch das Geständnis<br />
belasteten Mitbeschuldigten). Der Streit um Kompensationspflichten<br />
bei Nachlässigkeiten des Gerichts ist<br />
damit vorprogrammiert. 144 Erkennt man den Vertrauensschutz<br />
als tragendes Element jeder Verständigung an, so erfolgt<br />
die Inanspruchnahme dieses Vertrauens durch ein unsorgfältig<br />
arbeitendes Gericht in einem Maße, das den berechtigten<br />
Erwartungshorizont der Beteiligten überschreitet.<br />
Die in § 257c Abs. 4 S. 3 StPO angeordnete Unverwertbarkeit<br />
des Geständnisses wird in diesem Fall als Kompensation<br />
nicht immer ausreichen. 145 Das gilt etwa dann, wenn das<br />
Geständnis weitere Beweismittel erschlossen hat, die nach<br />
überwiegender Auffassung grundsätzlich nicht im Rahmen<br />
einer „Fernwirkung“ dem Verwertungsverbot unterfallen. 146<br />
Hier kommt dann die ausnahmsweise Anerkennung einer<br />
Fernwirkung ebenso in Betracht wie eine Kompensation bei<br />
der Strafhöhe bzw. der Strafvollstreckung.<br />
zudem auch deshalb nicht berechtigt sein, weil die nunmehr<br />
gesetzlich eingeräumte Möglichkeit der Verfahrensbeschleunigung<br />
sogleich zum Anlass genommen werden wird, den<br />
Erledigungsdruck anzupassen. 148 Mit einem Verlassen des<br />
eingeschlagenen Holzwegs ist wohl allenfalls dann zu rechnen,<br />
wenn der politische Preis für die Prinzipienlosigkeit zu<br />
hoch wird, weil das Vertrauen der Bevölkerung in die Strafrechtspflege<br />
schwindet.<br />
IV. Fazit<br />
Die nähere Betrachtung einzelner Vorschriften des neuen<br />
Gesetzes bestätigt dessen grundsätzlichen Mangel, nämlich<br />
das inkompatible Nebeneinander der überkommenen Prozessmaximen<br />
einerseits und der Verständigungsregeln andererseits,<br />
und lässt erahnen, welche Schwierigkeiten in der<br />
Rechtsanwendung drohen. Freilich liegt es in der Logik der<br />
Verständigung, dass diese Friktionen – trotz formell eröffneten<br />
Zugangs – die Revisionsgerichte allenfalls zögerlich<br />
erreichen werden. 147 Der Gesetzgeber hat den Instanzgerichten<br />
das Angebot zur Aushöhlung der Prozessmaximen bei<br />
deren gleichzeitiger verbaler Aufrechterhaltung gemacht. Die<br />
Hoffnung, dass die Instanzgerichte dieses Angebot ausschlagen,<br />
entspricht nicht den bisherigen Erfahrungen und dürfte<br />
143 Fischer, StraFo 2009, 177 (179).<br />
144 Indiskutabel erscheint dagegen die von Saliger, JuS 2006,<br />
8 (10), vorgeschlagene Lösung, bei Verschulden des Gerichts<br />
eine Bindung an die Absprache anzunehmen. Auch ein Fehler<br />
des Gerichts kann dieses nicht dazu verpflichten, ein unrichtiges<br />
Urteil zu fällen (Art. 20 Abs. 3 GG).<br />
145 Klarstellend: Diese Überlegungen bewegen sich im Rahmen<br />
der Logik von Verfahrensverständigungen. Von der<br />
Aufklärungspflicht und dem Schuldprinzip entfernen sie sich<br />
folglich.<br />
146 Überblick bei Murmann (Fn. 21), Rn. 229 ff.<br />
147 Dazu oben II.<br />
148 Vgl. B. Schmitt, GA 2001, 411 (418 f.) Auf das Einsparpotential<br />
der Verständigungsregeln weist auch Harms (Fn. 4),<br />
S. 297 hin: Für eine Verständigung bedürfe es keiner voll<br />
besetzten Strafkammern mehr, ein Einzelrichter sei ausreichend.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
538<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Möglichkeiten zur Entlastung der Berufungskammern – Zugleich eine Kritik der<br />
Annahmeberufung<br />
Von Prof. Dr. Dr. h.c. Karl Heinz Gössel, Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht a.D.,<br />
München<br />
Im ewigen Spannungsverhältnis zwischen Theorie und Praxis<br />
leiden Vorschläge aus der Praxis auch im Strafverfahrensrecht<br />
nicht selten daran, dass z.B. in einseitiger Blickverengung<br />
auf einzelne Fragestellungen die Auswirkungen solcher<br />
Vorschläge auf das gesamte Verfahrensrecht aus Gründen<br />
wirtschaftlicher Effizienz unbeachtet bleiben, wie zuletzt bei<br />
der Gerechtigkeit und Rechtsstaatlichkeit gröblich missachtenden<br />
Einführung einer im Wesentlichen regellosen, außerhalb<br />
der Verfahrensöffentlichkeit stattfindenden und verharmlosend<br />
als „Absprachen“ bezeichneten Mauschelei<br />
allein zur Vermeidung von Arbeit und Kosten, und dies nicht<br />
selten gegen die Interessen des Beschuldigten. 1 Sind derartig<br />
schwerwiegende Verstöße gegen rechtsstaatliche Verfahrensweisen<br />
glücklicherweise sehr selten, so führt aber die<br />
erwähnte Blickverengung doch häufiger dazu, dass die Auswirkungen<br />
auf andere strafverfahrensrechtliche Problemfelder<br />
gar nicht erst erkannt werden: So etwa die rechtswidrigen<br />
Kompetenzverlagerungen vom Richter auf die Polizei bei<br />
einigen Modellen des Beschleunigten Verfahrens 2 und weiter<br />
auch bei der Wiederaufnahme des Verfahrens gegen einen<br />
Strafbefehl, bei der ungeregelt geblieben ist, ob im wiederaufgenommenen<br />
Verfahren entweder nach § 408 StPO oder<br />
nach § 411 StPO zu verfahren ist oder ob das Verfahren<br />
durch den Wiederaufnahmebeschluss nach § 370 Abs. 2 StPO<br />
in das normale Verfahren überführt wird. Gleiches dürfte<br />
auch für die mit dem Ziel der Entkriminalisierung betriebenen<br />
Abschaffung der Straftatkategorie der Übertretungen und<br />
folglich auch des Strafverfügungsverfahrens gelten; Näheres<br />
dazu unten III.<br />
In diesem Zusammenhang ist auch die so genannte Annahmeberufung<br />
(§ 313 StPO) zu nennen, die durch das Gesetz<br />
zur Entlastung der Rechtspflege vom 11.1.1993 (BGBl. I<br />
S. 50) eingeführt wurde. Leidet auch sie durchaus an einigen<br />
der soeben genannten Mängel, die Vorschlägen aus der Praxis<br />
anhaften können, so dürfte sich dieses Institut doch vor<br />
allem dadurch kennzeichnen lassen, dass dessen negative<br />
Auswirkungen, insbesondere dessen Systemwidrigkeit (vgl.<br />
dazu unten I.), mit einer äußerst geringen praktischen Bedeutung<br />
einhergehen (unten II.): Die möglichst baldige Abschaffung<br />
der Annahmeberufung dürfte sich deshalb empfehlen,<br />
wie aber auch die Einführung einer neuen Verfahrensart für<br />
Bagatelldelikte, mit der das vom Gesetzgeber mit der Einführung<br />
der Annahmeberufung verfolgte Ziel einer Steigerung<br />
der Effizienz der Strafverfolgung durch Entlastung der Landgerichte<br />
3 besser erreicht werden können dürfte (unten III.).<br />
1 Näheres dazu z.B. bei Gössel, in: Weßlau u.a. (Hrsg.), Festschrift<br />
für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag, 2008, S. 495.<br />
2 Näheres dazu bei Gössel, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-<br />
Scheerer/Hilger/Ignor (Hrsg.), Löwe-Rosenberg, Die Strafprozessordnung<br />
und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 7, 26. Aufl.<br />
2009, Vor § 417 Rn. 12 ff., 22.<br />
3 BT-Drs. 12/1217, S. 38.<br />
I. Rechtliche Mängel der Annahmeberufung<br />
Die Unterscheidung zwischen der Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs<br />
und dessen Begründetheit ist eine ausnahmslos geltende<br />
Regel auch des Rechtsmittelrechts: Erst die Zulässigkeit<br />
eines Rechtsmittels, von der Statthaftigkeit über die<br />
Rechtsmittelberechtigung bis hin zur Wahrung von Form und<br />
Frist, eröffnet den Weg zur Prüfung der „Erfolgsaussicht“ des<br />
jeweiligen Rechtsmittels 4 und damit einer inhaltlichen Nachprüfung<br />
dahingehend, ob die je angefochtene Entscheidung<br />
aufrechterhalten werden kann oder aber aufzuheben ist. Nun<br />
verlangt aber das Gesetz ausdrücklich als Voraussetzung der<br />
Zulässigkeit der Berufung deren Annahme (so § 313 Abs. 1<br />
S. 2 StPO), die ihrerseits voraussetzt, dass dieses Rechtsmittel<br />
„nicht offensichtlich unbegründet ist“ (§ 313 Abs. 2<br />
StPO): Damit aber hat der Gesetzgeber den grundlegenden<br />
Unterschied zwischen Zulässigkeit und Begründetheit von<br />
Rechtsmitteln aufgehoben und die Begründetheit (die Unbegründetheit<br />
sei nun offensichtlich oder nicht), zur Voraussetzung<br />
der Zulässigkeit erhoben – wenn damit zugleich der<br />
Hoffnung Ausdruck gegeben wird, „der Begriff der offensichtlichen<br />
Unbegründetheit“ sei „im Hinblick auf die zu<br />
§ 349 Abs. 2 StPO bestehende langjährige Rechtspraxis soweit<br />
konkretisiert und präzisiert, daß mit einer einheitlichen<br />
Zulassungspraxis der Berufungskammern gerechnet werden“ 5<br />
könne, so offenbart der Gesetzgeber damit ein weitgehendes<br />
Unverständnis nicht nur der für das gesamte Rechtsbehelfsrecht<br />
grundlegenden Begriffe der Zulässigkeit und der Begründetheit,<br />
sondern auch der sich daraus ergebenden Konsequenzen<br />
für das Verhältnis zwischen der Zulässigkeitsvoraussetzung<br />
der Berufungsannahme in § 313 StPO und der<br />
Zulässigkeit der Berufung als Voraussetzung der Zulässigkeit<br />
einer Sprungrevision 6 (§ 335 Abs. 1 StPO). Hatte der Gesetzgeber<br />
ursprünglich diese Fragestellung durchaus gesehen und<br />
durch die ersatzlose Streichung des § 335 StPO zu lösen<br />
versucht, so hat er trotz der Einführung des § 313 StPO im<br />
Laufe des Gesetzgebungsverfahrens dennoch das Institut der<br />
Sprungrevision in § 335 StPO beibehalten, wobei indessen<br />
die Problematik des Verhältnisses beider Vorschriften zueinander<br />
übersehen 7 wurde. Damit hat der Gesetzgeber selbst<br />
die Grundlage zu jenem bekannten Streit darüber gelegt, ob<br />
die Zulässigkeit der Sprungrevision in den Fällen des § 313<br />
Abs. 1 StPO von der Annahme der Berufung nach § 313<br />
Abs. 2 StPO abhängig ist. Auch wenn dieser Streit in der<br />
Rechtsprechung unter teilweiser Zustimmung des Schrifttums<br />
inzwischen überwiegend dahingehend als entschieden gelten<br />
kann, dass § 335 Abs. 1 StPO unter „Zulässigkeit“ stets<br />
„Statthaftigkeit“ versteht und also die Zulässigkeit (Statthaf-<br />
4 Vgl. dazu BT-Drs. 12/3832, S. 41.<br />
5 BT-Drs. 12/3832, S. 41.<br />
6 Rieß, in: Albrecht u.a. (Hrsg.), Festschrift für Günther Kaiser<br />
zum 70. Geburtstag, 1998, S. 1461 (1476 f.).<br />
7 Meyer-Goßner, NStZ 1998, 19 (20).<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
539
Karl Heinz Gössel<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
tigkeit) der Sprungrevision die Annahme der Berufung nicht<br />
voraussetzt, so schwelt dieser Streit 8 doch weiter, der durch<br />
den Verzicht entweder auf die Annahmeberufung (besser)<br />
oder aber auf die Sprungrevision leicht zu vermeiden gewesen<br />
wäre, hätte der Gesetzgeber ihn nur bedacht.<br />
Neben dieser systemwidrigen „Vermengung von Zulässigkeit<br />
und Begründetheit“ 9 ist eine weitere zu beklagen: Die<br />
Verbindung der dem Rechtsmittel der Revision eigenen<br />
Überprüfung der angefochtenen Entscheidung mit der auf<br />
eine völlige Neuverhandlung angelegten Berufung, die auf<br />
eine Überprüfung der mit diesem Rechtsmittel angelegten<br />
Entscheidung auf irgendwelche Verstöße gegen materiellrechtliche<br />
oder prozessuale Vorschriften gerade verzichtet.<br />
Während Prüfungsgrundlagen der Revision „ausschließlich<br />
die Urteilsgründe und die mit der Verfahrensrüge geltend<br />
gemachten und mit Tatsachen belegten Verfahrensumstände“<br />
10 bilden, wird der Gegenstand des Berufungsverfahrens<br />
ausschließlich durch die Anklage in der Form des Eröffnungsbeschlusses<br />
bestimmt und begrenzt. 11 Die von § 313<br />
Abs. 2 StPO verlangte inhaltliche Überprüfung des Rechtsmittels<br />
der Berufung auf seine „offensichtliche Unbegründetheit“<br />
im schriftlichen Beschlussverfahren (§ 322a StPO) setzt<br />
nun aber eine inhaltliche Überprüfung der angefochtenen<br />
Entscheidung auf materiellrechtliche wie verfahrensrechtliche<br />
Fehler voraus, die diesem „Beschlussverfahren strukturell<br />
einen anderen Charakter als das normale Berufungsverfahren“<br />
12 verleiht; auch hier lässt die amtliche Begründung 13<br />
nicht erkennen, dass der Gesetzgeber diese Problematik bedacht<br />
hätte. Dieser schon deshalb evidente „legislatorische<br />
Mißgriff“ 14 führt zudem zu einer erheblichen Beschränkung<br />
der mit dem Rechtsmittel verfolgten Rechtsschutzinteressen<br />
des Berufungsführers. Über die Annahme der Berufung nach<br />
§ 313 Abs. 2 StPO entscheidet nach § 76 Abs. 1 GVG allein<br />
der Vorsitzende der Kleinen Strafkammer durch Beschluss<br />
(§ 322a S. 2 StPO) außerhalb der Hauptverhandlung 15 im<br />
Rahmen einer unsicheren Prognose, der zwar einer Begründung<br />
bedarf (argumentum e contrario; § 34 StPO), die aber<br />
im Hinblick auf die in § 322a S. 2 StPO ausdrücklich angeordnete<br />
Unanfechtbarkeit im Wesentlichen ohne Bedeutung<br />
ist und allenfalls einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung<br />
auf die Verfassungsbeschwerde des Betroffenen standhalten<br />
muss – auf die willkürlicher Entscheidung entgegenstehenden<br />
Regeln des § 349 Abs. 2 StPO, der dem § 313 StPO als Vorbild<br />
dient, wird damit verzichtet: Weder ist ein dahingehender<br />
Antrag der Staatsanwaltschaft Verwerfungsvoraussetzung<br />
noch bedarf es einer berufsrichterlichen Kollegialentscheidung<br />
auf den sicheren Grundlagen des mit der Revision ange-<br />
8 Vgl. zu diesem Streit z.B. Kuckein, in: Hannich (Hrsg.),<br />
Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 6. Aufl.<br />
2008, § 335 Rn. 16<br />
9 So treffend Rieß (Fn. 6), S. 1465.<br />
10 Rieß (Fn. 6), S. 1466.<br />
11 Gössel, JR 1982, 270; vgl. dazu schon RGSt 62, 130 (132).<br />
12 Fezer, NStZ 1995, 265 (267).<br />
13 BT-Drs. 12/3832, S. 41.<br />
14 So zutreffend Rieß (Fn. 6), S. 1467.<br />
15 Gössel (Fn. 2), Bd. 7, 25. Aufl. 2003, § 322a Rn. 8.<br />
fochtenen Urteils oder der formgerecht erhobenen Verfahrensrügen,<br />
wie in § 122 Abs. 1 GVG für die Verwerfung<br />
einer Revision 16 als offensichtlich unbegründet vorgesehen.<br />
II. Die praktische Bedeutungslosigkeit der Annahmeberufung<br />
Neben den soeben unter I. erwähnten schwerwiegenden Mängeln<br />
der Annahmeberufung spricht für deren Abschaffung<br />
überdies, dass das vom Gesetzgeber mit der Einführung dieses<br />
Rechtsinstituts verfolgte Ziel nicht erreicht wird. Erstrebt<br />
wurde „eine Entlastung der Strafjustiz […] im Hinblick auf<br />
die Notwendigkeit, rasch personelle Kapazitäten“ 17 zum<br />
„Aufbau einer rechtsstaatlichen Justiz in den neuen Ländern“<br />
18 freizusetzen. Dass diese im Rechtsmittelzug zu erreichende<br />
Entlastung der Landgerichte ausgeblieben ist, konnte<br />
schon den diesbezüglichen statistischen Daten der Rechtspflegestatistik<br />
für die Jahre 1994 bis 2000 entnommen 19 werden,<br />
zeigt sich indessen unmittelbar deutlich in der amtlichen<br />
Rechtspflegestatistik des Statistischen Bundesamtes 20 seit<br />
dem Jahre 2002, welche die genauen Zahlen der nicht angenommenen<br />
und durch Beschluss nach §§ 313 Abs. 2, 322a<br />
StPO verworfenen Annahmeberufungen ausweist.<br />
Allein schon die Zahl der erledigten und nach § 313 StPO<br />
eingeleiteten Berufungen und deren prozentualer Anteil an<br />
allen erledigten Berufungsverfahren zeigt die geringe praktische<br />
Bedeutung der Annahmeberufung auf: Zunächst von<br />
544 (0,99%) im Jahre 2002 kontinuierlich auf 355 (0,63%)<br />
im Jahre 2005 absinkend, ist sie nunmehr ebenso kontinuierlich<br />
bis zum Jahre 2008 wieder auf 758 (1,39%) angewachsen.<br />
Trotz dieser in den letzten Jahren zunehmenden Zahlen<br />
dürfte dies kaum dazu berechtigen, die Annahmeberufung für<br />
eine bedeutsame praktische Entlastung zu halten: Durchschnittlich<br />
wird jedes der im Jahre 2008 bestehenden 116<br />
Landgerichte 21 nur um etwa 6,5 Verfahren entlastet. Selbst<br />
wenn man darin aber einen Vorteil der Annahmeberufung<br />
erblicken wollte, bleibt doch zu berücksichtigen, dass es<br />
allein die nichtangenommenen und sogleich durch Beschluss<br />
zu verwerfenden Annahmeberufungen sind, die zu einer<br />
Entlastung führen können – und daran fehlt es nach den der<br />
Tabelle 2 (unten S. 541) zu entnehmenden Daten über die<br />
tatsächlich nach §§ 313 Abs. 2; 322a StPO verworfenen Berufungen.<br />
Seit dem Jahre 2003 (nach einem zunächst geringfügigen<br />
Anstieg vom Jahre 2002 auf das Jahr 2003) sind die<br />
Zahlen der nach § 313 Abs. 2 StPO verworfenen Berufungen<br />
von 537 (0,96% aller erledigten Berufungsverfahren) kontinuierlich<br />
auf 375 (0,69%) im Jahre 2008 abgesunken: Im<br />
16 Gössel (Fn. 15), § 313 Rn. 2; Rieß (Fn. 6), S. 1467.<br />
17 BT-Drs. 12/1217, S. 37.<br />
18 BT-Drs. 12/1217, S. 19.<br />
19 Vgl. dazu Gössel (Fn. 15), § 313 Rn. 3 f.<br />
20 Fachserie 10, Reihe 2.3 Rechtspflege Strafgerichte, Tabellenteil<br />
5.1 und 5.2 (vor dem Landgericht in der Berufungsinstanz<br />
erledigte Verfahren).<br />
21 Rechtpflegestatistik des Statistischen Bundesamtes, Fachserie<br />
10, Reihe 1, Ausgewählte Zahlen für die Rechtspflege<br />
2008, Tabellenteil 1, S. 9. Angaben über die Zahl der Kleinen<br />
(Berufungs-)Strafkammern weist die Statistik nicht aus.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
540<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Möglichkeiten zur Entlastung der Berufungskammern – Zugleich eine Kritik der Annahmeberufung<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Durchschnitt wird damit jedes der im Jahre 2008 bestehenden<br />
116 Landgerichte 22 durch etwa drei Verfahren „entlastet“.<br />
Dass die Zahl der entlastenden Verwerfungen nach § 313<br />
Abs. 2 StPO trotz einer geringfügig steigenden Zahl der Annahmeberufungen<br />
zurückgegangen ist, dürfte seine Erklärung<br />
in den leicht steigenden Zahlen der Erledigung der Berufungsverfahren<br />
durch Urteil (von 49,10% im Jahre 2002 auf 50,43%<br />
im Jahre 2008) und durch Zurücknahme der Berufung (von<br />
35,81% im Jahre 2002 auf 36,54% im Jahre 2008) finden.<br />
Tab. 1: Erledigte Berufungen im Offizialverfahren<br />
Jahr Sa. § 313 Abs. 2 StPO: n %<br />
2002 54.976 544 0,99<br />
2003 56.159 523 0,93<br />
2004 56.980 439 0,77<br />
2005 56.708 355 0,63<br />
2006 56.380 486 0,86<br />
2007 54.102 683 1,26<br />
2008 54.544 758 1,39<br />
2002-08 389.849 3.788 0,97<br />
Tab. 2: Art der Erledigung der Berufungen im Offizialverfahren<br />
durch % von durch % von durch Verwerfung % v.<br />
Jahr Summa: Urteil: n Sa. Zurücknahme: n Sa. nach § 313 Abs. 2 Sa.<br />
2002 54.976 26.995 49,1 19.688 35,81 501 0,91<br />
2003 56.159 28.042 49,93 19.642 34,98 537 0,96<br />
2004 56.980 28.476 49,98 19.743 34,65 536 0,94<br />
2005 56.708 28.310 49,92 19.686 34,71 473 0,83<br />
2006 56.380 28.067 49,78 19.822 35,16 490 0,87<br />
2007 54.102 27.164 50,21 19.005 35,13 400 0,74<br />
2008 54.544 27.509 50,43 19.931 36,54 375 0,69<br />
2002-08 389849 194563 49,91 137517 35,27 3312 0,85<br />
III. Entlastung durch Einführung eines Verfahrens für<br />
Bagatelldelikte<br />
Mit der Annahmeberufung hat der Gesetzgeber ein mit der<br />
Systematik der strafprozessualen Rechtsbehelfsregelungen<br />
unvereinbares Institut geschaffen, welches zudem das Recht<br />
des Berufungsführers auf eine angemessene Kontrolle des ihn<br />
belastenden Urteils durch eine neue Hauptverhandlung unvertretbar<br />
beeinträchtigt – eine Kontrolle, die auch durch<br />
§ 33a StPO nicht ausreichend gewährleistet ist und durch eine<br />
unanfechtbare Entscheidung eines einzelnen Richters, de<br />
facto ohne (bis auf die verfassungsgerichtliche) Willkürkontrolle,<br />
verhindert 23 wird. Dies allein schon sollte den Gesetzgeber<br />
zur alsbaldigen Abschaffung der Annahmeberufung<br />
veranlassen, dies umso mehr, als der mit der Einführung<br />
dieses Instituts erstrebte Entlastungseffekt ausgeblieben ist.<br />
Statt dessen sollte versucht werden, das richtige Ziel einer<br />
Entlastung der Rechtsmittelgerichte auf eine mit der Systematik<br />
des deutschen Strafverfahrensrechts vereinbare Weise<br />
unter Verzicht auf unvertretbare Beeinträchtigungen der<br />
Rechtsmittelführer zu erreichen: Durch die Einführung einer<br />
neuen besonderen Verfahrensart für Bagatelldelikte, die hier<br />
nur in groben Strichen skizziert 24 werden kann.<br />
22 S. Fn. 21.<br />
23 Vgl. dazu Rieß (Fn. 6), S. 1473.<br />
24 Vgl. dazu schon meinen Vorschlag in meinem Gutachten C<br />
zum 60. DJT 1994 in Münster, S. C 37 ff.<br />
Zunächst sei daran erinnert, dass die mit dem Wegfall der<br />
Straftatkategorie der „Übertretungen“ beabsichtigte Entkriminalisierung<br />
auch in ihr Gegenteil verkehrt wurde: Wenn<br />
auch viele dieser Übertretungen als Ordnungswidrigkeiten zu<br />
bloßem Ordnungsrecht herabgestuft wurden, wurde aber doch<br />
ein nicht unerheblicher Teil zu Vergehen heraufgestuft, wie<br />
z.B. der Mundraub (§ 370 Abs. 1 Nr. 5 a.F. StGB). Damit<br />
wurde zugleich das für die Bagatellkriminalität der Übertretungen<br />
vorgesehene vereinfachte Strafverfügungsverfahren<br />
gegenstandslos, in dem der Strafrichter ohne notwendige<br />
Beteiligung der Staatsanwaltschaft und ohne Hauptverhandlung<br />
u.a. eine Strafe festsetzen, das Verfahren einstellen oder<br />
auch durch Strafbefehl entscheiden konnte (§ 413 a.F. StPO).<br />
Mit dem Wegfall der Übertretungen entstand nicht nur eine<br />
zu große Lücke zwischen der niedrigsten Straftatkategorie<br />
des Vergehens und bloßem Ordnungsunrecht, belastete vielmehr<br />
die Justiz durch den Wegfall des vereinfachten Strafverfügungsverfahrens<br />
damit, auch Bagatellstraftaten grundsätzlich<br />
im normalen Strafverfahren zu verfolgen, wenn auch<br />
die Möglichkeit einer Einstellung aus Opportunitätsgründen<br />
erhalten blieb und auch die Verfolgung im Strafbefehlsverfahren<br />
möglich wurde. Gleichwohl dürfte das alte Strafverfügungsverfahren,<br />
wenn auch seine Wiedereinführung nicht<br />
empfehlenswert erscheint, zur Ausfüllung der erwähnten<br />
Lücke zur Einführung eines modernen Verfahrens zur Behandlung<br />
der Bagatellkriminalität anregen.<br />
Zur Einführung eines derartigen Verfahrens wird zunächst<br />
eine materiellrechtliche Bestimmung von kriminellem Bagatellunrecht<br />
als einer dritten Straftatkategorie (§ 12 StGB)<br />
notwendig sein, die formal an eine Höchststrafdrohung von<br />
bis zu etwa 30, höchstens aber 90 Tagessätzen Geldstrafe<br />
(wegen der Grenze des § 32 Abs. 2 Nr. 5 lit. a BZRG) anknüpfen<br />
könnte, die inhaltlich von Art, Ausmaß und Intensität der<br />
jeweiligen Rechtsgutsbeeinträchtigung abhängig gemacht<br />
werden könnte, z.B. also etwa bei Straftaten gegen materielle<br />
Rechtsgüter von einer Schadenshöhe von etwa 50 €.<br />
Verfahrensrechtlich könnten solche Straftaten aufgrund<br />
einer Hauptverhandlung mit einer Strafverfügung abgeschlossen<br />
werden, die mit ausdrücklicher Zustimmung des<br />
Beschuldigten nach dessen richterlicher Anhörung auch im<br />
schriftlichen Verfahren als Beschluss ergehen kann. Gegen<br />
diese Strafverfügung sollte allein, dem Vorbild der §§ 79 ff.<br />
OWiG entsprechend, die Rechtsbeschwerde zum Strafsenat<br />
am Oberlandesgericht statthaft sein, wodurch eine Entlastung<br />
der Landgerichte erreicht werden und dennoch deshalb keine<br />
Mehrbelastung der Strafsenate entstehen dürfte, weil diese<br />
schon heute mit Revisionen gegen Berufungsurteile auch in<br />
Bagatellsachen ebenso befasst sind wie mit entsprechenden<br />
Sprungrevisionen gegen amtsgerichtliche Entscheidungen.<br />
§§ 410 Abs. 3 und 373a StPO sollten entsprechend anwendbar<br />
sein. Endlich sollte dem Bagatellcharakter dieser Straftaten<br />
auch registerrechtlich eine gegenüber § 46 BZRG verkürzte<br />
Tilgungsfrist von zwei Jahren Rechnung getragen<br />
werden – entgegen § 45 Abs. 2 BZRG mit realer Tilgung.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
541
Die gescheiterte Reform des reformierten Strafprozesses<br />
Liberale Prozessrechtslehre zwischen Paulskirche und Reichsgründung*<br />
Von Privatdozent Dr. Arnd Koch, Augsburg<br />
I. Einführung<br />
Im Dezember 1918, wenige Monate vor seinem Tod, befasste<br />
sich Franz v. Liszt mit den Folgen der November-Revolution<br />
für das Strafrecht und Strafverfahrensrecht. Der Moment für<br />
eine „folgerichtige Durchführung des Anklageprozesses“ sei<br />
nunmehr gekommen, „die Zeit der Kompromisse vorüber“.<br />
Überall, so v. Liszt weiter, sei „mit den Resten des inquisitorischen<br />
Prinzips aufzuräumen“. 1<br />
v. Liszt steht mit seinen Forderungen in einer Traditionslinie<br />
zu Autoren, welche die vor 130 Jahren in Kraft getretene<br />
Reichsstrafprozessordnung als unvollkommenes, auf halbem<br />
Wege stehen gebliebenes Reformwerk betrachteten. 2 Entgegen<br />
einem verbreiteten Missverständnis wurde der Inquisitionsprozess<br />
nicht durch den reformierten Strafprozess abgelöst.<br />
3 Das Ergebnis der Verfahrensreformen des 19. Jahrhunderts<br />
lässt sich vielmehr, so Ignor, als „reformierter Inquisitionsprozess“<br />
charakterisieren. 4<br />
Der folgende Beitrag skizziert Entstehung, Grundstruktur<br />
und Alternativen dieses bis in die Gegenwart gültigen Verfahrensmodells<br />
(unten I.). Er erinnert an die strafprozessuale<br />
Reformdiskussion der Jahrzehnte zwischen Paulskirche und<br />
Reichsgründung (unten II.). Hierbei wird deutlich, dass sich<br />
liberale Prozessualisten wie Julius Glaser 5 , Rudolf v. Gneist 6 ,<br />
Carl Joseph Anton Mittermaier 7 oder Heinrich Albert Zacha-<br />
* Ich danke meiner Mitarbeiterin, Frau cand. iur. Sarah<br />
Schmitz, für ihre wertvolle Unterstützung bei der Fertigstellung<br />
dieses Beitrages.<br />
1 Sämtliche Zitate in v. Liszt, JW 1918, 786. Vgl. auch ders.,<br />
Die Reform des Strafverfahrens, 1906, S. 36: „Dieses stete<br />
Zurückgreifen auf die Protokolle, dieses Kleben an den Ergebnissen<br />
des Vorverfahrens ist der Krebsschaden unserer<br />
heutigen Hauptverhandlung“; hierzu und zu weiteren Stimmen<br />
unmittelbar nach Ende des Ersten Weltkrieges Herrmann,<br />
Die Reform der deutschen Hauptverhandlung nach<br />
dem Vorbild des anglo-amerikanischen Strafverfahrens,<br />
1971, S. 83 ff.<br />
2 Herrmann (Fn. 1), S. 60 ff., 72 ff.<br />
3 Missverständlich etwa Rüping/Jerouschek, Grundriss der<br />
Strafrechtsgeschichte, 5. Aufl. 2007, Rn. 243.<br />
4 Ignor, Geschichte des Strafprozesses in Deutschland 1532-<br />
1846, 2002, S. 16; auch Vormbaum, Einführung in die moderne<br />
Strafrechtsgeschichte, 2009, S. 92.<br />
5 Zu Julius Glaser (1831-1885): Kleinheyer/Schröder, Deutsche<br />
und Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten,<br />
5. Aufl. 2008, S. 499.<br />
6 Zu Rudolf v. Gneist (1816-1895): Hahn, Rudolf von Gneist,<br />
1995; ders. (Hrsg.), Briefwechsel Karl Josef Anton Mittermaier<br />
– Rudolf von Gneist, 2000; Kleinheyer/Schröder<br />
(Fn. 5), S. 161 ff.<br />
7 Zu Carl Joseph Anton Mittermaier (1787-1867): Best/Weege,<br />
Biographisches Handbuch der Abgeordneten der Frankfurter<br />
Nationalversammlung 1848/49, 1998, S. 240 f.; Engeriae<br />
8 nicht als Ahnherren unseres heutigen Strafverfahrens<br />
vereinnahmen lassen; vielmehr zeigten sie in aller Deutlichkeit<br />
die Gebrechen auf, an denen der deutsche Strafprozess<br />
bis heute laboriert. 9<br />
II. Die Etablierung des sog. reformierten Strafprozesses<br />
nach 1848<br />
1. Grundstruktur des reformierten Strafprozesses<br />
Die Ereignisse des Jahres 1848 gaben den Anstoß für eine<br />
grundlegende, aus vormärzlicher Perspektive geradezu „revolutionäre“<br />
Umwälzung des Strafverfahrensrechts. 10 Waren<br />
zuvor sämtliche Versuche einer umfassenden Reform gescheitert,<br />
erließen die deutschen Partikularstaaten nunmehr in<br />
rascher Abfolge provisorische Einführungsgesetze oder vollständige<br />
Strafprozessordnungen, die einen öffentlich-mündlichen<br />
Anklageprozess sowie zumeist das Geschworenengericht<br />
fest schrieben. 11 In Bayern und Preußen gelang es trotz<br />
umfassender Vorarbeiten nicht, ein landeseinheitliches Prozessrecht<br />
zu verabschieden. Während in den dortigen linksrheinischen<br />
Territorien weiterhin der Code d´Instruction<br />
hausen, in: Ders./Kohnle (Hrsg.), Gelehrte in der Revolution<br />
– Heidelberger Abgeordnete in der deutschen Nationalversammlung<br />
1848/49, 1998, S. 93 ff.; Hettinger, ZRG GA 107<br />
(1990), 433; Koch, ZNR 22 (2000), 167; Küper (Hrsg.), Carl<br />
Joseph Anton Mittermaier, 1988; Moritz/K.-P. Schroeder<br />
(Hrsg.), Carl Joseph Anton Mittermaier, 2009; K.-P. Schroeder,<br />
JA 2009, 433.<br />
8 Zu Heinrich Albert Zachariae (1806-1875): Bandemer,<br />
Heinrich Albert Zachariae, 1985; Best/Weege (Fn. 7), S. 369;<br />
Kleinheyer/Schröder (Fn. 5), S. 545.<br />
9 Zur Kritik, auch unter Einbeziehung historischer Aspekte,<br />
Schünemann, ZStW 114 (2002), 1; ders., in: Schüler-Springorum<br />
(Hrsg.), Festschrift für Hisao Kato, 2008, S. 49.<br />
10 Zur Reformdiskussion im Vormärz umfassend Ignor<br />
(Fn. 4), S. 231 ff.; zu den strafprozessualen Bestimmungen in<br />
der Frankfurter Reichsverfassung Laufs, Recht und Gericht<br />
im Werk der Paulskirche, 1978, S. 29 ff.; Limbach, Das<br />
Strafrecht der Paulskirchenverfassung, 1995, S. 37 ff.;<br />
Urban, Die Stellung der Paulskirche zu Gerichtsverfassung<br />
und Strafverfahren, 1946.<br />
11 Detaillierte Nachweise zur Partikulargesetzgebung sowie<br />
zur zeitgenössischen Literatur bei Binding, Grundriß des<br />
Strafproceßrechts, 1881, S. 15 und Glaser, in: v. Holtzendorff<br />
(Hrsg.), Handbuch des deutschen Strafprozessrechts,<br />
Bd. 1, 1879, S. 69 ff. Die Gesetzgebungen sind gesammelt<br />
bei Haeberlin, Sammlung der neuen deutschen Strafprocessordnungen,<br />
1852 und Sundelin, Sammlung der neuen deutschen<br />
Gesetze über Gerichtsverfassung und Strafverfahren,<br />
1861. Einzig in Schaumburg-Lippe, Lippe-Detmold, Mecklenburg-Strelitz<br />
und Mecklenburg-Schwerin blieb der gemeinrechtliche<br />
Inquisitionsprozess bis zum Inkrafttreten der<br />
Reichsstrafprozessordnung in Geltung.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
542<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Die gescheiterte Reform des reformierten Strafprozesses<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Criminelle Anwendung fand, blieben in den übrigen Landesteilen<br />
die unmittelbar nach 1848 erlassenen Einführungsgesetze<br />
bis 1879 die maßgebliche Rechtsgrundlage. 12<br />
Trotz der Vielzahl der zwischen 1848 und 1869 erlassenen<br />
Verfahrensgesetze entstand, ungeachtet aller Divergenzen<br />
in Einzelfragen, ein gemeinsamer Grundtyp des reformierten<br />
deutschen Strafprozesses; die Rechtseinheit auf dem<br />
Gebiet des Strafverfahrens überdauerte insofern den Wegfall<br />
des gemeinrechtlichen Inquisitionsprozesses. Die Gesetzgeber<br />
rezipierten das aus dem linksrheinischen Deutschland<br />
vertraute, zudem kodifizierte und wissenschaftlich bearbeitete<br />
französisch-rheinische Prozessrecht; nicht ernsthaft in<br />
Erwägung gezogen wurde hingegen die Etablierung eines<br />
kontradiktorischen Verhandlungsmodells nach englischem<br />
Vorbild. 13 Das Ergebnis war im Urteil der Zeitgenossen ein<br />
Verfahren, das mit der „accusatorischen Form eine öffentlich<br />
mündliche Hauptverhandlung und die Einrichtung der<br />
Schwurgerichte [verband]“ 14 . Als „akkusatorisch“ galt der<br />
reformierte Prozess, weil die Anklageerhebung durch ein<br />
besonderes Organ, die Staatsanwaltschaft, erfolgte. Die Pflicht<br />
des Richters, „alle seine Kräfte aufzubieten“, um die materielle<br />
Wahrheit unabhängig vom Parteivorbringen zu ermitteln,<br />
blieb unangetastet. 15 Entsprechend akzentuierte das<br />
Schrifttum die Kontinuität zum gemeinrechtlichen Prozess<br />
und erblickte im Untersuchungsprinzip die fortgeltende<br />
Grundmaxime des Strafverfahrens; lediglich „Ausartungen“,<br />
wie die Herabwürdigung des Angeklagten zum Gegenstand<br />
zwangsweiser Untersuchung, seien durch die Reformen beseitigt<br />
worden. 16 Ausnahmslos normierten die neuen Verfahrensgesetze<br />
die Prinzipien der Öffentlichkeit und Mündlichkeit.<br />
Die Gerichtstüren standen grundsätzlich allen Erwach-<br />
12 Für Preußen: „Verordnung vom 3. Januar 1849 über die<br />
Einführung des mündlichen und öffentlichen Verfahrens mit<br />
Geschworenen in Untersuchungssachen“ (bei Haeberlin<br />
[Fn. 11] S. 183 ff.), modifiziert durch das „Gesetz vom<br />
3. Mai 1852 betreffend die Zusätze zu der Verordnung vom<br />
3. Januar 1849“ (ebenda, S. 232 ff.); für Bayern: „Gesetz<br />
vom 10. November 1848 die Abänderung des zweiten Theiles<br />
des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betreffend. Gesetz<br />
über die Schwurgerichte“ (ebenda, S. 233 ff.). Die Weiterarbeit<br />
an einem 1870 vorgelegten bayerischen Reformentwurf<br />
wurde aufgrund der sich anbahnenden Rechtsvereinheitlichung<br />
in Deutschland eingestellt.<br />
13 Zu den Gründen Vormbaum (Fn. 4), S. 89; Wohlers, Entstehung<br />
und Funktion der Staatsanwaltschaft, 1994, S. 132 ff.<br />
14 Stemann, GS 5 (1853), 211.<br />
15 Bayern 1848, Art. 141; vgl. Küper, Die Richteridee der<br />
Strafprozessordnung und ihre geschichtlichen Grundlagen,<br />
1967, S. 195 ff.<br />
16 Hinsichtlich des mit „Anklage-Prozess“ überschriebenen<br />
§ 1 der preußischen VO vom 3. Januar 1849: Stenglein, Darstellung<br />
des Preussischen Strafverfahrens, 1858, S. 9 ff.;<br />
v. Tippelskirch, GA 2 (1854), 27; weitere Nachweise zum<br />
„Inquisitionsprozess in akkusatorischer Form“ Küper (Fn. 7),<br />
S. 195 ff. sowie Haas, Strafbegriff, Staatsverständnis und<br />
Prozessstruktur, 2008, S. 111 ff.<br />
senen offen; den im Vormärz vieldiskutierten Ausschluss von<br />
Frauen kannte allein die österreichische Strafprozessordnung<br />
von 1853. 17 In den gemeinsam mit der öffentlich-mündlichen<br />
Hauptverhandlung eingeführten Schwurgerichten hatten die<br />
Geschworenen aufgrund freier Beweiswürdigung über die<br />
ihnen vom Gerichtspräsidenten vorgelegten Fragen zu befinden.<br />
Die Befugnis des Berufsrichters, „nach seiner freien, aus<br />
dem Inbegriffe der vor ihm erfolgten Verhandlung geschöpften<br />
Überzeugung zu entscheiden“ blieb dagegen grundsätzlich<br />
auf Gerichte unterer und mittlerer Ordnung beschränkt. 18<br />
Die Verfahrensreform ließ das Vorverfahren weitgehend<br />
unberührt; das neue öffentlich-mündliche Hauptverfahren<br />
wurde mit diesem verbunden, „wie man einem alten Gebäude<br />
ein neues Stockwerk aufsetzt“ 19 . Die preußische und bayerische<br />
Gesetzgebung erklärten insofern die grundsätzliche<br />
Fortgeltung der Criminalordnung von 1805 bzw. des Strafgesetzbuchs<br />
von 1813. 20 Die Untersuchungshandlungen fanden<br />
weiterhin unter Ausschluss des Verdächtigen und der Öffentlichkeit<br />
statt. Obwohl die neuen Verfahrensgesetze körperlichen<br />
Zwang, Drohungen und Versprechungen untersagten,<br />
blieb es das Ziel des richterlichen Verhörs, den auf sich allein<br />
gestellten Verdächtigen zu einem Geständnis zu bewegen.<br />
Entsprechend dem Inquisiten des gemeinen Strafverfahrens<br />
stand dem Verdächtigen des reformierten Prozesses kein<br />
Schweigerecht zu. Der Untersuchungsrichter hatte ihn zu<br />
Beginn des Verhörs zu ermahnen, „bestimmt, deutlich und<br />
der Wahrheit gemäß“ zu antworten. 21 Verweigerte er die<br />
Mitwirkung, so waren ihm die nachteiligen Folgen seines<br />
Verhaltens vor Augen zu führen. Als weiteres Druckmittel<br />
17 Sachliche Einschränkungen bestanden neben zu erwartenden<br />
„Verletzungen des Schamgefühls“ für Geldfälschungsund<br />
Münzdelikte, bei denen die Wirkung der Öffentlichkeit<br />
als „Schule des Verbrechens“ Wirklichkeit zu werden drohte.<br />
Nach Obsiegen der Reaktion ermöglichte zudem in zahlreichen<br />
Verfahrensgesetzen eine vermeintliche Gefahr für die<br />
„öffentliche Sicherheit und Ordnung“ bzw. „sonstige Interessen<br />
des Staates“ den Öffentlichkeitsausschluss bei politischen<br />
Verbrechen. Zu den partikularrechtlichen Beschränkungen<br />
Alber, Die Geschichte der Öffentlichkeit im deutschen Strafverfahren,<br />
1974, S. 153 f.; Zachariae, Handbuch des deutschen<br />
Strafprocesses, Bd. 1, 1861, S. 60 ff.<br />
18 Preußen, VO 1849, § 22; nahezu wortgleich für Geschworene<br />
§ 110; Bayern 1848, Art. 323 i.V.m. Art. 171. Nur in<br />
den wenigen Staaten, die – wie Sachsen-Altenburg, Sachsen<br />
und Lübeck – die öffentlich-mündliche Hauptverhandlung<br />
eingeführt hatten, ohne der Forderung nach Schwurgerichten<br />
nachzugeben, wurde das bis in die 1840er Jahre hinein Undenkbare<br />
Wirklichkeit. Die Entscheidung über Leben und<br />
Tod des Angeklagten unterstand der freien Beweiswürdigung<br />
beamteter Richter.<br />
19 Glaser (Fn. 11), S. 166.<br />
20 Bayern 1848, Art. 30; Preußen VO 1849, § 43.<br />
21 So z.B. Bayern 1848, Art. 36; ähnlich Sachsen 1855, Art.<br />
165; Zachariae, Handbuch des deutschen Strafprocesses, Bd.<br />
2, 1868, S. 238, bezeichnete dies als „moralische Einwirkungen“<br />
zur Geständniserlangung.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
543
Arnd Koch<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
gegen beharrlich schweigende oder Gebrechen vortäuschende<br />
Verdächtige gestatteten vereinzelte Verfahrensgesetze die<br />
Anordnung von Untersuchungshaft bzw. deren Schärfung<br />
durch das Setzen auf Wasser und Brot. 22 Ein Recht auf formelle<br />
Verteidigung bestand während des Vorverfahrens nicht;<br />
erst nach dessen Abschluss bzw. nach Erhebung der Anklage<br />
besaß selbst der in Untersuchungshaft befindliche Beschuldigte<br />
die Möglichkeit, sich eines Verteidigers zu bedienen. 23<br />
Die im Vorverfahren bestehenden Verteidigungsmöglichkeiten<br />
blieben somit hinter denen des gemeinen Strafverfahrens<br />
zurück, in welchem insbesondere die defensio zur Abwendung<br />
der Spezialinquisition sowie zur Verhinderung bzw.<br />
Abmilderung der Tortur herausragende Bedeutung erlangt<br />
hatte. 24 Eine abweichende Konzeption verfolgte allein die<br />
braunschweigische Strafprozessordnung von 1850, die nicht<br />
nur mit Blick auf die Verteidigung eine Sonderstellung unter<br />
den nach 1848 erlassenen Verfahrensgesetzen einnahm.<br />
2. „Der Geist des Anklageprozesses“: Die braunschweigische<br />
Strafprozessordnung<br />
Während die übrigen deutschen Staaten glaubten, dem Anklageprinzip<br />
durch die Einführung der Staatsanwaltschaft<br />
Genüge getan zu haben, leitete allein die braunschweigische<br />
Strafprozessordnung aus diesem Grundsatz weitreichende<br />
Beschuldigtenrechte ab. Der mehrfach beschworene „Geist<br />
des Anklageprozesses“ gebiete es, den Beschuldigten als<br />
„Partei, mithin nicht als Objekt, sondern als Rechtssubject<br />
mit wesentlich gleichen processualen Rechten und Pflichten“<br />
zu betrachten. 25 Auswirkungen hatte das hierdurch ausgesprochene<br />
Gebot der „Waffengleichheit“ zwischen Anklage<br />
und Verteidigung vor allem für das Vorverfahren. So gestattete<br />
§ 7 BrschwStPO dem Beschuldigten, sich in jedem Verfahrensstadium<br />
eines Verteidigers zu bedienen und mit diesem<br />
zu den Verhören zu erscheinen. 26 Zudem gewährte § 8<br />
22 Sachsen 1855, Art. 171. Im gemeinen Prozess folgte auf<br />
beharrliches Schweigen des Inquisiten die Anordnung der<br />
Tortur „ad extorquendam responsionem“.<br />
23 Bayern 1848, Art. 118; Preußen VO 1849, § 16; Gesetzesübersicht<br />
bei Zachariae (Fn. 17), S. 280, Fn. 14 und Krattinger,<br />
Die Strafverteidigung im Vorverfahren, 1964, S. 36 ff.<br />
24 Zu den Verteidigungsmöglichkeiten im gemeinrechtlichen<br />
Verfahren Falk, ZRG GA 117 (2000), 395 (406 ff.); Ignor<br />
(Fn. 4), S. 110 ff.; Koch, in: Steinberg (Hrsg.), Festschrift für<br />
Hinrich Rüping zum 65. Geburtstag, 2008, S. 395. Ohne<br />
Beistand blieb der Inquisit jedoch während des „artikulierten<br />
Verhörs“ im Rahmen der Spezialinquisition – „factum inquisitus<br />
scit, non advocatus“, so Brunnemann, Tractatus Juridicus<br />
de Inquisitionis Processu, 1714, Membrum I, Cap. V, n.<br />
73.<br />
25 Plenum des Herzoglichen Obergerichts zu Wolfenbüttel,<br />
Die Principien des Braunschweigischen Strafprocesses, 1872,<br />
S. 21; zum „Geist des Anklageprozesses“ Degener, Die größeren<br />
Justizorganisationsgesetze für das Herzogthum Braunschweig<br />
aus den Jahren 1849 und 1850, Bd. 2, 1850, S. 47 f.<br />
26 Vgl. dagegen etwa Bayern 1848, Art. 118, wonach der<br />
Beschuldigte nach Anklageerhebung „mit dem Rechte, sich<br />
BrschwStPO dem Verteidiger bereits im Vorverfahren das<br />
Akteneinsichtsrecht. Während die übrigen der nach 1848<br />
erlassenen Verfahrensrechte ausdrücklich oder stillschweigend<br />
von einer Pflicht des Verdächtigen zur wahrheitsgemäßen<br />
Antwort ausgingen, normierte § 43 BrschwStPO ein<br />
Schweigerecht. Der Untersuchungsrichter hatte den Verdächtigen<br />
ausdrücklich darüber zu belehren, dass er „zu keiner<br />
Antwort oder Erklärung auf die ihm vorgelegten Fragen<br />
gehalten sei“ 27 . Erklärtes Ziel dieser Anordnung war es, einer<br />
Geständniserlangung durch unlautere Methoden vorzubeugen<br />
und auf diese Weise das Vertrauen in die Strafjustiz zu sichern.<br />
28 In einem Gutachten, das die Reichsregierung im<br />
Zuge der anstehenden Rechtsvereinheitlichung angefordert<br />
hatte, fasste das Herzogliche Obergericht zu Wolfenbüttel die<br />
Regelungen des Vorverfahrens zusammen, um ebenso apodiktisch<br />
wie folgenlos zu resümieren: „Der Unbefangene wird<br />
gestehen, dass jede andere Procedur den Namen eines richterlichen<br />
Verfahrens nicht verdient“ 29 .<br />
Die Bestimmungen der braunschweigischen Strafprozessordnung<br />
fanden keine Aufnahme in die Reichsstrafprozessordnung.<br />
Bis heute stellen sie ein nicht in vollem Umfange<br />
eingelöstes rechtspolitisches Desiderat dar. Das in Braunschweig<br />
zum Ausdruck gebrachte materielle Verständnis des<br />
Anklagegrundsatzes gab jedoch den Anstoß für die wenige<br />
Jahre nach 1848 einsetzende Diskussion um die Weiterentwicklung<br />
des reformierten Strafprozesses.<br />
II. Reformdiskussion nach 1848<br />
1. Die Reform des reformierten Strafprozesses<br />
Mit der Einführung des öffentlich-mündlichen Anklageprozesses<br />
war die Diskussion über eine grundlegende Reform<br />
des Strafverfahrens nicht abgeschlossen. 30 Aus Sicht maßgeblicher<br />
Autoren blieben die nach 1848 eingeleiteten Reformen<br />
unvollendet. Zwar habe die eilige Übernahme des französischen<br />
Verfahrensmodells einige Verbesserungen bewirkt,<br />
wesentliche Missstände des alten Inquisitionsprozesses seien<br />
jedoch beibehalten worden. Mittermaier äußerte wenige Jahre<br />
nach der vermeintlichen strafprozessualen Epochenwende:<br />
„Uns scheint, daß damit den gerechten Forderungen nicht<br />
entsprochen, den Klagen nicht abgeholfen und eine gründlieinen<br />
Vertheidiger zu wählen, bekannt zu machen (ist)“. Die<br />
Hinzuziehung eines Verteidigers im Vorverfahren – nicht<br />
aber dessen Anwesenheit während der Befragung – gestatten<br />
auch Art. 70 ff. des nassauischen Gesetzes über die Einführung<br />
des mündlichen und öffentlichen Verfahrens von<br />
1849/1850 sowie Art. 212 Abs. 1 der württembergischen<br />
Strafprozeßordnung von 1868.<br />
27 Die Vornahme der Belehrung war im Protokoll zu vermerken<br />
und vor Fortgang des Verfahrens von dem Untersuchungsrichter,<br />
dem Protokollführer und dem Beschuldigten<br />
zu unterschreiben.<br />
28 Degener (Fn. 25), S. 48.<br />
29 Plenum des Herzoglichen Obergerichts zu Wolfenbüttel,<br />
(Fn. 25), S. 21.<br />
30 Hierzu Haas (Fn. 16), S. 102 ff.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
544<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Die gescheiterte Reform des reformierten Strafprozesses<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
che Verbesserung des Strafverfahrens nicht angebahnt ist“. 31<br />
Andere Autoren konstatierten, dass der in den Partikularstrafprozessordnungen<br />
normierte „Inquisitionsprozess mit Anklageform“<br />
im Grunde nichts weiter als den alten „Untersuchungsprozess<br />
mit accusatorischen Beigaben“ verkörpere 32 .<br />
Um zu einer Weiterentwicklung des reformierten Strafprozesses<br />
zu gelangen, richtete sich der Blick in den Jahren<br />
nach 1848 zunehmend auf das anglo-amerikanische Verfahrensrecht<br />
33 . Das kontradiktorische Verfahrensmodell lieferte<br />
in den folgenden Jahren Anregungen und Argumente, um das<br />
erklärte Ziel, „die folgerichtige Durchführung des öffentlichmündlichen<br />
Anklageprocesses“ 34 , zu verwirklichen. Im Mittelpunkt<br />
der Diskussion standen die Neugestaltung der weiterhin<br />
inquisitorisch geführten Voruntersuchung (unten 2.),<br />
die Reform der Hauptverhandlung (unten 3.) sowie die Frage<br />
nach Funktion und Form der Laienbeteiligung im reformierten<br />
Strafprozess (unten 4.).<br />
2. Umgestaltung der Voruntersuchung<br />
Die Kritik der Wissenschaft entzündete sich zunächst an der<br />
rechtlichen Ausgestaltung der Voruntersuchung, in der Gneist<br />
„die alte Inquisition auf unveränderter, unhaltbarer Grundlage“<br />
wieder zu erkennen glaubte. 35 Nicht allein der mittelbare<br />
Geständniszwang war den Reformern suspekt 36 , auch die<br />
konsequente Umsetzung der neuen Verfahrensprinzipien<br />
schien gefährdet. So sah man die Öffentlichkeitsmaxime<br />
darin verletzt, dass die Voruntersuchung weiterhin hinter<br />
verschlossenen Türen stattfand; überdies unterlaufe das inquisitorische<br />
Vorverfahren die proklamierte Mündlichkeit der<br />
Hauptverhandlung, weil der Vorsitzende Kenntnis der Untersuchungsakten<br />
erhalte. 37 Der in einem geheimen inquisitorischen<br />
Verfahren gewonnene Akteninhalt werde gewissermaßen<br />
aus Angeklagten und Zeugen „herausexaminiert“ 38 ; das<br />
Verhör des Präsidenten sei letztlich nichts anderes als, wie<br />
Mittermaier treffend herausstellte, „eine Suggestion der in<br />
der Voruntersuchung gegebenen Antworten“ 39 .<br />
Um die auf das Hauptverfahren ausstrahlenden Mängel<br />
der Voruntersuchung von Grund auf zu beseitigen, forderten<br />
manche Autoren, das Vorverfahren kontradiktorisch, öffentlich<br />
und mündlich auszugestalten. 40 Schreckte man vor einem<br />
solchen Traditionsbruch zurück, zielten die Reformvorschläge<br />
auf Zulassung der formellen Verteidigung im Vorverfahren.<br />
41 Als Vorbild dienten insofern die gemeinrechtliche<br />
Prozedur sowie die preußische Criminalordnung von 1805,<br />
die sich hinsichtlich der Verteidigungsrechte als weniger<br />
engherzig erwiesen hatten als der reformierte Strafprozess.<br />
Ergänzend plädierten einige Autoren für die ausdrückliche<br />
Normierung eines Schweigerechts für den Verdächtigen. 42<br />
Nicht zu den Forderungen derjenigen, die an einer grundsätzlich<br />
inquisitorisch geführten Voruntersuchung festhielten,<br />
gehörten hingegen die weitergehenden Beschuldigtenrechte<br />
der braunschweigischen Strafprozessordnung. Vereinzelte<br />
Vorschläge, wonach dem Angeklagten zumindest in der<br />
Hauptverhandlung zu eröffnen sei, dass er „zu einer Beantwortung<br />
an ihn gerichteter Fragen nicht verpflichtet [ist]“,<br />
verhallten ungehört. 43 Den Verdächtigen über sein Schweigerecht<br />
zu belehren, wurde ebenso abgelehnt wie die Befugnis,<br />
mit einem Verteidiger, einem „Souffleur im Verhöre“,<br />
zur Vernehmung zu erscheinen. 44<br />
3. Umgestaltung der Hauptverhandlung<br />
Die Kritik der Rechtswissenschaft beschränkte sich nicht auf<br />
das von den Reformen des Jahres 1848 weitgehend ausgesparte<br />
Vorverfahren. Auch in der Ausgestaltung des öffentlich-mündlichen<br />
Hauptverfahrens lebten nach Ansicht maßgeblicher<br />
Autoren Elemente des überkommenen Prozesses<br />
fort, die mit den neuen Verfahrensprinzipien unvereinbar<br />
waren. Die Bedenken richteten sich vor allem gegen die Stellung<br />
des Gerichtspräsidenten, dem die neuen Gesetze die<br />
Verfahrensleitung, das Verhör der Angeklagten und der Zeugen,<br />
die Zusammenfassung der Beweisaufnahme, die Formu-<br />
31 Mittermaier, Die Gesetzgebung und Rechtsübung über<br />
Strafverfahren nach ihrer neuesten Fortbildung, 1856, S. 279.<br />
32 Planck, Systematische Darstellung des Deutschen Strafverfahrens<br />
auf der Grundlage der neueren Strafprozeßordnungen<br />
seit 1848, 1857, S. 157.<br />
33 Vgl. etwa Glaser, Archiv des Criminalrechts 1851, 70;<br />
auch 19 f., 46 ff.; Mittermaier (Fn. 31), S. 279 f.; Planck (Fn.<br />
32), S. 156; v. Tippelskirch, GA 2 (1854), 25, 319; Zachariae<br />
(Fn. 17), S. 46 ff.; ders. (Fn. 21), S. 203 f.; umfassend hierzu<br />
Herrmann (Fn. 1), S. 52 ff.<br />
34 Gneist, Vier Fragen zur Deutschen Strafproceßordnung mit<br />
einem Schlußwort über die Schöffengerichte, 1874, S. 9.<br />
35 Gneist (Fn. 34), S. 82.<br />
36 Mittermaier (Fn. 31), S. 285, sah hierin „eine Art Folter“.<br />
37 v. Bar, Kritik der Principien des Entwurfs einer Deutschen<br />
Strafproceßordnung, 1873, S. 28, 41; Glaser (Fn. 11), S. 53;<br />
Gneist (Fn. 34), S. 7.<br />
38 v. Bar (Fn. 37), S. 41.<br />
39 Mittermaier, GS 11 (1862), 40.<br />
40 v. Bar (Fn. 37), S. 23 ff.; Gneist (Fn. 34), S. 82 ff.; auf dem<br />
11. DJT des Jahres 1873 erwies sich ein von Gneist formulierter<br />
Vorschlag als mehrheitsfähig, wonach das Vorverfahren<br />
zumindest parteiöffentlich stattzufinden habe; 11. DJT<br />
(1873), Bd. 2, S. 228, 359; Gneist (Fn. 34), S. 216; auch<br />
schon 3. DJT (1862), S. 350, 326 (Glaser).<br />
41 Mittermaier (Fn. 31), S. 378; Planck (Fn. 32), S. 51;<br />
v. Stemann, GS 5 (1853), 214; v. Tippelskirch, GA 2 (1854),<br />
330 f.; Zachariae (Fn. 21), S. 282.<br />
42 v. Bar (Fn. 37), S. 23 ff.; Mittermaier (Fn. 31), S. 285 ff.<br />
43 Auf dem 7. Deutschen Juristentag (1868) vermochte sich<br />
ein entsprechender Vorstoß von Glaser (7. DJT [1868], Bd.<br />
1, S. 90 f.) nicht durchzusetzen. Zustimmung fand lediglich<br />
der Antrag, wonach der Angeklagte in der Hauptverhandlung<br />
zu keiner Aussage verpflichtet sei (Bd. 2, S. 122). In<br />
Deutschland empfinde man die richterliche „Warnung vor<br />
dem Geständnis“ angesichts jahrhundertelanger abweichender<br />
Übung als Pflichtverstoß, so mit Blick auf die Voruntersuchung<br />
v. Tippelskirch, GA 2 (1854), 327.<br />
44 Sundelin, Allgemeine Deutsche Strafrechtszeitung 1865,<br />
Sp. 298.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
545
Arnd Koch<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
lierung der Fragen an die Geschworenen sowie, gemeinsam<br />
mit den übrigen Berufsrichtern, die Strafzumessung aufbürdeten.<br />
45 Der Richter erscheine angesichts der Vielzahl der<br />
ihm übertragenen Aufgaben als ein „Lastträger“, der „weit<br />
eher Mitleid als Respekt einflöß[e]“ 46 .<br />
In den folgenden Jahren erhoben sich zahlreiche Stimmen,<br />
die die Ersetzung der richterlichen Vernehmung durch<br />
ein kontradiktorisches Verfahren einforderten. 47 Nach neuem<br />
Recht stehe der Gerichtspräsident nicht über den Parteien,<br />
wie es dem Wesen und der Würde des Richteramtes entspräche,<br />
sondern er trete als ein „coram publico verhandelnder<br />
Inquirent“ 48 , als ein „zweiter Ankläger“ 49 in Erscheinung. Im<br />
Vergleich zum gemeinrechtlichen Verfahren schien sich die<br />
Situation für den Angeklagten gar noch verschlechtert zu<br />
haben, weil „der Inquirent in das erkennende Gericht selbst<br />
aufgenommen“ worden war. 50<br />
In der richterlichen Aufgabenakkumulation sah man nicht<br />
allein einen Widerspruch zum Akkusationsprinzip, auch die<br />
Grundsätze der Öffentlichkeit und Mündlichkeit seien verletzt,<br />
weil der Präsident durch das Studium der Untersuchungsakten<br />
unweigerlich befangen sei. 51 Für die Beseitigung<br />
des richterlichen Zeugenverhörs ließ sich zudem anführen,<br />
dass ein Kreuzverhör nach englischem Vorbild effektiver und<br />
sicherer in der Lage sei, die materielle Wahrheit zu ermitteln.<br />
52 Der pragmatische Aspekt, vereint mit dem Bedürfnis<br />
der neu errichteten Staatsanwaltschaften nach Erweiterung<br />
ihrer Aufgaben, gab schließlich den Ausschlag dafür, dass<br />
auf dem 11. Deutschen Juristentag (1873) die Mehrheit der<br />
Delegierten für den Antrag votierte, wonach „das Kreuzverhör<br />
dem Verhör durch den Präsidenten vorzuziehen“ sei. 53<br />
Als nicht mehrheitsfähig erwiesen sich hingegen Überlegungen,<br />
den Richter von jeglicher inquirierenden Tätigkeit freizustellen<br />
und ihm auch die richterliche Vernehmung des<br />
Angeklagten zu entziehen. Der Juristentag brachte das fortlebende,<br />
dem inquisitorischen Verfahrensmodell verhafteten<br />
Richterbild zum Ausdruck, indem er feststellte, „es sei und<br />
bleibe das sittliche officium des Richters, den Angeklagten<br />
zum Bekenntnis seiner Schuld zu bringen, ihm Gelegenheit<br />
zu geben, durch reumüthiges Bekenntnis seinen Frieden zu<br />
machen mit seinem Gotte“ 54 .<br />
4. Funktion und Form der Laienbeteiligung<br />
a) Die Errichtung von Schwurgerichten<br />
Nahezu ausnahmslos hatten die deutschen Partikularstaaten<br />
gemeinsam mit dem öffentlich-mündlichen Strafprozess das<br />
Schwurgericht eingeführt. Die sachliche Zuständigkeit der<br />
Laiengerichte erstreckte sich auf die Aburteilung schwerer<br />
Delikte, worunter nach preußischer Gesetzgebung solche<br />
Verbrechen fielen, „welche in den Gesetzen mit einer härteren<br />
als dreijährigen Freiheitsstrafe bedroht sind“ 55 . Zwölf<br />
Geschworenen oblag es, nach ihrer „freien aus dem Inbegriffe<br />
der vor [ihnen] erfolgten Verhandlungen geschöpften gewissenhaften<br />
Überzeugung“ über das Schicksal des Angeklagten<br />
zu entscheiden. 56 Die Geschworenen antworteten auf<br />
die ihnen vom Vorsitzenden unterbreiteten Tatfragen; Rechtsfragen<br />
sowie die Strafzumessung blieben den Berufsrichtern<br />
vorbehalten. Für eine Verurteilung verlangten die Partikulargesetzgebungen<br />
überwiegend eine Stimmenmehrheit von<br />
zwei Dritteln; allein Braunschweig forderte, hierin erneut<br />
dem englischen Vorbild folgend, die Einstimmigkeit. 57 Ebenso<br />
wie für die rheinische Jury des Vormärz wäre es auch für<br />
die nach 1848 errichteten Schwurgerichte verfehlt, von einer<br />
Beteiligung „des Volkes“ an der Strafjustiz zu sprechen. Von<br />
vornherein kamen ausschließlich Männer als Laienrichter in<br />
Betracht. Vor allem aber knüpften die meisten Gesetzgebungen<br />
die Zulassung an ein derart rigides Zensus- und Kapazitätensystem,<br />
dass bereits weite Teile des Mittelstandes ausgeschlossen<br />
blieben. 58<br />
45 Bayern 1848, Art. 141; Preußen VO 1849, § 100; Ges.<br />
1852, Art. 76.<br />
46 v. Tippelskirch, GA 4 (1856), 5.<br />
47 Hierzu umfassend Herrmann (Fn. 1), S. 55 ff.<br />
48 Gneist (Fn. 34), S. 6; ähnlich Zachariae (Fn. 21), S. 239:<br />
„Inquirent im alten Styl“.<br />
49 v. Bar (Fn. 37), S. 35.<br />
50 Planck (Fn. 32), S. 156.<br />
51 Glaser, Archiv des Criminalrechts 1851, 192 f.; ders., 7.<br />
DJT (1868), Bd. 1, S. 86 ff.; ders. (Fn. 11), S. 51 ff.<br />
52 Auf Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte abhebend Sundelin,<br />
GS 11 (1859), 161; auch Glaser, Archiv des Criminalrechts<br />
1851, 204, wonach keine Übersicht über den Sachverhalt<br />
erhalte, wer sich „im Getümmel“ der Beweisaufnahme befinde.<br />
53 11. DJT (1873), Bd. 2, S. 169 f.; der Beschluss folgte dem<br />
Gutachten v. Stemanns, Ist im Strafverfahren das Verhör<br />
durch den Präsidenten oder das Kreuzverhör vorzuziehen,<br />
Bd. 1, S. 3 ff. sowie dem begleitenden Referat von Stenglein,<br />
Bd. 2, S. 137 ff.<br />
54 Hierzu Gneist (Fn. 34), S. 81.<br />
55 Preußen VO 1849, § 60; zu den Zuständigkeiten Landau,<br />
in: Schioppa (Hrsg.), The trial jury in England, France, Germany<br />
1700-1900, 1987, S. 284.<br />
56 Preußen, VO 1849, § 110; Ges. 1852, Art. 95.<br />
57 Gesetzesübersicht bei Landau (Fn. 55), S. 283 f.; Zahlreiche<br />
Verfahrensordnungen gewährten dem Richterkollegium<br />
zudem ein Kassationsrecht. Gelangten die Berufsrichter übereinstimmend<br />
zu der Auffassung, dass „die Geschworenen<br />
einen Nichtschuldigen für schuldig erklärt haben“, oblag es<br />
ihnen, den Urteilsspruch aufzuheben und die Sache zur erneuten<br />
Verhandlung an ein anderes Schwurgericht zu verweisen,<br />
Preußen VO 1849, § 116; Ges. 1852, Art. 99. Ein Kassationsrecht<br />
für unberechtigte Freisprüche bestand hingegen<br />
nicht.<br />
58 Für Preußen: Collin, ZNR 23 (2001), 195 (206); Landau<br />
(Fn. 55), S. 273 f.; so besaßen beispielsweise 1855 in München<br />
lediglich zwei Prozent der Einwohner die Befähigung<br />
zum Geschworenenamt, Overath, in: Berding/Klippel/Lottes<br />
(Hrsg.), Kriminalität und abweichendes Verhalten, 1999,<br />
S. 175.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
546<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009
Die gescheiterte Reform des reformierten Strafprozesses<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
b) Das Schwurgericht in der Defensive<br />
Mit Beginn der Restauration geriet das Schwurgericht in die<br />
Defensive. Österreich und Sachsen schafften es bereits 1853<br />
bzw. 1855 ab; andere Staaten beseitigten seine Zuständigkeit<br />
für Pressevergehen und politische Delikte, einschließlich der<br />
im Vereins- und Versammlungsrecht enthaltenen Strafandrohungen.<br />
59 Bald nach 1848 meldeten sich in der Literatur<br />
Stimmen zu Wort, die eine deutliche Abkühlung der Schwurgerichtsbegeisterung<br />
feststellten oder das Institut, das seine<br />
Einführung den Ereignissen des Jahres 1848 verdankte, als<br />
gefährliches „Vehikel der Demokratie“ verwarfen. 60 Das<br />
wesensimmanente Hauptübel des Schwurgerichts erblickten<br />
die Kritiker in der Teilung der Richterbank und der damit<br />
einhergehenden „unnatürlichen“ Aufgabentrennung zwischen<br />
Berufs- und Laienrichtern. Auf sich allein gestellt seien die<br />
Geschworenen überfordert, zumal die ihnen unterbreiteten<br />
Haupt- und Alternativfragen nicht selten für „heillose Verwirrung“<br />
sorgten. 61 Zudem sah sich das Schwurgericht weiterhin<br />
dem Verdacht ausgesetzt, ungesetzliche Freisprüche zu<br />
verschulden. 62<br />
Die größte Gefahr drohte den Schwurgerichten durch das<br />
Aufkommen der Schöffengerichte. Die Besetzung der Richterbank<br />
mit Laien und Berufsrichtern schien der Weg zu sein,<br />
um den festgefahrenen Streit über die Vorzugswürdigkeit von<br />
Laien- oder Berufsrichtern zu überwinden. 63 Maßgeblichen<br />
Einfluss hatten dabei die Schriften des sächsischen Oberstaatsanwalts<br />
Friedrich Oskar Schwarze, des „Vaters des<br />
Schöffengerichts“ 64 . Den Hauptvorteil der Schöffengerichte<br />
sah Schwarze in der organischen Zusammenarbeit von Berufs-<br />
und Laienrichtern. Der Sachverhalt müsse nicht mehr<br />
künstlich in Tat- und Rechtsfragen zerlegt werden, vertrau-<br />
59 Für Preußen Collin, ZNR 2001, 195 ff., 211 ff.; vgl. auch<br />
Hadding, Schwurgerichte in Deutschland, 1974, S. 29 ff.;<br />
Landau (Fn. 55), S. 285 ff.; in Baden, Bayern und Württemberg<br />
verblieben die politischen Delikte und die Pressedelikte<br />
im Zuständigkeitsbereich des Schwurgerichts.<br />
60 Noellner, Die deutschen Juristen und die deutsche Gesetzgebung<br />
seit 1848, 2. Aufl. 1855, S. 298.<br />
61 Binding, Die drei Grundfragen der Organisation des Strafgerichts,<br />
1876, S. 85; die Kritik zusammenfassend Amtliche<br />
Denkschrift über die Schöffengerichte, GA 21 (1873), 40 (47<br />
ff.).<br />
62 Ein Einwand, der angesichts außerordentlich hoher Freispruchsquoten<br />
bei politischen Delikten sowie Pressevergehen<br />
seine Berechtigung hatte, mit Blick auf die allgemeine Kriminalität,<br />
insbesondere die Eigentumskriminalität, jedoch zu<br />
Unrecht erhoben wurde. Zu politischen Delikten Collin, ZNR<br />
23 (2001), 195 (199 ff., 203 f.); Landau (Fn. 55), S. 287 ff.;<br />
Overath (Fn. 58), S. 179 ff.<br />
63 Zur Verbreitung der Schöffengerichte Amtliche Denkschrift<br />
über die Schöffengerichte, GA 21 (1873), 40 (42); Landau,<br />
Schwurgerichte und Schöffengerichte, S. 292 ff.<br />
64 Gneist (Fn. 34), S. 177. Nicht frei von Eitelkeit sprach<br />
Schwarze selbst von den Schöffengerichten als „mein Kind“,<br />
10. DJT (1872), Bd. 1, S. 175. Zu Schwarze nunmehr Lacher,<br />
Friedrich Oskar Schwarze (30.9.1816-17.1.1886), 2008.<br />
ensvolles Zusammenwirken vereine die Vorteile des Berufsund<br />
Laienrichtertums. Das übereilt eingeführte fremdländische<br />
Institut des Schwurgerichts, noch dazu ein Kind der<br />
französischen Revolution, habe daher dem Schöffengericht,<br />
einer urtümlich deutschen Einrichtung, zu weichen. 65<br />
Obwohl Schwarzes Ideen in der Folgezeit rasch Verbreitung<br />
fanden, blieben Teile der Literatur skeptisch. Nicht<br />
„organisches Zusammenwirken“ präge die Arbeit des Schöffengerichts,<br />
sondern „Scheincollegialität“ 66 . Die Berufsrichter<br />
gerieten aufgrund ihrer Aktenkenntnis und Eloquenz unweigerlich<br />
in Versuchung, Laien in die gewünschte Richtung<br />
zu lenken. 67 Mittermaier sah daher in Urteilen von Schöffengerichten<br />
lediglich „das Produkt des Schwankens, der Verwirrung<br />
und der Einschüchterung“ 68 .<br />
c) Notwendigkeit des Schwurgerichts im reformierten Strafprozess<br />
Ungeachtet aller Einwände bemühten sich die Befürworter<br />
des Schwurgerichts, dessen Vorzüge als Rechtsanstalt zu<br />
65 Schwarze, Das deutsche Schwurgericht und dessen Reform,<br />
1865, S. 7, 32 ff., 111 ff.; ähnlich Amtliche Denkschrift<br />
über die Schöffengerichte, GA 21 (1873), 40 (46 ff.). Andere<br />
sahen Schöffengerichte lediglich als Übergangslösung. Habe<br />
die Bevölkerung das Vertrauen in den Richterstand wieder<br />
gewonnen, könne auf jegliche Laienbeteiligung verzichtet<br />
werden, so Binding (Fn. 61), S. 107 f.<br />
66 Glaser, in adversarios, 1864, S. 62; Mittermaier, Das<br />
Volksgericht in Gestalt der Schwur- und Schöffengerichte,<br />
1866, S. 37; ablehnend auch Gneist (Fn. 34), S. 171 ff. Gegen<br />
die Ersetzung der Schwurgerichte durch Schöffengerichte<br />
auch der 10. DJT (1872), Bd. 1, S. 162 f., 176.<br />
67 Mittermaier (Fn. 66) , S. 38; ders., Erfahrungen, über die<br />
Wirksamkeit der Schwurgerichte in Europa und Amerika,<br />
1856, S. 766.<br />
68 Mittermaier (Fn. 67), S. 776. Ungeachtet dieser Bedenken<br />
votierte eine 1873 im preußischen Justizministerium erstellte<br />
Denkschrift „aus rein sachlichen Gründen“ für die Einführung<br />
der Schöffengerichte, bei gleichzeitiger Abschaffung der<br />
Schwurgerichte. Der erste Entwurf eines Gerichtsverfassungsgesetzes<br />
von 1873, der den Empfehlungen der Denkschrift<br />
folgte, vermochte sich jedoch nicht durchzusetzen,<br />
weil sich vor allem die süddeutschen Staaten und die nationalliberale<br />
Partei einer Beseitigung des Schwurgerichts widersetzten.<br />
Auch nach Verabschiedung der Reichsjustizgesetze<br />
blieb die Zuständigkeit des Schöffengerichts auf das untergerichtliche<br />
Verfahren beschränkt. Erst mit der Beseitigung<br />
der Schwurgerichte durch die sog. Lex Emminger im<br />
Jahre 1924 erhielten „gemischte Gerichte“ – und damit auch<br />
Berufsrichter – die Kompetenz zur Aburteilung von Schwerkriminalität;<br />
RGBl. I, S. 15: „Verordnung über Gerichtsverfassung<br />
und Strafrechtspflege vom 4.1.1924“, benannt nach<br />
dem kurzzeitigen Reichsjustizminister Erich Emminger<br />
(1880-1951); hierzu Vormbaum, Die Lex Emminger vom 4.<br />
Januar 1924, 1988; auch Koch, in: Cordes u.a. (Hrsg.),<br />
Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 1, 2.<br />
Aufl. 2008, Sp. 1322 f.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com<br />
547
Arnd Koch<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
belegen. Zugleich distanzierte man sich von „politischen<br />
Argumenten“ wie einer vermeintlichen Schutzfunktion der<br />
Jury vor unberechtigten Anklagen. 69 Neben den aus der vormärzlichen<br />
Schwurgerichtsdiskussion vertrauten Argumenten<br />
rückte ein neuer Gedanke in den Vordergrund. Für Autoren<br />
wie Glaser und Mittermaier stand fest, dass nur das Schwurgericht<br />
„in dem folgerichtigen Zusammenhang mit den<br />
Grundsätzen des neuen Strafverfahrens“ stand 70 ; wer ein<br />
„wahrhaft mündliches Verfahren und freie Beweiswürdigung<br />
will, der wird immer wieder dahin gelangen, in dem Geschworenengericht<br />
die bewährteste Form zu erkennen“ 71 . Die<br />
Prinzipien der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit bedingten,<br />
dass der Richter seinen Urteilsspruch allein auf die Ergebnisse<br />
der Hauptverhandlung stütze. Weil Berufsrichter aufgrund<br />
der ihnen obliegenden Verhandlungsleitung zwangsläufig<br />
Kenntnis der Untersuchungsakten hätten, bestehe stets die<br />
Gefahr der Voreingenommenheit; es sei unmöglich, gegen<br />
eine vor der Verhandlung gewonnene Überzeugung anzukämpfen.<br />
72 Dieser aus der Debatte um die Stellung des Gerichtspräsidenten<br />
vertraute Einwand gewann mit der drohenden<br />
Beseitigung des Schwurgerichts eine neue Dimension.<br />
Solange dem Vorsitzenden eine Entscheidung über die Tatfrage<br />
nicht zukam, war lediglich zu befürchten, dass die Art<br />
seiner Verhandlungsleitung die Geschworenen präjudizierte.<br />
Mit Abschaffung des Schwurgerichts bestand hingegen Personenidentität<br />
zwischen Verhörendem und Urteilendem.<br />
III. Fazit<br />
Zu den verbreitetesten Fehlvorstellungen über die Geschichte<br />
des deutschen Strafverfahrens zählt die Annahme, im frühneuzeitlichen<br />
Strafverfahren hätten sich die Funktionen des<br />
Ermittlers, des Anklägers und des Urteilers in der Person des<br />
Richters vereinigt; erst der reformierte Strafprozess habe<br />
Mitte des 19. Jahrhunderts die Vereinigung aller Verfahrensfunktionen<br />
in der Hand des Richters – der gleichzeitig verfolgen<br />
und urteilen sollte – beseitigt. 73 Übersehen wird hierbei<br />
das Institut der Aktenversendung, mithin eine „typische Er-<br />
scheinungsform der frühneuzeitlichen Rechtspflege.“ 74 Das<br />
Aktenmaterial war Oberhöfen, Schöffenstühlen oder Juristenfakultäten<br />
zuzuleiten. 75 So betrachteten es die Prozessualisten<br />
des 19. Jahrhundert gerade als Charakteristikum des „deutschen<br />
Strafverfahrens“, dass „der erkennende Richter auf<br />
dem Grund von anderen Richterpersonen aufgenommenen<br />
Protokollen sein Urtheil fällt.“ 76 Noch in der Reformdiskussion<br />
des Vormärz galt die durch das Institut der Aktenversendung<br />
bewirkte Trennung von ermittelndem- und urteilendem<br />
Richter als wesentlicher Vorteil des gemeinrechtlichen inquisitorischen<br />
Verfahrens gegenüber dem reformierten Strafprozess.<br />
77 Nicht Ermittler, Ankläger und Richter waren im frühneuzeitlichen<br />
Strafverfahren personenidentisch, sondern<br />
(lediglich) Ermittler (scil. Untersuchungsrichter) und Ankläger.<br />
78 Zugespitzt formuliert führte überhaupt erst die Einführung<br />
des sog. reformierten Strafprozesses zu eben jenem<br />
Missstand, welchen die heutige Literatur dem perhorreszierten<br />
frühneuzeitlichen Strafverfahren zuschreibt: Die Identität<br />
zwischen Inquisitor und Urteiler in Gestalt des vorsitzenden<br />
Richters, dem bei Kenntnis der Untersuchungsakten die Vernehmung<br />
des Angeklagten, die Ermittlung der materiellen<br />
Wahrheit und die Urteilsfällung obliegen. Auf diese Verschlechterung<br />
der Position des Angeklagten aufmerksam<br />
gemacht zu haben, ist eines der Verdienste der liberalen Prozessrechtslehre<br />
zwischen Paulskirche und Reichsgründung.<br />
Die von ihr erhobenen Forderungen zur Umgestaltung des<br />
1877/79 etablierten Verfahrensmodells blieben freilich ein<br />
bis heute unerfülltes rechtspolitisches Desiderat.<br />
69 Glaser, Zur Juryfrage, 1864, S. 11: „Nicht weil die Jury<br />
politisch wünschenswert ist, wird sie als eine gute Rechtsanstalt<br />
gepriesen, sondern weil man sie für eine gute Rechtsanstalt<br />
hält, sieht man in ihrer Herstellung einen politischen<br />
Vorteil“.<br />
70 Mittermaier (Fn. 66), S. 21; ders. (Fn. 67), S. 683; ähnlich<br />
v. Bar, Zur Frage der Geschworenen- und Schöffengerichte,<br />
1873, S. 24; Glaser (Fn. 69), S. 18 ff.<br />
71 Glaser (Fn. 69), S. 19. In der internationalen Diskussion<br />
wird gegenwärtig erneut die Frage aufgeworfen, ob die Prinzipien<br />
des reformierten Strafprozesses tatsächlich ohne das<br />
Schwurgericht zu verwirklichen sind, hierzu Thaman, Hastings<br />
International and Comparative Law Review 21 (1998),<br />
241 (244).<br />
72 Mittermaier (Fn. 67), S. 683; auch Glaser (Fn. 69), S. 18.<br />
73 Hierzu ausführlich mit Nachweisen Koch (Fn. 24), S. 394<br />
ff.; vgl. auch ders., FAZ v. 26.8.2009, S. 6.<br />
74 So Oestmann, in: Cordes u.a. (Fn. 68), Bd. 1, 2. Aufl.<br />
2008, Sp. 128 ff.<br />
75 Zusammenfassend Oestmann (Fn. 74), Sp. 128 ff.<br />
76 Mittermaier, Deutsches Strafverfahren, Bd. 1, 4. Aufl.<br />
1846, S. 210.<br />
77 Hierzu etwa Biener, Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft<br />
12 (1845), S. 69 ff., S. 71.<br />
78 Gefahr drohte dem Beschuldigten durch unzuverlässige<br />
oder parteiische Fixierung des für das Urteil allein maßgeblichen<br />
Akteninhalts, vgl. Zachariae, Die Gebrechen und die<br />
Reform des deutschen Strafverfahrens, 1846, S. 157 ff., 180.<br />
_____________________________________________________________________________________<br />
548<br />
<strong>ZIS</strong> 10/2009