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Inhalt
AUFSÄTZE
Aus Wissenschaft und Praxis – Strafprozessrecht: 130 Jahre
Strafprozessordnung
Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung
seit 1950
Von Ministerialdirektor a.D. Prof. Dr. Peter Rieß, Bonn 466
Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die
Strafprozessordnung nach 130 Jahren
Von Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, München 484
Zum Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung
über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen auf das
erkennende Gericht und anderen Absonderlichkeiten
des Rechtsschutzsystems im Ermittlungsverfahren
Von Staatsanwalt Dr. Markus Löffelmann, Arusha, Tansania 495
Moderne Einwirkungen auf die Strafprozessordnung –
Beispiel: Untersuchungshaft
Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht
Michael Tsambikakis, Köln 503
Die Aufgaben des Strafverteidigers im Verfassungsbeschwerdeverfahren
Von RiOLG Prof. Dr. Matthias Jahn, Erlangen/Nürnberg 511
Der „falsche“ Angeklagte
Von Vors. RiBGH a.D. Prof. Dr. Lutz Meyer-Goßner,
Landau (Pfalz) 519
Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung
der Absprachen im Strafverfahren
Von Prof. Dr. Uwe Murmann, Göttingen 526
Möglichkeiten zur Entlastung der Berufungskammern –
Zugleich eine Kritik der Annahmeberufung
Von RiBayObLG a.D. Prof. Dr. Dr. h.c. Karl Heinz Gössel,
München 539
Die gescheiterte Reform des reformierten Strafprozesses
Liberale Prozessrechtslehre zwischen Paulskirche und
Reichsgründung
Von Privatdozent Dr. Arnd Koch, Augsburg 542

Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950
Von Ministerialdirektor a. D. Prof. Dr. Peter Rieß, Bonn
I. Einleitung
Die deutsche Strafprozessordnung, deren Wortlaut die Dogmatik
und die Praxis unseres Strafverfahrens maßgebend,
wenn auch nicht ausschließlich bestimmt, ist in ihrer Ursprungsfassung
am 1. Oktober 1879 in Kraft getreten, 1 sie
begeht also in diesen Tagen ihren 130sten Geburtstag. Das
bietet Veranlassung zu einem Rückblick darauf, wie sie sich
in dieser langen Zeit entwickelt hat. Der nachfolgende Beitrag
beschränkt sich auf die Zeit der Bundesrepublik, also die
letzten 60 Jahre, und legt seinen Schwerpunkt auf Veränderungen
in den gesetzlichen Regelungen. 2 Dass Wissenschaft
und Rechtsprechung auch bei unverändertem Gesetzeswortlaut
das Strafverfahrensrecht in vielen Punkten verändert
haben, wird nur kursorisch und an einigen Beispielen behandelt.
Nach einem ganz knappen Rückblick auf die ersten 70
Jahre (unter II.) beginnt der Beitrag (unter III.) mit einer
vergleichenden Übersicht über die Gesetzesentwicklung in
der Bundesrepublik. Sie war lange Zeit von der – schließlich
erfolglos gebliebenen – Absicht geprägt, das deutsche Strafverfahrensrecht
im Wege einer Gesamtreform durchgreifend
zu erneuern. Damit befasst sich (unter IV.) der nächste Abschnitt.
Dem nachfolgend werden (unter V.) Eigenschaften
der davon unabhängigen Novellengesetzgebung charakterisiert.
Anschließend werden (unter VI.) einige wichtig erscheinende
Entwicklungslinien gekennzeichnet und (unter
VII.) einige Beispiele für die Einflüsse von Wissenschaft und
Rechtsprechung gegeben, bevor abschließend (unter VIII.)
auf aktuelle offene Fragen und Defizite eingegangen wird. 3
1 Strafprozessordnung v. 1.2.1877 (RGBl. S. 253), in Kraft
getreten am 1.10.1879 gemäß § 1 EGStPO v. 1.2.1877 (RGBl.
S. 346) i.V.m. § 1 EGGVG v. 27.1.1877 (RGBl. S. 77).
2
Ein vollständiger Nachweis der Rechtsentwicklung im
Strafverfahren, auf den hier insgesamt verwiesen wird, bei
Kühne, in: Erb u.a. (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozessordnung
und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 1,
26. Aufl. 2006, Einl. Abschn. F (inhaltlich für die Zeit bis
1998 übereinstimmend mit Rieß, in: Ders. [Hrsg.], Löwe/Rosenberg,
Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz,
Bd. 1, 25. Aufl., 1998, Einl. Abschn. E); zur
Entwicklung in der 15. Legislaturperiode Rieß, StraFo 2006,
4 ff. Eine zusammenfassende Darstellung der Gesetzesentwicklung
von 1973-1987 bei Rieß, in: v. Gamm u. a. (Hrsg.)
Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als
Präsident des Bundesgerichtshofes, 1988, S. 155 ff. Zahlreiche
Nachweise der bis dahin erschienenen Reformliteratur
bei Engelhard, in: Eyrich u.a. (Hrsg.), Festschrift für Kurt
Rebmann zum 65. Geburtstag, 1989, S. 45 ff.
3 In Kauf genommen wird dabei, dass manche Sachfragen
dabei unter verschiedenen Blickwinkeln wiederholt angesprochen
werden.
II. Ausgangslage und Vorgeschichte
Der staatliche Neuaufbau der Bundesrepublik hatte auch die
Aufgabe zu bewältigen, im Verfahrensrecht, also im GVG,
der ZPO und der StPO, die nach dem Zusammenbruch seit
1945 eingetretene Rechtszersplitterung und die Perversionen
zu beseitigen, die durch den Nationalsozialismus herbeigeführt
worden waren. Dies geschah mit Wirkung vom 1. Oktober
1950 durch das sog Vereinheitlichungsgesetz. 4 Es enthält
als Anlage eine vom parlamentarischen Gesetzgeber mit
beschlossene Neufassung der StPO und des GVG. Sie sind
die Grundlagen der seitherigen Entwicklung.
Von ihrem Inhalt her handelt es sich dabei aber nicht um
neue – und nicht einmal um tiefgreifend reformierte – Gesetze,
sondern um solche, die weitgehend am Ende der Weimarer
Republik galten. Beibehalten wurden einige während des
Nationalsozialismus eingeführte ideologiefreie Änderungen. 5
Hinzu traten nur wenige zukunftsweisende Reformansätze,
von denen die Einführung des § 136a StPO sowie die einschränkungslose
Geltung des Beweisantragsrechts hervorzuheben
sind.
Hinzu kommt: Anders als die ZPO, die 1933 im Anschluss
an ältere Vorarbeiten umfassend reformiert worden
war, ist die StPO weder im Kaiserreich noch in der Weimarer
Zeit grundsätzlich überarbeitet worden. Von 1879 bis 1918
ist sie praktisch unverändert geblieben. In der Weimarer Zeit
enthält vor allem die sog. Emminger-Reform 6 im Jahre 1924
größere Veränderungen. Sie sind nur teilweise von Dauer
geblieben oder ausgebaut worden, so etwa erste Durchbrechungen
des Legalitätsprinzips oder die Umwandlung des
klassischen Schwurgerichts in ein vom Typ her Großes
Schöffengericht. 7 Davon abgesehen hat es nur wenige Veränderungen
in Einzelgebieten gegeben, so im Haftrecht. 8 Drei
auf eine vollständige Neufassung der StPO abzielende amtliche
Entwürfe von 1909, 1919 und 1939 9 sind nicht verwirk-
4 Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem
Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege,
des Strafverfahrens und des Kostenrechts v. 12.9.1950
(BGBl. S. 455) – VereinhG. Ausführlich zu diesen Gesetz
Rieß, in Letzgus u.a. (Hrsg.), Festschrift für Herbert Helmrich
zum 60. Geburtstag, 1994, S. 127 ff.
5 So etwa das sog. Adhäsionsverfahren (§§ 403-406c StPO)
nach österreichischem Vorbild durch die 3. Verordnung zur
Vereinfachung der Strafrechtspflege v. 29.5.1943 (RGBl. I
S. 342), das bis 1986 weitgehend unverändert blieb und seither
mehrfache Erweiterungen erfahren hat; s. zur Entwicklung
näher Rieß, in: Widmaier u.a. (Hrsg.), Festschrift für
Hans Dahs, 2005, S. 425 ff.
6 Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege
v. 4.1.1924 (RGBl. I S. 15); s. näher Vormbaum, Die Lex
Emminger vom 4. Januar 1924, 1988.
7 Dazu näher Rieß, in: Schöch u.a. (Hrsg.), Festschrift für Gunter
Widmaier zum 70. Geburtstag, 2008, S. 473 ff. (479 f.).
8 S. unten Fn. 80.
9 S. dazu m.w.N. Kühne (Fn. 2), Rn. 19 ff., 30 ff., 64 ff.
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Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950
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licht worden. Die ab 1950 geltende StPO beruht damit in
ihrer Substanz sowie ihren systematischen, dogmatischen und
geistesgeschichtlichen Grundlagen und weitgehend auch in
ihrem Wortlaut auf der Entstehungszeit der siebziger Jahre
des 19. Jahrhunderts. Indem sie die in der ersten Hälfte des
19. Jahrhunderts entstandenen partikularrechtlichen, vielfach
zersplitterten Verfahrensordnungen in einem wichtigen und
frühen Schritt zur Rechtseinheit zusammenfasste, bildet sie
den deutschen Schlussstein in der Überwindung des überlebten
gemeinrechtlichen Inquisitionsprozesses zum modernen
reformierten Strafprozess.
III. Die Veränderungen im Überblick
Der bei der Wiederherstellung der Rechtseinheit notwendiger
Weise eingeschlagene konservative Weg hat das Strafverfahrensrecht
der Bundesrepublik Deutschland von Anfang an mit
einem Reformstau belastet, der dem Gesetzgeber bewusst
war und zu dessen Überwindung er die Vorbereitung weiterer
Reformen von Anfang an anmahnte. Er ist eine der Ursachen
für eine intensive und häufige Novellengesetzgebung.
1. Quantitative Entwicklung
Seit der Neufassung durch das VereinhG im September 1950
bis zum Ende der 16. Legislaturperiode im Herbst 2009 ist
die StPO insgesamt durch 152 Gesetze geändert worden,
damit sind im Durchschnitt zweieinhalb Änderungsgesetze
jährlich angefallen. 10 Die Häufigkeitsverteilung ist ungleichmäßig;
die Änderungsgeschwindigkeit nimmt zu. In den
ersten zwanzig Jahren von 1950-1969 sind insgesamt 17
Änderungsgesetze verkündet worden, davon nur 6 im ersten
Jahrzehnt. Von 1970-1989 waren es 39 und von 1990 bis
zum 1.9.2009 96, davon 58 in den letzten zehn Jahren. 11 Die
Werte für das Gerichtsverfassungsgesetz sind, auch wenn
man die den Zivilprozess betreffenden Vorschriften außer
Acht lässt, ähnlich hoch.
Ein Vergleich der einzelnen Vorschriften der StPO bestätigt
die Änderungsintensität: Bei einem Bestand von 1950
etwa 500 Paragraphen wurden bis zum Ende der 15. Legislaturperiode
2005 211 neu gefasst oder (teilweise häufig) geändert,
52 aufgehoben und 183 neu eingefügt. In umgekehrter
Perspektive ergibt sich nach dem aktuellen Stand zum Ende
der 16. Legislaturperiode im Herbst 2009: Von den derzeit
621 Paragraphen der StPO stimmen mit der Fassung von
1950 146 im Wortlaut überein, weitere 66 haben nur Änderungen
erfahren, die ihren Inhalt nicht nennenswert betreffen.
Das macht rund ein Drittel des gesamten Normenbestandes
aus. Dem stehen 209 Vorschriften gegenüber, die – und zwar
teilweise tiefgreifend – auch inhaltlich geändert worden sind;
200 Paragraphen sind schließlich neu eingefügt worden.
Das Gewicht dieser imponierenden, wenn nicht erschreckenden
Zahl der Änderungen wird freilich etwas relativiert,
wenn man ihren Charakter und ihre Bedeutung betrachtet. Zu
unterscheiden sind drei Typen:
Eine nicht unbeträchtliche Zahl von Einzeländerungen
sind reine Folgeänderungen mit dem Ziel der Anpassung
an die Änderungen in anderen Rechtsgebieten; sie wirken
sich kaum auf den sachlichen Inhalt aus.
Als Folge der (mindestens auch) dienenden Aufgabe des
Strafverfahrensrechts gegenüber dem materiellen Strafrecht
erfordern dessen Veränderungen vielfach Eingriffe
in das Prozessrecht, die über bloße Anpassungen hinausgehen
und eigenständige prozessuale Neuerungen darstellen.
Dazu zählen etwa (als bloße Beispiele) seit 1975 die
Vorschrift über das vorläufige Berufsverbot (§ 132a StPO)
oder (aktuell) § 275a StPO, der das gerichtliche Verfahren
bei der Entscheidung über die vorbehaltene und die nachträgliche
Sicherungsverwahrung regelt.
Den sachlichen Schwerpunkt bilden aber diejenigen Gesetzesänderungen,
die ohne solche Anlässe oder über sie
hinausgehend das Regelungsgefüge des Strafverfahrensrechts
inhaltlich verändern. Das kann durch kleinere Gesetze
geschehen, die eine Einzelfrage behandeln und insoweit
durchaus bedeutungsvoll sein können, aber auch
durch breiter angelegte Novellen, darunter auch solche,
die eine übergreifende Thematik enthalten. Eine Liste der
unter diesem Aspekt wichtigen Gesetze ist als Anhang
beigefügt.
2. Vergleichende Gegenüberstellung
Würde man den Text der StPO in der Fassung vom 1.10.1950
dem der heute geltenden synoptisch gegenüberstellen, so
könnte der Eindruck entstehen, es mit zwei zwar verwandten,
aber doch unterschiedlichen Strafverfahrensordnungen zu tun
zu haben.
Das betrifft in mehrfacher Hinsicht bereits die gesetzlichen
Grundlagen für das Strafverfahren:
10 Eine Liste aller Änderungsgesetze zur StPO und zum GVG
bei Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, Kommentar, 52. Aufl.
2009; Darstellung der Entwicklungsgeschichte der einzelnen
Vorschriften in der 25. und 26. Aufl. des Löwe/Rosenberg
(Fn. 2) jeweils vor der Einzelkommentierung.
11 Der (verkürzten) 15. Legislaturperiode sind 20 Änderungsgesetze
zu verdanken, davon zwei (1. Opferrechtsreformgesetz
[Fn. 97] und 1. JuMoG [Fn. 65]) von besonderer Bedeutung,
der soeben beendeten 16. Legislaturperiode ebenfalls
20, von denen drei besonders bedeutsame (zur Untersuchungshaftreform
[Fn. 84], zum Opferschutz [Fn. 98] und zur
Verständigung [Fn. 130]) erst unmittelbar vor dem Ende der
Legislaturperiode verabschiedet wurden.
Die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Grundgesetzes
waren zwar 1950 ihrem Wortlaut nach bereits vorhanden.
Sie sind aber vor allem infolge der sie konkretisierenden
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts so verfeinert
worden, dass sie für die Rechtsanwendung eine
andere Dimension gewonnen und vielfach Rechtsänderungen
bewirkt haben. Verfassungsrecht ist hierdurch in
besonderem Maße Rechtsquelle und Handlungsanleitung
für den Strafprozess geworden. 12
Davon abgesehen – und vorübergehende besatzungsrechtliche
Beschränkungen außer Acht gelassen – war das
12 S. dazu ausführlich Rieß, StraFo 1995, 94 ff.
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Peter Rieß
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Strafverfahren 1950 allein in StPO und GVG nebst einigen
Nebengesetzen geregelt. Bereits 1953 wurde diese
Grundlage durch die auch als innerstaatliches Gesetz geltende
Europäische Menschenrechtskonvention erweitert,
deren Verbürgungen auch in gewichtigem Umfang das
Strafverfahren betreffen. Das ist freilich längere Zeit nicht
sonderlich beachtet worden; erst neuerdings wird der Umfang
deutlich, in dem dies auf Rechtsauslegung und
Rechtsanwendung einwirkt. In sich intensivierendem Maße
gewinnt auch das internationale Recht und vor allem
das supranationale Europarecht als strafverfahrensrechtliche
Rechtsquelle Bedeutung, nur als Beispiel mag Art. 54
des SDÜ über den grenzüberschreitenden Strafklageverbrauch
dienen. 13
Schließlich sind Rechtsgebiete neu entstanden oder gesetzlich
neu geregelt worden, was intensive Auswirkungen
auf das Strafverfahren zur Folge gehabt hat. Beispiele
sind das Datenschutzrecht oder die Zunahme gesetzlicher
Anzeigepflichten beim Verdacht strafbarer Handlungen. 14
Die Veränderungen betreffen aber vor allem die inhaltliche
Ausgestaltung. Für einen allgemeinen Überblick lassen sich
mindestens acht Bereiche bezeichnen, in denen sich die gesetzlichen
Grundlagen des Verfahrens tiefgreifend und strukturell
deutlich verändert haben. Das ist teilweise in einer
kontinuierlichen und deshalb unauffälligen Entwicklung und
nicht selten auch in Form einer Wellenbewegung verlaufen.
Erstens ist die Subjektstellung des Beschuldigten, also die
Summe seiner Einflussmöglichkeiten auf die Verfahrensgestaltung
und die ihm geschuldete Gewährleistung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör und einer effektiven
Verteidigung durch eine Vielzahl von Änderungen in vielen
Abschnitten des Verfahrens deutlich erweitert worden;
auf Einzelheiten, Grenzen und auch gegenläufige
Entwicklungen wird noch einzugehen sein. 15
Zweitens ist das Legalitätsprinzip, also ein weitgehender
Verfolgungs- und Anklagezwang durch den kontinuierlichen
Ausbau der in den §§ 153 ff. StPO enthaltenen
Nichtverfolgungsermächtigungen auf ein solches von allenfalls
mittlerer Reichweite reduziert worden, das mit einem
gebundenen Opportunitätsprinzip vergleichbar erscheint.
16 Die gegenüber der Ursprungsfassung von 1879
bereits 1924 eingeleitete Entwicklung hat sich seit 1950
deutlich beschleunigt und ist ausdifferenziert worden. Die
Zahl der Ausnahmevorschriften hat sich von fünf auf
dreizehn erhöht. Dies eröffnet – über den bloßen Verzicht
13 S. dazu die ausführliche Darstellung bei Kühne (Fn. 2),
Abschn. D m.w.N.; eine systematisierende Gesamtübersicht
über das „europäische Strafrechtssystem“ soeben bei Sieber,
ZStW 121 (2009), 1 ff.
14 S. dazu Erb, in: Ders. u.a. (Fn. 2), Bd. 5, 26. Aufl. 2008,
§ 158, Rn. 4 ff.
15 Dazu näher unten unter VI. 1.
16 S. näher Beulke, in: Erb. u.a. (Fn. 2), Bd. 5, 26. Aufl. 2008,
§ 152 Rn. 10 f., 42 f., 46 sowie die Entstehungsgeschichte der
einzelnen Vorschriften.
auf die weitere Strafverfolgung hinaus – etwa durch
§ 153a StPO der Anklagebehörde (und dem Beschuldigten)
Gestaltungsmöglichkeiten einer informellen Sanktionierung
außerhalb der Strafe; es spricht einiges dafür,
dass diese gesetzliche Regelung den (zunächst) praeter
legem erfolgten Siegeszug der Urteilsabsprache mit beeinflusst
hat.
Drittens ist die normative Verantwortung der Staatsanwaltschaft
für die Gestaltung und den Ablauf des Ermittlungsverfahrens
durch die Abschaffung der gerichtlichen
Voruntersuchung und die Gewährung zusätzlicher Befugnisse
verstärkt worden. Der immer noch als Verfahren zur
Vorbereitung der öffentlichen Klage bezeichnete Verfahrensabschnitt
hat als Ermittlungsverfahren große und
selbständige Bedeutung erlangt. Vom Gesetzeswortlaut
her ist er der Staatsanwaltschaft anvertraut. Ihre vorrangige
Befugnis zur eigenen Sachverhaltsermittlung ist erweitert
worden. Stärker an Bedeutung gewonnen hat freilich
umgekehrt der faktische Zustand, dass die Polizei die
praktische Ermittlungstätigkeit dominiert. Neuere legislatorische
Entwicklungen – und rechtspolitische Tendenzen
– verstärken dies in einer Art von Reflexwirkung. 17
Das hängt viertens mit einer erheblichen Veränderung
und auch Erweiterung des Arsenals von Zwangsbefugnissen
– oder in einer neueren und zugleich die Perspektive
erweiternden Terminologie von Grundrechtseingriffen –
zusammen. Für den Betroffenen ist das ambivalent. Traditionelle
Eingriffsmöglichkeiten, wie etwa die Untersuchungshaft,
sind an deutlich engere Voraussetzungen und
Begrenzungen geknüpft worden; dem gegenüber stehen
zahlreiche und vielfältige neue Eingriffsbefugnisse; darauf
wird noch näher einzugehen sein. 18
Fünftens ist die ursprünglich randständige Position des
Verletzten im traditionellen deutschen Strafprozessrecht
durch eine Vielzahl von Befugnissen, Einwirkungsmöglichkeiten
und ihm zu Gute kommenden Schutzvorschriften
erheblich verbessert worden; zeugenschützende Regelungen
sind hinzugekommen. Die Entwicklung dürfte
noch andauern. 19
Das durch die Strafrechtsreform und seitherige Entwicklungen
ausdifferenzierte Sanktionensystem des StGB hat
– sechstens – vor allem bei den Vorschriften über die
Strafvollstreckung erhebliche prozessuale Veränderungen
und Erweiterungen zur Folge gehabt. Auch sonst entspringen
viele neue Vorschriften dem Übergang von einem
vorwiegend tatvergeltenden zu einem stärker täterorientierten
materiellen Strafrecht.
Siebtens hat die Begründung eines Rechts auf informationelle
Selbstbestimmung und die weitere Entwicklung im
Datenschutzrecht zu einer großen Zahl neuer Regelungen
geführt.
In der im GVG geregelten Strafgerichtsverfassung fallen
namentlich – achtens – der Wegfall des Schwurgerichts
17 S. dazu insgesamt Rieß, in: Hassemer u.a. (Hrsg.), Festschrift
für Klaus Volk zum 65. Geburtstag, 2009, S. 559 ff.
18 Dazu näher unten unter VI. 3.
19 S. näher unten unter VI. 4.
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Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950
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als selbständiger Spruchkörper sowie der mit der Einführung
einer Rechtsmittelmöglichkeit verbundene Übergang
der erstinstanzlichen Zuständigkeit für Staatsschutz-
Strafsachen vom Bundesgerichtshof auf die Oberlandesgerichte
ins Gewicht. Hinzu kommt die Einrichtung von
Spruchkörpern mit gesetzlich bestimmten Spezialzuständigkeiten
mit der Konsequenz von detaillierten Regelungen
in der StPO bei Zuständigkeitskonflikten sowie in
neuerer Zeit eine Verringerung der Zahl der Berufsrichter
bei den Kollegialgerichten.
Die Vorschriften über das erstinstanzliche gerichtliche Verfahren,
das Rechtsmittelsystem und die Wiederaufnahme sind
bis vor kurzem – genauer, bis zur gesetzlichen Regelung der
Urteilsabsprache 20 – in ihren normativen Grundstrukturen seit
1950 weniger intensiv verändert worden. Bei Betrachtung der
Einzelregelungen gilt dies freilich nicht. Dazu sind als Beispiele
aus verschiedenen Zeiten zu nennen:
im Zwischenverfahren die Umwandlung des tatkonkretierenden
Eröffnungsbeschlusses in die bloße Anklagezulassung
– was freilich mehr kosmetischen Charakter hatte –
sowie die Herauslösung des beschleunigten Verfahrens
aus diesem Zusammenhang und seine Ausgestaltung als
selbständige besondere Verfahrensart mit speziellen Erleichterungen
in der Verfahrensdurchführung,
im erstinstanzlichen Hauptverfahren die zunehmende
Ausweiterung der Unterbrechungsfristen (§ 229 StPO),
die Neuregelung der Pflicht zur Verwendung präsenter
Beweismittel (§ 245 StPO), deutliche Erweiterungen bei
den Verlesungsmöglichkeiten in den §§ 249 Abs. 2, 251
und 256 StPO, die Verwertung von Video-Vernehmungen
nach § 255a StPO, die Einführung einer zwingenden,
durch einen absoluten Revisionsgrund sanktionierten Frist
für die Absetzung der schriftlichen Urteilsgründe in § 275
Abs. 1 StPO und die Beseitigung des echten Abwesenheitsverfahrens,
im Rechtsmittelverfahren die Schaffung der Annahmeberufung,
die Rügepräklusion bei der Besetzungsrüge, die
Neuregelung der Beschlussverwerfung der Revision in
§ 349 StPO und die Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist
in § 345 StPO sowie die Erweiterung der Sachentscheidungsmöglichkeiten
des Revisionsgerichts in § 354
StPO und schließlich
im Wiederaufnahmeverfahren die Verteidigerbestellung
zur Vorbereitung eines Wiederaufnahmeverfahrens in den
§§ 364a und 364b StPO und der neue Wiederaufnahmegrund
der Verletzung der Menschenrechtskonvention in
§ 359 Nr. 6 StPO.
Insgesamt ist die Gesetzesentwicklung durch eine zunehmende
Ausdifferenzierung und Verfeinerung der Vorschriften
gekennzeichnet. Die Zahl der Ausnahmen von solchen mit
generellem Charakter hat zugenommen, bei diesen selbst sind
Voraussetzungen und Folgen detaillierter ausgestaltet worden.
Manche Prozessmaximen, die in ihnen Ausdruck finden,
20 S. dazu unten bei Fn. 130.
sind dadurch relativiert und durch stärker funktional orientierte
Zusammenhänge in Frage gestellt worden. Es erscheint
sehr zweifelhaft, ob etwa das Legalitätsprinzip, die Maximen
der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit, der Konzentrationsgrundsatz
oder das Öffentlichkeitsprinzip, die für die Ursprungsfassung
von 1879 von prägender Bedeutung waren
und auch die Fassung von 1950 noch deutlich mit bestimmten,
gegenwärtig unser Prozessmodell noch hinreichend zu
erklären – und zu legitimieren – vermögen. 21 Dieser Verlust
an Prägekraft ist schleichend verlaufen, weil der Gesetzgeber
bei seinen zahlreichen Änderungen die jeweiligen Vorschriften
meist nicht grundsätzlich hinterfragt hat.
Die kontinuierliche und nicht immer koordinierte Gesetzesentwicklung
ist der Klarheit des Rechts nicht förderlich
gewesen. Sie hat verschiedene Ursachen. Teilweise handelt
sich um neu auftretende Bedürfnisse der Praxis oder um die
Schließung von Lücken, die durch die Entwicklung der
Rechtsprechung deutlich werden. In anderen Fällen geht es
darum, erkennbar gewordenen verfassungsrechtlichen Anforderungen
oder solchen, die sich aus den Verbürgungen der
EMRK ergeben, zu entsprechen. Eine Rolle spielt auch das
gelegentlich überbetonte Bedürfnis, für alle denkbaren Varianten
des zu regelnden Lebenssachverhaltes eine als sachgerecht
empfundene Lösung zu finden. Auch Kompromissentscheidungen
bei der Gesetzesvorbereitung und in der parlamentarischen
Beratung tragen hierzu bei. Ansätze für eine
„symbolische Gesetzgebung“, die auf die öffentliche Meinung
reagiert, kommen hinzu. Verstärkt worden ist diese
Entwicklung dadurch, dass der deutsche Gesetzgeber für eine
Gesamtreform, die all diese Detailregelungen unter größeren
Zusammenhängen betrachtet und vereinfachend zusammenzufassen
sich bemüht, wenig unternommen und noch weniger
Erfolg gehabt hat – und wie es scheint auch weiterhin wenig
zu unternehmen bereit ist.
IV. Bemühungen um eine umfassende Reform
Die Auflösung des 1950 nach der Wiederherstellung der
Rechtseinheit zurückgebliebenen Reformstaus erwies sich als
schwierig. Es dominierte zunächst die Vorstellung, eine
grundlegende Erneuerung des Strafverfahrensrechts, über
dessen Notwendigkeit wenig Zweifel bestand, im Wege einer
einheitlichen Gesamtreform durchzuführen. Gesetzgeberische
Aktivitäten beschränkten sich deshalb anfänglich auf das
Notwendigste. 22
Übereinstimmung bestand aber auch darin, dass einer
großen Strafrechtsreform der Vorrang zukommen und die
StPO-Reform dem nachfolgen müsse. Die mit der Bildung
der Großen Strafrechtskommission 1954 eingeleitete Strafrechtsreform
zog sich freilich in der Vorbereitung und namentlich
in der Realisierung länger als erwartet hin. 23 Der
21 Dazu auch Rieß, in: Arnold u.a. (Hrsg.), Festschrift für Albin
Eser zum 70. Geburtstag, 2005, S. 443 ff.
22 S. näher Kühne (Fn. 2), Rn. 93 f.; der Schwerpunkt liegt auf
dem Dritten Strafrechtsänderungsgesetz (3. StRÄndG)
v. 4.8.1953 (BGBl. I. S. 735), dazu näher bei Fn. 40.
23 S. dazu etwa Weigend, in: Laufhütte u.a. (Hrsg.), Strafgesetzbuch,
Leipziger Kommentar, Bd. 1, 12. Aufl., 2007, Einl.
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dem Bundestag vorgelegte Regierungsentwurf eines neuen
StGB, der Entwurf 1962, stieß wegen seiner als veraltet empfundenen
kriminalpolitischen Grundhaltung auf verbreitete
Kritik und blieb zunächst stecken. Erst nachdem ein Arbeitskreis
von Strafrechtslehrern mit den sog. Alternativ-
Entwürfen Gegenmodelle entwickelt hatte sowie nach der
Bildung der (ersten) Großen Koalition und mit Hilfe der
Einrichtung eines Sonderausschusses für die Strafrechtsreform
wurden die Beratungen 1966 aktiviert. Die Strafrechtsreform
fand 1970 bis 1975 dergestalt ihren Abschluss, dass
nur der Allgemeine Teil des StGB durch eine vollständige
Neufassung ersetzt wurde, während im Besonderen Teil nur
einzelne Teilgebiete durch eine Reihe von Reformgesetzen
erneuert wurden.
Wegen dieser zeitlichen Verzögerung, begannen deshalb
– ohne das Ziel einer späteren umfassenden Gesamtreform
aufzugeben – 1959 die Vorarbeiten für eine Strafprozessnovelle
„mittlerer Reichweite“. Sie sollte das aktuelle Reformbedürfnis
so weitgehend befriedigen, wie dies möglich war,
ohne die Grundstrukturen des Verfahrens zu thematisieren,
und verwies komplexere Änderungswünsche in die Zukunft.
Daraus entstand, nach teilweise kontroversen und sehr intensiven
Beratungen im Parlament, das über die Vorschläge des
Regierungsentwurfs in manchen Punkten hinausging, das
verbreitet als „kleine Strafprozessreform“ bezeichnete, am
1.4.1965 in Kraft getretene Strafprozessänderungsgesetz
1964. 24 Es war die erste vom parlamentarischen Gesetzgeber
verwirklichte größere Reform des Strafverfahrens in der
Geschichte der StPO, also seit 1879. Sein Änderungspotential
ist erheblich. Gekennzeichnet ist es durch das Ziel einer
„rechtsstaatlichen Liberalisierung“ des Strafverfahrens, namentlich
mit Blick auf die Position des Beschuldigten. Zu
seinen Schwerpunkten gehören
eine vollständige Reform des Rechts der Untersuchungshaft,
die in ihrer Grundkonzeption bis heute maßstabbildend
geblieben ist,
Verbesserungen beim rechtlichen Gehör des Beschuldigten
in einer Vielzahl von Auswirkungen und Verästelungen,
die dessen verfassungsrechtliche Gewährleistung
(Art. 101 Abs. 1 GG) umsetzten,
eine Stärkung der Befugnisse der Verteidigung,
erhebliche Veränderungen beim Verfahren über die Anklagezulassung
im sog. Eröffnungsverfahren,
erweiterte Möglichkeiten der Ablehnung und Ausschließung
von Richtern und
Veränderungen beim Verfahren über die Beschlussentscheidung
in der Sache bei der Revision.
Rn. 34 ff.; ferner die Bilanz von H. J. Hirsch, in: Ders.
(Hrsg.), Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, 1986, S. 133 ff.
24 Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung und des
Gerichtsverfassungsgesetzes (StPÄG 1964) v. 19.12.1964
(BGBl. I S. 1067); Übersicht bei Kühne (Fn. 2), Rn. 95 ff.;
zum Inhalt, zur Bedeutung und Wirkungsgeschichte m.w.N
etwa Rieß, in: Gössel u.a. (Hrsg.), Festschrift für Theodor
Kleinknecht zum 75. Geburtstag, 1985, S. 355 ff.
Einige Einzelpunkte, die sich nicht bewährten, so etwa das
am Ende des Ermittlungsverfahrens von der Staatsanwaltschaft
zu gewährende Schlussgehör und die Erweiterung des
Inhaltsprotokolls in der Hauptverhandlung, sind bereits 1975
wieder rückgängig gemacht worden. In seiner Gesamtheit
handelt es sich aber um eines der wichtigsten Reformgesetze
der vergangenen 60 Jahre, das auf einer rechts- und kriminalpolitischen
Grundhaltung beruht, die heute nicht mehr anzutreffen
sein dürfte.
Die Durchführung einer Gesamtreform war damit für den
parlamentarischen Gesetzgeber nicht erledigt. Bei der Verabschiedung
des Gesetzes forderte der Bundestag die Bundesregierung
einstimmig auf, nach dem Vorbild der Großen
Strafrechtskommission eine Große Strafverfahrensrechtskommission
einzuberufen und Vorschläge zur Neugestaltung
des Strafverfahrens alsbald vorzulegen. 25 Dazu ist es nach
einigen zaghaften Vorbereitungsarbeiten im Bundesjustizministerium
nicht gekommen; für die dem im Schrifttum etwa
von Hanack 26 zugeschriebene Feigenblattfunktion spricht
vieles. Einer der Gründe hierfür waren die Verzögerungen bei
der Strafrechtsreform. Schon bei dieser hatte sich ferner die
Undurchführbarkeit des Ursprungskonzepts gezeigt, das
gesamte StGB durch eine Neukodifikation zu ersetzen. Für
eine kommissionsgestützte Gesamtreform des Strafverfahrens
war darüber hinaus die Materiallage weitaus ungünstiger als
bei der des materiellen Strafrechts, und das Bedürfnis nach
alsbaldigen größeren Veränderungen im Strafverfahren im
unmittelbaren Anschluss an die Große Strafrechtsreform
wurde als dringlich empfunden.
Der Gesetzgeber entschloss sich deshalb zu einem Wechsel
in der Reformmethode, nämlich zu einer Gesamtreform
durch Teilgesetze. Ausgehend von der Erkenntnis, dass die
Fülle des Stoffes und die Vielzahl der zu entscheidenden
Fragen eine Neukodifikation in einem Schritt unmöglich
mache, ging die Absicht nunmehr dahin, die umfassende
Überprüfung und Erneuerung des Strafverfahrensrechts durch
eine Reihe aufeinander abgestimmter, schrittweise folgender
Teilgesetze zu verwirklichen, die jeweils bestimmte Reformschwerpunkte
im Auge haben sollten. In der Begründung des
Ersten Reformgesetzes, dessen Regelungsschwerpunkt auf
Veränderungen im Ermittlungsverfahren und auf einem
Maßnahmenbündel zur Straffung und Beschleunigung des
Strafverfahrens lag, sind als weitere Teilschritte die Rechtsmittelreform,
die Neugestaltung des Hauptverfahrens und
eine Reform des Wiederaufnahmerechts bezeichnet. 27 Das
alles ist nicht realisiert worden. In das Gesetzgebungsverfahren
eingebracht wurde im Herbst 1974 noch der Entwurf
eines 2. Gesetzes zur Reform des Strafverfahrens mit einem
umfangmäßig eher bescheidenen Regelungsinhalt, der überwiegend
durch aktuelle Bedürfnisse bestimmt war. 28 Dieser
25 S. näher Engelhard (Fn. 2), S. 47 mit Wortlaut des Beschlusses.
26 Hanack, in: Lackner u.a. (Hrsg.), Festschrift für Wilhelm
Gallas zum 70. Geburtstag, 1973, S. 339 Fn. 2.
27 Begründung zum Regierungsentwurf des 1. StVRG, BT-
Drs. 7/551, S. 32 ff.
28 BT-Drs. 7/2526.
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Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950
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Entwurf ging – verbunden mit Vorschriften, die der Terrorismusbekämpfung
dienen sollten – verkürzt im Gesetz zur
Ergänzung des 1 StVRG und gleichzeitig mit diesem in Kraft
tretend auf. Zur Rechtsmittelreform hat eine gemeinsame
Arbeitsgruppe des Bundesjustizministeriums und der Landesjustizverwaltungen
einen Diskussionsentwurf für ein Gesetz
über die Rechtsmittel in Strafsachen erarbeitet und vorgelegt.
29 Er ist nach verbreiteter Kritik, namentlich auf dem 52.
DJT (1978), nicht weiter verfolgt worden. 30
Das Anfang 1975 in Kraft getretene 1. Gesetz zur Reform
des Strafverfahrensrechts und sein Ergänzungsgesetz sowie
das zeitgleiche Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch,
dessen verfahrensrechtliche Änderungen weit über Anpassungen
an die Strafrechtsreform hinausgehen, haben zusammen
das Strafverfahrensrecht mit insgesamt 170 sachlich
geänderten, 71 neu eingeführten und 63 aufgehobenen Paragraphen
der StPO und des GVG in einem Umfang verändert,
der weder vorher noch danach wieder erreicht worden ist. 31
Hervorzuheben sind aus der Vielzahl dieser Änderungen
die Umwandlung des (seit 1924 reformierten) Schwurgerichts
in eine Spezialstrafkammer des Landgerichts,
die Einrichtung von Strafvollstreckungskammern, verbunden
mit erheblichen Änderungen im Strafvollstreckungsrecht
der StPO,
die Schaffung des § 153a StPO,
die Beseitigung der gerichtlichen Voruntersuchung verbunden
mit einer Erweiterung der (normativen) Kompetenzen
der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren,
Gesetzliche Regelung des Verteidigerausschlusses, Bestimmung
der Höchstzahl von Verteidigern und Verbot
der Mehrfachverteidigung,
umfassende Neuregelung der Sicherungsbeschlagnahme
(§§ 111b ff. StPO),
eine Reihe von im Einzelnen eher unauffälligen, in ihrer
Gesamtwirkung aber gewichtigen Veränderungen im erstinstanzlichen
Verfahren und bei der Berufung,
Beseitigung des Verfahrens gegen Abwesende, 32
Verbesserung der Wiederaufnahmemöglichkeiten.
29 Diskussionsentwurf für ein Gesetz über die Rechtsmittel in
Strafsachen (DE-Rechtsmittelgesetz), im Auftrage der Konferenz
der Justizminister und -senatoren vorgelegt von der
Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Strafverfahrensreform“, 1975,
ausführliche Inhaltsdarstellung bei Rieß, DRiZ 1976, 3.
30 S. Verh. des 52. DJT, Bd. I C, Bd. 2 L; s. auch Rieß, ZRP
1979, 193 ff.
31
Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB) v.
2.3.1974 (BGBl. I S. 469), Art. 21, 22; Erstes Gesetz zur
Reform des Strafverfahrensrechts (1. StVRG) v. 9.12.1974
(BGBl. I S. 3393); Gesetz zur Ergänzung des Ersten Gesetzes
zur Reform des Strafverfahrensrechts [ErgG 1. StVRG] v.
20.12.1974 (BGBl. I S. 3686); zum Inhalt näher Kühne
(Fn. 2), Rn. 110 ff.
32 S dazu. m.w.N Dünnebier, in Lüttger (Hrsg.), Festschrift
für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag, 1972, S. 669 ff.
Diese „Strafverfahrensreform“ ist vorrangig durch eine insgesamt
ausgewogene „Modernisierung“ bewirkt worden. Die
traditionellen Grundstrukturen haben die drei Gesetze nicht in
Frage gestellt – und nicht einmal explizit hinterfragt. In der
Folgezeit sind sie insofern stilbildend gewesen, als bis Anfang
1987 vergleichbare, breiter angelegte, gründlich vorbereitete
und in der rechtspolitischen Öffentlichkeit ausführlich
diskutierte Novellen gefolgt sind, die jeweils ein umfangreiches
Bündel von spezifisch strafverfahrensrechtlichen Änderungen
verwirklicht haben. Das StVÄG 1979 33 hat dabei
neben der erheblichen Erweiterung der §§ 154 und 154a
StPO vor allem Vereinfachungen im gerichtlichen Verfahren,
die Besetzungsrügepräklusion und ein umfassendes System
der Klärung von Zuständigkeitsfragen zum Gegenstand gehabt.
Anfang 1987 hat das Opferschutzgesetz 34 den Ausbau
der Position des Verletzten eingeleitet 35 und das StVÄG
1987 36 , dem ein kontroverser, zäher und langwieriger Gesetzgebungsgang
zugrunde lag und das auf Anstößen der
Länder beruhte, hat zeitgleich zahlreiche, meist auf Vereinfachung
gerichtete Änderungen namentlich für das erstinstanzliche
Verfahren verwirklicht, das Recht der Verteidigung –
eher behutsam – fortentwickelt, das Strafbefehlsverfahren mit
dem Ziel erweiterter Anwendung neu gestaltet und das prozessuale
Kostenrecht reformiert. Insgesamt hat der durch
diese Gesetze zwischen 1975 und 1987 geschaffene Rechtszustand
die strafprozessuale Gesetzeslage bis heute maßgebend
bestimmt. Sie haben die Funktionsfähigkeit eines
rechtsstaatlich orientieren Strafverfahrens erhalten und –
wenn auch nicht ganz ohne Brüche und Widersprüche – ausgebaut.
Eine Gesamtreform in der Form, einem einheitlichen
Konzept folgend die einzelnen Teile des Strafverfahrens
nacheinander zu reformieren, ist dadurch nicht realisiert worden.
An diesem Leitbild gemessen ist das vor mehr als 30
Jahren entwickelte Konzept einer Gesamtreform durch Teilgesetze
gescheitert. Der Gesetzgeber hat bis heute schwierige
strukturelle und systematische Fragen vor sich hergeschoben
und auch neue Konzepte in überkommene dogmatische und
systematische Zusammenhänge eingebettet, ohne deren Tragfähigkeit
hierfür hinreichend abzuklären.
Der damalige Bundesminister der Justiz, Engelhard, hat
1986 im rechtspolitischen Raum den Gedanken einer kommissionsgestützen
einheitlichen Gesamtreform wieder aufge-
33 Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 (StVÄG 1979) v.
5.10.1978 (BGBl. I S. 1645); näher Kühne (Fn. 2), Rn. 120 ff.
34 Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten
im Strafverfahren (Opferschutzgesetz) v. 18.12.1986 (BGBl. I
S. 2496); näher Kühne (Fn. 2), Rn. 125.
35 Zur weiteren Entwicklung s. unten VI. 4.
36 Strafverfahrensänderungsgesetz 1987 (StVÄG 1987) v.
27.1.1987 (BGBl. I S. 475); näher Kühne (Fn. 2), Rn. 127 ff.
Der weitgespannte Inhalt (s. dazu etwa Rieß/Hilger, NStZ
1987, 145 ff. 204 ff.) führt teilweise ältere Veränderungen
fort und erweitert sie, teilweise werden sie aber auch einschränkend
korrigiert.
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Peter Rieß
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griffen und im wissenschaftlichen Schrifttum vertieft. 37 Auch
dem sind nach außen erkennbare Aktivitäten nicht gefolgt; 38
sie sind in absehbarer Zeit wohl auch kaum zu erwarten. In
der aktuellen rechtspolitischen Diskussion findet der Topos
einer solchen Gesamtreform kaum Erwähnung. Auch die zum
Abschluss der 16. Legislaturperiode fast zeitgleich eingebrachten,
beratenen und verabschiedeten drei umfangreichen
Gesetze, die insgesamt erhebliche Veränderungen im Strafverfahrensrecht
verwirklichen, 39 beschränken sich auf ihre
jeweilige Thematik, ohne den Aspekt einer Gesamtreform,
der auch bei ihrer ministeriellen Vorbereitung keine Rolle
gespielt haben dürfte, auch nur zu erwähnen. Die gegenwärtig
dominanten Gesetzgebungstendenzen werden durch andere
Umstände bestimmt, auf die nunmehr einzugehen ist.
V. Einzelnovellen, ad-hoc-Gesetzgebung und Krisenintervention
Auf Einzelnovellen hat die Gesetzgebung zu keinem Zeitpunkt
gänzlich verzichtet, jedoch sind sie in den ersten 25
Jahren selten und finden ihren Anlass meist in aktuellen
rechtspolitischen Bedürfnissen oder aus solchen der Neuregelung
angrenzender Rechtsgebiete. Beispiele hierfür sind 1953
das 3. StrÄndG mit prozessualen Begleitregelungen zur Einführung
der Strafaussetzung zur Bewährung und Erweiterungen
beim beruflichen Zeugnisverweigerungsrecht, 40 1960 die
Einführung der §§ 23 ff. EGGVG, 41 1968 die Neuordnung
der verfahrensrechtlichen Stellung der Nebenbeteiligten anlässlich
der Reform des Ordnungswidrigkeitenrechts 42 und
die gesetzliche Regelung der Fernmeldeüberwachung 43 sowie
37 Engelhard (Fn. 2), S. 60 f.; Nachw. der Äußerungen im
parlamentarischen Raum dort in Fn. 67.
38 Ein Grund hierfür mag möglicherweise auch darin liegen,
dass ab 1990 die Wiedervereinigung Deutschlands mit ihren
(auch) legislatorischen Anforderungen die Arbeitskraft aller
Beteiligten längere Zeit erheblich in Anspruch nahm. Da sie
grundsätzlich durch die Übertragung des Rechts der (alten)
Bundesrepublik auf das Beitrittsgebiet erfolgte, bestand auch
weder Anlass noch Möglichkeit, dies mit einer großen StPO-
Reform zu verbinden. Auch einige bemerkenswerte und ideologiefreie
einzelne Aspekte des Strafverfahrensrechts der
DDR sind zu keinem Zeitpunkt für die weitere Gesetzesentwicklung
aufgegriffen worden, was (neben allgemein politischen
Gründen) auch auf die Dynamik des Prozesses der
Wiedervereinigung zurückzuführen sein dürfte.
39
Gesetzes zur Änderung des Untersuchungshaftrechtes
(Fn. 84); Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren
(Fn. 130) und 2. Opferrechtsreformgesetz (Fn. 98).
40 Drittes Strafrechtsänderungsgesetz v. 4.8.1953 (BGBl. I
S. 735), Art. 4.
41 Eingefügt durch § 179 der VwGO v. 21.1.1960 als Übergangslösung;
s. näher Böttcher, in: Rieß (Fn. 2), Bd. 7, 25.
Aufl. 1998, Vor § 23 EGGVG Rn. 5 ff.
42 Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
(EGOWiG) v. 24.5.1968 (BGBl. I. S. 503), Art. 2.
43 Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses
(Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz = G 10) v.
13.8.1968 (BGBl. I S. 949).
1969 die Beseitigung der erstinstanzlichen Zuständigkeit des
BGH in Staatsschutz-Strafsachen. 44 Seit Ende 1974 treten –
zunächst zusätzlich zu den Strafverfahrensänderungsgesetzen
von 1979 und 1987 – Änderungen durch unterschiedlich
motivierte Einzelgesetze in den Vordergrund. Seit etwa 20
Jahren ist es die dominierende legislatorische Methode geworden.
Einige Merkmale dieser Entwicklung sollen hier hervorgehoben
und durch Beispiele erläutert werden:
Aktuelle Krisen in der Durchführung von Strafverfahren –
wie sie namentlich während der innerstaatlichen Terrorismusaktivitäten
in den siebziger Jahren deutlich geworden
sind 45 – veranlassen den Gesetzgeber zu alsbaldigen
Reaktionen, um die Funktionsfähigkeit des Strafverfahrens
zu erhalten. 46 Gesetzgebung erscheint hier als „Krisenintervention“
und beschränkt sich weitgehend hierauf.
Das gilt etwa für die aus aktuellem Anlass entstandenen
Regelungen über die Verteidigerhöchstzahl (§ 137 Abs. 1
Satz 2 StPO) oder für das Verbot der Mehrfachverteidigung
(§ 146 StPO), bei denen der Gesetzgeber mehrfach
„nachbessern“ musste, 47 sowie die Möglichkeit, bei
selbstverschuldeter Verhandlungsunfähigkeit in Abwesenheit
des Angeklagten zu verhandeln (§ 231a StPO), 48
oder für die Schaffung erweiterter Durchsuchungsmöglichkeiten.
49 Nicht selten produzieren diese aktuellen Anlässe
jedoch Dauerlösungen, die nach einiger Zeit nicht
mehr kritisch hinterfragt werden.
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Solche ad-hoc-Gesetzgebung kann auch durch verfassungsgerichtliche
Entscheidungen ausgelöst werden,
wenn sie dahin gehen, dass eine für zulässig gehaltene
Praxis einer gesetzlichen Grundlage entbehrt und zugleich
das Bundesverfassungsgericht eine gesetzliche Regelung
anmahnt, wie es etwa 1972 bei der Eidesverweigerung
aus Glaubens- und Gewissensgründen 50 oder 1973 hinsichtlich
des jetzt in den §§ 138a ff. geregelten Verteidigerausschlusses
geschehen ist. 51 Ähnlich kann es sein,
44 Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten Rechtszuges
in Staatsschutz-Strafsachen v. 8.9.1969 (BGBl. I S. 1582).
45 Zu den aktuellen legislatorischen Maßnahmen zur Bekämpfung
des internationalen Terrorismus s. unten bei Fn. 76, 77.
46 S. dazu auch unten unter VI. 2.
47 Eingeführt 1975 durch das ErgG 1. StVRG (Fn. 31); zu den
Gründen und zur weiteren Entwicklung Rieß, in: Arbeitsgemeinschaft
Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins (Hrsg.),
25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins,
2009, S. 773 ff. (781 f.).
48 Eingeführt 1975 durch Art. 1 Nr. 10 des ErgG 1. StVR
(Fn. 31); zu den Gründen Rieß, JZ 1975, 265 ff. (268 f.).
49 § 103 Ab. 1 Satz 2 StPO eingefügt durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes
zur Änderung der Strafprozessordnung [StPÄG 1978]
v. 14.4.1978 (BGBl. I S. 497).
50 BVerfGE 33, 23; was zur Einfügung des § 66d (jetzt § 65)
StPO durch das ErgG 1. StVRG (Fn. 31) führte.
51 BVerfGE 34, 392; die gesetzliche Regelung erfolgte 1975
durch das ErgG 1. StVRG (Fn. 31); sie ist seither mehrfach
(teilweise erweiternd) geändert worden; s. Rieß (Fn. 47), S. 782.
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ZIS 10/2009

Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950
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wenn es um die Umsetzung europarechtlicher Vorgaben,
etwa bei Richtlinien und Rahmenbeschlüssen geht. Auch
für verfassungswidrig erklärte Regelungen mit einer
Übergangsfrist werden oft als Gesetzgebungsauftrag interpretiert.
52
Der rechtspolitische Druck zur möglichst raschen Lösung
von Problemen kann, wenn das Problemfeld komplex und
das Thema rechtspolitisch umstritten ist, zur Folge haben,
dass eine Gesamtregelung nicht zeitgerecht zu verwirklichen
ist. Die Folge ist eine Novellengesetzgebung in
„Trippelschritten“, die sich über längere Zeit hinziehen
kann. Für die durch die verfassungsrechtliche Entwicklung
ausgelöste Notwendigkeit, für Grundrechtseingriffe
und Datenverwendungen spezielle Ermächtigungsgrundlagen
auch in der StPO zu schaffen, benötigte der Gesetzgeber
zum Beispiel, obwohl seit 1989 ein Referentenentwurf
des Bundesjustizministeriums vorlag, 53 insgesamt
einen Zeitraum von 1986 bis 2000 und brauchte hierzu 5
verschiedene Gesetze mit der Folge eines inkonsistenten
und uneinheitlichen Regelungsgeflechts, dessen Harmonisierung
erst mit dem TKÜG 54 Ende 2007 unternommen
wurde.
In der neueren Gesetzgebung stellt auch im Strafverfahrensrecht
eine zeitliche Befristung von Regelungen keine
ganz seltene Ausnahme mehr dar. Teilweise findet dies
seinen Grund in der Erwartung, das Sachproblem werde
ein vorübergehendes sein. So war es beim sog. Kronzeugengesetz
von 1989 55 . Es war ursprünglich bis Ende 1992
befristet und ist nach mehrfachen Verlängerungen Ende
1999 ausgelaufen. Das war allerdings nur von begrenzter
Dauer, weil der Gesetzgeber nach mehreren Anläufen soeben
als Dauerlösung und in genereller Form die Belohnung
der Aufklärungshilfe in einem neuen § 46b StGB als
materiell-rechtlichen Strafmilderungsgrund verankert
hat. 56 In anderen Fällen steckt dahinter die Absicht, einer
52
Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts v.
3.3.2004 (BVerfGE 108, 279) beispielsweise zu dem erstmals
durch das Gesetz v. 4. 5. 1998 (BGBl. I S. 845) geregelten
sog. Großen Lauschangriff (jetzt § 100c StPO) setzte dem
Gesetzgeber eine Frist bis zum 30.6.2005 für eine verfassungsgemäße
Neuregelung. Dem kam er durch das Gesetz v.
24.6.2005 (BGBl. I S. 1841) nach; die Bedürfnisfrage ist
dabei nicht nochmals thematisiert worden, obwohl die dem
Gesetzgeber dabei gezogenen Regelungsgrenzen hierfür
hätten Veranlassung geben können.
53 Teilabdruck StV 1989, 172; dazu etwa Hilgendorf-Schmidt,
wistra 1989, 289 ff.; Wolter, StV 1889, 358 ff.
54 Gesetz zur Neuregelung der Kommunikationsüberwachung
und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur
Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG [TKÜG] v. 21.12.2007
(BGBl. 1 S. 3198).
55 Als Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches,
der Strafprozessordnung und des Versammlungsgesetzes
und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen
Straftaten v. 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059).
56 43. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Strafzumessung
bei Aufklärungs- und Präventionshilfe (43. StrÄndG)
als alsbald notwendig angesehenen Regelung auf einem
Teilgebiet eine umfassende Neuregelung folgen zu lassen,
die sorgfältigerer Vorbereitung und Beratung bedarf. So
war es bei den die Auskunft über Fernmeldeverbindungen
betreffenden, 2001 eingefügten §§ 100g und 100h StPO,
die zuletzt bis Ende 2007 befristet waren 57 und durch die
neue Gesamtregelung durch das TKÜG ersetzt wurden.
Dass solche Befristungen verlängert werden müssen, gehört
schon fast zur absehbaren Entwicklung. Die Reduzierung
der Berufsrichterbesetzung der Großen Strafkammer
nach § 76 Abs. 2 GVG durch das Rechtspflegeentlastungsgesetz
von 1993 58 war zunächst bis zum 28.2.1998
befristet; dieser Zeitpunkt ist seither sechs mal – soeben
voraussichtlich letztmalig bis Ende 2011 59 – hinausgeschoben
worden; es spricht vieles dafür, dass sie (ggf. in
modifizierter Form) zum Dauerrecht werden wird. 60
Zur gesetzlichen Bewältigung von komplexeren, mehrere
Rechtsgebiete betreffenden Sachproblemen wählt der Gesetzgeber
nicht selten einen kodifikationsübergreifenden
Weg. Er bündelt die erforderlichen Änderungen für mehrere
Rechtsgebiete in einem einheitlichen Gesetz und
stimmt sie aufeinander ab. Das geht über den Charakter
von Folge- und Anpassungsänderungen, die ihrerseits –
wie etwa im Zusammenhang mit der Großen Strafrechtsreform
– beträchtlich sein können, deshalb hinaus, weil
das gesetzgeberische Ziel gleichwertige Schwerpunkte
auf mehreren Rechtsgebieten erfordert. Im Strafprozessrecht
begegnet das in zwei Ausprägungen: Mit dem Ziel
der Verbrechensbekämpfung werden materiell-strafrechtliche,
verfahrensrechtliche und teilweise auch öffentlichrechtliche
Materien zusammengefasst, so etwa im OrgKG
von 1992 61 und im Verbrechensbekämpfungsgesetz von
1994 62 . Bei den Bemühungen um Justizentlastung werden
Regelungen mit diesem Ziel in den verschiedenen Verfahrensordnungen
zusammengefasst, so etwa in ausgeprägter
Form durch das von den Ländern erarbeitete und auf ihr
v. 29.7.2009 (BGBl. I. S. 2288); dazu krit. Frank/Titz, ZRP
2009, 137 ff.; ferner (auch zur Entwicklung) König, NJW
2009, 2481 ff.
57 Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung v. 20.12.2001
(BGBl. I S. 3879) als Nachfolgeregelungen des auslaufenden
§ 12 FAG; dazu näher Schäfer, in: Rieß (Fn. 2), Bd. 2, 25.
Aufl. 2003, § 100g, Entstehungsgeschichte.
58 RpflEntG, s. näher Fn. 63.
59 Durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Entlastung
der Rechtspflege v. 7.12.2008 (BGBl. I S. 2348) entgegen
einer schon frühzeitig erkennbaren Tendenz der Länder,
die Befristung entfallen zu lassen.
60 Das BMJ hat soeben ein Forschungsvorhaben zur Evaluierung
der Regelung eingeleitet; s. Bundesanzeiger 2009,
S. 325 v. 23.1.2009.
61 Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels
und anderer Formen der organisierten Kriminalität (OrgKG)
v. 15.7.1992 (BGBl. I. S. 1302).
62 Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozessordnung
und anderer Gesetze (Verbrechensbekämpfungsgesetz)
v. 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186).
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Peter Rieß
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Drängen verabschiedete RpflEntlG 63 , das über Änderungen
in der ZPO und der StPO hinaus auch solche der
VwGO und des Sozialgerichtsgesetzes enthält und von
einer parallel vorbereiteten und beschlossenen Vereinfachungsnovelle
zur Finanzgerichtsordnung 64 flankiert war,
und durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz 65 2004 mit
Änderungen in der ZPO, der StPO und dem OWiG als
Schwerpunkt.
VI. Zu einigen inhaltlichen Tendenzen
Die zahlreichen und erheblichen Änderungen unseres Strafverfahrens
in den letzten 60 Jahren sind von unterschiedlichen
rechtspolitischen Vorstellungen geleitet und haben verschiedene
Schwerpunkte. Dabei zeichnen sich längerfristige
inhaltliche Tendenzen von unterschiedlichem Gewicht ab, die
sich teilweise überschneiden und deren Zuordnung nicht
immer eindeutig möglich ist. Der jeweilige rechtspolitische
„Zeitgeist“ und die „Bedürfnisse des Tages“ spielen eine
erhebliche Rolle. Auf fünf Entwicklungslinien soll näher
eingegangen werden.
1. Ausbau rechtsstaatlicher Gewährleistungen im Strafverfahren
Angesichts der vom Gesetzgeber der Bundesrepublik vorgefunden
und zunächst restituierten Gesetzeslage dominierte in
den ersten zwei Jahrzehnten bis etwa 1970 – etwas pathetisch
ausgedrückt – das Ziel, das Strafverfahren nach den Wertvorstellungen
des Grundgesetzes umzugestalten und die Grundentscheidungen
der Verfassung auch in den einfachgesetzlichen
Regelungen zu verwirklichen. Damit sollte die Wahrung
der Menschenwürde betont und der Schutz des Einzelnen,
namentlich des Beschuldigten ausgebaut werden. Auch bei
der Rechtsstellung anderer Prozessbeteiligter, so etwa beim
Ausbau der beruflichen Zeugnisverweigerungsrechte oder bei
zeugenschützenden Vorschriften, wird diese Zielrichtung
deutlich. Der viel zitierte Ausspruch des BGH in einer Entscheidung
aus dem Jahre 1960, es sei kein Grundsatz der
Strafprozessordnung, dass die Wahrheit um jeden Preis erforscht
werde, 66 kennzeichnet diese Einstellung. Das Ganze
vollzieht sich in einer Vielzahl von Einzelregelungen von
unterschiedlicher Bedeutung, die teilweise heute zum gesicherten
und von keiner Seite in Frage gestellten Bestand der
StPO gehören. Dazu gehören vor allem folgende Punkte:
63 Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege (RpflEntG) v.
11.1.1993 (BGBl. I S. 50); zu Anlass und Entstehung s. BT-
Drs. 12/1217, S. 13 f.; zu den strafverfahrensrechtlichen Änderungen
Böttcher/Mayer, NStZ 1993, 153 ff.; Siegesmund/
Wickern, wistra 1993, 81 ff., 136 ff., zum Gesamtinhalt Rieß,
AnwaltBl. 1993, 51 ff.
64 Gesetz zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer
Gesetze (FGO-ÄndG) v. 21.12.2992 (BGBl. I. S. 2109).
65 Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz)
v. 24.8.2004 (BGBl. I S. 2198).
66 BGHSt 14, 358 (365).
Die Mitwirkungsrechte des Beschuldigten, also seine
Einflussmöglichkeiten auf den Ablauf des Strafverfahrens
sind ausgebaut und erweitert worden. 67
Sein Recht auf den Beistand eines Verteidigers ist – gemessen
am Rechtszustand von 1950 – deutlich erweitert
worden. Das betrifft etwa den Umfang der notwendigen
Verteidigung und hierbei seinen Einfluss auf die Auswahl
des zu bestellenden Verteidigers, das Akteneinsichtsrecht,
die Garantie des unüberwachten Verkehrs mit dem Verteidiger
sowie – als eine verhältnismäßig neue Entwicklung
– eine gesteigerte Mitverantwortung für den Verfahrensablauf
beim verteidigten Beschuldigten. 68
Der verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch auf
rechtliches Gehör ist in einer Weise, die über das verfassungsrechtliche
Minimum hinausgehen dürfte, durch
zahlreiche Einzelvorschriften ausgebaut und umgesetzt
worden; er wird durch Hinweis- und Belehrungspflichten
ergänzt.
Die Rechtsbehelfsmöglichkeiten und die ihrer Handhabung
dienenden Regelungen wurden – auch was die Befugnisse
dritter Personen angeht – erweitert.
Die Unschuldsvermutung hat auch in der Gesetzgebung –
wenn auch vorrangig in der Rechtsprechung – Beachtung
gefunden, so etwa im Kostenrecht. 69
Diese Entwicklung findet ihren Höhepunkt im Strafverfahrensänderungsgesetz
1964 70 und hat einige Parallelen zur
Entwicklung des materiellen Strafrechts in der Großen Strafrechtsreform.
Seither hat sich diese Tendenz abgeflacht –
auch dies mit einer gerade in neuerer Zeit zunehmend restriktiveren
Entwicklung des materiellen Strafrechts vergleichbar
– und es gibt korrigierende Änderungen. Insoweit mag man
von einer Tendenzwende sprechen, wie es teilweise im
Schrifttum geschehen ist. 71 In anderen Bereichen bleibt der
Trend dagegen bis heute erhalten. 72 Anstöße für ihn finden
67 S. dazu eingehender Rieß, in: Bundesministerium der Justiz
(Hrsg.), Festschrift zum 100jährigen Gründungstag des Reichsjustizamtes,
1977, S. 373 ff.
68 Dazu ausführlicher Rieß (Fn. 47), S. 790 f.
69 So etwa die Erweiterung der Kostenerstattung für den nicht
verurteilten Angeklagten (§ 467 Abs. 3 StPO), vor allem durch
das EGOWiG (Fn. 42), die (was damals rechtspolitisch umstritten
war) die Differenzierung zwischen den Freisprüchen
„erster Klasse“ (wegen erwiesener Unschuld) und „zweiter
Klasse“ (mangels Beweises) beseitigte; näher Hilger, in: Rieß
(Fn. 2), Bd. 6, 25. Aufl. 2000, § 467, Entstehungsgeschichte.
70 S. näher oben bei Fn. 24.
71 So etwa Ebert, JR 1978, 136.
72 Als aktuelles Beispiel etwa die (erst in den parlamentarischen
Beratungen des Bundestages und gegen den Widerstand
des Bundesrates beschlossene) Erweiterung der notwendigen
Verteidigung nach dem neuen § 140 Abs. 1 Nr. 4
StPO auf den Beginn der Vollstreckung der Untersuchungshaft
durch das neue Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts
(Fn. 84): s. Bericht des Rechtsausschusses,
BT-Drs. 16/13097, zu § 140 StPO; für den zweiten Durchgang
im Bundesrat hatte dessen Rechtsausschuss (BR-Drs.
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ZIS 10/2009

Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950
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sich vielfach in verfassungsrechtlichen Erkenntnissen oder in
der Rechtsprechungsentwicklung zur EMRK durch den
EGHMR. Als übergreifender Begriff hat sich hieran anknüpfend
in der neueren Dogmatik ebenso wie in der rechtspolitischen
Diskussion der Maßstab der „Verfahrensfairness“ etabliert.
Er dient auch als Widerlager und bremsender Faktor
gegenüber restriktiven Bestrebungen in diesem Bereich –
ganz unproblematisch ist seine Verwendung im deutschen
Strafverfahrensrecht allerdings nicht.
2. Verbesserte Verbrechensbekämpfung, insbesondere Terrorismusgesetzgebung
Gegenläufig hierzu und dies teilweise korrigierend verläuft
eine etwa 1974 einsetzende Entwicklungslinie, die zunächst
durch den innerstaatlichen Terrorismus der RAF-Fraktion
und verwandter Gruppierungen ausgelöst wurde 73 und bis
etwa 1978 andauert. Sie findet als prominentes, wenn auch
seither nicht wieder angewandtes Beispiel ihre Ausprägung
im sog. Kontaktsperregesetz vom 30.9.1977 74 , ferner in der
Möglichkeit der Hauptverhandlung in Abwesenheit des seine
Verhandlungsunfähigkeit schuldhaft herbeiführenden Angeklagten
sowie in der Einschränkung von Erklärungsrechten in
der Hauptverhandlung, der Erweiterung der Ordnungsmittel
bei Ungebühr und in der Überwachungsmöglichkeit des Verteidigerverkehrs
in §§ 148 Abs. 2, 148a StPO, sowie – wenn
auch hierdurch nicht allein bedingt – in den Regelungen über
den Verteidigerausschluss, die Verteidigerhöchstzahl und das
Verbot der Mehrfachverteidigung. 75 Der Bekämpfung des
neuen internationalen Terrorismus dienende Aktivitäten haben
bisher die innerstaatliche Strafprozessgesetzgebung –
anders als den präventiven Bereich und das materielle Strafrecht
– noch nicht besonders intensiv erreicht. Jedoch ergeben
sich erhebliche mehr indirekte, das Eingriffsinstrumentarium
erweiternde Auswirkungen aus damit motivierten präventiv
orientierten Änderungen, etwa im BKAG 76 und durch
materiell-strafrechtliche Erweiterungen, die zugleich die
587/1/09) sich auch aus finanziellen Gründen hiergegen ausgesprochen;
eine Anrufung des Vermittlungsausschusses, die
das Zustandekommen des Gesetzes möglicherweise verhindert
hätte, ist jedoch unterblieben.
73 S. dazu die kurze Zusammenfassung der Fakten bei Löchner,
in: Eyrich u.a. (Fn. 2), S. 303 ff. (306 ff.).
74 §§ 31-38 EGGVG, eingeführt durch das Gesetz zur Änderung
des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz
v. 30.9.1977 (BGBl. I S. 1877); zu Anlass und Entstehungsgeschichte
ausführlich Böttcher (Fn. 41), Vor § 31 EGGVG
Rn. 1 ff.
75 Darstellung der diesem Zweck dienenden verfahrensrechtlichen
Regelungen von 1974-1978 bei H. J. Vogel, NJW
1978, 1217 ff.; Gesamtübersicht für diesen Zeitraum bei
Rieß, in: Bundeszentrale für politische Bildung (Hrsg.), Freiheit
und Sicherheit – Die Demokratie wehrt sich gegen den
Terrorismus, 1979, S. 69-91.
76 Namentlich durch das Gesetz zur Abwehr von Gefahren
des Internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt
v. 25.12.2008 (BGBl. I S. 3063).
strafprozessualen Eingriffsmöglichkeiten der StPO nutzen, so
infolge der Einführung der §§ 89a und 89b StGB. 77
Diese Entwicklungslinie setzt sich unter dem Topos der
Bekämpfung der sog organisierten Kriminalität und anderer
als besonders bedrohlich empfundener Verbrechensformen
bis zur Gegenwart fort. Sie ist häufig mit dem gleichen Ziel
dienenden materiell-strafrechtlichen Änderungen verbunden;
vielfach gehen hierbei neu geschaffene oder verschärfte Tatbestände
in Deliktskataloge ein, die die Zulässigkeit von
Eingriffen regeln. 78 Im Strafverfahren sind die hierzu zu
zählenden Vorschriften weit gespannt, teilweise überschneiden
sie sich mit anderen Zielsetzungen. Sie umfassen etwa
Maßnahmen zur Verhinderung von sog. „Prozesssabotage“,
den Ausbau verdeckter Ermittlungen, Verbesserungen beim
Zeugenschutz, Reduktionen im Strafvollstreckungsrecht bei
der bedingten Entlassung sowie die prozessuale Umsetzung
der Erweiterung der Sicherungsverwahrung.
Dabei verschwimmen, soweit es sich um komplexe Kriminalitätsstrukturen
handelt, die Grenzen zwischen Prävention
und Repression, weil die einsetzbaren Ermittlungsmethoden
sich annähern, was wiederum die eingriffsbegrenzende
Funktion des strafprozessualen Anfangsverdachts in Frage
stellt und das Bedürfnis nach der Schaffung von Verwertungsbegrenzungen
verstärkt. 79
3. Untersuchungshaft, andere Zwangsmaßnahmen und
Grundrechtseingriffe
Diese Entwicklungslinie überschneidet sich mit einer solchen,
die – in einer nicht immer einheitlichen Entwicklung –
die den Strafverfolgungsbehörden zur Sachverhaltsaufklärung
und zur Sicherung des sog. staatlichen Strafanspruchs
zur Verfügung stehenden Ermittlungsmaßnahmen und Eingriffsbefugnisse
beschränkt, erweitert, präzisiert oder in ihren
Voraussetzungen neu bestimmt. Es geht dabei um die drei
Bereiche der Entziehung der Freiheit durch die Untersuchungshaft,
der sonst in die allgemeine Handlungsfreiheit
oder spezielle verfassungsrechtliche Gewährleistungen eingreifenden
Zwangsmaßnahmen sowie um Maßnahmen, die
eine vorläufige Sicherung der späteren Sanktionsverwirklichung
namentlich bei anderen Maßnahmen als der Strafe
dienen sollen. Hierbei haben sich die Schwerpunkte der novellierenden
Gesetzgebung und ihre Akzente unterschiedlich
entwickelt.
a) Bei der Untersuchungshaft beruhte bereits die Fassung
von 1950 auf einer einschränkenden Reform von Ende
1926, 80 unterlag aber weiterhin wegen ihres weiten Anwendungsbereichs
verbreiteter Kritik. Grundlegende Änderungen
77 Art. 2 und 3 des Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung
von schweren, staatsgefährdenden Gewalttaten v. 30.7.2009
(BGBl. I. S. 2437).
78 Besonders ausgeprägt im OrgGKG (Fn. 61) und im Verbrechensbekämpfungsgesetz
(Fn.62).
79 Vgl. dazu näher m.w.N. Rieß, in: Dannecker u.a. (Hrsg.),
Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, 2007, S. 955
ff.; ferner Kühne (Fn. 2), Rn. 207.
80 Gesetz zur Abänderung der Strafprozessordnung v. 17.12.1926
(RGBl. I S. 529), sog. lex Höfle.
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Peter Rieß
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mit dem Ziel einer Reduktion verwirklichte das StPÄG
1964. 81 Es fasste die traditionellen Haftgründe enger, stellte
plakativ den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz heraus, erweiterte
die Möglichkeiten der Haftverschonung und begründete
mit den §§ 121, 122 StPO die besondere Haftkontrolle durch
die Oberlandesgerichte. Das ist seither zwar nicht ausgebaut
worden, aber im Wesentlichen und in seinem konzeptionellen
Zuschnitt bis heute erhalten geblieben, auch wenn einige
Haftrechtsverschärfungen zu verzeichnen sind, so etwa durch
den kontinuierlichen Ausbau des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr
82 und die Schaffung der sog. Hauptverhandlungshaft
in § 127b StPO. 83 An dieser Grundkonzeption hält
auch das soeben verabschiedete Untersuchungshaftrechtsänderungsgesetz
fest, 84 mit dem, teilweise internationalen Empfehlungen
folgend, 85 namentlich beschuldigtenfreundliche
Präzisierungen bei den mit der Untersuchungshaft verbundenen
Beschränkungen verfolgt 86 und die Informationspflichten
und Verteidigungsmöglichkeiten verbessert werden. 87
b) Die Vorschriften über die sonstigen Zwangsmaßnahmen
sind durch eine besonders rasante Entwicklung gekennzeichnet.
Aus den im Abschnitt „Durchsuchung und Beschlagnahme“
in der Fassung von 1950 enthaltenen 18 meist
eher knappen und verständlichen Vorschriften ist ein kaum
noch überschaubares Regelungsgeflecht von 61 Paragraphen
unter einer ausufernden Abschnittsbezeichnung geworden.
Weitere Regelungen gleicher Art finden sich an anderen
Stellen, etwa in den §§ 81e-81h und 163d-163f StPO. Dem
liegen unterschiedliche Motive zugrunde und die Bewertung
fällt etwas ambivalent aus. Einmal geht es darum, neue technische
Möglichkeiten der Ermittlung in das Strafverfahrensrecht
zu integrieren und dabei die Anwendungsvoraussetzungen
zu bestimmen. Beispiele sind etwa die die Fernmelde-
81 Fn. 24.
82 Dazu näher Hilger, in: Erb u.a. (Fn. 2), Bd. 4, 26. Aufl.
2007, § 112a Entstehungsgeschichte und Rn. 11 f.
83 Eingeführt durch das Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung
v. 17.7.1997 (BGBl. I S. 1822); zur verbreiteten
Kritik s. m.w.N. Hilger (Fn. 82), § 127b Rn. 7; Wenske, NStZ
2009, 63 ff.
84 Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts vom
29.7.2009 (BGBl. I S. 2274); zum Anlass und Inhalt s. die
Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/11644 und den Bericht des
Rechtsausschusses BT, BT-Drs. 16/13097. Aktueller Anlass
war der mit der sog. Föderalismusreform vorgenommene
Übergang der Gesetzgebungskompetenz für den Untersuchungshaftvollzug
auf die Länder.
85 S. näher BT-Drs. 16/11644, S. 13 f.
86 Ersetzung der bisherigen Generalklausel des § 119 StPO
durch die §§ 119, 119a StPO unter Beschränkung auf die den
Haftzwecken dienenden Maßnahmen, während die die Ordnung
der Untersuchungshaftanstalt betreffenden Beschränkungen
unter die Länderkompetenz fallen.
87 So etwa durch die neuen §§ 114a-114e StPO und die Verbesserungen
beim Akteneinsichtsrecht in § 147 StPO sowie
die Erweiterungen der notwendigen Verteidigung (zu diesen
Fn. 72).
überwachung gestattenden §§ 100a, 100b StPO seit 1968 88
und die gesetzliche Regelung der DNA-Analyse in den
§§ 81e ff. StPO seit 1997. 89 Ferner werden Maßnahmen gesetzlich
geregelt und damit teilweise begrenzt, die auch vorher
verbreitet – gestützt auf allgemeine Befugnisnormen – für
zulässig gehalten und praktiziert wurden, wie etwa bei der
sog. Rasterfahndung nach den §§ 98a ff. StPO 90 oder bei
denen vor allem ein „verfeinertes“ Verfassungsverständnis
das Bedürfnis für eine klarere gesetzliche Grundlage ausgelöst
hat. Das dürfte für die zahlreichen, die Datenverwendung
betreffenden neuen Regelungen ebenso vorrangig sein wie
für die neuen Vorschriften über die Fahndung (§§ 131-131c
StPO) 91 seit 2000. Daneben finden sich aber auch echte Erweiterungen
des Eingriffsarsenals mit einem Schwerpunkt
auf heimlichen und verdeckten Ermittlungsmaßnahmen. Für
diesen Teilbereich hat sich der Gesetzgeber Ende 2007 mit
dem TKÜG 92 um vereinheitlichende Angleichungen bemüht.
Eine in sich konsistente Gesamtkonzeption des gesamten
Regelungsbereichs ist aber weiterhin ein Desiderat.
c) Dies gilt auch für die Vorschriften über vorläufige Sicherungsmaßnahmen
bei Maßregeln. 93 Die Fassung von 1950
gestattete insoweit lediglich in § 126a StPO die einstweilige
Unterbringung. Bereits 1952 kam die vorläufige Entziehung
der Fahrerlaubnis 94 und 1975 das vorläufige Berufsverbot 95
hinzu. Aus der gleichen Zeit stammen die ausführlichen und
nicht unkomplizierten Bestimmungen über die Sicherungsmaßnahmen
bei Einziehung und Verfall in den §§ 111b bis
111p StPO 96 . Sie haben zunächst keine große Beachtung
gefunden. Erst in jüngerer Zeit und nach Erweiterung ihrer
Anwendungsvoraussetzungen wird ihre rechtspolitische Brisanz
zunehmend erkannt.
4. Ausbau der Verletztenstellung und des Zeugenschutzes
Der Position des Verletzten ist in der StPO über mehr als 100
Jahre keine besondere Bedeutung zugebilligt worden. Das
seit jeher vorhandene Privatklageverfahren diente der Justizentlastung,
und mit dem Klageerzwingungsverfahren wurde
sein Strafbedürfnis zur Sicherung des Legalitätsprinzips in-
88 G 10 v. 13.8.1968 (Fn. 43), seither vielfach verändert.
89 Strafverfahrensänderungsgesetz – DNA-Analyse („Genetischer
Fingerabdruck“) – (StVÄG) v. 17.3.1997 (BGBl. I S. 534)
und DNA-Identitätsfeststellungsgesetz v. 7.9.1998 (BGBl. I
S. 2646) mit einigen späteren Änderungen.
90 §§ 98a-98c StPO eingeführt durch das OrgKG (Fn. 61).
91 Eingeführt durch Gesetz zur Änderung und Ergänzung des
Strafverfahrensrechts – Strafverfahrensänderungsgesetz 1999
(StVÄG 1999) v. 2.6.2000 (BGBl. I S. 1253).
92 Fn. 54.
93 Vgl. kritisch zur fehlenden einheitlichen Regelung durch
den Gesetzgeber Gleß, in: Erb u.a. (Fn. 2), Bd. 4, 26. Aufl.
2007, Vor § 132a Vorbemerkung.
94 Art. 3 Nr. 1 des Gesetzes zur Sicherung des Straßenverkehrs
v. 19.12.1952 (BGBl. I S. 832).
95 Art. 21 Nr. 93 EGStGB (Fn. 31).
96 S. zur Entstehungsgeschichte und zu den späteren Änderungen
Schäfer, in: Rieß (Fn. 2), Bd. 2, 25. Aufl. 2004,
§ 111b Entstehungsgeschichte.
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Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950
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strumentalisiert. Das 1943 nach österreichischem Vorbild
eingeführte Adhäsionsverfahren fand in der Praxis keine
Akzeptanz. Noch 1975 gab es legislatorische Bestrebungen,
die Nebenklage zu beseitigen. Der Zeuge wurde als Beweismittel
ohne besonderes Schutzbedürfnis angesehen.
Das hat sich seit 1986 fast dramatisch verändert. Eine
Verbesserung der Position des Verletzten – in der neueren
Terminologie meist als „Opfer“ bezeichnet – und die Verstärkung
des Schutzes von Zeugen ist in den letzten zwei
Jahrzehnten zu einem Änderungsschwerpunkt geworden,
dem sich der Gesetzgeber mit einer Vielzahl von Gesetzen
angenommen hat. 97 Verbunden ist das mit der Integration des
materiell-strafrechtlich orientierten Täter-Opfer-Ausgleichsgedankens
auch in das Strafverfahren. Insgesamt hat sich die
Stellung des Verletzten im Strafverfahren entscheidend verändert.
Er ist – und zwar bereits in dieser Eigenschaft – zu
einem selbständigen Prozesssubjekt geworden. Auch auf die
Schutzbedürfnisse des Zeugen wird bereits seit 1975 zunehmend
Rücksicht genommen. Die Entwicklung dauert an, wie
das soeben verabschiedete 2. Opferrechtsreformgesetz 98 zeigt,
das die bisherigen legislatorischen Ansätze fortführt, konsolidiert
und teilweise ausbaut. 99
97
Beginnend mit dem Opferschutzgesetz v. 18.12.1986
(BGBl. I S. 2496), ferner – von kleineren Änderungen abgesehen,
die oft mit Verschärfungen im Sexualstrafrecht in
Verbindung stehen – durch das Zeugenschutzgesetz v.
30.4.1998 (BGBl. I S. 820), das Gesetz zur Verankerung des
Täter-Opfer-Ausgleichs v. 20.12.1999 (BGBl. I S. 2491) und
das Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Verletzten
im Strafverfahren (OpferrechtsreformG) v. 24.6.2004
(BGBl. I S. 1354) sowie durch das 2. JustizmodernisierungsG
v. 22.12.2006 (BGBl. I S. 3416) mit den die Erweiterung der
erstinstanzlichen Zuständigkeit der Jugendkammer und die
Zulässigkeit der Nebenklage betreffenden Änderungen in
§ 41 Abs. 1 Nr. 4 und § 80 Abs. 3 JGG. Außerhalb der StPO
und des JGG verfolgen die gleiche Tendenz etwa das Opferanspruchssicherungsgesetz
v. 8.5.1998 (BGBl. I S. 905) sowie
das Gesetz zur Harmonisierung des Schutzes gefährdeter
Zeugen v. 11.12.2001 (BGBl. I S. 3510), und sie liegt ferner
dem Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der
Vermögensabschöpfung bei Straftaten v. 24.10.2006 (BGBl. I
S. 2350) mit zugrunde. S. auch die zusammenfassende Darstellung
bei Rieß, in: Müller-Dietz u.a. (Hrsg.), Festschrift für
Heike Jung zum 65. Geburtstag, 2007, S. 751 ff.; umfassend
zur Rolle des Opfers Velten, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer
Kommentar zur Strafprozessordnung und zum
Gerichtsverfassungsgesetz, 29. Lfg., Stand: Dezember 2002,
Vor §§ 374-406h StPO; krit. zur Gesamtentwicklung soeben
etwa Bung, StV 2009, 430 ff.
98 Gesetz zur Stärkung der Rechte von Verletzten und Zeugen
im Strafverfahren (2. Opferrechtsreformgesetz) v. 29.7.2009
(BGBl. I S. 2280).
99 Zu dem hier nicht im Einzelnen zu behandelnden Inhalt
und zur Zielsetzung (dazu etwa Schroth, NJW 2009, 2916 ff.)
s. den Gesetzentwurf der Koalitionsfraktionen (BT-Drs.
16/12098) und (inhaltlich übereinstimmend) der Bundesregierung
(BT-Drs. 16/12812 mit Stellungnahme des Bundesra-
Aus der gegenwärtigen Gesetzgebungsperspektive erscheint
eher der Verletzte als der Beschuldigte als die Zentralfigur
des Strafverfahrens, wobei eingeräumt werden kann,
dass hier ein erheblicher reformatorischer „Rückstau“ bestand
und dies auch einer internationalen Tendenz entspricht.
100 Dennoch können die strukturellen Auswirkungen
auf unser hierfür nicht eingerichtetes Prozessmodell erheblich
sein, Man mag darin Ansätze für eine „Reprivatisierung“ des
Strafverfahrens sehen, bei dem geistesgeschichtliche Wurzeln
deutlich werden, die vor der Entstehung des Inquisitionsprozesses
liegen.
5. Verfahrensbeschleunigung und Justizentlastung
Seit dem 1. StVRG 101 von 1975 ziehen sich die – an sich zu
unterscheidenden, aber in der rechtspolitischen Argumentation
nicht immer unterschiedenen – Bemühungen um Verfahrensbeschleunigung
und Justizentlastung wie ein roter Faden
durch die Strafprozessgesetzgebung; die Tendenz dürfte sich
– auch wenn in der soeben beendeten 16. Legislaturperiode
eine gewisse Zurückhaltung erkennbar ist – fortsetzen. Während
anfänglich der innerprozessual wichtige und legitime –
weil auch verfassungsrechtlich und in der EMRK verankerte
– Beschleunigungsgedanke 102 dominierte, tritt in neuerer Zeit
das Entlastungsziel in den Vordergrund. Es geht um Einsparung
von Personal und Kosten, was mit der angespannten
Haushaltslage motiviert und gelegentlich (mindestens zum
Teil) mit den etwas euphemistischen Vokabeln einer „Justizmodernisierung“
oder „(Großen) Justizreform“ verbrämt wird.
Unerwähnt bleibt dabei oft, dass die Belastung aller öffentlichen
Haushalte, also Bund, Länder und Kommunen, durch
die Justizausgaben insgesamt 2-3 % des Gesamtvolumens
nicht übersteigt. 103 Bemerkenswert ist, dass spätere Änderungen
nicht ganz selten auf frühere, seinerzeit gescheiterte
Vorstöße zurückgreifen, und bemerkenswert ist weiter, dass
der Gesetzgeber weitgehend an der durch die traditionellen
Prozessmaximen geprägten Struktur des Verfahrens äußerlich
festhält, sie aber in ihrer Bedeutung in Frage stellt oder aushöhlt.
Dass die durch § 229 StPO in seiner gegenwärtigen
Fassung ermöglichten Zeiträume für die Hauptverhandlungsunterbrechung
noch mit der Konzentrationsmaxime gerechtfertigt
werden können, die diese Bestimmung legitimiert,
lässt sich nicht mehr vertreten, und der das Unmittelbarkeitsprinzip
statuierende § 250 StPO hat durch die ständig erweiterten
Ausnahmeregelungen in den §§ 251 und 256 StPO
seine Überzeugungskraft so weitgehend verloren, dass im
tes), den Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drs. 16/13641)
sowie die Plenarberatungen (230. Sitzung v. 2.7.2009, Plenarprot.
16/230, S. 25804 ff.), in denen teilweise der Wunsch
nach einem weiteren Ausbau deutlich wird.
100 S. etwa Rahmenbeschluss der EU über die Stellung des Opfers
im Strafverfahren v. 15. 3. 2001, EU-Amtsbl. v. 22.3.2001,
L 82/1; zum Inhalt Velten (Fn. 97), Rn. 55.
101 Fn. 30.
102 Kritisch zu dessen Überbetonung und zu den Folgen etwa
Tepperwien, NStZ 2009, 1 ff.
103 Dazu m.w.N. Kühne (Fn. 2), Rn. 204 Fn. 761.
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Peter Rieß
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Schrifttum mit diskussionswürdigen Gründen seine Aufgabe
empfohlen wird. 104
Für die rechtspolitische Betonung des Einsparungsziels
spielt die Gesetzgebungsmitwirkung der Länder eine wichtige
Rolle. Die Anstöße können von ihnen ausgehen und durch
das Initiativrecht des Bundesrates realisiert werden. Über die
Mitwirkungsbefugnisse des Bundesrates oder bereits im Vorfeld
sowie in gemeinsamen Arbeitsgruppen mit dem Bundesjustizministerium
können sie Regelungen zu verhindern versuchen,
denen sie Belastungswirkung zumessen. 105 Der mögliche
Interessengegensatz liegt an der Kompetenzverteilung.
Während der Bund die Gesetzgebungskompetenz für das
Straf- und Strafprozessrecht besitzt, liegt die sog. „Justizhoheit“,
also namentlich die Zuständigkeit für die Personalwirtschaft
und Sicherstellung einer funktionsfähigen Rechtspflege
und die Kostenlast hierfür bei den Ländern.
VII. Zu einigen Entwicklungstendenzen in Rechtsprechung
und Wissenschaft
Der Gesetzeswortlaut ist nur eine Quelle des praktizierten
Strafprozessrechts. Seine Bedeutung wird durch die Prozessrechtswissenschaft
beeinflusst und durch Rechtsprechungsentwicklungen
in großem Umfang mit bestimmt. Auch bei
unverändertem Gesetzeswortlaut kann sich deshalb der aktuelle
Rechtszustand von dem von 1950 erheblich unterscheiden
– und er tut es in vielen Punkten. 106 Das näher darzustellen
würde einen eigenen Beitrag erfordern – deshalb sind an
dieser Stelle nur einige beispielhafte und etwas zufällige
Hinweise möglich:
Dass aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
Gesetzgebungsaufträge abgeleitet worden sind, ist
bereits dargelegt worden. 107 Das Bundesverfassungsgericht
hat aber auch mit dem methodischen Instrument der verfassungskonformen
Auslegung dem Wortlaut einfachgesetzlicher
Normen einen bestimmten Inhalt beigelegt, der allein
noch mit dem Grundgesetz vereinbar sei, wenn es sich nicht
sogar über diesen Wortlaut hinweggesetzt hat. Hierzu vier
Beispiele:
spruchs auf den gesetzlichen Richter in §§ 24 und 25
GVG das scheinbare Wahlrecht der Staatsanwaltschaft
dahingehend interpretiert, dass es das Zuständigkeitsmerkmal
der besonderen Bedeutung in § 24 GVG als unbestimmten
und gerichtlich überprüfbaren Rechtbegriff
angesehen 108 und dem früheren Wortlaut des § 25 GVG
das Merkmal der minderen Bedeutung hinzugefügt hat. 109
Mit der ersten Auslegung hat sich der Gesetzgeber bis
heute zufrieden gegeben, die zweite hat er erst 1993 – 25
Jahre nach der Entscheidung – durch eine verfassungsrechtlich
unbedenkliche Neufassung ersetzt. 110
Die dem Wortlaut nach haftgrundlose Untersuchungshaft
des § 112 Abs. 3 StPO, eingeführt durch das Strafprozessänderungsgesetz
1964, hat es alsbald auf eine widerlegbare
gesetzliche Vermutung des Vorliegens der speziellen
Haftgründe reduziert, 111 was der Gesetzgeber, der
den Katalog mehrfach erweitert hat, hingenommen hat,
ohne sich zu einer Änderung des Wortlauts veranlasst zu
sehen. 112
Den im Gesetz bis heute defizitär geregelten Rechtsschutz
bei im Zeitpunkt ihrer gerichtlichen Überprüfung erledigten
Zwangsmaßnahmen hat es 1997 unter Aufgabe seiner
eigenen früheren Rechtsprechung unter Verwendung des
Topos der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes
so erweitert, 113 dass – zusammen mit der Konkretisierung
dieses Ansatzes in der fachgerichtlichen Rechtsprechung
– das Bedürfnis nach einer 1981 geplanten gesetzlichen
Neuregelung 114 weitgehend entfallen ist. 115
Das Bundesverfassungsgericht hat 1974 die gesetzlich
ungeregelte Befugnis der Mitwirkung eines Rechtsanwalts
als Zeugenbeistand, wenn auch mit gewissen Einschränkungen,
grundsätzlich anerkannt; 116 die Rechtspraxis
hat sich mit dieser Entscheidung arrangiert. 117 Der Gesetzgeber
hat zunächst nur punktuell und vorwiegend am
Gedanken des Verletztenschutzes orientiert, Einzelregelungen
getroffen (etwa §§ 68b, 406f, 406g StPO). Erst mit
dem 2. Opferrechtsreformgesetz hat er soeben – also nach
Bei der Zuständigkeit des Schöffengerichts und vor allem
des Einzelrichters in Strafsachen hat es wegen des An-
104 S. etwa Frister, in: Weßlau/Wohlers (Hrsg.), Festschrift
für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag, 2008, S. 211 ff.; Weigend,
in: H. E. Müller u.a. (Hrsg.), Festschrift für Ulrich
Eisenberg zum 70. Geburtstag, 2009, S. 657 ff.; abweichend
(von einem anderen Ansatz her) Velten (Fn. 97), 60. Lfg.,
Stand: Januar 2009, Vor § 250 Rn. 23 ff.
105 Ob es sich dabei um Zustimmungs- oder lediglich um
Einspruchsgesetze handelt, spielt in diesem Zusammenhang
keine sehr große Rolle. Gegen den einhelligen und mit Länderinteressen
motivierten Widerstand der Länder wird der
Bundesgesetzgeber schon bei der Gesetzeseinbringung vielfach
zurückstecken.
106 S. dazu (auch zu den Grenzen) etwa Tepperwien, in:
Schöch u.a. (Fn. 7), S. 583 ff.; s. auch (zur innerhalb des
Gerichts uneinheitlichen) Haltung des BVerfG unten Fn. 119.
107 S. etwa oben bei Fn. 50-52.
108 BVerfGE 9, 223 v. 19.3.1959.
109 BVerfGE 22, 254 v. 19.7.1967.
110 Art. 3 Nr. 5 RPflEntlG (Fn. 63).
111 BVerfGE 19, 342 v. 15.12.1965.
112 Auch das soeben beschlossene Untersuchungshaftänderungsgesetz
(Fn. 84) sieht insoweit von einer Änderung ab.
113 BVerfGE 96, 27; 96, 44; 103, 142) entgegen der früheren
Auffassung BVerfGE 49, 423; näher m.w.N. Schäfer (Fn. 96),
§ 105 Rn. 85 ff.
114 Zu deren Inhalt Rieß, ZRP 1981, 101 ff.
115 Aktuelle Übersicht (mit krit. Würdigung gegenläufiger
Entwicklungen) bei Meyer/Rettenmaier, NJW 2009, 1238 ff.;
ferner Löffelmann, StV 2009, 379 ff.
116 BVerfGE 38, 105 v. 8.11.1974.
117 S. näher Ignor/Bertheau, in: Erb u.a. (Fn. 2), Bd. 2, 26.
Aufl. 2008, Vor § 48 Rn. 20 ff.
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ZIS 10/2009

Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950
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35 Jahren – eine generalisierende Regelung beschlossen.
118
Auch die sog. fachgerichtliche Rechtsprechung des BGH und
der Oberlandesgerichte hat viele verfassungsrechtliche Impulse
aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
in einer kontinuierlichen Entwicklung – auch einzelfallbezogen
– aufgenommen. So wird man etwa den heutzutage verbreiteten
Rückgriff auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip als
Maßstab für Eingriffsbegrenzungen in der früheren Rechtsprechung
kaum einmal finden, und Abwägungen, die das
Fairnessprinzip als Maßstab verwenden, hätten in den 50er
Jahren einen exotischen Charakter gehabt.
Drei weitere Beispiele betreffen Fallgestaltungen, in denen
unabhängig hiervon allein die Rechtsprechung bei unverändertem
Gesetzeswortlaut die Rechtslage deutlich verändert
hat:
In einem Bruch mit einer weit zurückreichenden Rechtsprechung
hat der Große Senat vor knapp zwei Jahren die
absolute Beweiskraft des Protokolls durch die Anerkennung
einer Protokollberichtigung auch für den Fall eingeschränkt,
dass damit einer bereits erhobenen Revisionsrüge
der Boden entzogen wird, und damit das sog. Verbot
der Rügeverkümmerung aufgegeben. 119
Ohne gesetzliche Grundlage hat der BGH 120 nach einigem
Schwanken aus der unterlassenen Belehrung über das
Schweigerecht im Grundsatz ein Verwertungsverbot hergeleitet,
damit verbunden aber mit der sog. Widerspruchslösung
richterrechtlich eine im Gesetz nicht vorgesehene
spezielle Anwendungs- und Rügevoraussetzung geschaffen
und inzwischen weiterentwickelt.
In einer kontinuierlichen, im Einzelnen unauffälligen,
aber in ihrer Summe fast revolutionären Entwicklung hat
namentlich der BGH den Prüfungsumfang bei den tatrichterlichen
Feststellungen in einer Weise erweitert, die sich
mit dem revisionsrechtlichen Zentralbegriff der Gesetzesverletzung
in § 337 StPO nur mühsam vereinbaren lässt
und verbreitet als „erweiterte Revision“ oder als Feststellungsrüge
bezeichnet wird. 121 Daraus ergeben sich von
der Revisionsrechtsprechung entwickelte Anforderungen
an den Inhalt der schriftlichen Urteilsbegründung, die
über den Gesetzeswortlaut des § 267 StPO weit hinausgehen.
118 Neufassung des § 68b Abs. 1 StPO in Art. 1 Nr. 8 des 2.
OpferrechtsreformG (Fn. 98) mit einer verhältnismäßig restriktiven
Regelung.
119 BGHSt 51, 298 ff. v. 27.4.2007. Das BVerfG hat diesen
Rechtssprechungswandel mit knapper Mehrheit als noch im
Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung gebilligt; s.
BVerfG, Beschl. v. 15.1.2009 – 2 BvR 2044/07 = NJW 2009,
1469 m. Kommentar Rüthers, S. 1461 f.; JR 2009, 245 m.
Anm. Fahl.
120 BGHSt 38, 214 v. 24.2.1992.
121 S. etwa Hanack, in: Rieß (Fn. 2), Bd. 5, 25. Aufl. 1998,
Vor § 333 Rn. 4; § 337 Rn.124 ff.; zu den Gründen hierfür
Frisch, in: Weßlau/Wohlers (Fn. 104), S. 353.
Entwicklungstendenzen in Rechtsprechung oder Wissenschaft
können auch dadurch auf die Gesetzgebung einwirken,
dass der Gesetzgeber die dort erreichten Ergebnisse aufgreift
und übernimmt oder verwirft. Hierzu zwei gegenläufige Beispiele:
Im ersten Fall hat er, dem Schrifttum folgend, die Rechtsprechung
korrigiert. Der Umfang der materiellen Rechtskraft
des Strafbefehls war lange Zeit zwischen einer ziemlich
einhelligen Rechtsprechung und dem Schrifttum umstritten,
weil § 410 StPO in seiner früheren Fassung ihm
lediglich die „Wirkung“ eines rechtskräftigen Urteils verlieh
und daraus geschlossen wurde, dass eine erneute
Strafverfolgung schon bei neuen rechtlichen Gesichtspunkten
zulässig sei, die eine erhöhte Strafbarkeit begründeten.
Dem widersprach fast einhellig das neuere
Schrifttum, das eine weitergehende Rechtskraftwirkung
vertrat. Mit der Wortlautänderung in § 410, der zufolge
der Strafbefehl einem rechtskräftigen Urteil „gleichsteht“
und der Schaffung einer spezifischen Wiederaufnahmemöglichkeit
in § 373a StPO folgte der Gesetzgeber
1987 122 der Auffassung der Wissenschaft. 123
Im zweiten Beispiel hat er 1975 mit der Einführung des
§ 81c Abs. 3 StPO die Ausübung des Untersuchungsverweigerungsrechtes
bei einwilligungsunfähigen Personen
sachlich übereinstimmend mit einer Entscheidung des
Großen Senats des BGH geregelt, die dieser bereits 1958
getroffen hatte. 124
Ein aktuelles Beispiel für eine „legislatorische Sanktionierung“
für eine in der Rechtspraxis sich über Jahrzehnte praeter
(oder contra) legem entwickelnde und erst allmählich in
der höchstrichterlichen Rechtsprechung legitimierte Verfahrensweise
stellt schließlich die soeben beschlossene gesetzliche
Regelung der Verständigung im Strafverfahren dar. 125
VIII. Offene Entwicklungslinien und Defizite
Für die Zukunft lassen sich einige offene Entwicklungslinien
erkennen und Defizite bezeichnen. Hervorzuheben ist:
Für die künftige Gesetzgebungstätigkeit wird verstärkt zu
berücksichtigen sein, dass auch im Straf- und Strafprozessrecht
die Musik nicht mehr nur beim nationalen Gesetzgeber,
für Deutschland also in Berlin, sondern auch und in zunehmendem
Maße bei der Europäischen Union in Brüssel spielen
wird, und zwar unabhängig von der in der Strafrechtswissenschaft
lebhaft umstrittenen Frage, ob ein einheitliches Europäisches
Straf- und Strafprozessrecht wünschenswert sei und
unbeschadet des Umstandes, dass das Bundesverfassungsgericht
in seiner neuen grundlegenden Entscheidung zum Vertrag
von Lissabon auch (und insbesondere) für das Straf- und
122 Art. 1 Nr. 27, 33 des StVÄG 1987 (Fn. 36)
123 S. dazu m.w.N. Gössel, in: Erb u.a. (Fn. 2), Bd. 8, 26. Aufl.
2009, § 410 Rn. 19 ff.
124 BGHSt 12, 235; die Begründung zur Gesetzesänderung
durch das 1. StVRG (Fn. 31) weist (BT-Drucks. 7/551 S. 63)
auf die Übernahme der Rspr. ausdrücklich hin.
125 S. dazu näher unten bei Rn. 130.
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Peter Rieß
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Strafverfahrensrecht die Notwendigkeit eines bestimmenden
Einflusses des deutschen Gesetzgebers als verfassungsrechtlich
unverzichtbar bezeichnet hat. 126 Wenn sich der innerstaatliche
Gesetzgeber nicht überwiegend auf die bloße Umsetzung
von Richtlinien und Rahmenbeschlüssen beschränken
will, wird sich schon bei deren Entstehung die Aufgabe
stellen, aus der Perspektive des nationalen Rechts und unter
Berücksichtigung seiner Wertentscheidungen ihren Inhalt zu
beeinflussen. 127 Das erfordert die Herausarbeitung derjenigen
spezifischen Elemente unseres Strafverfahrens, die ihre Bewährungsprobe
bestanden haben und den Verzicht auf solche,
die sich im europäischen Vergleich als „exotisch“ darstellen.
Auch für das Phänomen der „Urteilsabsprache“ muss –
trotz der aktuellen legislatorischen Entscheidung – die weitere,
namentlich die Struktur des Strafverfahrens und die sie
tragenden Prinzipien insgesamt ins Blickfeld nehmende Entwicklung
gegenwärtig als offen bezeichnet werden. Die jedenfalls
partielle Vereinbarung über den Urteilsinhalt und die
Sanktionshöhe hat sich im Laufe von Jahrzehnten zu einer
verbreiteten, mindestens teilweise an der Grenze des Missbrauchs
liegenden Praxis der Verfahrensabwicklung namentlich
bei komplexeren Verfahren entwickelt, dessen Beurteilung
außerordentlich kontrovers ist. 128 Der Bundesgerichtshof
hat es in einer Entscheidung des Großen Senats in Strafsachen
– nicht ohne Resignation und Skrupel – unter gewissen
Bedingungen mit der geltenden Gesetzeslage noch für vereinbar
erklärt; er hat aber zugleich mit großem Nachdruck ein
Tätigwerden des Gesetzgebers angemahnt. 129 Diesem Drängen
ist dieser mit dem soeben verabschiedeten Gesetz nachgekommen,
130 und zwar in Anlehnung an die Vorgaben des
126 Urteil des BVerfG zum Vertrag von Lissabon v. 30.6.2009
– 2 BvE 2/08 (u. a.) = NJW 2009, 2267 ff., Rn. 244 ff., insbes.
253, Volltext abrufbar im Internet unter www.bverfg.de/
entscheidungen; dazu auch Zöller, ZIS 2009, 340 ff. sowie
die Aufsatzreihe von Schünemann, Ambos/Rackow, Heger,
Braum und Folz in ZIS 2009, 393 ff. (Ausgabe 8-9).
127 Dazu etwa Kühne (Fn. 2), Rn. 200, 211.
128 Ein näherer Nachweis der Debatte ist hier nicht möglich;
ausführl. Darstellung der Entwicklung m.N. bei Meyer-
Goßner (Fn. 10), Einl. Rn. 119 ff.; ferner aus neuerer Zeit
(mit weit. Nachw. des Meinungsstandes und der Entwicklung)
Kempf, StV 2009, 269 ff.; Dippel, Urteilsabsprache, in:
Schöch u.a. (Fn. 7), S. 105 ff.; zur Situation im amerikanischen
Recht und zum Vergleich Ransiek, ZIS 2008, 116 ff.
Kritisch zum (auch bei einer Anhörung im Rechtsausschuss
des Bundestages umstrittenen) aktuellen Gesetzgebungsvorhaben
etwa Fischer, StraFo 2009, 177 ff.; Schünemann, ZRP
2009, 104 ff.
129 BGHSt 50, 40 (63 f.) v. 3.3.2005; dem vorausgegangen
eine Grundsatzentscheidung des 4. Strafsenats BGHSt 43,
195 v. 28.8.1997 sowie ausführliche Stellungnahmen aller
Strafsenate im Anfrageverfahren; s. die Nachw. BGHSt 50, 44 f.
130 Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren
v. 29.7.2009 (BGBl. I. S. 2353); dazu Gesetzentwurf der
Bundesregierung (BT-Drs. 16/12310, wortgleich Entwurf der
CDU/CSU und SPD, BT-Drs. 16/11736), Bericht des
Rechtsausschusses (BT-Drs. 16/13095) sowie die Plenarbera-
Bundesgerichtshofs in einer eher konservativen Weise, die
sich bemüht, der Vereinbarung Grenzen zu setzen und sie in
die Struktur des an Amtsaufklärung und materieller Wahrheitsfindung
orientierten Prozessmodells zu integrieren. 131
Ob das gelingen kann, ist zweifelhaft, kann hier nicht näher
behandelt und muss abgewartet werden. Eine rechtsdogmatische
und rechtspolitische Diskussion darüber, welche strukturellen
Grundsatzfragen – und weitere Auswirkungen – damit
verbunden sind, hat im Gesetzgebungsverfahren jedenfalls
nicht stattgefunden; sie ist auch in der Prozessrechtswissenschaft
bisher nur im Ansatz entwickelt worden. 132
Insgesamt steht der Gesetzgeber – auch in anderen, hier
nicht näher zu erwähnenden Bereichen – vor schwierigen und
komplexen Aufgaben. Ob es sich ihnen widmen wird – und
kann – ist unsicher. Wenn er es tun will, ist die Materialbasis
für ihn und die ihm zuarbeitende Ministerialbürokratie nicht
optimal. Dies liegt auch daran, dass es – anders als in vielen
anderen Rechtsgebieten, 133 und trotz mancherlei Aufforderungen
hierzu – bisher nicht dazu gekommen ist, externen
tungen v. 29.1.2009 (Plenarprot. 16/202, S. 21844 ff.); s auch
den teilw. abweichenden, im Gesetzgebungsverfahren abgelehnten
Entwurf des Bundesrates, BT-Drs. 16/4197. Vgl.
dazu ausführlich Jahn/Müller, NJW 2009, 2625 ff.; Schlothauer/Weider,
StV 2009, 600 ff. sowie die erste (knappe)
Kommentierung bei Meyer-Goßner (Fn. 10) im Ergänzungsheft,
die die zahlreichen, mit der Regelung verbundenen
Unklarheiten und Auslegungsfragen erkennen lassen.
131
So etwa durch die (verbale) Aufrechterhaltung des
Amtsaufklärungsgrundsatzes, die Beibehaltung der Hauptverhandlung
und das Verbot der Schuldspruchvereinbarung;
als neuartige Regelungen dagegen das Verwertungsverbot für
ein absprachegemäß abgelegtes Geständnis bei Wegfall der
Bindung (§ 257c Abs. 4 S. 3 StPO) sowie das generelle Verbot
eines Rechtsmittelverzichts nach einer Vereinbarung
(§ 302 Abs. 1 S. 2 StPO).
132 S. dazu etwa (nur beispielhaft) Weßlau, ZStW 116 (2004),
150 ff.; dies. in: Jung u.a (Hrsg,), Festschrift für Egon Müller,
2008, S. 779 ff.; Jahn, ZStW 118 (2006), 427 ff.; Meyer,
ZStW 119 (2007), 633 ff.; Ignor, in Beulke/Müller (Hrsg.),
Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer,
2006; S. 321 ff.; Matt/Vogel, ebd.,
S. 391 ff.; Lüderssen, in: Weßlau/Wohlers (Fn. 104), S. 531
ff.; Arzt, Salomonische Wahrheit heute, in: Hassemer u.a.
(Fn. 17), S. 19 ff. (29 f.).
133 Über die Beratungen der Großen Strafrechtskommission
von 1954-1959 hinaus ist im materiellen Strafrecht etwa auf
die Kommissionen zur Reform des Wirtschaftsstrafrechts
(1971-1976) und zur Reform des Sanktionenrechts (1998-
2000) hinzuweisen, in anderen Rechtsgebieten als Beispiele
auf die Beratungen der Insolvenzrechtskommission (1978-
1985), auf denen die Insolvenzrechtsreform von 5.10.1994
(BGBl. I S. 2866) beruht, oder auf die (wenn auch nur teilweise
umgesetzten) Tätigkeiten der in der ersten Hälfte der
70er Jahre tätigen verschiedenen Kommissionen des Rechtspflegerechts
sowie auf die von 1984-1990 tätige Kommission
zur Überarbeitung des Schuldrechts, die die Reform dieses
Teils des BGB wesentlich mit beeinflusst hat.
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ZIS 10/2009

Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950
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Sachverstand (und externe Interessen) in der Form einer
Kommission heranzuziehen, zu bündeln und die Ergebnisse
einer breiteren rechtspolitische Diskussion zugänglich zu
machen. Die nicht ganz seltenen Arbeitsgruppen der Ministerialbürokratie
des Bundes und der Länder bilden hierfür keinen
ausreichenden Ersatz. Auch ein Rückgriff auf ältere
Ergebnisse ist nicht möglich. Eine die Reform der gesamten
StPO thematisierende Kommission ist zuletzt 1903 bis 1905
tätig gewesen. Die Tätigkeit der amtlichen Strafprozesskommission
von 1933-1936 ist überwiegend nur von rechtsgeschichtlichem
Interesse. 134 Angesichts des mit der Einsetzung
solcher Kommissionen notwendig verbundenen Zeitbedarfs
und der Hektik gegenwärtiger Gesetzgebung ist es auch wenig
erfolgversprechend, diesem Defizit derzeit abhelfen zu
wollen. Für eine längerfristig angelegte und kommissionsgestützte
umfassende und tiefgreifende Gesamtreform gibt es
kaum Realisierungschancen. Sie wäre darüber hinaus nach
meiner Auffassung in der gegenwärtigen rechtspolitischen
Lage nicht unbedingt wünschenswert. Denn es dürfte derzeit
an einem ausreichend tragfähigen gesellschaftlichen Konsens
über die Grundwerte eines künftigen Prozessmodells fehlen,
und die Gefahr ist nicht ganz fern liegend, dass ein neu entwickeltes
Strafverfahrensrecht auf Errungenschaften verzichten
würde, für die trotz aller Schwächen und Erosionserscheinungen
das überkommene Strafverfahrensrecht Gewähr
bietet. 135
Für die Fortführung der dennoch erforderlichen rechtspolitischen
und wissenschaftlichen Diskussion erscheint allerdings
die Lage heute günstiger als noch vor etwa 30 Jahren.
Für Teilbereiche gibt es Gesetzentwürfe, die von verschiedenen
Seiten erarbeitet und vorgelegt worden sind. Vom Bundesministerium
der Justiz sind rechtsvergleichende und andere
Gutachten und rechtstatsächliche Untersuchungen in Auftrag
gegeben und erstattet worden. 136 Im rechtswissenschaftlichen
Schrifttum ist ein breiter Fundus von auch rechtspolitisch
ausgerichteten und teilweise umfassende Perspektiven
134 Vollständige Wiedergabe ihrer Protokolle bei Schubert,
in: Ders. u.a. (Hrsg.), Quellen zur Reform des Straf- und
Strafprozessrechts, III. Abteilung, Bd. 2, Teile 1-3, 1991-1993.
135 S. näher Rieß in: Ders. (Fn. 2), Einl. Abschn. E Rn. 187
ff.; ebenso (auch mit Blick auf die insgesamt ungewisse Entwicklung
der europarechtlichen Bezüge sowie mit Hinweisen
auf Einzelprobleme) Kühne (Fn. 2), Rn. F 194 ff.
136 So etwa Gutachten über Zeugnisverweigerungsrechte bei
(verdeckten) Ermittlungsmaßnahmen vorgelegt vom Arbeitskreis
Strafprozessrecht und Polizeirecht (Wolter/Schenke
[Hrsg.]), 2002 und vom Max-Planck-Institut für ausländisches
und internationales Strafrecht zu den Themen
„Rechtsmittel im Strafecht. Eine international vergleichende
Untersuchung zur Rechtswirklichkeit und Effizienz von
Rechtsmitteln“, Hrsg. Becker/Kinzig, 2 Bände, 2000; Perron
(Hrsg.), Die Beweisaufnahme im Strafverfahrensrecht des
Auslandes, 1995; ferner Dölling/Feltes, in: Bundesministerium
der Justiz (Hrsg.), Die Dauer von Strafverfahren vor den
Landgerichten, Reihe: Rechtstatsachenforschung, 2000.
entwickelnden Arbeiten vorhanden. 137 Der Deutsche Juristentag
hat nach 1950 zwar eine einheitliche Gesamtreform bisher
nicht zum Gegenstand seiner Beratungen gemacht, sich
aber wiederholt mit größeren Teilbereichen befasst. 138
Ein Blick über die Grenzen auf unsere österreichischen
und Schweizer Nachbarn, die ein vergleichbares Strafverfahrensrecht
praktizieren, macht deutlich, dass dort auch heute
umfassende Reformen eine Chance haben. In Österreich ist es
nach einer beharrlichen, mehrere Jahrzehnte umfassenden
Reformdiskussion gelungen, das gesamte Ermittlungsverfahren
umfassend zu erneuern; 139 die Reform des Hauptverfahrens
und der Rechtsmittel soll sich anschließen. 140 Die
Schweiz hat soeben erstmals in einem bemerkenswert kurzen
Zeitraum von weniger als zehn Jahren anstelle der bisherigen
26 kantonalen Strafprozessordnungen eine einheitliche gesamtschweizerische
Strafprozessordnung von einer beachtlichen
systematischen Geschlossenheit und sprachlichen Einfachheit
verabschiedet, die Anfang 2011 in Kraft treten
137 S. die Nachw. bei Engelhard (Fn. 2) S. 54 ff. Ergänzend
aus neuerer Zeit etwa die Alternativentwürfe des Arbeitskreises
deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer
über Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmefreiheit
(AE-ZVR, 1996) und zur Reform des Ermittlungsverfahrens
(AE-EV, 2001); den Entwurf des Strafrechtsausschusses
der Bundesrechtsanwaltskammer zur Reform
der Verteidigung im Ermittlungsverfahren, Thesen mit
Begründung (Schriftenreihe der Bundesrechtsanwaltskammer,
Bd. 13, 2004); sowie die von der Großen Strafrechtskommission
des Deutschen Richterbundes erstatteten (nur
teilweise und in Kurzfassung im Fachschrifttum veröffentlichten)
Gutachten zu den Themen „Reform der Rechtsmittel“,
1999 (Kurzfassung bei Kintzi, DRiZ 2000, 187 ff.);
„Einsatz von Vertrauenspersonen bei der Strafverfolgung“
(Kurzfassung bei Kintzi, DRiZ 2003, 136 ff.); „Recht der
Nebenklage“, 2002; „Wiederaufnahme“, 2002; „Tätigkeit des
Ermittlungsrichters im Strafverfahren“, 2003, und „Verhältnis
von Staatsanwaltschaft, Polizei und Gericht im Ermittlungsverfahren“,
2008 (im Volltext abrufbar unter
www./bmj.bund.de/Service/Fachinformationen/Studien,
Untersuchungen und Fachbücher).
138 46. DJT (1966, Essen) und 57. DJT (2008, Erfurt) zu den
Beweisverboten; 50. DJT (1974, Hamburg) zur Behandlung
von Großverfahren; 52. DJT (1978, Wiesbaden) und 63. DJT
(2000, Leipzig) zur Rechtsmittelreform; 54. DJT (1982,
Nürnberg ) zur Öffentlichkeit; 55 DJT (1984, Hamburg) zur
Stellung des Verletzten; 58. DJT (1990, München) zu den
Absprachen; 60. DJT (1994, Münster) zur Verfahrensbeschleunigung;
62. DJT (1998, Bremen) zum Zeugenschutz
und 65. DJT (2004, Bonn) zur Reform des Ermittlungsverfahrens.
139 Strafprozessreformgesetz 2004 – österr. BGBl. I Nr. 19/2004;
zum Inhalt etwa Böttcher, in: Widmaier u.a. (Fn. 5), S. 229
ff.; Moos, in: Müller-Dietz u.a. (Fn. 97), S. 581 ff.; Schmoller,
GA 2009, 505 ff.
140 S. etwa Schick, in: Moos u.a. (Hrsg.), Festschrift für Roland
Miklau zum 65. Geburtstag, 2006, S. 451.
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Peter Rieß
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wird. 141 Vergleichbar mit der Entstehung unserer Reichsstrafprozessordnung
vor 130 Jahren hat sie damit Rechtseinheit
im Strafverfahren herbeigeführt.
IX. Ausblick
Es dürfte dem deutschen Gesetzgeber in den fast 60 Jahren
der Strafprozessgesetzgebung seit 1950 auch ohne eine umfassende
Gesamtreform gelungen sein, den historisch bedingten
Rückstau aufzulösen, die StPO in Übereinstimmung mit
den gewandelten verfassungsrechtlichen Anforderungen zu
bringen, aktuellen krisenhaften Zuspitzungen zu begegnen,
die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege weiterhin zu
gewährleisten und insgesamt einen Standard zu bewahren,
der sich auch einem internationalen Vergleich stellen kann.
Das ist insgesamt eine beachtliche Leistung. Dennoch ist
die Lage nicht günstig. Eine Krise des deutschen Strafprozesses
zu diagnostizieren, mag überspitzt erscheinen, liegt aber
nicht völlig fern. 142 Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass er
das Produkt einer wissenschaftlichen und kodifikatorischen
Spätzeit darstellt und zu einem aufs höchste ausdifferenzierten,
komplizierten und kaum noch verständlichen Rechtssystem
geworden ist, dessen Akzeptanz in der Bevölkerung
schwindet, bei dem die Leistungsfähigkeit des ihm zugrunde
liegenden Prozessmodells fragwürdig ist 143 und das den Gesetzgeber,
aus welchen Gründen auch immer, in einer sich
beschleunigenden Entwicklung zu einer Vielzahl von punktuellen,
in sich nicht konsistenten und mit dem Gesamtsystem
nicht immer verträglichen Einzeleingriffen motiviert.
Soweit es um kurz- bis mittelfristig umsetzbare Empfehlungen
an den Gesetzgeber geht, zeichnet sich ein Patentrezept,
wie diesen Schwächen abgeholfen werden könnte, nicht
ab, und die Erwartungen an ihn sollten nicht zu hoch geschraubt
werden. Dass es ihm gelingen könnte, größere Teilbereiche
des Strafverfahrens unter Berücksichtigung der
Gesamtentwicklung und des wissenschaftlichen Diskussionsstandes
zu erneuern, erscheint zweifelhaft. 144 Die soeben
beendete 16. Legislaturperiode zeigt allerdings – wie man
auch immer das Ergebnis bewerten will – die Bereitschaft
und Fähigkeit des Gesetzgebers, komplexe und schwierige
Vorhaben anzugehen, wie etwa das Problem der Urteilsabsprachen,
besonders unübersichtlich gewordene und widersprüchliche
Detailregelungen, etwa im TKÜG, auf ein klareres
Konzept zurückzuführen, oder – ohne Infragestellung der
vorgegebenen Grundlagen – mit dem 2. Opferrechtsreformgesetz
und dem Untersuchungshaftreformgesetz Teilbereiche
jedenfalls in Ansätzen neu zu ordnen. Sie zeigt auch, dass die
„Justizentlastung nach der Rasenmähermethode“ nicht unverzichtbarer
Bestandteil jeder Legislaturperiode sein muss.
Auch dadurch dürfte sich aber der Gesamtzustand des
deutschen Strafverfahrensrechts mit seinen ihm anhaftenden
Gebrechen (mindestens) im nächsten Jahrzehnt nicht tiefgreifend
ändern. Die Rechtspraxis wird damit zurechtkommen
müssen und dies wohl auch tun, und die Prozessrechtswissenschaft
könnte und sollte die Gelegenheit nutzen, den Dialog
über ein zukunftsfähiges Strafprozessmodell des 21. Jahrhunderts
fortzuführen und zu intensivieren.
141 S. etwa Riklin, GA 2007, 495 ff.
142 S. auch Schünemann, Wetterzeichen vom Untergang der
deutsche Rechtskultur, 2005, der seine Grundsatzkritik an der
Entwicklung der Urteilsabsprache (s. oben Fn. 128 f.) in
seiner neuesten, pointierten „Streitschrift“ im Untertitel als
einen Abgesang auf die Gesetzesbindung und den Beruf
unserer Zeit zur Gesetzgebung bezeichnet.
143 Dazu näher Rieß (Fn. 21); Schünemann, in: v. Gamm u.a.
(Fn. 2) S. 461 ff.; ders., ZStW 114 (2002), 1 ff.
144 So ist der 2004 vom Bundesjustizministerium und den
(damaligen) Koalitionsparteien vorgelegte Diskussionsentwurf
eines Strafverfahrensreformgesetzes (Teilabdruck StV
2004, 228), der Reformen des Ermittlungsverfahrens in den
Mittelpunkt stellte, nicht weiterverfolgt worden.
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ZIS 10/2009

Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950
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Anhang
Änderungsgesetze von nicht nur geringfügiger selbständiger
Bedeutung für das Strafverfahren seit 1950:
1. Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf
dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege,
des Strafverfahrens und des Kostenrechts [VereinhG]
v. 12.9.1950 (BGBl. S. 455)
2. Drittes Strafrechtsänderungsgesetz v. 4.8.1953 (BGBl. I
S. 735)
3. Viertes Strafrechtsänderungsgesetz v. 11.6.1957 (BGBl. I
S. 597)
4. Zweites Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs v.
26.11.1964 (BGBl. I S. 921)
5. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung und des
Gerichtsverfassungsgesetzes (StPÄG) v. 19.12.1964 (BGBl. I
S. 1067)
6. Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
(EGOWiG) v. 24.5.1968 (BGBl. I S. 503)
7. Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses
(Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz = G 10)
v. 13.8.1968 (BGBl. I S. 949)
8. Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten
Rechtszuges in Staatsschutz-Strafsachen v. 8.9.1969 (BGBl. I
S. 1582)
9. Gesetz zur Änderung der Bezeichnung der Richter und
ehrenamtlichen Richter und der Präsidialverfassung der Gerichte
v. 26.5.1972 (BGBl. I S. 841)
10. Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB)
v. 2.3.1974 (BGBl. I S. 469)
11. Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts
(1. StVRG) v. 9.12.1974 (BGBl. I S. 3393)
12. Gesetz zur Ergänzung des Ersten Gesetzes zur Reform
des Strafverfahrensrechts [ErgG 1. StVRG] v. 20.12.1974
(BGBl. I S. 3686)
13. Gesetz über das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter
von Presse und Rundfunk v. 25.7.1975 (BGBl. I
S. 1973)
14. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der
Strafprozessordung, des Gerichtsverfassungsgesetzes, der
Bundesrechtsanwaltsordnung und des Strafvollzugsgesetzes
[StGBÄndG] v. 18.8.1976 (BGBl. I S. 2181)
15. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung [StPÄG
1978] v. 14.4.1978 (BGBl. I S. 497)
16. Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 (StVÄG 1979)
v. 5.10.1978 (BGBl. I S. 1645)
17. Dreiundzwanzigstes Strafrechtsänderungsgesetz
v. 13.4.1986 (BGBl. I S. 393)
18. Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten
im Strafverfahren (Opferschutzgesetz) v. 18.12.1986
(BGBl. I S. 2496)
19. Strafverfahrensänderungsgesetz 1987 (StVÄG 1987)
v. 27.1.1987 (BGBl. I S. 475)
20. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der
Strafprozessordnung und des Versammlungsgesetzes und zur
Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen
Straftaten v. 9.6.1989 (BGBl. I S. 1059)
21. Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels
und anderer Formen der Organisierten Kriminalität
(OrgKG) v. 15.7.1992 (BGBl. I. S. 1302)
22. Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege (RpflEntG)
v. 11.1.1993 (BGBl. I S. 50)
23. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der
Strafprozessordnung und anderer Gesetze (Verbrechensbekämpfungsgesetz)
v. 28.10.1994 (BGBl. I S. 3186)
24. Strafverfahrensänderungsgesetz – DNA-Analyse („Genetischer
Fingerabdruck“) – (StVÄG) v. 17.3.1997 (BGBl. I
S. 534) und DNA-Identitätsfeststellungsgesetz v. 7.9.1998
(BGBl. I S. 2646)
25. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung und der
Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (Gesetz zum
Schutz von Zeugen bei der Vernehmung und zur Verbesserung
des Opferschutzes, Zeugenschutzgesetz – ZSchG)
v. 30.4.1998 (BGBl. I S. 820)
26. Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten
Kriminalität v. 4.5.1998 (BGBl. I S. 845)
27. Gesetz zur strafverfahrensrechtlichen Verankerung
des Täter-Opfer-Ausgleichs und zur Änderung des Gesetzes
über Fernmeldeanlagen v. 20.12.1999 (BGBl. I S. 2491)
28. Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Strafverfahrensrechts
– Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 (StVÄG
1999) v. 2.6.2000 (BGBl. I S. 1253)
29. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung
v. 20.12.2001 (BGBl. I S. 3879)
30. Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Straftaten
gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung
anderer Vorschriften v. 27.12.2003 (BGBl. I S. 3007)
31. Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Verletzen
im Strafverfahren (Opferrechtsreformgesetz – OpferRRG)
v. 24.6.2004 (BGBl. I S. 1354)
32. Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz (1. Justizmodernisierungsgesetz)
v. 24.8.2004 (BGBl. I S. 2198)
33. Gesetz zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts
vom 30. März 2004 v. 24.6.2005 (BGBl. I
S. 1841)
34. Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-
Analyse v. 12.8.2005 (BGBl. I S. 2360)
35. Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der
Vermögensabschöpfung bei Straftaten v. 24.10.2006 (BGBl. I
S. 2350)
36. Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz)
v. 22.12.2006 (BGBl. I S. 3416)
37. Gesetz zur Neuregelung der Kommunikationsüberwachung
und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie
zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG [TKÜG]
v. 21.12.2007 (BGBl. I S. 3198)
38. Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts
v. 29.7.2009 (BGBl. I S2274)
39. Gesetz zur Stärkung der Rechte von Verletzten und
Zeugen im Strafverfahren (2. Opferrechtsreformgesetz)
v. 29.7.2009 (BGBl. I S. 2280)
40. Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren
v. 29.7.2009 (BGBl. I S. 2353)
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Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die Strafprozessordnung nach 130 Jahren*
Von Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann, München
I. Überblick
1. Als Mitherausgeber der ZIS möchte ich dem Initiator, der
Seele und dem atlasgleichen Alter Ego dieser Zeitschrift,
Thomas Rotsch, meine respektvollen Glückwünsche dazu
aussprechen, dass er diese Ausgabe dem Inkrafttreten der
Reichsstrafprozessordnung vor 130 Jahren gewidmet hat und
für den Überblicksaufsatz über ihre Entwicklung in der Bundesrepublik
deren unbestritten ersten Sachkenner, Peter Rieß,
gewinnen konnte. Indem Rieß nicht nur von seinem unerschöpflichen
Fundus als jahrzehntelanger (zunächst) zuständiger
Referent, später Abteilungsleiter im Bundesministerium
der Justiz zehren, sondern auch gewissermaßen die Quersumme
aus seinen sich mit so gut wie allen Themen des
Strafverfahrensrechts befassenden Abhandlungen ziehen
kann, hat er einen Überblick über die einschlägige Gesetzgebung
der letzten 50 Jahre vorgelegt und mit den wichtigsten
Beispielen richterlicher Rechtsfortbildung komplettiert, wie
man ihn in dieser Verbindung von thematischem Durchblick
und exemplarischer Detailanreicherung sonst nirgendwo
findet. Für einen ehemaligen Spitzenbeamten des Bundesjustizministeriums
besonders bemerkenswert ist, dass Rieß auch
mit (freilich stets nobel formulierter und häufig in Andeutungen
verpackter) Kritik nicht geizt, aus der man manchmal
herauszuhören vermeint, dass die wichtigste Aufgabe des
Abteilungsleiters zum Verfahrensrecht im Justizministerium
nicht selten darin bestehen mochte, in der Gesetzgebung
Schlimmeres zu verhüten. Nichtsdestotrotz fällt sein Gesamturteil
über die Entwicklung des Strafverfahrensrechts, die bis
zum Ende der letzten Legislaturperiode verfolgt wird, positiv
aus: Es dürfte dem bundesrepublikanischen Strafverfahrensgesetzgeber
gelungen sein, die StPO unter Auflösung des
historisch bedingten Rückstaus in Übereinstimmung mit den
verfassungsrechtlichen Anforderungen zu bringen, aktuellen
krisenhaften Zuspitzungen zu begegnen, die Funktionsfähigkeit
der Strafrechtspflege weiterhin zu gewährleisten und
einen dem internationalen Vergleich standhaltenden Standard
zu bewahren (auch wenn die Diagnose einer Krise nicht völlig
fern liege und es zweifelhaft erscheine, ob der Gesetzgeber
zukünftig größere Teilbereiche zu erneuern vermöge,
wenngleich die soeben beendete Legislaturperiode Bereitschaft
und Fähigkeit des Gesetzgebers zeige, komplexe und
schwierige Vorhaben anzugehen). 1
2. Diesem (freilich schon von Rieß selbst einschränkend
formulierten) positiven Gesamturteil muss für die Zeit nach
1965 und vor allem für die jüngsten Legislaturperioden widersprochen
werden. Denn der Gesetzgeber hat in der unablässigen
Novellengesetzgebung, deren exorbitante Zahl und
wichtigste Stationen im Beitrag von Rieß nachzulesen sind,
* Im Anschluss an den Beitrag von Rieß, in dieser Ausgabe
S. 466; mein Text bezieht sich auf eine Entwurfsfassung vom
6.7.2009, die mir Peter Rieß dankenswerter Weise zur Verfügung
gestellt hat, betrifft die publizierte Endfassung also nur
cum grano salis.
1 Rieß, ZIS 2009, 482.
die von der Reichsstrafprozessordnung geschaffene Verfahrensstruktur
vollständig zerbröselt, was dadurch um nichts
besser, sondern nur noch schlimmer gemacht wird, dass man
diesen unbestreitbaren und auch im Beitrag von Rieß wiederholt
anklingenden Befund höheren Ortes (etwa in Gestalt der
von ihrer Ministerialbürokratie beratenen Bundesjustizministerin
der letzten Legislaturperioden 2 ) nicht einmal wahrgenommen
hat. Anders als Rieß sehe ich auch den deutschen
Strafprozess, wie er von der RStPO konzipiert worden war,
nicht als „das Produkt einer wissenschaftlichen und kodifikatorischen
Spätzeit, (das) zu einem aufs Höchste ausdifferenzierten,
komplizierten und kaum noch verständlichen Rechtssystem
geworden ist, dessen Akzeptanz in der Bevölkerung
schwindet (und) bei dem die Leistungsfähigkeit des ihm
zugrunde liegenden Prozessmodells fragwürdig ist“ 3 , sondern
als die insgesamt gelungene Integration aller wissenschaftlichen
und demokratisch-rechtsstaatlichen Reformimpulse des
19. Jahrhunderts in dem den Inquisitionsprozess des gemeinen
Rechts endgültig überwindenden Modell der „materiellen
Wahrheitsfindung in öffentlicher, unmittelbarer-mündlicher
und konzentrierter Hauptverhandlung vor einem tunlichst
unbefangenen inquisitorischen Gericht unter Mitwirkung und
Kontrolle durch eine mit Waffengleichheit ausgestattete
Staatsanwaltschaft und Verteidigung“. Dabei waren die Rechte
des Beschuldigten und seiner Verteidigung allerdings nur
teilweise im Detail ausgearbeitet und im Übrigen nur umrisshaft
angesprochen; ihre Präzisierung und Erweiterung ist
zweifellos die bedeutendste Leistung der anschließenden 130
Jahre gewesen und auch in diesem Jahr noch fortgesetzt worden.
4 Keine spezifische Schwäche der RStPO, aber die jeder
Kodifikation anhaftende und bis heute den zentralen Grund
für die Novellengesetzgebung ausmachende Basis ihrer Vulnerabilität
bestand in ihrer zwangsläufigen Orientierung an
der Kriminalität des 19. Jahrhunderts, weshalb die unerhörte
quantitative Zunahme des abweichenden Verhaltens, der
organisierten Kriminalität und der (teilweise durch Änderungen
im materiellen Strafrecht ausgelösten) Monsterprozesse
Anpassungsprobleme stellten, die der Gesetzgeber der RStPO
noch gar nicht bedacht und geregelt haben konnte. Die dritte
Veränderungsspur, allerjüngster Provenienz, aber infolge ihrer
Verfolgung durch einflussreiche Interessengruppen zunehmend
häufiger begangen, zielt auf die Aufpfropfung eines
2 Zur irrigen Auffassung von Brigitte Zypries, das Verständigungsgesetz
lasse die Grundprinzipien des Verfahrens unberührt
(BT-Plenarprotokoll 16/202 S. 21845), siehe die Richtigstellung
bei Schünemann, ZRP 2009, 106.
3 Rieß, ZIS 2009, 482.
4 In Gestalt der (im RegE der U-Haftnovelle noch nicht enthaltenen,
aber vom Rechtsausschuss eingefügten) Erweiterung
der notwendigen Verteidigung auf den ersten Tag der
Inhaftierung – eine unbeschadet dessen verdienstliche Leistung,
dass womöglich die davon erwartete Abkürzung der
Verfahrensdauer das letztlich ausschlaggebende Argument
gespielt hat.
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ZIS 10/2009

Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die Strafprozessordnung nach 130 Jahren
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vom Verletzten geführten Parteiverfahrens auf den staatlichen
Strafprozess.
3. Während die erstgenannte Entwicklung (Stärkung der
Subjektstellung des Beschuldigten) lange Zeit in Gesetzgebung
und Rechtsprechung erfolgreich war, dominiert in
jüngster Zeit bei beiden, vor allem aber bei der Rechtsprechung,
eine dezidierte „roll back-Strategie“. Die zweitgenannte
Entwicklung (Anpassung an die Veränderung der
Kriminalitätsformen) ist vom Gesetzgeber von Anfang bis
Ende unter Dominanz der staatlichen Strafverfolgungsinteressen
und völlig unzulänglicher Ausbalancierung durch
Gegenrechte des Beschuldigten und der Verteidigung verfolgt
worden, in der letzten Phase sogar ohne Rücksicht auf
jegliche Verfahrensstruktur unter Verwandlung des deutschen
Strafprozesses in ein molluskenhaftes Gebilde. Ähnliches gilt
für die dritte Reformspur (Ausbau der Rechtsstellung des
Verletzten), weshalb – unter Berücksichtigung des zunehmend
flacheren Diskussionsniveaus in Regierung und Parlament –
die Gesamtentwicklung geradezu als ein Paradigma des Niederganges
der deutschen Rechtskultur begriffen werden
muss. 5 Das möchte ich nunmehr in exemplarischer Form etwas
näher ausführen.
II. Der Ausbau der Beschuldigtenrechte und deren empfindliche
Kupierung in der neueren Rechtsprechung
1. Der Ausbau der Beschuldigtenrechte seit 1879 ist in dem
Beitrag von Rieß mit Recht als eine besondere Leistung gewürdigt
und mit vielen Beispielen belegt worden, so dass ich
mich auf zwei ergänzende Bemerkungen beschränken kann.
Die Entwicklung des erst später vom Gesetzgeber übernommenen
Beweisantragsrechts in der Rechtsprechung des Reichsgerichts
6 ist nicht nur in dogmatischer Hinsicht herausragend,
sondern bietet auch in seinen Auswirkungen den bei weitem
gewichtigsten Beitrag der Rechtsprechung zu einer echten
5 Von dem Titel meiner Streitschrift über „Wetterzeichen
vom Untergang der deutschen Rechtskultur“, 2005, habe ich
deshalb nichts zurückzunehmen, denn der Niedergang ist ein
Wetterzeichen vom Untergang, und wenn man die an den
Grundsatzfragen vollständig vorbeilaufende Bundestagsdebatte
zum Verständigungsgesetz liest (dazu Schünemann, ZRP 2009,
104) oder die an zahllosen Stellen die Forderungen von Opferschutzverbänden
ohne Rücksicht auf die daraus folgende
und rechtsstaatlich nicht hinnehmbare Schwächung der Beschuldigtenrechte
schlicht übernehmenden, gleich lautenden
Gesetzesentwürfe von Bundesregierung und Regierungsfraktionen
des 2. Opferrechtsreformgesetzes (BT-Drs. 16/12098
und 12812), so lässt sich der auch im Beitrag von Rieß notierte
Befund nicht leugnen, dass die Novellengesetzgebung
inzwischen weithin ohne Kontakt mit den durch ihren Inhalt
aufgeworfenen Grundsatzfragen agiert.
6 Dazu Engels, Die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2
StPO, 1979, S. 24 ff.; Wißgott, Das Beweisantragsrecht im
Strafverfahren, 1998, S. 81 ff.; Schatz, Das Beweisantragsrecht
in der Hauptverhandlung: Reformgeschichte und Reformproblematik,
1999, S. 83 ff.
Verfahrensbalance 7 in der Hauptverhandlung. Durch die
Trias eines effizienten Beweisantragsrechts, des ursprünglich
uneingeschränkten Rechts auf Vernehmung der von der Verteidigung
geladenen und gestellten Zeugen und der richterlichen
Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO war für die
Hauptverhandlung ungeachtet der inquisitorischen Stellung
des Gerichts ein „Eckstein der Verfahrensbalance“ geschaffen
worden, der in seiner Genialität durchaus mit dem staatsrechtlichen
Gewaltenteilungsgrundsatz verglichen werden
kann. 8 Eine ähnlich großartige Leistung hat das BVerfG
erbracht, indem es die den Gesetzgeber immer wieder überwältigende
Versuchung, im Zuge des Erlasses von Gesetzen
zur „Bekämpfung“ der organisierten Kriminalität oder des
Terrorismus 9 in polizeistaatliche Methoden zurückzufallen,
entschieden zurückgewiesen hat. Weil diese Judikatur und
ihre Auswirkungen eine eigene Monographie, mindestens
aber eine umfangreiche Abhandlung erfordern würden, 10
kann ich darauf hier nicht näher eingehen und möchte mich
deshalb auf den Zusatz beschränken, dass die vom BVerfG
faute de mieux dekretierten Heilmittel (Verwertungs- oder
gar Verwendungsverbote oder die Beschränkung der Anordnungskompetenz
auf Richter, meistens den Ermittlungsrichter)
zur Herstellung einer Verfahrensbalance nur eingeschränkt
tauglich sind. Denn die Kontrolle durch den Ermittlungsrichter
bringt die Sachbehandlung nicht aus dem durch
Inquisitionsprinzip und innerbehördliche Kontakte bestimmten
Umfeld heraus und hat sich deshalb als wenig wirkungsvoll
erwiesen, 11 während Verwertungsverbote in ihrer psychologischen
Wirkung schwer kontrollierbar sowie durch
Surrogatermittlungen leicht ausmanövrierbar sind und schließlich
Verwendungsverbote 12 in einem auf die Ermittlung der
materiellen Wahrheit gerichteten Prozess im Grunde über das
Ziel hinausschießen. Das vom BVerfG bei der Domestizierung
der Zwangsmittel des Überwachungsstaates verwendete,
quasi punktuelle Instrumentarium wird deshalb zukünftig
bereits hier, erst recht aber bei der anschließend zu betrachtenden
Auflösung der Hauptverhandlungsstruktur zu einer
institutsumfassenden Perspektive erweitert werden müssen,
7 Ich verstehe unter diesem Begriff das regulative Prinzip zur
Sicherstellung des Rechts der Verteidigung, die Ermittlung
der materiellen Wahrheit und der für den Beschuldigten sprechenden
Gesichtspunkte auch gegen einen Missbrauch der
inquisitorischen Stellung des Gerichts (namentlich des Vorsitzenden)
durchzusetzen.
8 Dazu näher Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 26.
Aufl. 2009, § 45 Rn. 6, 41.
9 Ob darin nicht nur in der Wortwahl, sondern auch in der
Sache die von Günther Jakobs entwickelte Konzeption des
Feindstrafrechts zu spüren ist, kann hier nicht weiter untersucht
werden, würde das Ganze aber nicht besser machen, im
Gegenteil.
10 Die ausführliche Darstellung von Niemöller/Schuppert, AöR
107 (1982), 387 liegt schon lange zurück.
11 Dazu näher Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 9 Rn. 26, § 29
Rn. 25.
12 Zu dieser Unterscheidung näher Roxin/Schünemann (Fn. 8),
§ 24 Rn. 21 f. und 63 f.
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Bernd Schünemann
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wenn das BVerfG seine von ihm ersichtlich ernst genommene
Aufgabe zur Wahrung des Rechtsstaatsprinzips im Strafverfahren
effektiv erfüllen will.
2. Das im Beitrag von Rieß gezeichnete Bild der kontinuierlichen
Verbesserung der Rechtsstellung des Beschuldigten
bleibt freilich unvollständig, wenn man die neuere Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofes außer Acht lässt, die
häufig ohne Anhalt im Gesetz, teilweise unter Aufgabe einer
anders lautenden ständigen, Jahrzehnte oder gar ein Jahrhundert
alten Rechtsprechung die Rechtsposition des Beschuldigten
geschwächt oder mit Hilfe von Fußangeln, denen der
Beschuldigte schon gar nicht und selbst sein Verteidiger nur
manchmal auszuweichen vermag, praktisch teils mehr, teils
weniger entwertet hat. Zwar wäre es übertrieben, von einer
exklusiven Tendenz des BGH in diese Richtung zu sprechen,
denn es finden sich immer wieder auch Urteile, die dem Beschuldigten
in der Vergangenheit verweigerte Rechte nunmehr
zuerkennen. 13 Per Saldo überwiegt aber deutlich die
Einschränkung und Entwertung, die sich in dreifacher Intensität
vollziehen kann: entweder, indem ein die Verfahrensbalance
verletzendes Fehlverhalten der Strafverfolgungsorgane
nur mit wenig effektiven Rechtsfolgen belegt wird („Abschwächung“);
oder, indem die Rechte des Beschuldigten
zwar nicht beseitigt, aber mit so gravierenden und komplizierten
Obliegenheiten verknüpft werden, dass ihre Ausübung
in zahlreichen Fällen scheitern muss („Aushöhlung“); oder
schließlich, indem ein in der früheren Rechtsprechung anerkanntes
Recht beseitigt wird („Abschaffung“).
a) Das Patentrezept des BGH für die Abschwächung von
Kautelen heißt „Strafzumessungslösung“. Sie wird bei so
unterschiedlichen Konstellationen wie überlanger Verfahrensdauer,
unzulässiger Tatprovokation oder (hier freilich
innerhalb des BGH umstritten) fehlender Benachrichtigung
des für einen ausländischen Beschuldigten zuständigen Konsulats
angewendet. 14 Eine die einzelnen Anwendungsfälle
analysierende Kritik kann hier naturgemäß nicht ausgeführt,
doch kann das Gesamturteil gewagt werden, dass die Strafzumessungslösung
in der Rechtsprechung stark überstrapaziert
wird. Warum die unterlassene Benachrichtigung eines
Konsulats in einem sei es an der Tatschuld, sei es an Präventionsbedürfnissen
orientierten Strafrecht zu einer Strafmilderung
führen soll, ist nicht recht nachvollziehbar. Und bei der
unzulässigen Tatprovokation verbrämt die Strafzumessungslösung
nur die Rechtsstaatswidrigkeit des ganzen Instituts,
bei dem der Staat Straftaten hervorruft, um sie zu bestrafen,
und damit geradezu „idealtypisch“ die rechtsstaatlich unerträgliche
These des Feindstrafrechts realisiert, selbst mit einem
nur vermuteten Feind dürfe der Staat alles machen, was ihm
zweckmäßig erscheine.
13 Nachweise bei Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 3 Rn. 16 f.
14 Nachweise zur Rechtsprechung zur überlangen Verfahrensdauer
bei Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 16 Rn. 9 ff., zur
Tatprovokation § 37 Rn. 7, zur Nichtanrufung eines Konsulats
§ 24 Rn. 35. In diesen Zusammenhang gehört prinzipiell auch
die Rechtsprechung des BGH zur Abschwächung von Beweisverboten,
vgl. die Kategorienbildung bei Roxin/Schünemann
(Fn. 8), § 24 Rn. 30.
b) Der bemerkenswerte Erfindungsreichtum des BGH bei
der Aushöhlung von Verfahrensrechten ist bereits im Beitrag
von Rieß angesprochen worden, nämlich unter der nicht unzutreffenden,
aber etwas verharmlosenden Qualifikation als
Begründung einer „Mitverantwortung der Verteidigung für
das Verfahren“ 15 . Ich nenne exemplarisch die sog. Widerspruchslösung,
wonach eine bis heute nicht intensional definierte
oder extensional umrissene Zahl von Verfahrensfehlern
folgenlos bleiben soll, wenn die Verteidigung der Verwertung
des fehlerhaften Beweismittels in der Hauptverhandlung
nicht ausdrücklich und unter Angabe von Gründen widersprochen
hat. 16 Als nächstes die Einschränkung des Beweisantragsrechts
durch die Forderung einer sog. Konnexität,
deren Begriff mir bis heute nicht recht verständlich geworden
ist und die unter anderem als Vehikel zur Begründung der
vom Gesetz gerade nicht geforderten Obliegenheit dient, dass
der Antragsteller eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür
substantiiert, dass die von ihm begehrte Beweiserhebung
auch das von ihm benannte Ergebnis haben wird. 17 Als letztes
Beispiel möchte ich die Rechtsprechung zu § 344 Abs. 2
StPO anführen, wonach eine zulässig erhobene Verfahrensrüge
auch sämtliche sog. Negativtatsachen vortragen muss,
also dass es nicht etwa irgendwelche Vorkommnisse gegeben
habe, durch die der an sich vorgekommene und gerügte Verfahrensfehler
wieder geheilt wurde. 18 Die Rechtsprechung zur
Widerspruchslösung setzt damit die alte Judikatur zur Verwirkung
von Verfahrensrügen bei Nichtanrufung des Gerichts
gem. § 238 Abs. 2 StPO fort und ist folglich den gleichen
Einwänden ausgesetzt; außerdem verteilt sie damit die
Verantwortung für Verfahrensfehler krass anders, als es der
Strafprozessordnung entspricht: Selbstverständlich trägt das
erkennende Gericht die Verantwortung dafür, Verfahrensfehler
zu vermeiden und sein Urteil nicht auf unverwertbare
Beweise zu gründen; und nach ihm ist der Staatsanwalt als
„Wächter des Gesetzes“ damit beauftragt. 19 Wenn der Verteidiger
in fairer Weise einbezogen werden sollte, stünde es
dem Vorsitzenden ja frei, ihn nach seinem Einverständnis zu
befragen, so wie dies seit alters her etwa in der Formel „Der
Zeuge wurde in allseitigem Einverständnis entlassen“ prakti-
15 Rieß, ZIS 2009, 474.
16 Nachweise zur Rechtsprechung zur Widerspruchslösung
bei Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 11 Rn. 11, § 24 Rn. 34 ff.,
43; § 44 Rn. 18.
17 Dazu die Nachweise bei Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 45
Rn. 10.
18 Nachweise bei Roxin/Schünemann (Fn. 8), Strafverfahrensrecht,
§ 55 Rn. 47.
19 Zwar ist durch die Forschungen von Collin („Wächter des
Gesetzes“ oder „Organ der Staatsregierung“, 2000) mittlerweile
aufgeklärt worden, dass dieses berühmte Zitat aus dem
Promemoria von Savigny durchaus keinen so dezidiert rechtsstaatlichen
Hintergrund hatte, wie es wirkt, denn die Einführung
der Staatsanwaltschaft sollte dem preußischen König
vor allem einen Einfluss auf die Rechtsprechung der als unzuverlässig
eingeschätzten Gerichte sichern. An der heutigen
Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft als auf Recht und Gesetz
verpflichtete Justizbehörde ändert das aber nichts.
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ZIS 10/2009

Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die Strafprozessordnung nach 130 Jahren
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ziert wurde. Durch die Rechtsprechung zur Widerspruchslösung
wird das Gericht dagegen geradezu motiviert, auf die
Unachtsamkeit der Verteidigung zu spekulieren, was in einem
fairen Strafverfahren nicht rechtens sein kann. Die Forderung
der Konnexität läuft darauf hinaus, über die gesetzlichen
Voraussetzungen eines zulässigen und begründeten
Beweisantrages hinaus dessen weitere Plausibilisierung quasi
nach dem Muster einer Miniatur-Aufklärungsrüge zu verlangen,
was allenfalls dem Gesetzgeber zustünde. Auch die
Forderung des Vortrags von Negativtatsachen bei der Verfahrensrüge
ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht zu vereinbaren,
weil § 344 Abs. 2 StPO nun eben nur den Vortrag der den
Mangel begründenden, nicht aber der Nichtexistenz etwaiger
den Mangel heilender Tatsachen verlangt und weil der spezifische
Aufbau des Revisionsverfahrens mit einer hier ausnahmsweise
vom Gesetz anerkannten Gegenpartei (§ 347
StPO) direkt darauf verweist, dass etwa zu Unrecht in der
Revisionsbegründung übergangene Tatsachen vom Revisionsgegner
vorzutragen sind – von den jeder Praktikabilität
des Revisionsverfahrens Hohn sprechenden Konsequenz der
BGH-Judikatur ganz abgesehen, dass der Revisionsführer
gezwungen wird, eine im vorhinein gar nicht exakt kalkulierbare
Anzahl von Negativtatsachen vorzutragen und damit die
Revisionsbegründung unsinnig aufzublähen.
Die über die einzelne Konstellation hinausweisende Bedeutung
dieser Aushöhlungs-Judikatur liegt darin, dass sie
die gesetzlichen Möglichkeiten zur Kontrolle des Tatrichters
enorm abgeschwächt hat, obwohl allein hierin angesichts der
inquisitorischen Struktur der Hauptverhandlung und der starken
Vorbeeinflussung der berufsrichterlichen Mitglieder des
erkennenden Gerichts durch die Kenntnis der Ermittlungsakten
und den vorangegangenen Eröffnungsbeschluss nicht nur
eine faire Ausbalancierung, sondern auch eine hinreichende
Garantie für die Wahrheitsfindung gefunden werden kann.
Wie es der mir vielfältig bezeugten Berufserfahrung der Verteidiger
entspricht und in einer Reihe von mir durchgeführter
Experimente eindrucksvoll bestätigt wurde, 20 wird beim
Richter durch die Lektüre der Ermittlungsakten und die Fassung
des Eröffnungsbeschlusses der in der Sozialpsychologie
sog. Inertia- oder Urteilsperseveranz-Effekt ausgelöst, kraft
dessen die in der Hauptverhandlung erhobenen Informationen
systematisch in Richtung auf den Akteninhalt verzerrt verarbeitet
werden. Und dieser Akteninhalt ist wiederum in doppelter
Weise zu Lasten des Beschuldigten verzerrt (in der
Sprache der Informationstheorie weist er einen „bias“ auf),
weil er meistens vollständig, zumindest aber zum allergrößten
Teil von den Strafverfolgungsbehörden beschickt und
gestaltet worden ist und weil die polizeilichen Vernehmungsprotokolle,
die (von Wirtschaftsstraftaten abgesehen) den
zentralen oder sogar alleinigen Aktenbestandteil bilden, nach
gesicherter empirischer Erkenntnis nicht wie eine Fotografie
das wirkliche Erinnerungsbild des Zeugen wiedergeben,
sondern ein Interaktionsprodukt des Zeugen und des Ermittlungsbeamten
darstellen und deshalb inhaltlich stark von den
Ermittlungshypothesen des Vernehmungsbeamten beeinflusst
20 Dazu näher Schünemann, StV 2000, 159 ff.
werden. 21 Eine Hauptverhandlung, in der die Verteidigung
nicht durch eine sachgemäße Wahrnehmung ihrer Rechte
diesen nach der deutschen Verfahrensstruktur unvermeidbaren
Urteilsperseveranz-Effekt zu kompensieren vermag, kann
deshalb per definitionem nicht den Anspruch erheben, die
materielle Wahrheit zu finden, und verfehlt deshalb das fundamentale
Ziel jedes rechtsstaatlichen Strafverfahrens. 22 Es
mag verständlich sein, dass die vielfach überlasteten Richter
der Strafsenate des Bundesgerichtshofes bei der Entwicklung
der Aushöhlungs-Rechtsprechung für eine Beschäftigung mit
solchen Fragen keine Zeit hatten, aber das gilt nicht für das
Bundesjustizministerium bei der Vorbereitung der Novellengesetzgebung,
durch die der Urteilsperseveranz-Effekt nämlich
ganz wesentlich verstärkt worden ist: Während die
Schöpfer der Reichsstrafprozessordnung in genialer Antizipation
dieses damals noch nicht wissenschaftlich erforschten
Effekts angeordnet hatten, dass das Gericht der Hauptverhandlung
nicht mit dem Eröffnungsgericht identisch sein und
insbesondere der Berichterstatter des Zwischenverfahrens
nicht an der Hauptverhandlung mitwirken dürfe, 23 hat die im
Beitrag von Rieß dargestellte, aus den (vorgeschützten)
Engpässen der Wiedervereinigung geborene, dann aber permanent
verlängerte Reduzierung der berufsrichterlichen Strafkammerbesetzung
auf zwei in der Großen Strafkammer und
einen in der Berufungsstrafkammer in der Hauptverhandlung
keinen vom Inertia-Effekt freien Richter mehr übrig gelassen.
c) Als Beispiel für die Abschaffung von Rechten durch die
neuere Rechtsprechung des BGH ist bereits im Beitrag von
Rieß die Entscheidung des Großen Senats zur Aufhebung des
in § 274 StPO eigentlich deutlich ausgesprochenen und seit
RGSt 2, 76 auch in der Rechtsprechung anerkannten sog.
Verbots der Rügeverkümmerung 24 angeführt worden. Dass
diese Entscheidung unrichtig, vielleicht sogar verfassungswidrig
25 ist, entspricht der h.L. und ist auch von mir schon
21 Dazu Wulf, Strafprozessuale und kriminalpraktische Fragen
der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung auf der Grundlage
empirischer Untersuchungen, 1984; Gundlach, Die Vernehmung
des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, 1984;
Banscherus, Polizeiliche Vernehmung. Formen, Verhalten,
Protokollierung, 1977. Zur psychologischen Überforderung
der Polizei, wenn sie bei dem Versuch, den Hauptverdächtigen
zu überführen, gleichermaßen die Entlastungsgesichtspunkte
zur Geltung bringen soll, siehe Schünemann, Kriminalistik
1999, 74 (148 f.).
22 Näher Schünemann, in: Weßlau u.a. (Hrsg.), Festschrift für
Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag, 2008, S. 555; ders., in:
Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins
(Hrsg.), Strafverteidigung im Rechtsstaat – 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft
Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins,
S. 827.
23 Vgl. dazu wie auch zur Reduzierung dieser Garantie durch
die Emmingersche Notverordnung Schünemann, ZStW 114
(2002), 1 (10) Fn. 39.
24 BGHSt 51, 298.
25 Anders mit knapper Mehrheit das BVerfG in NJW 2009,
1469.
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Bernd Schünemann
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anderweitig begründet worden. 26 An dieser Stelle will ich nur
auf das doppelte Missverhältnis hinweisen, welches sich daraus
ergibt, dass die absolute Beweiskraft des Protokolls in
den meisten Fällen ja gegen den Revisionsführer ausschlägt
und dass der BGH, wie bereits erwähnt, an die Ausführung
der Verfahrensrüge rigideste Anforderungen stellt und keine
Nachbesserungen zulässt, während er sie dem Richter gewährt.
III. Die Degradierung des Beschuldigten zum Verfahrensobjekt
durch die Vergeheimdienstlichung des Ermittlungsverfahrens
und den dramatischen Ausbau der
Grundrechtseingriffe
1. Die enormen, geradezu auf mehrere Quantensprünge hinauslaufenden
Veränderungen des Ermittlungsverfahrens
gegenüber der Reichsstrafprozessordnung sind im Beitrag
von Rieß in äußerst instruktiver Verdichtung beschrieben
worden. Sie lassen sich in drei verschiedene Rubriken einordnen,
in die Verpolizeilichung des Ermittlungsverfahrens,
in dessen Vergeheimdienstlichung und in die kontinuierliche
Vermehrung der Grundrechtseingriffe, namentlich (und sich
insoweit mit der zweiten Rubrik überschneidend) durch die
Ausnutzung elektronischer Ausforschungs- und Überwachungsmethoden.
2. Die Verpolizeilichung hat sich vor allem in der Verfahrenswirklichkeit
vollzogen und scheint auf den ersten Blick
die am wenigsten gravierende, mehr technische Veränderung
zu sein, 27 weshalb die Eigenleistung des Gesetzgebers auf
diesem Gebiet vor allem in der (offenbar feminolinguistischen
Erwägungen zu verdankenden) Umbenennung von
„Hilfsbeamten“ in „Ermittlungspersonen“ besteht. Aber so
einfach liegen die Dinge nicht, denn die Verpolizeilichung
des Ermittlungsverfahrens bedeutet wegen der weitgehenden
Verschmelzung von operativ-präventiver und repressiver
polizeilicher Tätigkeit eine (weitere) Schwächung der Verteidigung
im Ermittlungsverfahren, die sich durch den Zuwachs
der den Inertia-Effekt auslösenden polizeilichen Vernehmungsprotokolle
bis in die gerichtliche Phase hinaus auswirkt.
Zwar hat der Gesetzgeber versucht, den Beweistransfer
aus anderen polizeilichen Verfahren nach dem Prinzip des
hypothetischen Ersatzeingriffs rechtsstaatlich einzugrenzen. 28
Aber das ändert nichts daran, dass die Polizei das Monopol
der Selektion besitzt, deren Ausübung selbst bei strengster
Objektivität des Ermittlungsbeamten den Beschuldigten von
solchen Informationen ausschließt, deren entlastende Bedeutung
möglicherweise nur er selbst erkennen kann. Ferner
sprechen gute Gründe dafür, dass der durch ohne Mitwirkung
der Verteidigung aufgenommene Vernehmungsprotokolle
ausgelöste „bias“ bei Polizeiprotokollen relativ stärker als bei
staatsanwaltschaftlichen Protokollen ist, weil die Polizei in
der von ihr beherrschten Phase des Ermittlungsverfahrens zur
26 In GA 2008, 314, 319 f.; Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 51
Rn. 11.
27 Dazu im einzelnen Schünemann, Kriminalistik 1999, 74, 146.
28 Siehe die §§ 161 Abs. 2 S. 1, 477 Abs. 2 S. 2 und zu den
verbleibenden Problemen Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 24
Rn. 18, 27 und § 39 Rn. 23.
Bildung von Tatablaufs- und Detailhypothesen schon deshalb
gezwungen ist, weil allein auf diesem Wege ein optimaler
Ressourceneinsatz ermöglicht wird. Die zunehmende Beherrschung
des Ermittlungsverfahrens durch die Polizei hätte
deshalb den Gesetzgeber veranlassen müssen, zum Ausgleich
auch die Kontrollposition der Verteidigung im Ermittlungsverfahren
zu verstärken. Derartige Überlegungen sind unter
der Bundesjustizministerin Däubler-Gmelin tatsächlich angestellt
worden, 29 unter ihrer Nachfolgerin aber leider in der
Versenkung verschwunden.
3. Die Vergeheimdienstlichung des Ermittlungsverfahrens
mit dem Lockspitzel, dem großen Lauschangriff und der
Online-Durchsuchung von Computern als Speerspitzen 30 hat
nicht nur zu einer gewissermaßen ordinären Steigerung der
Ohnmacht des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren geführt,
sondern bedeutet auch in manchen Einzelmaßnahmen
und erst recht in der Gesamtheit seine erneute Degradierung
zum bloßen Objekt des Strafverfahrens, was bekanntlich den
fundamentalen Vorwurf gegen den alten Inquisitionsprozess
ausgemacht hat. Natürlich kann die Prozesssubjektstellung
des Beschuldigten nicht bedeuten, dass seine Persönlichkeitssphäre
mit der Konsequenz der Erfolglosigkeit zahlreicher
Ermittlungsverfahren sakrosankt ist. Aber durch die in der
Rechtsprechung von BVerfG und BGH verwendete Formel
vom „unantastbaren Kernbereich der Person“ 31 ist im Prinzip
ein Bereich anerkannt, in dem eine unerträgliche Degradierung
des Beschuldigten zum bloßen Verfahrensobjekt vorliegt.
Und man kann durchaus noch einen Schritt weitergehen
und in systematischer Hinsicht die gesamte Benutzung des
Beschuldigten als eines bloßen Augenscheinsobjekts als eine
Degradierung zum Objekt qualifizieren, die dann und nur
dann (von den erwähnten Ausnahmefällen abgesehen) als
passageres Phänomen rechtsstaatlich hinnehmbar ist, wenn
innerhalb der Maßnahme die Subjektstellung des Beschuldigten
durch Ersatzmaßnahmen aufrecht erhalten und der Beschuldigte
auf diese Weise nicht „nur“ als Objekt betrachtet
und unter die Gegenstände des Sachenrechts gemengt wird.
Der Gesetzgeber und auch das BVerfG haben dagegen einen
Schutz des Beschuldigten bisher nur in zweifacher Weise in
Erwägung gezogen, nämlich durch eine quasi materiellrechtliche
Beschränkung der Anordnungsvoraussetzungen und
durch einen Richtervorbehalt für die Anordnung der Maßnahme.
Aber von der bereits erwähnten Unzulänglichkeit der
ermittlungsrichterlichen Kontrolle ganz abgesehen, trägt der
29 Es kam sogar zu von der Bundesregierung beschlossenen
„Eckpunkten“, siehe dazu Schünemann, ZStW 114 (2002) 1,
(38 ff.); ders., StraFo 2004, 293 (294).
30 Wobei die Online-Durchsuchung von Computern noch
nicht in die StPO aufgenommen worden ist, so dass die Ergebnisse
einer nach § 20k BKAG durchgeführten Online-
Durchsuchung wegen § 161 Abs. 2 StPO im Strafverfahren
nicht direkt verwertet, sondern nur nach dem Spurenansatz zu
weiteren Ermittlungen führen können (s. BVerfG NJW 2005,
2766; Puschke/Singelnstein, NJW 2008, 117; Roxin/Schünemann
[Fn. 8], § 39 Rn. 23).
31 Vgl. BVerfGE 109, 279; 113, 348; BGHSt 50, 206 (Selbstgesprächsfall).
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ZIS 10/2009

Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die Strafprozessordnung nach 130 Jahren
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Richtervorbehalt nicht zur Wiederherstellung der Subjektstellung
des Beschuldigten bei. Es muss deshalb nach adäquaten
Aushilfsmaßnahmen gesucht werden, die in einer Kompensation
der gerade durch die geheimdienstlichen Maßnahmen
erzeugten Unmündigkeit des ausspionierten Beschuldigten
bestehen müssen. Eine derartige quasi organische Kompensation
ist besonders dann unverzichtbar, wenn es später zu einer
Aburteilung ohne echte Hauptverhandlung und damit ohne
die nur in ihr besonders ausgeprägte Respektierung der Subjektstellung
des Beschuldigten kommt. Ich werde deshalb auf
die geeigneten Abhilfemaßnahmen zurückkommen, nachdem
ich die Zurückdrängung, Aushöhlung und weitgehende praktische
Abschaffung der Hauptverhandlung durch die Entwicklung
der letzten Jahrzehnte behandelt habe. Um die vom
Gesetzgeber verabsäumten Kompensationen für die Vergeheimdienstlichung
des Ermittlungsverfahrens und die Eskalation
der Grundrechtseingriffe im Zusammenhang darzustellen,
werde ich dann auch auf den zweiten, selbständigen
Komplex von Versäumnissen eingehen, die sich der Gesetzgeber
bei dem einseitig die Strafverfolgung begünstigenden
Umbau des Ermittlungsverfahrens hat zu Schulden kommen
lassen: nämlich den Einsatz der modernen Kontrolltechnologien,
die den Verfolgungsbehörden regelmäßig pünktlich
nach ihrer technischen Verfügbarkeit auch rechtlich zur Verfügung
gestellt wurden (mit der gegenwärtig noch existierenden
Ausnahme der Online-Durchsuchung von Computern),
auch zur Vermeidung unnötiger Belastungen des Beschuldigten.
Ohne diesen zweiten Schritt, der bis heute mit allerlei
Finten vermieden wurde, muss der Umbau des Ermittlungsverfahrens
schlicht als reine Missachtung des fair trial qualifiziert
werden.
IV. Die gesetzlichen Maßnahmen zur Entwertung, Aushöhlung
und weitgehenden Abschaffung der Hauptverhandlung
nach dem Konzept der RStPO
1. a) Wie schon eingangs erwähnt, bestand das zentrale
Strukturprinzip der Reichsstrafprozessordnung als Ergebnis
der übrigens auch in rechtsvergleichender Hinsicht maßstabbildenden
strafprozesswissenschaftlichen Diskussion des 19.
Jahrhunderts und auf der Basis des Verfahrensziels der materiellen
Wahrheitsfindung in der Ausgestaltung der öffentlichmündlich-unmittelbaren
Hauptverhandlung vor einem inquisitorisch
tätigen Gericht unter waffengleicher Mitwirkung
und Kontrolle durch Verteidigung und Staatsanwaltschaft.
Dass diese quasi dialektische Überwindung und Verbindung
des alten Inquisitionsverfahrens und des angloamerikanischen
Parteiprozesses eine geniale Intuition bedeutete, zeigen die
modernen Erkenntnisse der Informationspsychologie. Denn
sowohl das inquisitorische als auch das adversatorische Modell
der Wahrheitsfindung beschreiben notwendige, aber für
sich allein nicht hinreichende Bedingungen dafür, dass man
den am Ende der Verhandlung vom Richter für feststehend
erklärten Sachverhalt als materielle Wahrheit bezeichnen
darf: Außerhalb der mit den exakten Methoden der empirischen
Naturwissenschaften gewonnenen Erkenntnis, die aber
als Voraussetzung eines Strafurteils nur in seltenen Fällen
ausreicht und zumeist nur Teilaspekte des für die Subsumtion
benötigten historischen Sachverhalts abdeckt, kann man nur
unter der Voraussetzung von der Ermittlung der materiellen
Wahrheit in einem pragmatisch-gesellschaftlichen Sinn sprechen,
dass alle verfügbaren Erkenntnismittel ausgeschöpft
worden sind 32 und dass die über das Ergebnis entscheidende
Instanz nicht aufgrund eines zuvor begründeten „Bias“ einer
tendenziell einseitigen Informationsverarbeitung erliegt. 33
Indem nun die RStPO einerseits durch die inquisitorische
Stellung des Richters und die ihn treffende Aufklärungspflicht
und andererseits durch die Mitwirkungsrechte von
Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem/Verteidigung eine
optimale Garantie dafür zu schaffen versuchte, dass alle relevanten
Gesichtspunkte zur Sprache kämen und alle eventuell
relevanten Beweismittel erhoben würden, wurde die erstgenannte
Bedingung der Wahrheitsfindung optimal verwirklicht;
und indem gegen den Inertia-Effekt bereits auf der
Ebene der Gerichtsbesetzung eine gewisse Vorsorge getroffen
und durch die Waffengleichheit in der Hauptverhandlung
eine Kompensation gesucht wurde, war jedenfalls im Ansatz
eine Kompromisslösung entwickelt worden, die die Ermittlung
der materiellen Wahrheit so weitgehend wie möglich
sicherstellte. Manipulationen zugunsten oder zuungunsten
des Angeklagten sollte durch das Öffentlichkeitsprinzip vorgebeugt
werden; und die Prinzipien der Mündlichkeit und
Unmittelbarkeit sollten dagegen schützen, dass wichtige
Entscheidungsparameter außerhalb der Hauptverhandlung und
damit außerhalb der Einwirkungs- und Kontrollkompetenz
der Verfahrensbeteiligten blieben. Schließlich sollte die Konzentrationsmaxime
sicherstellen, dass das Urteil wirklich auf
dem unmittelbaren Eindruck der Hauptverhandlung beruhte
und nicht (wegen der anderenfalls notwendig insuffizienten
Gedächtnisleistung des Gerichts) letztlich doch auf die Ermittlungsakten
oder auf apokryphe, den Prozessbeteiligten
nicht zur Kontrolle zugängliche interne Notizen der Richter
gestützt würde.
b) Freilich stieß dieses Modell insoweit an die Grenzen
seiner Realisierbarkeit, wie die sog. Monsterprozesse (heute
im Justizjargon „Umfangsverfahren“), die im Prinzip auch
dem 19. Jahrhundert (in Gestalt der sog. Polenprozesse oder
komplizierter Konkursstrafverfahren) und erst recht den 20er
Jahren des 20. Jahrhunderts nicht völlig fremd gewesen waren,
jedenfalls im Wirtschaftsstrafrecht den Alltag der Strafjustiz
zu prägen begannen. Es war also eine Reaktion auf die
Veränderung des materiellen Strafrechts und die gesellschaftlichen
Veränderungen im Bereich des abweichenden Verhaltens,
die den Gesetzgeber in der im Beitrag von Rieß dargestellten
„reaktiven Politik“ nach und nach zu Eingriffen in
32 Auf eine ausführliche Rechtfertigung dieses sozialen Begriffs
der materiellen Wahrheit muss an dieser Stelle ebenso
verzichtet werden wie auf eine Präzisierung seines Verhältnisses
zur sog. Konsensustheorie der Wahrheit von Habermas;
zu der Unfähigkeit des amerikanischen Modells, dieses
Erfordernis zu erfüllen, siehe Schünemann (Fn. 22), DAV,
S. 555.
33 Hier liegt die Stärke des amerikanischen Strafverfahrens
(siehe Fn. 32) gegenüber dem deutschen Modell, das von
seiner Struktur zunächst einmal den Inertia-Effekt einkalkulieren
und nach dessen Kompensation suchen muss.
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Bernd Schünemann
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das Hauptverhandlungsmodell der RStPO bewogen hat, wobei
man abermals eine Trias von Abschwächung, Aushöhlung
und Abschaffung der tragenden Prinzipien unterscheiden
kann.
2. Die Abschwächungen beim Unmittelbarkeits- und damit
eng verbundenen Mündlichkeitsprinzip sind im Beitrag
von Rieß dargestellt und dahin gewürdigt worden, „dass der
Gesetzgeber weitgehend an der durch die traditionellen Prozessmaximen
geprägten Struktur des Verfahrens äußerlich
festhält, sie aber in ihrer Bedeutung in Frage stellt oder aushöhlt.“
34 Schon diese Abschwächung, erst recht aber die „im
Schrifttum mit diskussionswürdigen Gründen [empfohlene]
Aufgabe“ 35 , stellt aber natürlich gebieterisch die Frage, was
denn gleichzeitig als Kompensation für die damit verbundene
Abschwächung der Wahrheitsfindungsgarantien und der
Rechtsstellung der Verteidigung (die ja nur in der Hauptverhandlung
Waffengleichheit besitzt) angeboten werden kann.
Der Gesetzgeber hat dieses Problem teilweise erkannt wie
etwa bei der Ersetzung einer Zeugenvernehmung durch die
Vorführung der Videoaufzeichnung einer früheren richterlichen
Vernehmung, die nur zulässig ist, wenn sowohl der
Angeklagte als auch sein Verteidiger Gelegenheit hatten, an
der Vernehmung mitzuwirken (§ 255a Abs. 2 S. 1 StPO a.E.).
Von einer systematischen Kompensation ist die Novellengesetzgebung
aber weit entfernt, und in der durch das 1. JuMoG
eingeführten Vorschrift des § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO sind
nunmehr auch Protokolle und schriftliche Erklärungen der
Strafverfolgungsbehörden über Ermittlungshandlungen für
verlesbar erklärt worden – eine Regelung, die das Reichsgericht
bereits in einer seiner frühesten Entscheidungen verworfen
hatte (RGSt 2, 301), die die Gefahr der suggestiven Beeinflussung
der Schöffen durch die Verlesung von Ermittlungsberichten
der Strafverfolgungsbehörden ignoriert und
eine klare Verletzung des in Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK garantierten
sog. Konfrontationsrechts darstellt. 36
3. Bei der Konzentrationsmaxime ist das Stadium der Abschwächung
weit überschritten und zumindest das Stadium
der Aushöhlung erreicht. Auch Rieß spricht davon, dass es
sich „[nicht mehr vertreten lässt,] dass die durch § 229 StPO
in seiner gegenwärtigen Fassung ermöglichten Zeiträume für
die Hauptverhandlungsunterbrechung noch mit der Konzentrationsmaxime
gerechtfertigt werden könne, die diese Bestimmung
legitimiert“ 37 . Ich pflichte dieser Feststellung vollständig
bei und meine, dass man nach einer sorgfältigen Lektüre
des § 229 StPO um folgende Bewertung nicht herum
kommt: „In ihrer Gesamtheit steht die Unterbrechensregelung
des § 229 StPO deshalb angesichts der begrenzten Reproduktionsfähigkeit
des menschlichen Gedächtnisses und der fehlenden
Dokumentation der Beweisaufnahme in einem unauflösbaren
Widerspruch zu § 261 StPO, der die Gründung des
Urteils auf den Inbegriff der Verhandlung fordert, und verletzt
damit das Rechtsstaatsprinzip der Art. 20, 28 GG sowohl
in Gestalt des fair trial als auch in Gestalt des Gebots
34 Rieß, ZIS 2009, 477.
35 So Rieß, ZIS 2009, 477 f. m.w.N.
36 Siehe Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 46 Rn. 24.
37 Rieß, ZIS 2009, 477.
der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege, weil durch
innerlich widersprüchliche Regelungen keine einzige Rechtspflegefunktion
erreicht werden kann“. 38
4. Das extreme Stadium der Abschaffung der Hauptverhandlung
im Sinne der RStPO als Entscheidungszentrum des
Strafverfahrens ist schließlich durch die Urteilsabsprachen
erreicht worden, die Jahrzehnte lang contra legem praktiziert
und am Ende der letzten Legislaturperiode durch das Verständigungsgesetz
vordergründig legalisiert worden sind.
Obwohl insoweit im Beitrag von Rieß zu der Entwicklung
der Strafverfahrenswirklichkeit und der Gesetzgebung in
Gestalt des Verständigungsgesetzes durchaus reservierte und
(moderat) kritische Töne anklingen, scheiden sich bei der
verfahrensstrukturellen und rechtspolitischen Beurteilung
unsere Geister in fast allen Punkten.
a) Die Etablierung der Urteilsabsprachen sollte nicht als
ein Punkt unter vielen anderen aufgeführt, sondern als ein
Praradigmawechsel begriffen werden, für den eigentlich
selbst der Titel meiner hiesigen Stellungnahme noch zu blass
ausgefallen ist: Wenn man die sich manchmal bis zur Unerträglichkeit
steigernden Euphemismen des hierzu namentlich
in der Justiz und bei der Begründung und Verabschiedung
des Verständigungsgesetzes entwickelten Jargons (der Titel
des Gesetzes ist selbst ein Teil davon) beiseite schiebt, so
muss man einräumen, dass dadurch das Fundament der Strafprozessordnung,
die materielle Wahrheitsfindung, durch die
Unterwerfung des Angeklagten im Umfange des abgesprochenen
Geständnisses ersetzt und ihm dieses Ergebnis durch
eine Strafmilderungszusage abgekauft wird. Während ein
solches Ergebnis in dem (ähnlich dem deutschen Zivilprozess)
auf dem Verfügungsgrundsatz beruhenden amerikanischen
Strafprozess in adäquater Weise über das „guilty plea“
konstruiert werden kann, bei dem es sich um eine Verfügung
über den Prozessgegenstand handelt, die vorher in den „plea
negotiations“ zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung
ausgehandelt worden ist, musste sich die die Absprachen
contra legem etablierende Justizpraxis der Aushilfskonstruktion
eines Geständnisses (also materiell eines Beweismittels)
bedienen und die Zusage des Gerichts als eine hypothetische
Antizipation des im Fall eines Geständnisses angemessenen
Strafmaßes konstruieren, womit aber weder eine Bindung des
Gerichts noch das prozessuale Schicksal des Geständnisses
nach einer gescheiterten Absprache angemessen begründet
bzw. geregelt werden konnte. 39 Der Gesetzgeber ist zunächst
äußerlich im Rahmen dieser Konstruktion verblieben, hat
aber durch die in § 257c Abs. 3 S. 3 StPO der Staatsanwaltschaft
ausdrücklich zuerkannte Vetoposition sowie durch die
Anordnung eines Verwertungsverbots für das Geständnis im
Fall einer gescheiterten Absprache implizit anerkannt, dass es
nicht um Wahrheitsfindung, sondern um die sog. Verhandlungsgerechtigkeit
geht. Wenn es in der Begründung zum
Entwurf des Verständigungsgesetzes heißt, es gölten weiter-
38 Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 44 Rn. 9.
39 Zur näheren Begründung vgl. nur Schünemann, in: Hanack
u.a. (Hrsg.), Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburtstag,
2002, S. 525; ders., Wetterzeichen vom Untergang der deutschen
Rechtskultur, 2005.
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Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die Strafprozessordnung nach 130 Jahren
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hin die Grundsätze des Strafverfahrens, namentlich dass eine
Verständigung unter der Überzeugung des Gerichts vom
festgestellten Sachverhalt stattfinden müsse, 40 so muss man
freilich an das Bibelwort denken, dass denen zu vergeben sei,
die nicht wissen, was sie tun. Nämlich in Gestalt der Unkenntnis
jener epochalen Überwindung des gemeinrechtlichen
Inquisitionsverfahrens durch den reformierten Strafprozess
und dessen endgültige Ausprägung in der RStPO von
1877, für die die von den großen Prozessualisten des 19.
Jahrhunderts (Feuerbach, Mittermaier, Zachariä und Schwarze)
im einzelnen ausgearbeitete und durchgesetzte Konzeption
entscheidend war, dass das Grundgebrechen des Inquisitionsverfahrens
in der Urteilsfindung aufgrund eines schriftlichen
Verfahrens durch Beurteilung der nicht vom Richter
selbst erhobenen, sondern ihm nur in den Akten unterbreiteten
Beweise bestand. Die Überzeugungsbildung allein aufgrund
des Inbegriffs der mündlichen und die Beweise unmittelbar
enthaltenden Hauptverhandlung vor den Ohren und
Augen des erkennenden Gerichts (§ 261 StPO) und unter den
kritischen Augen der Öffentlichkeit (§ 169 GVG) macht
deshalb die entscheidende Struktur des von der StPO geprägten
Strafverfahrens aus, und nur unter dieser Voraussetzung
darf von der Ermittlung der materiellen Wahrheit durch Erfüllung
der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2
StPO) gesprochen werden. Das hat nicht begriffen, wer an
der Ermittlung der materiellen Wahrheit und der Geltung der
richterlichen Aufklärungspflicht festzuhalten vermeint, aber
gleichzeitig die Urteilsabsprachen einführt, durch die dem
Richter die Befugnis verliehen wird, aufgrund des von ihm
aus den Ermittlungsakten herausgelesenen Tatbildes (!) dem
Angeklagten gegen Geständnisablegung einen vorgeblich
gemilderten Strafrahmen anzubieten und dessen Unterwerfung
aufgrund seiner Übermacht auch faktisch zu erzwingen.
Auch der Öffentlichkeitsgrundsatz wird nur scheinbar gewahrt,
weil die eigentlichen Entscheidungen in den Abspracheverhandlungen
getroffen werden und die Öffentlichkeit
also nur das Ergebnis zeremoniell vorgeführt bekommt.
b) Der Große Strafsenat hatte es in seinem Beschluss vom
3.3.2005 (BGHSt 50, 40) immerhin erkannt und eingeräumt,
dass es sich bei der Etablierung der Absprachen um eine
„richterliche Rechtsfortbildung“ handelte, die also per definitionem
contra legem erfolgte und nicht etwa mit der geltenden
Gesetzeslage noch vereinbar war. 41 Nicht überzeugend
und übrigens auch mit der einschlägigen Rechtsprechung des
BVerfG nicht zu vereinbaren war lediglich seine aus einer
Art von Resignation geborene Beurteilung, dass es sich bei
dieser Aufkündigung des richterlichen Gesetzesgehorsams
(noch dazu in eigener Sache!) um eine verfassungsrechtlich
zulässige Rechtsfortbildung gehandelt habe. Unbeschadet
dessen muss man dem Großen Strafsenat und vorher dem
4. Strafsenat in seiner Entscheidung BGHSt 43, 195 zugute
halten, dass sie in dem durch das unveränderte Paragraphengerüst
der StPO vorgegebenen engen Rahmen die darin allenfalls
möglichen Kautelen aufzurichten versucht haben. Der
Gesetzgeber war dagegen nicht ans Gesetz, sondern nur an
40 BT-Drs. 16/11736 vom 27.1.2009 unter A. II. a), 2. Absatz.
41 So aber Rieß, ZIS 2009, 480.
die Verfassung gebunden und hätte infolgedessen, wenn er
denn schon die Absprachen legalisieren wollte, nach einer
dem Rechtsstaatsprinzip genügenden Kompensation für die
Schleifung der in der Verfahrensstruktur der RStPO verankerten
Garantien suchen müssen. Dass weder der Bundesregierung
noch dem Parlament diese Notwendigkeit auch nur
bewusst geworden ist, kann man wahrlich nicht anders als
einen Niedergang der deutschen Rechtskultur qualifizieren,
aber damit sind wir schon wieder bei dem zitierten Bibelwort
gelandet.
c) Wenn der Gesetzgeber wirklich am Prinzip der materiellen
Wahrheit hätte festhalten wollen, hätte er sich bewusst
machen müssen, dass der Effekt der Urteilsabsprache in der
vollständigen Ersetzung des (wie oben dargelegt, wissenschaftstheoretisch
überzeugenden) Konzepts der RStPO
(„Wahrheitsfindung in der mit allen Kautelen ausgestatten
Hauptverhandlung“) durch das neue Konzept „Wahrheitsfindung
aufgrund des vom Angeklagten anerkannten Ergebnisses
des Ermittlungsverfahrens“ besteht. Weil dieses Anerkenntnis
(früher, als die staatliche Rechtspolitik noch nicht
von einem euphemistischen Jargon beherrscht war, im Steuerstrafverfahren
offen und ehrlich als „Unterwerfung“ bezeichnet)
durch ein Strafmilderungsversprechen erkauft wird,
das die Androhung einer anderenfalls schwereren Strafe zur
Kehrseite hat, 42 kann ihm nur dann irgendein legitimatorischer
Wert zugeschrieben werden, wenn gleichzeitig die
Position des Angeklagten und seiner Verteidigung im Ermittlungsverfahren
derart verstärkt wird, dass sie dessen Ergebnisse
kontradiktorisch überprüfen und damit jene Grundbedingung
einer objektiven Aufklärung des historischen Sachverhalts
realisieren könnte, die ich bereits skizziert habe.
d) Der Gesetzgeber hat sich über alle diese bei Einführung
von Urteilsabsprachen unabweisbaren Fragen keine
Gedanken gemacht, und auch das im US-amerikanischen
Prozess wie in den Verfahrensreformen von Drittweltländern
sorgfältig beachtete Problem, wie man nach gescheiterten
Abspracheversuchen eine Entscheidung durch ein unbefan-
42 Die in der Praxis ohnehin informell unterlaufene, vom Gesetzgeber
im § 257c Abs. 3 S. 1 StPO übernommene Idee des
4. Strafsenats in BGHSt 43, 195, die „Verständigung“ dürfe
keine Punktstrafe, sondern nur eine Strafobergrenze zum
Gegenstand haben (der Gesetzgeber hat im Interesse der
Staatsanwaltschaft auch eine Untergrenze hinzugefügt), ändert
an der Natur des Austauschgeschäfts nichts, sondern ist
als Verbrämung der Absprachewirklichkeit eher dem Kapitel
„Euphemismen“ zuzuordnen. Denn die implizite Drohung
mit einer sonst höheren Strafe bleibt ja davon völlig unberührt;
und indem sich das Gericht weiterhin einen Spielraum
offen hält, obwohl der Angeklagte durch den Zwang zur
Vorleistung seines Geständnisses ohnehin schon benachteiligt
wird (das jetzt im Gesetz vorgesehene Verwertungsverbot
kann an den psychologischen Nachwirkungen eines zunächst
abgelegten Geständnisses bei der späteren Beweiswürdigung
mit Sicherheit nichts ändern), werden durch das Obergrenzenmodell
nicht nur die Fundamente des deutschen Strafverfahrens,
sondern auch die Regeln der Verhandlungsgerechtigkeit
gründlich missachtet.
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Bernd Schünemann
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genes Gericht garantieren kann, hat ihn nicht gekümmert.
Dass allein in Deutschland ein Modell verwirklicht worden
ist, in dem das erkennende Gericht selbst zum Handelspartner
wird (während in den USA die plea negotiations zwischen
der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft stattfinden und
im Falle ihres Scheiterns die unbefangene Jury über die Anklage
entscheiden wird und während in anderen in jüngster
Zeit reformierten Strafverfahrensordnungen der Abspracheteil
in ein Zwischenverfahren verwiesen wird, das von der
Hauptverhandlung von der Gerichtsbesetzung her deutlich
geschieden ist 43 ), kann sich dem von Rieß am Ende seines
Beitrags angesprochenen „internationalen Vergleich“ nur mit
dem Ergebnis stellen, in den Worten Fischers als eine
„Schande der Justiz“ beurteilt zu werden. 44 Und wenn es im
Beitrag von Rieß am Ende heißt, die soeben beendete Legislaturperiode
habe „die Bereitschaft und Fähigkeit des Gesetzgebers“
gezeigt, „komplexe und schwierige Vorhaben anzugehen
wie etwa das Problem der Urteilsabsprachen“, so
müsste man deshalb hinzufügen, dass er dies in einer derart
oberflächlichen und dilettantischen, die wirklichen Probleme
nicht einmal erkennenden Weise getan hat, dass man an dem
Beruf unserer Zeit zur Strafprozessgesetzgebung schier verzweifeln
muss. Anders als Rieß sehe ich auch nicht die Entschuldigung,
dass eine „rechtsdogmatische und rechtspolitische
Diskussion darüber, welche strukturellen Grundsatzfragen
– und weitere Auswirkungen – damit [scil. mit der Integrierung
der Absprachen in das klassische Prozessmodell]
verbunden sind, auch in der Prozessrechtswissenschaft bisher
nur im Ansatz entwickelt worden“ sei. 45 Dabei denke ich
weniger an die von Rieß selbst zitierten Apologeten eines in
einem für den Strafprozess illusionären Konsensdenkens
entwickelten und sich ähnlich wie das Verständigungsgesetz
auf die Choreographie der Hauptverhandlung beschränkenden
Absprachenkonzepts, sondern umgekehrt an die von
Kritikern der heutigen Absprachepraxis entwickelten Überlegungen,
welche substantiellen Beschränkungen der Aushandlungsmöglichkeiten
aufgerichtet und welche substantiellen
Änderungen im Ermittlungsverfahren vorgenommen werden
müssten, um die Ersetzung des Hauptverhandlungsmodells
der RStPO durch ein (alternatives) Absprachenmodell legitimierbar
zu machen. 46 Am Ende dieses Beitrages werde ich
43 Nachw. bei Schünemann (Fn. 22), DAV, S. 555 Fn. 8 f.,
34-37.
44 StraFo 2009, 188.
45 Rieß, ZIS 2009, 480.
46 Vgl. nur Weßlau, Das Konsensprinzip im Strafverfahren –
Leitidee für eine Gesamtreform, 2002; Hauer, Geständnis
und Absprache, 2007, S. 340 ff.; meine eigenen Überlegungen
setzen nicht erst mit der Rieß-Festschrift (Fn. 39) ein
oder ZStW 114 (2002), 1 (55 ff.); 119 (2007), 945; StraFo
2003, 344; 2004, 293; 2005, 177; in: Triffterer (Hrsg.), Gedächtnisschrift
für Theo Vogler, 2004, S. 81; ZRP 2006, 63;
2009, 104; AnwBl. 2006, 439 (gemeinsam mit J. Hauer),
sondern bereits auf dem Symposium des baden-württembergischen
Justizministeriums 1986 in Triberg und mit meinem
Gutachten zum 58. DJT 1990, so dass man schwerlich
mit Rieß davon sprechen kann, die einschlägigen Fragen
auf die sich daraus ergebenden und seit Jahren in der Wissenschaft
erhobenen Forderungen zurückkommen.
V. Die kumulierte Einführung eines Parteiverfahrens
durch die Opferrechtsverbesserungsgesetze
Wenn man die kritikwürdigen Defizite der Strafverfahrensgesetzgebung
der letzten ein bis zwei Jahrzehnte aufzählen will,
fühlt man sich ein wenig wie Beckmesser im 1. Akt der
„Meistersinger“, freilich mit dem Unterschied, dass hinter
den vielfachen Verletzungen der Grundsätze des fair trial
keine verkappte Genialität, sondern zum nicht geringen Teil
politischer Opportunismus und erfolgreiche Arbeit von Interessengruppen
steht. Ich möchte deshalb meine kritische
Durchsicht mit wenigen Bemerkungen zu den Opferrechtsverbesserungsgesetzen
schließen, die im Beitrag von Rieß
konzentriert angesprochen worden sind, wobei man sich
darüber klar sein muss, dass auch die Zeugenschutzgesetze
zum großen Teil in diesen Zusammenhang gehören. Zunächst
ist deutlich herauszustellen, dass die Position des Zeugen wie
auch diejenige des Verletzten (die neueren Gesetze benutzen
bedauerlicherweise durchweg den emotional aufgeladenen
und implizit die Unschuldsvermutung verneinenden Ausdruck
„Opfer“) in der RStPO völlig unzulänglich ausgestaltet
war, so dass etliche vom Gesetzgeber eingeführte Verbesserungen
des Zeugenschutzes und der Verletztenstellung anzuerkennen
und gutzuheißen sind; auf eine detaillierte Analyse
hierzu muss ich an dieser Stelle verzichten. 47 Inzwischen hat
der Gesetzgeber aber das Augenmaß verloren und in weitem
Umfange kumulativ zum Offizialprozess zwischen Staat und
Angeklagtem einen vom Verletzten betriebenen Parteiprozess
attachiert, wodurch der Angeklagte zumeist in eine hoffnungslose
Position gerät, weil der oder die Verletzte durch
Akteneinsichts- und Mitwirkungsrechte gegen Angriffe auf
die Glaubwürdigkeit immunisiert wird und deshalb die gerade
hier aus nachvollziehbaren Gründen nachdrücklich honorierte
„Verständigung“ für den Angeklagten den letzten Ausweg
bildet. Dass mit der permanenten Verbesserung des
„Opferschutzes“ besonders elegant politische Akzeptanz
erreicht werden kann, macht die Lektüre der Website des
Bundesjustizministeriums und der Gesetzesbegründung des
2. Opferrechtsreformgesetzes deutlich, wobei letztere immer
wieder den direkten Einfluss der Opferschutzverbände erkennen
lässt. 48 Ich freue mich, dass meine Einschätzung in dieseien
von der Prozessrechtswissenschaft nur im Ansatz thematisiert
worden.
47 Zu meinem Standpunkt i.e.S. Schünemann, in: Michalke u.a.
(Hrsg.), Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag,
2008, S. 687 ff.; ders., in: Ders./Dubber (Hrsg.), Die Stellung
des Opfers im Strafrechtssystem, 2000, S. 1.
48 Wobei die Begründung immer wieder die verfehlte Gleichstellung
von Verletztem und Beschuldigtem als Ziel hervorhebt,
etwa zur Begründung für die Heraufsetzung der Schutzaltersgrenze
auf 18 Jahre in den Regelungen der §§ 172
GVG, 58a Abs. 1, 241a Abs. 1, 247 S. 2, 255 Abs. 2 StPO
oder für die Ausdehnung der wählbaren Zeugenbeistände etc.
auf Rechtslehrer in § 138 Abs. 3 StPO, worin zugleich ein
Beispiel für einen erfolgreichen Lobbyismus liegen dürfte,
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492
ZIS 10/2009

Risse im Fundament, Flammen im Gebälk: Die Strafprozessordnung nach 130 Jahren
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sem Punkt weitgehend mit derjenigen von Rieß konform
geht, der in seiner nobel formulierten, aber erkennbaren Kritik
darauf hinweist, aus der gegenwärtigen Gesetzgebungsperspektive
erscheine eher der Verletzte als der Beschuldigte
als die Zentralfigur des Strafverfahrens, wobei die strukturellen
Auswirkungen auf das hierfür nicht eingerichtete Prozessmodell
erheblich sein könnten. 49 Die weitere Formulierung,
man möge darin Ansätze für eine „Reprivatisierung“
des Strafverfahrens sehen, drückt nach meinem Verständnis
ebenfalls die gebotene Skepsis aus, denn insoweit die Opfermitwirkung
nicht zu einer Diversion führt (die der Gesetzgeber
löblicherweise ebenfalls zum Gegenstand seiner Regelung
gemacht, aber nach meinem Dafürhalten längst noch
nicht ausgereizt hat), steht ja am Ende immer noch die staatliche
Kriminalstrafe.
VI. Eckpunkte einer durchgreifenden Strafprozessreform
Abschließend möchte ich die acht „essentials“ skizzieren, mit
denen der deutsche Strafprozess wieder ins Lot gebracht und
international wieder ernsthaft konkurrenzfähig gemacht werden,
vielleicht sogar wieder eine Vorbildfunktion erlangen
könnte 50 .
1. Wenn das Endergebnis des Prozesses ohne echte
Hauptverhandlung direkt aus dem Ermittlungsverfahren abgeleitet
wird, dann muss schon dieser Verfahrensabschnitt
genügende Garantien enthalten, um als ein Instrument zur
Findung der materiellen Wahrheit qualifiziert werden zu
können. Das heutige Ermittlungsverfahren ist im Grunde
identisch mit dem alten Inquisitionsprozess und leidet damit
an allen seinen Einseitigkeiten und Gebrechen, die vor 200
Jahren zur Reform des Strafverfahrens in Europa geführt
haben. Man muss also die Kontrollmechanismen und Ausbalancierungen,
die damals durch die Erfindung der öffentlichen
und mündlichen Hauptverhandlung geschaffen wurden,
schon in das Ermittlungsverfahren einbauen. Insoweit bieten
sich vier Prinzipien an, um schon im Ermittlungsverfahren
eine wenigstens einigermaßen hinreichende Balance zwischen
den Verfolgungsinteressen und der Kontrollierbarkeit
durch die Verteidigung herzustellen.
a) Als erstes muss für alle heimlichen Ermittlungsverfahren
eine neue und zusätzliche Institution geschaffen werden,
die nicht mit StA oder Strafjustiz identisch ist, sondern
ausschließlich die Aufgabe eines Schutzes der Verteidigungsinteressen
verfolgt, also eine „Proto-“, oder
„Voraus-Verteidigung“. Sie wäre vom Staat zu finanzieren,
würde anders als der Verteidiger selbst zur Verschwiegenheit
gegenüber dem Beschuldigten verpflichtet
sein, aber dessen Interessen bei allen heimlichen Ermittlungsmaßnahmen
und in diesem Sinn eine Kontrollaufgabe
wahrnehmen. Für alle Einzelheiten muss auf die für
die transnationalen Ermittlungsverfahren vorgeschlagene
weil dadurch den Professoren eine weitere Möglichkeit zur
Nebentätigkeit eröffnet wird.
49 Rieß, ZIS 2009, 477.
50 Näher Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 69.
Einrichtung eines „Eurodefensor“ verwiesen werden. 51
Der Protoverteidiger hätte zugleich die Aufgabe, die partielle
Reduzierung des Beschuldigten auf ein bloßes Verfahrensobjekt
zu kompensieren.
b) Zum zweiten müssen sämtliche Zeugenvernehmungen
von Anfang an per Video aufgezeichnet werden, weil nur
auf diese Weise der Verteidiger später, wenn er volle Akteneinsicht
bekommt, die Verlässlichkeit einer Zeugenaussage
beurteilen kann, indem in der Aussage eines Belastungszeugen
dessen wirkliches Wissen von den von der
Polizei hineingetragenen Vermutungen unterschieden und
dadurch zuverlässig beurteilt werden kann, ob die Ermittlungen
zur Auffindung der materiellen Wahrheit geführt
haben und deshalb als Basis für die Abschlussentscheidung
akzeptiert werden können.
c) Drittens muss der Verteidiger ein gesichertes Recht zur
eigenen Zeugenvernehmung bekommen. Derartige eigene
Beweiserhebungen des Verteidigers sind zwar auch heute
zulässig, es fehlt aber jede Pflicht des Zeugen, zur Vernehmung
vor dem Verteidiger zu erscheinen. Nur durch
ein gesichertes Vernehmungsrecht kann aber eine Waffengleichheit
im Ermittlungsverfahren erreicht und dadurch
eine als Basis der Abschlussentscheidung unverzichtbare
Balance zwischen Verfolgungs- und Verteidigungsrechten
hergestellt werden. Selbstverständlich
müsste auch die Vernehmung durch den Verteidiger vollständig
per Video aufgezeichnet werden, um etwaige Versuche
des Verteidigers zur Zeugenbeeinflussung zu dokumentieren.
d) Viertens ist es, nachdem der Gesetzgeber in den letzten
Jahren und Jahrzehnten nicht müde geworden ist, die moderne
Observations- und Kommunikationstechnik für die
polizeiliche Überwachung wie für die Strafverfolgung
fruchtbar zu machen, höchste Zeit, sie zur Herstellung der
Verfahrensbalance auch zu Gunsten des Beschuldigten zu
nutzen, namentlich indem die Untersuchungshaft weitestgehend
durch die elektronische Fußfessel als mildere
Maßnahme ersetzt wird. 52
2. Nur wenn diese vierfache Reform des Ermittlungsverfahrens
durchgeführt würde, ließe sich davon sprechen, dass die
Verteidigung an dessen Ende zuverlässig beurteilen kann, ob
dessen Ergebnisse die von der Staatsanwaltschaft erhobene
Anklage tragen und ob es deshalb zur Abkürzung des Verfahrens
sinnvoll ist, das von der Staatsanwaltschaft oder von
einem Richter vorgeschlagene Ergebnis ohne Hauptverhandlung
zu akzeptieren. Damit das betreffende Angebot der
Justiz nicht zu einem praktisch die Entschlussfreiheit des
51 Dazu die Gesetzesvorschläge in: Schünemann (Hrsg.), Ein
Gesamtkonzept für die Europäische Strafrechtspflege, 2006,
S. 49-56.
52 Vgl. dazu Jolin/Rogers, MschrKrim 90, 201; Krahl NStZ
97, 457 sowie die Stellungnahme von Roxin bei Julius in
ZStW 111 (1999), 889 (906).
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493

Bernd Schünemann
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Angeklagten zerstörenden strukturellen Druck führt, müssen
freilich drei weitere Garantien für die plea negotiations hinzukommen.
a) Eine Urteilsabsprache kann es nur mit einem professionell
verteidigten Angeklagten geben, alles andere wäre die
unfaire Ausnutzung seiner konstitutionellen Unterlegenheit.
Weil aber jeder Angeklagte diese Chance besitzen muss (die
gegenwärtige Willkür, ob der Richter sich überhaupt auf eine
Abspracheverhandlung einlässt, was er normalerweise nur
mit einem Verteidiger tut, bedeutet eine inakzeptable Verletzung
der Chancengleichheit aller Angeklagten), muss die
Verteidigung ausnahmslos eine notwendige werden.
b) Der Rabatt, der bei einem Verzicht auf die Hauptverhandlung
möglich ist, muss eng begrenzt werden. 53 Dies
würde auch allein mit dem Strafzumessungsrecht in Übereinstimmung
sein, denn danach könnte man die Abkürzung des
Verfahrens als eine kleine Wiedergutmachung gegenüber der
Rechtsordnung qualifizieren und daraus einen freilich vom
Umfang sehr beschränkten Strafrabatt legitimieren. 54 Beispielsweise
könnte die Staatsanwaltschaft mit der Anklage
zwei verschiedene Strafmaßvorschläge unterbreiten, einen für
den Fall nach Durchführung einer vollständigen Hauptverhandlung
und einen für den Fall des Verzichts des Angeklagten
auf die Hauptverhandlung, wobei die Differenz maximal
20 % ausmachen dürfte. Wenn sich der Angeklagte aufgrund
der verbesserten Garantien im Ermittlungsverfahren davon
überzeugt hat, dass er ohnehin kaum reelle Freispruchschancen
besitzt, wird er auf die Hauptverhandlung verzichten und
sich der ermäßigten Strafe unterwerfen. Legitimierend wirkt
hier dann aber nicht sein Konsens als solcher, sondern seine
Einsicht darin, dass die Ermittlungen bereits zur Auffindung
der materiellen Wahrheit geführt haben. Wählt er die Hauptverhandlung,
so ist er durch den zweiten Strafmaßvorschlag
der StA davor geschützt, zur „Strafe“ für seine prozessuale
Hartnäckigkeit mit einer exorbitant höheren Strafe belegt zu
werden.
c) Drittens muss eine Inkompatibilität zwischen dem die
Abspracheverhandlung führenden und dem im Falle ihres
Scheiterns die Hauptverhandlung leitenden Richter statuiert
werden, weil der Angeklagte nur in diesem Fall sicher sein
kann, dass er das Abspracheangebot ohne nachteilige prozesspsychologische
Wirkungen ablehnen kann.
3. Die achte Kautel muss auf organisatorischem Gebiet
liegen: Die international fast einmalige Verschmelzung der
deutschen Richter- und Staatsanwaltskarriere muss durch
eine zumindest partielle Entflechtung abgeschwächt werden,
um den von mir sog. Schulterschlusseffekt zumindest abzumildern,
dass vom Richter und Staatsanwalt auf Grund gleicher
beruflicher Sozialisation und Zielattribuierung die
Standpunkte des anderen wechselseitig zur Bestärkung der
eigenen Meinung verwertet werden. 55
4. Wer die Justizpolitik der Bundesrepublik in den letzten
Jahrzehnten verfolgt hat, wird die vorstehenden Vorschläge
als gewagt, wenn nicht utopisch empfinden. In Wahrheit sind
sie nichts anderes als eine Aufstellung der unverzichtbaren
Prämissen, die bei der Einführung eines mit Urteilsabsprachen
arbeitenden Strafverfahrens in einem Rechtsstaat erfüllt
sein müssen.
53 Dagegen lässt die Rechtsprechung des BGH eine ausreichende
Domestizierung der tatrichterlichen „Sanktionsschere“
vermissen, wenn beispielsweise in einem Verfahren wegen
Raubes die Alternative „4 ½ oder über 7 Jahre Freiheitsstrafe“
toleriert wird (BGH NStZ 2007, 655).
54 Dazu Schünemann/Hauer, AnwBl. 2006, 439; Hauer, Geständnis
und Absprache, 2007, S. 312.
55 Dazu näher Roxin/Schünemann (Fn. 8), § 9 Rn. 1, § 29
Rn. 25.
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ZIS 10/2009

Zum Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen
auf das erkennende Gericht und anderen Absonderlichkeiten
des Rechtsschutzsystems im Ermittlungsverfahren
Von Staatsanwalt Dr. Markus Löffelmann, z.Zt. Arusha, Tansania*
I. Das Rechtsschutzsystem gegen Ermittlungsmaßnahmen
wirft zahlreiche ungeklärte Rechtsfragen auf und beeinträchtigt
durch seine Kompliziertheit den Rechtsschutz
Betroffener
1. Gesetzesänderung und aktuelle Rechtsprechung
a) Dass die Zuständigkeit zur Anordnung von Ermittlungsmaßnahmen
und zur Gewährung von Rechtsschutz
gegen diese nach Anklageerhebung auf das erkennende Gericht
übergehe, gehört zu einem der am wenigsten hinterfragten
Grundsätze des Strafprozessrechts. Mit dem Gesetz zur
Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer
verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der
Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 1 hat dieser Grundsatz
in § 101 Abs. 7 S. 4 StPO 2 eine Ausprägung erfahren, 3 die
zahlreiche Fragen aufwirft, welche zum Teil bereits Gegenstand
höchstrichterlicher Rechtsprechung geworden sind.
b) Anzusprechen sind in diesem Zusammenhang unter
anderem drei neuere Entscheidungen des BGH: Die Entscheidung
vom 8.10.2008 4 betrifft die Frage des Konkurrenzverhältnisses
von nachträglichem Rechtsschutz gemäß § 101
Abs. 7 und den allgemeinen Rechtsbehelfen gegen Ermittlungsmaßnahmen,
d.h. der Beschwerde und dem Verfahren
entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2. Der 3. Senat hat – nach Meinung
des Verf. zu Unrecht 5 – § 101 Abs. 7 als spezielleres
Recht angesehen, das die allgemeinen Rechtsbehelfe verdränge.
c) In seiner Entscheidung vom 22.1.2009 6 hatte sich derselbe
Senat mit der Problematik auseinanderzusetzen, ob für
die Entscheidung über das Rechtsmittel gegen eine auf einen
Antrag nach § 101 Abs. 7 ergangene Entscheidung das an-
∗ Der Verf. arbeitet derzeit im Auftrag der Deutschen Gesellschaft
für Technische Zusammenarbeit als Durchführungsverantwortlicher
für das Projekt des Bundesministeriums für
wirtschaftliche Entwicklung und Zusammenarbeit zur Stärkung
der Kapazitäten des Afrikanischen Gerichtshofs für
Menschen- und Völkerrechte in Arusha, Tansania.
1 BGBl. I 2007, S. 3198.
2
Paragrafenangaben ohne Gesetzesbezeichnung beziehen
sich im Folgenden auf die StPO.
3 Die Vorschrift geht zurück auf die entsprechende Regelung
zur akustischen Wohnraumüberwachung in § 100d Abs. 10 in
der Fassung durch das Gesetz zur Umsetzung des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts vom 3.3.2004 (akustische Wohnraumüberwachung),
BGBl. I 2005, S. 1841, die wiederum der
Urfassung dieses Rechtsschutzinstruments in § 100d Abs. 6
in der Fassung durch das OrgKG vom 4.5.1998, BGBl. I
1998, S. 845 nachgebildet ist.
4 BGH NJW 2009, 454.
5 Vgl. näher Löffelmann, StV 2009, 379.
6 BGHR StPO § 101 Abs. 7 Zuständigkeit 1 = NStZ 2009,
399.
ordnende oder das erkennende Gericht zuständig sei und dies
– für den konkreten Fall – im ersteren Sinne entschieden, da
hier die Gefahr divergierender Entscheidungen über die
Rechtmäßigkeit der beanstandeten Maßnahmen nicht bestehe.
d) Schließlich stellte der 4. Strafsenat in einer Entscheidung
vom 24.6.2009 7 fest, dass die sofortige Beschwerde das
statthafte Rechtsmittel gegen eine Entscheidung des erkennenden
Gerichts über einen Antrag nach § 101 Abs. 7 sei,
selbst wenn hiergegen auch mit der Revision vorgegangen
werden könne.
2. Weitere Problemlagen
Die genannten Entscheidungen des BGH befassen sich nur
mit einem Teil der durch den Übergang der Zuständigkeit für
die Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen
auf das erkennende Gericht einhergehenden Problemlagen.
Ohne Anspruch auf Vollständigkeit seien folgende
verzwickte Konstellationen – geordnet nach steigendem
Komplexitätsgrad und unter Einbeziehung der bereits von der
Rechtsprechung thematisierten Fragestellungen (vgl. I. 1. b)
bis d) – kurz dargestellt:
a) Fraglich ist, ob der Betroffene ein Wahlrecht hat, gegen
belastende Ermittlungsmaßnahmen entweder mit den allgemeinen
Rechtsbehelfen entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 bzw.
gemäß §§ 304 ff. vorzugehen oder nachträglichen Rechtsschutz
gemäß § 101 Abs. 7 anzustrengen. Nimmt man mit
dem BGH die Vorrangigkeit des § 101 Abs. 7 an, so führt das
dazu, dass wegen der Zwei-Wochen-Frist des § 101 Abs. 7
S. 2 auch die allgemeinen Rechtsbehelfe präkludiert sind.
Entgegen der Intention des Gesetzgebers 8 stünde damit der
nach § 101 Abs. 7 Rechtsschutzberechtigte schlechter als
derjenige, dem nur die allgemeinen Rechtsbehelfe zur Verfügung
stehen. Denn letztere sind nicht an bestimmte Fristen
gebunden, 9 mit zunehmendem zeitlichen Abstand zur Maßnahme
steigen lediglich die Anforderungen an das Fortbestehen
des Rechtsschutzbedürfnisses. 10 Von der wohl h.M. wird
7 BGH, Beschl. v. 24.6.2009 – 4 StR 188/09.
8 BT-Drs. 16/5846, S. 2 f. (22, 62).
9 Dies wurde von BGHSt 44, 265 = NJW 1999, 730 erwogen;
vgl. BVerfGK 4, 287 (294 ff.).
10 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 30.5.2006 – 2 BvR 1520/05
m.w.N. (kein Rechtsschutzbedürfnis bei Einlegung der Beschwerde
acht Jahre und fünf Monate nach der Durchsuchung);
BVerfG, Beschl. v. 16.4.2007 – 2 BvR 463/07
m.w.N. (kein Rechtsschutzbedürfnis bei Antrag auf gerichtliche
Entscheidung viereinhalb Jahre nach Beschlagnahme und
drei Jahre nach Abschluss des Strafverfahrens); BVerfG
NStZ 2009, 166 (Rechtsschutzbedürfnis ein Jahr nach Unterrichtung
über die Maßnahme und neun Monate nach Einstellung
des Verfahrens noch nicht entfallen); Paul, in: Hannich
(Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung,
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Markus Löffelmann
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die Vorschrift daher als Auffangrechtsbehelf angesehen, der
dem Betroffenen den Nachweis seines Rechtsschutzbedürfnisses
ersparen soll oder im Sinne eines Wahlrechts das taktische
Repertoire der Rechtsschutzmöglichkeiten erweitert. 11
b) Die vorgenannte Streitfrage wirkt sich außer in zeitlicher
auch in funktionaler Hinsicht auf die Reichweite des
Rechtsschutzes aus. Gegen Entscheidungen entsprechend
§ 98 Abs. 2 S. 2 ist als weiteres Rechtsmittel die – grundsätzlich
nicht fristgebundene – Beschwerde zulässig. Gegen Entscheidungen
nach § 101 Abs. 7 S. 2 kann gemäß § 101 Abs. 7
S. 3 die sofortige Beschwerde eingelegt werden. Auch diese
ist wiederum an eine enge Frist gebunden. Die auf die Beschwerde
ergangene Entscheidung ist hingegen nur in den
Grenzen des § 310 mit der weiteren Beschwerde anfechtbar.
c) Wird Rechtsschutz gegen Ermittlungsmaßnahmen erst
nach Erhebung der Anklage angestrengt, so hat über den
Antrag oder die Beschwerde nach allgemeiner Ansicht das
erkennende Gericht zu entscheiden, auf das die Verfahrensherrschaft
übergegangen sei. Unklar ist hingegen, in welchem
Rahmen das erkennende Gericht entscheidet: Im Rahmen der
Entscheidung über die Hauptsache oder außerhalb derselben.
12 Für den Antrag nach § 101 Abs. 7 S. 2 sieht § 101
Abs. 7 S. 4 vor, dass das erkennende Gericht darüber „in
seiner das Verfahren abschließenden Entscheidung“ befinde.
Dahinter stehen – in den Gesetzesmaterialien nicht näher
bezeichnete – Gründe der „Zweckmäßigkeit und Effizienz“
des gerichtlichen Verfahrens und der „Vermeidung divergierender
Entscheidungen“ 13 , die wohl darauf abzielen, dass in
der Hauptsache das erkennende Gericht auch bei der Frage
der Verwertbarkeit erlangter Erkenntnisse die Rechtmäßigkeit
der zugrunde liegenden Maßnahme zu würdigen hat.
Über die allgemeinen Rechtsbehelfe kann das erkennende
Gericht hingegen auch außerhalb der Hauptsache durch Beschluss
entscheiden.
d) Dieser Unterschied hat zur Konsequenz, dass völlig unterschiedliche
Rechtsmittel gegen die Entscheidung des erkennenden
Gerichts in Betracht kommen: Im Falle der allge-
6. Aufl. 2008, Vor § 296 Rn. 7, schlägt in Anlehnung an den
Rechtsgedanken des § 311 Abs. 2 sogar eine zeitliche Begrenzung
von einer Woche vor; vgl. dazu auch eingehend
Meyer/Rettenmaier, NJW 2009, 1238.
11
Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, Kommentar, 51.
Aufl. 2008, § 101 Rn. 26; Nack, in: Hannich (Fn. 10), § 101
Rn. 34; Puschke/Singelnstein, NJW 2008, 113 (116); Zöller,
StraFo 2008, 15 (23); Schmidt, NStZ 2009, 243 (246);
Löffelmann, StV 2009, 379 (384); Meyer/Rettenmaier, NJW
2009, 1238 (1240 f.); differenzierend Singelnstein, NStZ
2009, 481 (483): Beschwerde neben § 101 Abs. 7 weiterhin
zulässig, entsprechende Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2
entfällt mangels Regelungslücke.
12 Vgl. OLG Frankfurt/Main NStZ-RR 2006, 44 (45), wo eine
analoge Anwendung des § 100d Abs. 10 a.F. mit Blick auf
den besonderen Charakter von Maßnahmen nach § 100c
abgelehnt wird; Nack (Fn. 11), § 101 Rn. 37: stets Entscheidung
im Beschlussverfahren außerhalb der Hauptverhandlung;
ebenso Singelnstein, NStZ 2009, 481 (484 f.).
13 BT-Drs. 16/5846, S. 63.
meinen Rechtsbehelfe die Beschwerde bzw. – von den Fällen
des § 310 abgesehen – gar kein Rechtsmittel; im Falle des
Antrags nach § 101 Abs. 7 S. 2 alle gegen die das Verfahren
abschließende Entscheidung des erkennenden Gerichts zulässigen
Rechtsbehelfe, d.h. in erster Linie Berufung und Revision.
14
e) Fraglich ist weiterhin, ob der Betroffene in jedem Fall
mit dem gegebenen Rechtsmittel auch die Rechtmäßigkeit
der beanstandeten Maßnahme überprüfen lassen kann. Für
die Revision ist das – worauf BGH – 4 StR 188/09 hinweist –
nicht der Fall, sofern das Urteil nicht auf der Auffassung des
erkennenden Gerichts von der Rechtmäßigkeit der Maßnahme
beruht – etwa wenn diese und die durch sie erlangten
Erkenntnisse für die Entscheidungsfindung überhaupt keine
Rolle gespielt haben. 15 Der BGH vertritt unter anderem aus
diesem Grunde, dass Rechtsmittel gegen die Entscheidung
des erkennenden Gerichts in jedem Fall die sofortige Beschwerde
sei. Das überzeugt, soweit der Betroffene die Überprüfung
der Entscheidung des erkennenden Gerichts über die
Rechtmäßigkeit der Maßnahme nicht tatsächlich im Wege der
Revision erreichen kann; die Gesetzesmaterialien enthalten
zu diesem Gesichtspunkt keine Aussage. 16
f) Verfahrensabschließende Entscheidungen des erkennenden
Gerichts i.S.d. § 101 Abs. 7 S. 4 dürften nicht nur
Verurteilung oder Freispruch, sondern ebenso die endgültige
Einstellung des Verfahrens nach § 153 Abs. 2 S. 1 oder
§ 153a Abs. 2 S. 1, möglicherweise auch dessen vorläufige
Einstellung nach § 205 sein, 17 denn zu welchem Zeitpunkt
und in welchem Rahmen sonst sollte das Gericht über den
Antrag entscheiden Andererseits erscheint es höchst seltsam,
dass das erkennende Gericht gehalten sein soll, sich im Rahmen
solcher, eigentlich auf die Erhöhung der Effizienz des
Verfahrens abzielender Entscheidungen mit der Rechtmäßigkeit
der beanstandeten Maßnahme auseinandersetzen zu müssen,
die doch auf die Entscheidung einen allenfalls randmäßigen
Einfluss hat. Auch die Frage, ob Rechtsbehelfe gegen
solche verfahrensabschließenden Entscheidungen gegeben
sind, muss höchst differenziert beantwortet werden, 18 d.h. die
Reichweite des Rechtsschutzes Betroffener ist ganz von der
Natur der verfahrensabschließenden Entscheidung abhängig.
g) Schließlich kann auch die Situation eintreten, dass das
anordnende Gericht bereits über die Rechtmäßigkeit der
beanstandeten Maßnahme entschieden hat, dann die Anklage
erhoben wird und der Betroffene erst anschließend die Entscheidung
des anordnenden Gerichts angreift. Fraglich ist, ob
in diesem Fall die Zuständigkeit zur Entscheidung über die
Beschwerde (im Fall des Antrags entsprechend § 98 Abs. 2
S. 2) oder die sofortige Beschwerde (im Fall des Antrags
nach § 101 Abs. 7 S. 2) auf das erkennende Gericht übergeht.
§ 101 Abs. 7 S. 4 der nur den „Antrag“ erwähnt, spricht gegen
den Übergang der Zuständigkeit. Der der Vorschrift
14 A.A. aber nun BGH, Beschl. v. 24.6.2009 – 4 StR 188/09.
15 Vgl. Kuckein, in: Hannich (Fn. 10), § 337 Rn. 33 ff.
16 Vgl. BT-Drs. 16/5846, S. 62 f.
17 Ähnlich Meyer/Rettenmaier, NJW 2009, 1238 (1241).
18 Vgl. Meyer-Goßner (Fn. 11), § 153 Rn. 34; § 153a Rn. 57;
§ 205 Rn. 4.
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496
ZIS 10/2009

Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen
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zugrunde liegende Gedanke einer Vermeidung divergierender
Entscheidungen spricht freilich – auf den ersten Blick – dafür
(näher zu diesem Argument unten II. 2.).
h) Eine Potenzierung erfahren die dargestellten Probleme
durch das Hinzutreten weiterer Betroffener. Handelt es sich
um mehrere in demselben Verfahren angeklagte Personen, so
bedeutet das freilich noch nicht, dass sie dieselbe Verteidigungsstrategie
wählen. Ein Angeklagter mag die beanstandete
Maßnahme etwa nach § 304 angreifen, ein anderer nach
§ 101 Abs. 7 S. 2, ein dritter erst nach Anklageerhebung oder
gar nach Abschluss des Hauptverfahrens. Für den Rechtsbehelf
des ersten Angeklagten wäre das Beschwerdegericht
zuständig, für den zweiten das anordnende Gericht und für
den dritten das erkennende Gericht. Die jeweilige Entscheidung
könnte der erste Angeklagte nicht mehr angreifen, der
zweite könnte dagegen die sofortige Beschwerde einlegen,
der dritte das gegen die Entscheidung des erkennenden Gerichts
gegebene Rechtsmittel, also Berufung, Revision, gegebenenfalls
Beschwerde oder – nach Auffassung des BGH –
die sofortige Beschwerde.
i) Diese Konstellation lässt sich ohne viel Phantasie weiter
dadurch komplizieren, dass – was gerade bei verdeckten
Ermittlungsmaßnahmen in aller Regel der Fall ist – weitere
Betroffene Rechtsschutz suchen, die keine Angeklagten sind.
Auch diesen stehen die genannten Rechtsbehelfe zur Verfügung,
aber deren Zielrichtung ist häufig von denen der Angeklagten
verschieden. Problematisch wird das nach Anklageerhebung,
wenn das erkennende Gericht über diese Rechtsschutzersuchen
in seiner das Verfahren abschließenden Entscheidung
befinden muss, denn die zu beurteilenden Gesichtspunkte
Dritter sind möglicherweise für das Verfahren
völlig irrelevant und beeinträchtigen seine Effizienz und
Dauer. Zum Schutz der Verfahrensbeteiligten kann es deshalb
aus verfassungsrechtlichen Gründen geradezu geboten
sein, dass das erkennende Gericht über Anträge Dritter außerhalb
der Hauptverhandlung durch Beschluss entscheidet. 19
II. Die Undurchsichtigkeit und Verworrenheit der
Rechtslage beim Rechtsschutz gegen Ermittlungsmaßnahmen
ist ein Resultat strafprozessualer Grundsätze, die
der Überprüfung bedürfen
1. Das Dogma vom Übergang der Verfahrensherrschaft auf
das erkennende Gericht
Dass die Zuständigkeit zur Entscheidung über Rechtsbehelfe
gegen Ermittlungsmaßnahmen nach Anklageerhebung auf
das erkennende Gericht übergehe, wird maßgeblich mit dem
Grundsatz des Übergangs der Verfahrensherrschaft auf das
erkennende Gericht nach Erhebung der Anklage begründet. 20
19 Angesprochen ist damit der Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung,
vgl. Krekeler/Löffelmann, in: Dies. (Hrsg.),
Anwaltkommentar Strafprozessordnung, 2007, Einleitung
Rn. 31 m.w.N.; vgl. dazu auch Singelnstein, NStZ 2009, 481
(485).
20 Vgl. Erb, in: ders./Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/Hilger/
Ignor (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und
das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 5, 26. Aufl. 2008, § 162
Betrachtet man diesen Schluss näher, so drängen sich Ungereimtheiten
auf, die seine Berechtigung in Frage stellen:
a) Der Übergang der Verfahrensherrschaft auf das erkennende
Gericht bedeutet nicht zugleich deren Entzug für die
Staatsanwaltschaft. Denn bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens
– also bis das Gericht die Verfahrensherrschaft durch
einen Willensakt ausdrücklich angenommen hat und das
Verfahren damit rechtshängig geworden ist – kann die
Staatsanwaltschaft die Anklage jederzeit zurücknehmen und
das Verfahren damit in den Stand des Ermittlungsverfahrens
zurücksetzen (vgl. § 156). 21 Der Grundsatz muss dahin konkretisiert
werden, dass die Staatsanwaltschaft die Dispositionsbefugnis
über die Anklage verliert.
b) Der Übergang der Verfahrensherrschaft auf das erkennende
Gericht bedeutet nicht zugleich, dass die Staatsanwaltschaft
nach Anklageerhebung nicht mehr aus eigener Machtvollkommenheit
in Bezug auf das Verfahren handeln dürfte.
Sie ist dazu sogar ausdrücklich berufen. Für Sonderakten
(§ 101 Abs. 2) ist die Staatsanwaltschaft weiterhin aktenführende
Behörde. Aus § 98 Abs. 3 22 , § 108 Abs. 1 S. 2 23 , § 110
Abs. 2 24 und anderen Vorschriften, sowie aus der Verpflichtung
der Strafverfolgungsbehörden zur bestmöglichen Sachverhaltsaufklärung
im Falle gesperrter Beweismittel (§ 96) 25
Rn. 52, 52a; Griesbaum, in: Hannich (Fn. 10), § 162 Rn. 14,
20; Nack (Fn. 11), § 98 Rn. 31; Meyer-Goßner (Fn. 11),
§ 162 Rn. 16, 19.
21 Meyer-Goßner (Fn. 11), § 156 Rn. 2.
22 Wohlers, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar
zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz,
56. Lieferung, Stand: Februar 2008, § 98
Rn. 32; Schäfer, in: Rieß, (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die
Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz,),
Bd. 2, 25. Aufl. 2004, § 98 Rn. 41.
23 Die Staatsanwaltschaft soll durch die Benachrichtigung in
die Lage versetzt werden, zu prüfen, ob die vorläufig beschlagnahmten
Gegenstände in einem anderen – ggf. noch
von ihr einzuleitenden – Ermittlungsverfahren gemäß §§ 94,
98 zu beschlagnahmen sind.
24 Auch bei Anordnung der Durchsuchung durch das erkennende
Gericht ist die Staatsanwaltschaft – wohl neben dem
anordnenden Gericht (vgl. Meyer-Goßner [Fn. 11], § 110
Rn. 3) – zur Durchsicht ermächtigt.
25 Sowohl Staatsanwaltschaft als auch Gericht haben, sofern
sie das Zurückhalten des Beweismittels für rechtswidrig
halten, nach Ausschöpfen aller sonstigen Möglichkeiten zur
Herbeiführung einer abweichenden Entscheidung die oberste
Justizbehörde mit dem Ziel einzuschalten, an die oberste
Innenbehörde eine Gegenvorstellung zu richten und, wenn
diese erfolglos bleibt, eine Entscheidung der Landesregierung
durch Kabinettsbeschluss herbeizuführen (vgl. BGH NJW
2007, 3010 [3012 f.]). Die in Rede stehende Tatsache kann
zudem grundsätzlich durch das Erheben anderer Beweismittel
aufgeklärt werden (vgl. BGHSt 31, 148 = NJW 1983, 1005;
BGHSt 31, 290 [294] = NJW 1983, 1572; BGHSt 33, 70 =
NJW 1985, 986; BGHSt 33, 83 = NJW 1985, 984; BGHSt
33, 178 = NJW 1985, 1789; BGHSt 36, 159 = NJW 1989,
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Markus Löffelmann
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ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft auch nach Anklageerhebung
– neben der entsprechenden Kompetenz des erkennenden
Gerichts (vgl. § 202 S. 1, § 244 Abs. 2) – zu eigenen
Ermittlungen berechtigt ist. 26
c) Der Übergang der Verfahrensherrschaft auf das erkennende
Gericht beseitigt nicht das alle Verfahrensstadien
übergreifende und das Strafverfahren als Erkenntnisprozess
kennzeichnende Ziel der Wahrheitserforschung 27 , an dessen
Verwirklichung die Staatsanwaltschaft als ein dem Gericht
gleichgeordnetes Organ der Strafrechtspflege zu jedem Zeitpunkt
des Verfahrens beteiligt ist. 28 Die streitige Frage, mit
welchen Konsequenzen der Übergang der Verfahrensherrschaft
verbunden ist, muss in solchermaßen größerem Zusammenhang
beantwortet werden.
d) In einem spezifischeren Sinne kann man Verfahrensherrschaft
dergestalt definieren, „dass das Gericht für den
weiteren Verfahrensablauf die Verantwortung trägt und bei
seinen Entscheidungen in Anwendung des Strafgesetzes nicht
an die gestellten Anträge gebunden ist.“ 29 Das bedeutet einerseits
nicht – dies sei hier wiederholt –, dass die Staatsanwaltschaft
keinerlei Verantwortung mehr trage und keine eigenen
Entscheidungen mehr treffen könne. Andererseits bezieht
sich die Verfahrensherrschaft des erkennenden Gerichts freilich
nur auf den Bestandteil des Verfahrens, der ihm mit der
Anklage unterbreitet wurde. Über abgetrennte, nicht oder bei
anderen Gerichten angeklagte Verfahrensteile erlangt das
erkennende Gericht keine Verfahrensherrschaft und kann
insoweit keine „divergierenden Entscheidungen“ verhindern.
e) Vor allem aber umfasst der so verstandene Grundsatz
vom Übergang der Verfahrensherrschaft keinerlei Aussage
über einen etwaigen Übergang der Zuständigkeit auf das
erkennende Gericht für die Entscheidung über – bereits angebrachte
oder noch zu erhebende – Rechtsbehelfe, die das
Ermittlungsverfahren betreffen. Versteht man Strafverfah-
3291; BGH NStZ 2002, 368; BVerfG, Beschl. v. 29.3.2007 –
2 BvR 197/07, BeckRS 2007, 23976).
26 So die h.M. unter der (von RGSt 60, 263 vorgegebenen)
Voraussetzung, dass mit den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft
keine „Störung des gerichtlichen Verfahrens“ verbunden
ist, vgl. Meyer-Goßner (Fn. 11), § 162 Rn. 16, § 202
Rn. 5; OLG Stuttgart MDR 1983, 955; Roxin, Strafverfahrensrecht,
25. Aufl. 1998, § 10 Rn. 7; die Gegenauffassung
stellt auf die Zäsurwirkung des § 169a und die sachliche
Begrenzung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsbefugnis
in § 160 Abs. 1 („zu ihrer Entschließung darüber, ob die
öffentliche Klage zu erheben ist“) ab (vgl. Strauß, NStZ
2006, 556; Strate, StV 1985, 337; Weßlau, in: Rudolphi u.a.
(Fn. 22), § 151 Rn. 7), ohne das Verhältnis von Staatsanwaltschaft
und Gericht aber in einem umfassenderen, auf die
Ziele des Strafverfahrens bezogenen, Lichte zu würdigen.
27 Näher Löffelmann, Die normativen Grenzen der Wahrheitserforschung
im Strafverfahren, 2008, S. 99 ff. m.w.N.
28 Wohlers, Entstehung und Funktion der Staatsanwaltschaft,
1994, S. 278; Krey, JA 1985, 62.
29 Roxin (Fn. 26), § 38 Rn 10.
rensrecht – zurecht – als „angewandtes Verfassungsrecht“ 30
und definiert daher den Verfahrensbegriff vor dem Hintergrund
der durch das Verfahren vermittelten Grundrechtseingriffe,
so zeigt sich, dass zahlreiche Verfahren – von der
Begründung des Anfangsverdachts bis zur Löschung der das
Verfahren betreffenden personenbezogenen Daten – unterschieden
werden müssen, die ihren jeweils eigenen Regeln
folgen. Jede Ermittlungsmaßnahme und jede Erhebung und
Verwendung 31 personenbezogener Daten begründet – soweit
ihnen nicht ausnahmsweise die Eingriffsqualität fehlt – 32 für
jeden einzelnen Betroffenen einen Eingriff in ein spezifisches
Grundrecht, der eine Ermächtigungsgrundlage erfordert und
in einem eigens dafür vorgesehenen Verfahren 33 gerichtlich
überprüft werden kann. Auf diese Verfahren bezieht sich der
Grundsatz vom Übergang der Verfahrensherrschaft nicht.
f) Eine gerne für den Zuständigkeitsübergang als Referenz
in Anspruch genommene vermeintliche „lang andauernde
Tradition in der Rechtsprechung“ 34 , erweist sich bei näherer
Betrachtung als wenig verlässliche Rechtsgeschichtsinterpretation.
Die Argumentation in den betreffenden Entscheidungen
des BGH vom 26.10.1972 35 , vom 15.9.1977 36 und
vom 1.2.1980 37 ist dünn und nicht verallgemeinerungsfähig.
In den Entscheidungen vom 26.10.1972 und vom 1.2.1980
handelt es sich um Haftsachen, also um in der Regel bis zum
30 BVerfGE 32, 373, 383 = NJW 1972, 1123 (1125); BGHSt
19, 325 (330) = JZ 1965, 32 (34) m.w.N.
31 Vgl. die Verwendungsregelungen in § 161 Abs. 2, § 477
Abs. 2 S. 2 und 3, außerdem die Sonderregelungen für die
akustische Wohnraumüberwachung in § 100d Abs. 5, für den
Einsatz des IMSI-/IMEI-Catchers in § 100i Abs. 2 S. 2, für
den Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung in § 161
Abs. 3, sowie in § 101 Abs. 8 S. 3 und § 489 Abs. 7 S. 2 und
3 für Daten, die nur noch für einen bestimmten Zweck aufbewahrt
werden dürfen, ferner die bereichsspezifischen Verwendungsverbote,
etwa in § 14 Abs. 2 Nr. 7, Abs. 4 BDSG,
§ 30 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 4 AO, § 97 Abs. 1 S. 3 InsO, § 35
Abs. 1 und 2 SGB I i.V.m. §§ 68, 73 SGB X, § 14 Abs. 4
TransfG, § 39 Abs. 3 und 4 PostG oder § 4 Abs. 2 S. 4 und 5
ABMG.
32 So etwa die automatische und anonyme Aussonderung
personenbezogener Daten im Rahmen der Rasterfahndung,
Zielwahlsuche oder Erhebung der IMSI/IMEI eines Mobiltelefons,
vgl. BT-Drs. 16/5846, S. 57; BVerfGE 100, 313 (366)
= NJW 2000, 55 (59); BVerfGE 107, 299 (328) = NJW 2003,
1787 (1792 f.); BVerfGE 115, 320 (343) = NJW 2006, 1939
(1941); BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505 (1507);
BVerfG NJW 2009, 1405 f.
33 Vgl. näher Löffelmann, StV 2009, 379 f.
34 OLG Frankfurt/Main NStZ-RR 2006, 44 (46).
35 BGH NJW 1973, 477; dieser Entscheidung vorangehend
bereits OLG Oldenburg NJW 1957, 233; OLG Karlsruhe
NJW 1972, 1723.
36 BGHSt 27, 253 = NJW 1977, 2175; dem folgend OLG
Karlsruhe wistra 1998, 76.
37 BGHSt 29, 200 = NJW 1980, 1401.
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ZIS 10/2009

Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen
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Ende des Hauptverfahrens fortdauernde Eingriffe. 38 Das
Argument, das erkennende Gericht sei verpflichtet, in jeder
Lage des Verfahrens von sich aus die Haftvoraussetzungen
zu prüfen 39 , ist auf – zu Beginn der Hauptverhandlung in der
Regel abgeschlossene – Ermittlungsmaßnahmen gerade nicht
generell übertragbar. In der erstgenannten Entscheidung war
außerdem keine Anklageerhebung erfolgt, sondern eine Verweisung
der Sache an die Landesjustiz gemäß § 142a Abs. 4
GVG. Das entscheidende Argument, auf das alle Entscheidungen
abstellen, dass ein „derartiges Nebeneinander von
Zuständigkeiten und die damit verbundene Gefahr einander
widersprechender Entscheidungen in der gleichen Sache“
durch das anordnende und das erkennende Gericht ein „unerträgliches
Ergebnis“ seien, das der „Gesetzgeber nicht gewollt
haben“ könne, 40 wird weiter unten noch zu vertiefen
sein.
g) Eine jüngere Entscheidung des OLG Frankfurt vom
1.12.2005 41 bringt zusätzliche Gesichtspunkte ins Spiel. Erstens:
§ 162 sei Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens,
dass mit Anklageerhebung jedwede Kompetenz des Ermittlungsrichters
beendet sei und auf das erkennende Gericht
übergehe. Das Argument ist zirkulär, denn § 162 wird hier im
Lichte des Grundsatzes vom Übergang der Verfahrensherrschaft
interpretiert, um den Übergang der Zuständigkeit zu
begründen. Tatsächlich enthält § 162 keinerlei solchen
Rechtsgedanken, sofern dieser nicht bereits vorausgesetzt
wird, sondern nur eine Aussage über das Verhältnis von
Staatsanwaltschaft und Ermittlungsgericht. Zweitens, so das
OLG, könne es „keinen Unterschied machen, ob es um die
gerichtliche Bestätigung einer noch fortdauernden Ermittlungsmaßnahme
der StA oder die an ihre Stelle tretende Feststellung
ihrer Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit“ gehe.
Begründet wird das nicht, obwohl doch gerade bei beendeten
Maßnahmen keine Gefahr einer divergierenden Entscheidung
über dieselbe Sache besteht. Drittens spreche für den Übergang
der Zuständigkeit, dass das erkennende als das „sachverhaltsnähere
Gericht“ effektiveren Rechtsschutz gewähren
könne. Warum diese Qualität nicht eher dem anordnenden
oder dem Beschwerdegericht zukomme, die ja mit den spezifischen
durch die Ermittlungsmaßnahme vermittelten Grundrechtseingriffen
befasst sind und dadurch eine entsprechende
Expertise ausprägen, erfährt man nicht. 42 Viertens stellt das
Gericht tragend auf eine angebliche Folgerung des BGH aus
§ 100d Abs. 6 a.F. ab, die der BGH geradezu in umgekehrter
Weise angestellt hat. 43
38 Ebenso bei OLG Oldenburg NJW 1957, 233; OLG Karlsruhe
NJW 1972, 1723.
39 BGH NJW 1973, 477 (478).
40 BGH a.a.O.
41 OLG Frankfurt/Main NStZ-RR 2006, 44.
42 In diese Richtung zielt auch das Argument, aufgrund der
zeitnahen Rekonstruktion der Beweislage komme der Beschwerde
eine weitaus größere Effektivität als einer lediglich
inzidenten Überprüfung durch das erkennende Gericht zu,
Schmidt, NStZ 2009, 243 (245).
43 BGHSt 44, 265 = NStZ 1999, 200 (202). Dort befasst sich
der BGH mit der Zulässigkeit des Erwirkens nachträglichen
h) Auf eine notwendige weitere Verkleinerung des dargestellten
engen Rahmens eines Übergangs der Verfahrensherrschaft
deutet ein verfassungsrechtliches Argument: Das
BVerfG hat in seiner Entscheidung zur akustischen Wohnraumüberwachung
mit Blick auf den Anspruch auf rechtliches
Gehör Betroffener gefordert, dass im Falle einer Zurückstellung
der Benachrichtigung des Angeklagten dem in
der Hauptsache erkennenden Gericht nicht Informationen zur
Verfügung stehen dürften, von denen der Angeklagte keine
Kenntnis habe. 44 Der Gedanke ist verallgemeinerbar und hat
den Gesetzgeber zur Schaffung der Zuständigkeitsregelung
des § 74a Abs. 4 GVG veranlasst. 45 Ein derartiges Informationsungleichgewicht
kann aber nicht nur bei der akustischen
Wohnraumüberwachung eintreten, sondern grundsätzlich bei
jeglichen anderen Entscheidungen des erkennenden Gerichts
im Zusammenhang mit Ermittlungsmaßnahmen, sei es im
gegenständlichen, einem Parallel- oder einem Rechtsschutzverfahren.
46 Die einzige Abhilfe wäre hier eine strikte Trennung
der Aufgaben von anordnendem und erkennendem
Gericht auch nach Anklageerhebung. 47
2. Das Dogma von der notwendigen Einheitlichkeit denselben
Gegenstand betreffender Entscheidungen
Das zentrale Argument aller Befürworter eines Übergangs
der Entscheidungszuständigkeit auf das erkennende Gericht
ist das der Vermeidung divergierender Entscheidungen über
dieselbe Sache. So bestechend dieser Schluss auf den ersten
Blick anmutet, so schief ist er auch.
a) Die Qualifikation „in derselben Sache“ ist ungenau und
irreführend. Das erkennende Gericht entscheidet nicht isoliert
über die Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme, sondern
allenfalls als Vorfrage zu seiner Bewertung der Verwertbarkeit
erlangter Erkenntnisse. 48 Abgesehen von allen methodischen
Fragwürdigkeiten der Lehre von den Verwertungsver-
Rechtsschutzes gegen die Art und Weise des Vollzugs einer
nichtrichterlich angeordneten abgeschlossenen Durchsuchung
entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 und folgert aus dem Instrument
des nachträglichen Rechtsschutzes gemäß § 100d Abs. 6 a.F.
(dem § 101 Abs. 7 S. 2 nachgebildet ist), dass der Gesetzgeber
für die Art und Weise des Vollzugs „das anordnende
Gericht für sachverhaltsnäher und zudem eine einheitliche
Überprüfung von Rechtmäßigkeit und Art und Weise des
Vollzugs durch dieses Gericht für den effektiveren Rechtsschutz“
halte. Nach OLG Frankfurt/Main folgere der BGH
aus § 100d Abs. 6 a.F. hingegen, dass nach Anklageerhebung
für die Feststellung der Rechtswidrigkeit erledigter staatsanwaltschaftlicher
Ermittlungsmaßnahmen „das mit der Sache
befasste Gericht, hier also die erkennende Kammer“ zuständig
sei.
44 BVerfGE 109, 279, 368 ff., 371 = NJW 2004, 999 (1017 f.)
45 Vgl. BT-Drs. 15/4533, S. 20; 15/5486, S. 18.
46 Vgl. bereits Löffelmann, ZStW 118 (2006), 358 (363 f.)
m.w.N.
47 Vgl. bereits Löffelmann (Fn. 27), S. 180 ff.
48 Vgl. eingehend Landau/Sander, StraFo 1998, 397 (400 f.);
Schlothauer, StraFo 1998, 402 (403 f.); Nack (Fn. 11), § 101
Rn. 35.
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Markus Löffelmann
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boten 49 hat jedenfalls die Rechtswidrigkeit einer Ermittlungsmaßnahme
niemals automatisch ein Verwertungsverbot
zur Folge, sondern soll nach der die Rechtsprechung dominierenden
Abwägungslehre im Ausnahmefall die Konsequenz
einer Vielzahl gegeneinander abzuwägender Kriterien sein. 50
Auf die Rechtswidrigkeit der Ermittlungsmaßnahme mag es
also für das erkennende Gericht gar nicht ankommen, namentlich,
wenn es das Beweismittel gar nicht für seine Entscheidung
heranzieht.
b) Das erkennende Gericht legt ferner seiner Entscheidung
über die Verwertbarkeit einen anderen Maßstab
zugrunde. Während das anordnende oder das Beschwerdegericht
die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entscheidung in
formeller und materieller Hinsicht in vollem Umfang auf
Grundlage ihrer aktuellen Sachverhaltskenntnis prüfen, 51 legt
das erkennende Gericht die Sachverhaltskenntnis der anordnenden
Stelle und deren Beurteilungsspielraum an und lässt
spätere Erkenntnisse grundsätzlich außer Betracht. 52 Divergierende
Entscheidungen über „dieselbe Sache“ sind hier also
von vornherein mangels eines identischen Prüfungsgegenstands
und Prüfungsmaßstabs ausgeschlossen. Nach ganz
herrschender Ansicht hat die Entscheidung des anordnenden
oder des Beschwerdegerichts – abgesehen von den Fällen des
§ 100c Abs. 7 S. 2 – deshalb auch keine Bindungswirkung
für das erkennende Gericht. 53
c) Divergierende Entscheidungen sind im Strafverfahren
Gang und Gäbe. Verwertungsverbote können sich etwa aufgrund
der Dispositionsbefugnis der Angeklagten für mehrere
Mitangeklagte ganz unterschiedlich auswirken. 54 Für mehrere
Angeklagte verschieden sachlich und örtlich zuständige Gerichte
können zu ganz unterschiedlichen Wertungen desselben
tatsächlichen und rechtlichen Sachverhalts kommen.
d) Einander widersprechende Entscheidungen sind Bestandteil
der das Strafverfahren prozedural leitenden erkennt-
49 Vgl. dazu näher Löffelmann, JR 2009, 10.
50 Meyer-Goßner (Fn. 11), Einleitung Rn. 55; kritisch dazu
Löffelmann (Fn. 27), S. 51 f., 110 ff. m.w.N.
51 Meyer-Goßner (Fn. 11), § 98 Rn. 17, 22; dadurch darf
allerdings nicht die Funktion präventiver Kontrolle durch den
Richtervorbehalt ausgehebelt werden, vgl. BVerfG NJW
2004, 3171: Beschränkung des Prüfungsmaßstabs für die
Umgrenzung von Tatvorwurf und Beweismitteln; ebenso
BVerfGK 5, 84 (88) = NStZ-RR 2005, 207; BVerfGK 5, 347
(353) = StraFo 2005, 377; BVerfG, Beschl. v. 31.10.2007 –
2 BvR 1346/07 (zur Veröffentlichung vorgesehen in
BVerfGK); BVerfG NJW 2009, 2518 (2521).
52 BGHSt 41, 30 (33) = NJW 1995, 1974; BGHSt 47, 362 =
NJW 2003, 368.
53 Eingehend dazu Schmidt, NStZ 2009, 243; BT-Drs. 16/5846,
S. 36, 62.
54 Sog. Widerspruchslösung, vgl. BGHSt 38, 214 (225 f.) =
NJW 1992, 1463 (1466); BGHSt 39, 349 (351) = NJW 1994,
333; BGHSt 42, 15 (22 ff.) = NJW 1996, 1547 (1549); auch
die Widerspruchslösung ist in Grundsatz und Reichweite
nicht unumstritten, vgl. BGHSt 47, 362 (366 f.); BGH StV
2006, 225 (226); Jahn, Verhandlungen des 67. DJT, 2008,
Bd. 1, Teil C, S. 112.
nistheoretischen Idee einer durch Intersubjektivität zu erlangenden
Objektivität. 55 Diese Idee verwirklicht das Strafverfahrensrecht
zum Beispiel durch Kollegialorgane, den Instanzenzug,
Verfahrensrechte von Beteiligten, die Berücksichtigung
von Opferinteressen. Sie rückt damit die Person – den
verantwortlich handelnden und dazu legitimierten Menschen
– in den Mittelpunkt des Rechtsfindungs- und Rechtsanwendungsprozesses,
sowohl auf Seiten der von ihm Betroffenen
als auch der zu seiner Durchführung Berufenen. Die Möglichkeit
divergierender Entscheidungen ist generell keine
Gefahr, sondern ein Gewinn für das Strafverfahren.
3. Das Dogma von der besonderen Schutzbedürftigkeit der
von verdeckten Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen
Die oben dargestellten Problemlagen haben schließlich maßgeblich
mit dem unklaren Verhältnis konkurrierender
Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen zu tun. Die
Schaffung des § 101 Abs. 7 S. 2 durch das Gesetz vom
21.12.2007 geht auf den Gedanken einer besonderen Schutzbedürftigkeit
von Betroffenen verdeckter Ermittlungsmaßnahmen
zurück. Ohne die Schwere heimlicher Ermittlungen
verharmlosen zu wollen, kann man über die Tragfähigkeit
dieser Annahme und die Schlüssigkeit der aus ihr abgeleiteten
Folgerungen nachdenken. Die besondere Eingriffsintensität
verdeckter Maßnahmen wird überwiegend mit drei Gesichtspunkten
begründet: Ihrer Heimlichkeit, ihrer Streubreite
und der durch sie vermittelten Verletzung hochrangiger
Rechtsgüter.
a) Die Auffassung, dass heimliches Ermitteln an sich besonders
eingriffsintensiv sei, ist nicht selbstevident, begründet
man den erforderlichen normativen Zusammenhang nicht
mit einer emotiven Wertung von Heimlichkeit. Offenen Maßnahmen
eignet in höherem Maße die Öffentlichkeit des
Zwangs und damit die „Bloßstellung“ des Betroffenen. Offene
und verdeckte Maßnahmen sind ihrer Natur nach verschieden,
weshalb es wenig Sinn macht, dieselbe zum Maßstab
ihrer Kategorisierung heranzuziehen. Die Bandbreite der
Eingriffsintensität heimlicher Maßnahmen ist groß, sie reicht
von der akustischen Wohnraumüberwachung bis hin zur
automatisierten Rasterung von Daten, der noch keine Eingriffsqualität
zukommt. 56 Das BVerfG hat festgestellt, die
Heimlichkeit als solche stehe der Zulässigkeit solcher Maßnahmen
nicht von vornherein entgegen, da mit dem heimlichen
Beobachten des Menschen nicht zwingend eine Missachtung
seines Wertes als Mensch einhergehe. 57
b) Dass die Streubreite verdeckter Maßnahmen besonders
hoch sei, ist weder verallgemeinerungsfähig noch rechtstatsächlich
58 belegt. Die Betroffenheit Dritter bei der akusti-
55 Vgl. etwa Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1997,
S. 44 ff., 63, 86 ff. u.ö.
56 Vgl. die Nachweise oben Fn. 32.
57 BVerfGE 109, 279 (313) = NJW 2004, 999 (1002); vgl.
auch Löffelmann, ZStW 118 (2006), 358 (380).
58 Die drei von der Bundesregierung in Auftrag gegebenen
rechtstatsächlichen Gutachten des Max-Planck-Instituts Freiburg
(Albrecht/Dorsch/Krüpe, Rechtswirklichkeit und Effizienz
der Überwachung der Telekommunikation nach den
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ZIS 10/2009

Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen
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schen Wohnraumüberwachung ist schon deshalb vergleichsweise
gering, weil bei Anwesenheit einer großen Anzahl von
Personen in den überwachten Räumlichkeiten eine Zuordnung
der Äußerungen nicht mehr möglich und damit die
Maßnahme ungeeignet ist. Bei der Postbeschlagnahme ebenso
wie bei der Telekommunikationsüberwachung hängt die
Streubreite entscheidend von der Eingrenzung der Maßnahme
im Anordnungsbeschluss ab. Maßnahmen mit sehr großer
Streubreite, wie der Einsatz des IMSI-/IMEI-Catchers, die
Zielwahlsuche und die Rasterfahndung entbehren in der Regel
im Hinblick auf Drittbetroffene der Eingriffsqualität. 59
Auf der anderen Seite können zahlreiche Personen von
Durchsuchungen – etwa bei Geschäftsräumlichkeiten – betroffen
sein, ebenso im Falle des Mitbesitzes von Beschlagnahmen;
die DNA-Massenuntersuchung und Straßenkontrollen
nach § 111 dürften wohl zu den Maßnahmen mit der
größten Streubreite zählen.
c) Das Argument, heimliche Ermittlungen griffen in besonders
hochwertige Grundrechte ein, findet in der Verfassung
keine Stütze. Abgesehen von der Sonderstellung des
Art. 1 Abs. 1 GG sieht das Grundgesetz eine Rangfolge der
Grundrechte nicht vor. Häufig sind von verdeckten wie offenen
Ermittlungsmaßnahmen dieselben Grundrechte betroffen;
60 außerdem können verdeckte Ermittlungen auch offen
durchgeführt werden. 61 Die Abgrenzung, welches Grundrecht
betroffen ist, bereitet häufig Schwierigkeiten, zum Beispiel
im Falle der Beschlagnahme von Datenträgern mit Telekommunikationsdaten,
62 dem Einsatz des IMSI-/IMEI-Catchers, 63
der sog. Online-Durchsuchung 64 oder der Beschlagnahme
beim Provider gespeicherter E-Mails. 65 Was den Kernbereich
privater Lebensgestaltung anbelangt, so gibt es keinerlei
empirische Anhaltspunkte dafür, dass die Häufigkeit, mit der
§§ 100a, 100b StPO und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen,
2003; Meyer-Wieck, Der Große Lauschangriff. Eine
empirische Untersuchung zu Anwendung und Folgen des
§ 100c Abs. 1 Nr. 3 StPO, 2005; Albrecht/Grafe/Kilchling,
Rechtswirklichkeit der Auskunftserteilung über Telekommunikationsverbindungsdaten
nach §§ 100g, 100h StPO, 2008)
enthalten zwar Aussagen zur Betroffenheit Dritter; diese
Erkenntnisse sind aber mangels Vergleichsgruppe der von
offenen Maßnahmen Betroffenen wenig aussagekräftig.
59 Vgl. die Nachweise oben Fn. 32.
60 Etwa Art. 13 GG bei Durchsuchung und akustischer
Wohnraumüberwachung; das Recht auf informationelle
Selbstbestimmung bei der Beschlagnahme personenbezogener
Daten und der Rasterfahndung.
61 Vgl. § 100a Abs. 1, § 100c Abs. 1, § 100f Abs. 1, § 100g
Abs. 1 S. 1, § 100h Abs. 1 S. 1: „Auch ohne Wissen der Betroffenen
[…].“
62 BVerfGK 5, 74 = NJW 2005, 1637; BVerfGE 115, 166 =
NJW 2006, 976; daran anschließend BGH MMR 2006, 541
(Auswertung gespeicherter SMS); BVerfG NJW 2007, 3343;
BVerfG NJW 2008, 822; BVerfG NJW 2009, 2516.
63 BVerfGK 9, 62 = NJW 2007, 351.
64 BVerfG NJW 2008, 822.
65 BVerfG NJW 2009, 2431; vgl. auch BGH NJW 2009,
1828.
überwachte Personen im direkten Gespräch 66 oder am Telefon
67 kernbereichsrelevante Äußerungen austauschen, größer
sei als jene, solche Informationen in Tagebücher einzutragen
68 oder auf Computern zu speichern.
d) Logisch nicht von der Hand zu weisen ist das Argument,
dass, wer Rechtsschutz gegen eine hoheitliche Maßnahme
erlangen möchte, von dieser zunächst Kenntnis haben
muss. Benachrichtigungspflichten im Hinblick auf Betroffene
verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sind daher ein unabdingbares
Erfordernis effektiven Rechtsschutzes. 69
e) Betrachtet man die anderen, nun in § 101 gebündelten,
prozeduralen Kompensationsmechanismen für die angenommene
besondere Eingriffsintensität verdeckter Ermittlungsmaßnahmen,
so erscheint ihre ausschließliche Anbindung an
diese aber fragwürdig. Das Führen von Sonderakten für bestimmte
Maßnahmen (§ 101 Abs. 2), die Kennzeichnungspflicht
für personenbezogene Daten (§ 101 Abs. 3) und die
Pflicht zu deren Löschung (§ 101 Abs. 8 70 ) stehen in keinem
inneren Zusammenhang mit der Heimlichkeit der jeweiligen
Maßnahme. Zudem enthält das Achte Buch der StPO zahlreiche
datenschutzrechtliche Regelungen, namentlich in § 489
allgemeine Löschungspflichten. Die vormals im 8. Abschnitt
des Ersten Buchs und 2. Abschnitt des Zweiten Buchs verstreuten
Verwendungsregelungen hingegen wurden mit dem
Gesetz vom 21.12.2007 in § 477 Abs. 2 S. 2 und 3 und § 161
Abs. 2 auf jegliche Ermittlungsmaßnahmen erstreckt. 71 Dasselbe
gilt für den vorher nur vereinzelt in § 100c Abs. 6 S. 1
und § 100h Abs. 2 a.F. vorgesehenen Schutz von Berufsgeheimnisträgern
im neuen § 160a. 72
f) Noch augenfälliger wird das Ungleichgewicht des verfahrenssichernden
Instrumentariums bei verdeckten bzw.
offenen Maßnahmen bei der Gewährung nachträglichen
Rechtsschutzes in § 101 Abs. 7 S. 2 bis 4. Das mit der Ein-
66 Vgl. § 100c Abs. 4 und 5; BVerfGE 109, 279 (314 ff.) =
NJW 2004, 999 (1002 ff.); BT-Drs. 15/4533 S. 14; BVerfG
NJW 2007, 2753 (2755); BGHSt 50, 206 = NJW 2005, 3295.
67 Vgl. die mit dem Gesetz vom 21.12.2007 eingeführte Vorschrift
des § 100a Abs. 4; BT-Drs. 16/5846, S. 43 ff.; BVerfG
NJW 2005, 2603 (2611 f.); gegen die Vorschrift ist derzeit
eine Verfassungsbeschwerde unter Az 2 BvR 236, 237/08
anhängig; vgl. dazu bereits die einstweilige Anordnung
BVerfG NVwZ 2009, 103.
68 BVerfGE 80, 367 = NJW 1990, 563.
69 Vgl. BVerfGE 109, 279 (364 ff.) = NJW 2004, 999 (1015 ff.);
BVerfG NJW 2006, 1939 (1944).
70 Vgl. auch die speziellen Regelungen in § 98b Abs. 3 S. 2,
§ 100c Abs. 5 S. 2 für Daten aus dem Kernbereich, § 100d
Abs. 5 Nr. 2 S. 3 bis 5 für Daten zur Gefahrenabwehr, § 100i
Abs. 2 S. 2 für Daten Dritter, § 163d Abs. 4 S. 2 und 3.
71 BT-Drs. 16/5846, S. 64, 66: „Gleichbehandlung aller vom
Verdacht bestimmter Straftaten abhängiger Ermittlungsmaßnahmen.“
72 BT-Drs. 16/5846, S. 25 (34 f.) (zu der im Regierungsentwurf
noch als § 53b vorgesehenen Vorschrift): Für eine „Differenzierung
von verdeckten und offenen Ermittlungsmaßnahmen“
seien „insoweit keine durchgreifenden tragfähigen
Gründe erkennbar“.
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501

Markus Löffelmann
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führung dieses Rechtsbehelfs einhergehende Konfliktpotential
wurde oben (I. 2.) ausführlich dargestellt. Fraglich ist, ob
und warum es eines solchen besonderen Rechtsbehelfs bedarf,
73 gerade vor dem Hintergrund der großzügigen (und
deshalb etwas konturlosen) Rechtsprechung des BVerfG zur
Zulässigkeit nachträglicher Rechtsschutzbegehren. 74 Verfassungsrechtlich
ist der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des
Rechtsschutzsystems weitgehend frei. Er hat lediglich die
einmalige Möglichkeit zur Einholung einer gerichtlichen
Entscheidung über ein behauptetes Recht zu eröffnen. 75 Mit
dem allgemeinen Instrumentarium ist das gegeben.
III. Eine vorsichtige Korrektur der kritisierten Grundsätze
würde eine erhebliche und der Rechtssicherheit
dienliche Vereinfachung des Rechtsschutzsystems gegen
Ermittlungsmaßnahmen ermöglichen
Welche Schlüsse kann man aus den aufgezeigten Verwerfungen
ziehen 1. Die zusätzliche Gewährung nachträglichen
Rechtsschutzes nach § 101 Abs. 7 S. 2 bis 4 ist überflüssig
und verkompliziert unnötig die Rechtsanwendung; es wäre
kein Verlust, die Vorschrift wieder abzuschaffen. 2. Der
Übergang der Zuständigkeit auf das erkennende Gericht zur
Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen
nach Anklageerhebung findet im Gesetz und in den
in Anspruch genommenen verfahrensrechtlichen Grundsätzen
nur eine schwache Stütze; die Zuständigkeit sollte bis zum
Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens beim anordnenden
Gericht bzw. Beschwerdegericht verbleiben. 3. Andere bislang
ausschließlich den verdeckten Ermittlungsmaßnahmen
zugeordnete, dem Rechtsschutz Betroffener dienende Kautelen
sollten im Hinblick auf ihre generelle Anwendbarkeit auf
alle Ermittlungsmaßnahmen überprüft werden. 4. Langfristig
sollte über eine vom Aufgabenbereich des erkennenden Gerichts
klar getrennte Zuständigkeit des anordnenden Gerichts
– auch für Ermittlungen nach Anklageerhebung – nachgedacht
werden.
73 Ähnlich Meyer/Rettenmaier, NJW 2009, 1238 (1241):
Regelung sei „sachwidrig“, sie vermenge notwendig zu trennende
Fragen und belaste das Hauptverfahren gegen den
Angeklagten unnötig mit für das Hauptverfahren nicht unmittelbar
relevanten Rechtsschutzbegehren; Singelnstein, NStZ
2009, 481 (483, 486): „Wenig durchdachte Regelung“, die
„kaum in konsistenter Weise auszulegen“ sei und „die Unübersichtlichkeit
des Rechtsschutzsystems“ erhöhe.
74 BVerfGE 96, 27 (40) = NJW 1997, 2163 (2164); BVerfG
NJW 1998, 2131; 1999, 273; BVerfGK 3, 153 (157 f.); 4,
287.
75 BVerfGE 107, 395 (402) = NJW 2003, 1924.
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502
ZIS 10/2009

Moderne Einwirkungen auf die Strafprozessordnung – Beispiel: Untersuchungshaft
Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht Michael Tsambikakis, Köln
In 130 Jahren hat die StPO atemraubende historische Ereignisse
überdauert und sich dennoch als stabil und durchdacht
präsentiert. Den schärfsten Eingriff erleidet sie derzeit durch
das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren.
1 Aber auch sonst unterliegt unsere Verfahrensordnung
(modernen) Einwirkungen, die noch vor kurzem einen
deutschen Gesetzgeber wenig gekümmert hätten. Dies soll
beispielhaft an den aktuellen Änderungen des Rechts der
Untersuchungshaft 2 aufgezeigt werden.
I. Föderalismusreform
Auf nationaler Ebene wirkte zunächst die Föderalismusreform
I durch eine besondere Grundgesetzänderung. 3 Der
Bundesgesetzgeber hat die Kompetenz für den Untersuchungshaftvollzug
verloren. In Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG
heißt es nunmehr seit dem 1.9.2006, dass sich die konkurrierende
Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf „das gerichtliche
Verfahren (ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzuges)“
erstrecke. Neu und markant ist dabei der Eingriff in
die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das gerichtliche
Verfahren. 4 Der Bund reagierte mit dem Gesetz zur Änderung
der Untersuchungshaft vom 29.7.2009, in dem deshalb
u.a. § 119 StPO völlig neu gefasst worden ist. Die Länder
bereiten eigene Untersuchungshaftvollzugsgesetze vor. 5 In
Niedersachsen ist ein solches Gesetz bereits in Kraft getreten.
6 Verstörend wirkt die Grundgesetzänderung, weil sie
ohne sachlichen Grund erfolgte und allein politische Verhandlungsmasse
im Rahmen der umfassenden Verhandlungen
zwischen Bund und Ländern im Rahmen der Föderalis-
1 BGBl. I 2009, S. 2353.
2 Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts vom
29.7.2009, BGBl. I 2009, S. 2274.
3 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.8.2006,
BGBl. I 2006, S. 2863.
4 Wobei der Bundesgesetzgeber seine Gesetzgebungskompetenz
für den Untersuchungshaftvollzug stets unzureichend
genutzt hat. In 60 Jahren (Grundgesetzgeltung) ist es ihm
nicht gelungen einen verfassungskonformen Zustand des
§ 119 StPO herzustellen. Die massiv grundrechtsinvasiven
Eingriffe wurden im Detail in einer fast 100 Paragraphen
umfassenden Verwaltungsvorschrift (Untersuchungshaftvollzugsordnung)
geregelt. Vgl. hierzu Paeffgen, in: Rudolphi
u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar zur Strafprozeßordnung
und zum Gerichtsverfassungsgesetz, 55. Lieferung,
Stand: Dezember 2007, § 119 Rn. 3 („Skandalon“) und 4
(„unerträglich“).
5 Vgl. bspw. zum Entwurf eines Untersuchungshaftvollzugsgesetzes
Nordrhein-Westfalen Piel/Püschel/Tsambikakis/
Wallau, ZRP 2009, 33; ein Vergleich der (beabsichtigten)
unterschiedlichen landesrechtlichen Regelungen findet sich
bei Brune/Müller, ZRP 2009, 143.
6
Justizvollzugsgesetz (NJVollzG), in Kraft getreten am
1.1.2008, NdsGVBl. Nr. 41/2007, 720.
musreform war: Alles Durchforsten der Gesetzesmaterialien
nützt nichts. Es findet sich kein Argument.
Die Trennung des Vollzugs der Untersuchungshaft vom
übrigen gerichtlichen Verfahren wird in Zukunft eine Reihe
von Fragen aufwerfen. Es ist fraglich, was in der Gesetzgebungskompetenz
verblieben ist, denn die StPO regelte in
§ 119 bisher nur rudimentär, wann dem Untersuchungsgefangenen
Beschränkungen auferlegt werden dürfen. 7 Aus den
Materialien ergibt sich, dass der Bund davon ausging, künftig
noch jenen Bereich regeln zu dürfen, der von der Generalklausel
in § 119 Abs. 3 Alt. 1 StPO a.F. (Beschränkungen, die der
„Zweck der Untersuchungshaft“ erfordert) erfasst war. 8 Der
Zweck der Untersuchungshaft liege im Fall eines Haftgrundes
nach § 112 Abs. 2 StPO – Flucht- oder Verdunkelungsgefahr
– in der ordnungsgemäßen Durchführung des Strafverfahrens
und im Fall des Haftgrundes nach § 112a Abs. 1
StPO – Wiederholungsgefahr – in der Abwehr erheblicher
Gefahren für bedeutende Rechtsgüter. Ebenso wie die
Anordnung der Freiheitsentziehung selbst rechtfertige sich
eine über sie hinausgehende Beschränkung, die zur
Erreichung des Zwecks der Untersuchungshaft erforderlich
ist, eben gerade aus diesem Zweck. Sie gehöre somit zum
gerichtlichen Verfahren im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG.
Demgegenüber liege die Gesetzgebungskompetenz für die
Aufrechterhaltung der Ordnung in der Vollzugsanstalt nunmehr
bei den Ländern. Nur: Die Bereiche lassen sich kaum
trennen. 9 Die einzelnen Beschränkungen werden künftig
voraussichtlich sowohl Gegenstand der StPO als auch der
Landesuntersuchungshaftvollzugsgesetze sein.
Problematisch sind vor allem Anordnungen, die der
Zweck der Untersuchungshaft nicht erfordert, aber aus Gründen
der Anstaltssicherheit dennoch (nunmehr aufgrund landesgesetzlicher
Regelungen) von der Anstalt angeordnet
werden. Es stellt sich die Frage, ob eine solche Maßnahme
verhältnismäßig sein kann. Nach der künstlichen Austrennung
des Untersuchungshaftvollzugs erwarten den Haftrichter
schwierige Entscheidungsprozesse unter Berücksichtigung
des Untersuchungshaftzweckes einerseits und vollzugsrechtlicher
Belange nach den jeweiligen Untersuchungshaftvollzugsgesetzen
der Länder andererseits: Ein Computer wird für
den Beschuldigten in einer umfangreichen Wirtschaftsstrafsache
zur Vorbereitung seiner Verteidigung unentbehrlich
sein (nach Einscannen der Akten durch den Verteidiger oder
im Wege der Sichtung einer durch die Staatsanwaltschaft
übergebenen Akten-DVD). So kann es zu Wertungswidersprüchen
zwischen den Verfahrenszwecken und der Anstaltsordnung
kommen, die Computer zur persönlichen Nutzung
auf eigene Kosten in der Regel verbieten. Die Aufspaltung
der verschiedenen Rechtsgrundlagen und Verfahrenswege
7 Konkretisiert wurden die Regelungen dann in der erwähnten
Untersuchungshaftvollzugsordnung, einer gemeinsamen Verwaltungsanordnung
der Länder.
8 BT-Drs. 16/11644, S. 1.
9 So auch Seebode, HRRS 2008, 236 (239); Paeffgen, StV
2009, 46.
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503

Michael Tsambikakis
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wird zu Schwierigkeiten führen, die gesetzlich (wohl vom
Bund!) gelöst werden müssten.
II. EGMR
Es ist mittlerweile Allgemeingut, dass die Regeln der StPO,
ihre Interpretation und Handhabung menschenrechtskonform
sein müssen und damit den Maßstäben der EMRK und der
Auslegung des EGMR standhalten müssen. Jetzt sah sich der
Gesetzgeber sogar gezwungen, die StPO mit Rücksicht auf
eine Reihe gegen die Bundesrepublik Deutschland ergangener
Urteile zu ändern.
Seit jeher sind die speziellen Anforderungen der Mitteilung
der belastenden Umstände gem. § 115 Abs. 3 S. 1
StPO einerseits und der Gewährung rechtlichen Gehörs untrennbar
verknüpft mit der Frage der Akteneinsicht gem.
§ 147 StPO. Denn die belastenden Umstände werden nur
dann angemessen präsentiert, wenn dies den Beschuldigten
und seinen Verteidiger tatsächlich in die Lage versetzt, sich
gegen die Vorwürfe zu verteidigen. Außer in wenigen überschaubaren
Fällen, in denen eine detaillierte mündliche Erläuterung
genügen mag, ist alles andere als die Gewährung
von Akteneinsicht unzureichend.
Ein praktisches Problem ergab sich daraus, dass die Hinweispflicht
des § 115 Abs. 3 StPO den Richter trifft, „Herrin
des Ermittlungsverfahrens“ und vor allem der Akten aber die
Staatsanwaltschaft ist und bis zum Abschluss des Ermittlungsverfahrens
bleibt. Dies führte regelmäßig dazu, dass
die notwendige Akteneinsicht der Verteidigung lange unter
Berufung auf § 147 Abs. 2 StPO weitestgehend verweigert
wurde. Dies hatte in der Vergangenheit die Konsequenz, dass
sich die Verteidigung gegen die Untersuchungshaft schwerpunktmäßig
auf Fragen des Haftgrundes konzentrieren
musste. Das war mit Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG immer
schon bedenklich. Indessen war der EGMR dieser Praxis
bereits 1989 mit der sog. Lamy-Entscheidung entgegengetreten
und hat eine Verletzung von Art. 5 Abs. 4 EMRK bejaht,
wenn dem Verteidiger vor dem Haftprüfungstermin nicht
erlaubt war, Einsicht in die Ermittlungsakten zu nehmen. 10
Dieses Urteil des EGMR ist über viele Jahre unbekannt und
unbeachtet geblieben 11 und erst 1994 durch das BVerfG aufgegriffen
worden, indem es dem Verteidiger des inhaftierten
Beschuldigten einen Anspruch auf Einsicht in die Akten
zusprach, soweit er diese benötigte, um auf die Haftentscheidung
effektiv einwirken zu können und eine mündliche Mitteilung
der relevanten Tatsachen und Beweismittel nicht
ausreichte. 12 Um der Staatsanwaltschaft nicht die Hoheit zu
nehmen, über die Akteneinsicht zu entscheiden und selbst die
dadurch eintretende Gefährdungslage für den Untersuchungszweck
zu beurteilen, hat das BVerfG folgende Konsequenz
für die Haftentscheidung gezogen: Ist aus Gründen der Ge-
10 EGMR, Urt. v. 30.3.1989 – StV 1993, 283; nach Rau,
StraFo 2008, 9 (15) ein „Paradigmenwechsel“.
11 Zieger, StV 1993, 320; Deckers, in: Brüssow/Gatzweiler/
Krekeler/Mehle (Hrsg.), Strafverteidigung in der Praxis,
4. Aufl. 2007, § 5 Rn. 3.
12 BVerfG, Beschl. v. 11.7.1994 – 2 BvR 777/94, NJW 1994,
3219.
fährdung der Ermittlungen aus der Sicht der Staatsanwaltschaft
eine auch nur auf die für die Haftfrage relevanten Teile
der Ermittlungsakte beschränkte Akteneinsicht nicht möglich
und verweigert sie diese deshalb gem. § 147 Abs. 2 StPO, so
kann das Gericht auf die Tatsachen und Beweismittel, die
deshalb nicht zur Kenntnis des Beschuldigten gelangen, seine
Entscheidung nicht stützen und muss gegebenenfalls den
Haftbefehl aufheben. 13 Im Übrigen ist dem Beschuldigten
bereits anlässlich seiner richterlichen Vernehmung gem.
§ 115 Abs. 2 StPO im Anschluss an seine Festnahme mündlich
das gesamte gegen ihn zusammengetragene Belastungsmaterial,
das den Gegenstand des Verfahrens bildet und für
die Haftfrage von Bedeutung ist, mitzuteilen. Dazu zählen die
Tatsachen, Beweisanzeichen usw., die den dringenden Tatverdacht
und den Haftgrund ergeben genauso, wie die sich
aus den Akten ergebenden entlastenden Umstände. 14 Die
Verteidigung ist daher nicht mehr auf die Problematisierung
des Haftgrundes beschränkt.
Allerdings hatte das BVerfG den Anspruch auf Akteneinsicht
nur dann für unerlässlich gehalten, wenn eine mündliche
Information durch den Haftrichter nicht ausreichend sei. Dies
hatte in der Praxis die Folge, dass der Verteidiger regelmäßig
auf diese alternative Informationsmöglichkeit verwiesen
wurde. In drei – gegen die Bundesrepublik Deutschland 2001
ergangenen – Entscheidungen hat dann der EGMR erneut
festgestellt, dass diese Praxis wiederum gegen Art. 5 Abs. 4
EMRK verstößt. 15 Denn zu der notwendigen kontradiktorischen
Führung des gerichtlichen Verfahrens in Haftsachen
gehört die uneingeschränkte Akteneinsicht. Eine bloß
mündliche Information über den Akteninhalt ist nicht ausreichend.
Denn diese mündliche Mitteilung ist das Resultat
einer Zusammenfassung und von Schlussfolgerungen, die der
Haftrichter anhand des Akteninhalts generiert. Der inhaftierte
Beschuldigte und sein Verteidiger müssen aber in der Lage
sein, eine Überprüfung vorzunehmen.
Dennoch gab es weiter Entscheidungen, die der Verteidigung
nur eine partielle Akteneinsicht zugestehen wollten. 16
Auch dem ist der EGMR entgegengetreten und hat 2003
wiederum einen Verstoß gegen Art. 5. Abs. 4 EMRK konstatiert
und seine Rechtsprechung weiter gefestigt: 17 Wenn
dem Verteidiger die Einsicht in diejenigen Dokumente der
Untersuchungsakten verweigert wird, die für eine effektive
Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Untersuchungshaft im
Sinne der EMRK wesentlich sind, ist die Waffengleichheit
13 BVerfG, Beschl. v. 11.7.1994 – 2 BvR 777/94, NJW 1994,
3219.
14 BVerfG, Beschl. v. 11.7.1994 – 2 BvR 777/94, NJW 1994,
3219.
15 EGMR, Urt. v. 13.2.2001 – Nr. 24479/94 – NJW 2002,
2013 (Lietzow/Deutschland); EGMR, Urt. v. 13.2.2001 – Nr.
25116/94, NJW 2002, 2015 (Schöps/ Deutschland); EGMR,
Urt. v. 13.2.2001 – Nr. 23541/ 94, NJW 2002, 2018 (Garcia
Alva/Deutschland).
16 Z.B. OLG Köln, Beschl. v. 29.5.2001 – 2 Ws 215/01, NStZ
2002, 659.
17 EGMR, Urt. v. 9.1.2003 – Nr. 38822/97, HRRS 2004, 398
(Shishkov/Bulgarien).
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504
ZIS 10/2009

Moderne Einwirkungen auf die Strafprozessordnung – Beispiel: Untersuchungshaft
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nicht gewahrt. Die Praxis in Deutschland folgte dem nur
zögerlich, auch wenn einzelne gegenläufige Entscheidungen
es verdienen, besonders hervorgehoben zu werden. 18 Einer
nur teilweisen Gewährung von Akteneinsicht ist schließlich
2006 das BVerfG entschieden entgegengetreten, und zwar in
einer Konstellation, in der „lediglich“ durch eine Arrestanordnung
in das Eigentumsrecht des Beschuldigten
eingegriffen wurde. 19 Schließlich hat der EGMR 2007 in
einer erneut gegen die Bundesrepublik gerichteten
Entscheidung unter Berufung auf bereits früher gegen
Deutschland entschiedene Fälle nochmals unmissverständlich
darauf hingewiesen, dass der Grundsatz des fairen Verfahrens
gebiete, den Beschuldigten über die Gründe der Inhaftierung
ausreichend zu informieren. Nur so könne er sich sachgerecht
verteidigen. 20 Nur auf den ersten Blick zurückhaltender hat
sich der EGMR 2008 in Bezug auf Einsicht in sichergestellte
Speichermedien im Haftbeschwerdeverfahren geäußert. Dabei
hat er jedoch ausdrücklich seine bisherige Rechtsprechung
aufrecht erhalten und darauf hingewiesen, dass die
Waffengleichheit nicht gewährleistet ist, wenn dem Verteidiger
der Zugang zu denjenigen Schriftstücken in der Ermittlungsakte
versagt wird, die für die wirksame Anfechtung
der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung seines Mandanten
wesentlich sind. 21
Das Gericht darf also seine Haftentscheidung nur auf solche
Tatsachen oder Beweismittel stützen, die dem Beschuldigten
oder seinem Verteidiger bekannt sind. Hinsichtlich
nicht offen gelegter Informationen besteht ein – aus Art. 103
Abs. 1 GG abgeleitetes – verfassungsrechtliches Verwertungsverbot.
22 Deshalb ist das der Staatsanwaltschaft grundsätzlich
gem. § 147 Abs. 2 StPO eingeräumte Ermessen, die
Akteneinsicht im Ermittlungsverfahren zu beschränken, in
Haftsachen auf Null reduziert. Ohne vollständige Akteneinsicht
für die Verteidigung darf kein Haftbefehl vollstreckt
werden. Staatsanwaltschaft und Gericht stehen vor der Frage,
18 Z.B. AG Halberstadt, Beschl. v. 8.4.2004 – 3 Gs 12/04,
StV 2004, 549: Danach sei es dem Gericht regelmäßig nicht
möglich, die Frage zu entscheiden, ob damit die „für die
Haftentscheidung relevanten Tatsachen und Beweismittel“
genügend mitgeteilt sind, soweit ein Verteidiger des Inhaftierten
nur Teilakteneinsicht erhalten hat. Da das Gericht aber
seine Haftentscheidung nicht auf Tatsachen und Beweismittel
stützen darf, die nicht zur Kenntnis des Beschuldigten gelangt
sind, muss ein Haftbefehl aufgehoben oder darf gar nicht erst
erlassen werden, wenn der Verteidiger nicht vollständige
Akteneinsicht hatte.
19 BVerfG, Beschl. v. 19.1.2006 – 2 BvR 1075/05, NJW
2006, 1048.
20 EGMR, Beschl. v. 13.12.2007 – Nr. 11364/03, StV 2008,
475 m. Anm. Hagmann und Pauly (Mooren/Deutschland).
21 EGMR, Beschl. v. 11.5.2008 – Nr. 41077/04, NStZ 2009,
164 m. Anm. Strafner.
22 Lüderssen/Jahn, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/
Hilger/Ignor (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung
und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 4, 2007, § 147
Rn. 160a; Hilger, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/
Hilger/Ignor (Fn. 22), § 112 Rn. 23b.
ob sie die Zurückhaltung der Akten favorisieren (dann keine
Untersuchungshaft) oder die Untersuchungshaft (dann keine
Verweigerung der Akteneinsicht). Der Grundsatz, dass das
Gericht eine Haftentscheidung nicht auf Tatsachen stützen
darf, die dem Beschuldigten vorenthalten werden, gilt ebenso
bei einem nicht vollstreckten 23 oder außer Vollzug gesetzten
Haftbefehl. 24 Das Verwertungsverbot bezüglich der betroffenen
Tatsachen und Beweismittel greift schließlich im Hinblick
auf das Beschleunigungsgebot sowie aus Gründen der
Zumutbarkeit unabhängig davon, ob der Beschuldigte (zunächst)
versucht hat, Rechtsschutz über §§ 147 Abs. 5, 161a
Abs. 3 StPO zu erlangen. 25
Nunmehr hat sich der Gesetzgeber ein Herz gefasst und
diesem Treiben ein Ende gesetzt. § 147 Abs. 2 StPO ist so
geändert worden, dass bei Untersuchungsgefangenen dem
Verteidiger die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der
Freiheitsentziehung wesentlichen Informationen „in geeigneter
Weise“ zugänglich zu machen sind; „in der Regel ist
insoweit Akteneinsicht zu gewähren“. Damit sind außer in
einfachst gelagerten Fällen praktisch keine Konstellationen
mehr denkbar, die zulässig das Akteneinsichtsrecht des Verteidigers
in diesem Verfahrensstadium beschränken könnten.
Sonst bliebe diese Änderung hinter der dargestellten Rechtsprechung
des EGMR zurück. „In geeigneter Weise“ zugänglich
gemacht werden können die für die Beurteilung der
Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung wesentlichen Informationen
nur im Wege der Gewährung von Akteneinsicht an
den Verteidiger eines Beschuldigten bzw. durch Überlassung
von Abschriften aus den Akten an den unverteidigten Beschuldigten.
Dass keine aus der Feder der Ermittlungsbehörden
stammenden schriftlichen Zusammenfassungen, geschweige
denn mündliche Informationen über in der Akte
enthaltene Tatsachen und Beweismittel geeignet sind, um die
Rechtmäßigkeit einer Freiheitsentziehung zu beurteilen, ist
vom EGMR bereits mehrfach betont worden. 26 Ebenso ungenügend
ist der Verweis auf für die Beurteilung der Rechtmä-
23 LG Aschaffenburg, Beschl. v. 14.3.1997 – Qs 35/97 – 1 Gs
999/94, StV 1997, 644; OLG Köln, Beschl. v. 13.3.1998 – 2
Ws 115/98, StV 1998, 269; a.A. aber BVerfG, Beschl. v.
27.10.1997 – 2 BvR 1769/97, NStZ-RR 1998, 108; OLG
Hamm, Beschl. v. 30.1.2001 – 1 Ws 438/00, NStZ-RR 2001,
254; OLG München, Beschl. v. 27.8.2008 – 2 Ws 763/08,
NStZ 2009, 109; differenzierend Herrmann, Untersuchungshaft,
2008, Rn. 408.
24 Hilger (Fn. 22), § 112 Rn. 23b.
25 EGMR, Urt. v. 13.12.2007 – Nr. 11364/03, StV 2008, 475
(480); OLG Hamm, Beschl. v. 13.2.2002 – 2 BL 7/02, StV
2002, 318 m. Anm. Deckers und Schultheis, in: Hannich
(Hrsg.), Karlsruher Kommentar, zur Strafprozessordnung, 6.
Aufl. 2008, § 121 Rn. 24; Hilger (Fn. 22), § 112 Rn. 23b;
Schlothauer, StV 2001, 196; a.A. OLG Hamm, Beschl. v.
20.12.2007 – 3 Ws 676/07, wistra 2008, 195; Meyer-Goßner,
Strafprozessordnung, Kommentar, 52. Aufl. 2009, § 147
Rn. 25a.
26 EGMR, Urt. v. 13.2.2001 – Nr. 24479/94 – NJW 2002, 2013
(Lietzow/Deutschland); EGMR, Urt. v. 13.2.2001 – Nr. 25116/
94, NJW 2002, 2015 (Schöps/ Deutschland).
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Michael Tsambikakis
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ßigkeit der Freiheitsentziehung „wesentliche“ Informationen.
Denn so läge die Einschätzungsprärogative dieser genuin
verteidigungsspezifischen Aufgabe bei der Staatsanwaltschaft.
Beim Akteneinsichtsrecht hat der BGH vielfach betont,
dass es „dem Angeklagten und seinem Verteidiger überlassen
bleiben [muss], selbst zu beurteilen, ob die Ermittlungsergebnisse
entweder schon für sich gesehen ‚verteidigungsrelevant’
sind oder zumindest Ansatzpunkte für weiteres
Verteidigungshandeln bieten“. 27
Wird dem Verteidiger erst im Vorführtermin oder im
Termin zur Verkündung des Haftbefehls Akteneinsicht gewährt,
ist es ihm mitunter faktisch unmöglich, die Akten
durchzuarbeiten und den Inhalt mit dem Mandanten zu erörtern.
Denn die Verhandlung steht unter zeitlichem Druck
(§§ 128 Abs. 1; 115 Abs. 1, 2 StPO). Innerhalb dieser gesetzlichen
Fristen muss dem Verteidiger ausreichend Zeit zur
Verfügung gestellt werden. Der Verteidiger muss darauf
drängen und ggf. beantragen, den Termin zu unterbrechen,
damit er sich den Akteninhalt erschließen und mit dem Mandanten
erörtern kann. Wird dem Verteidiger keine ausreichende
Zeit zur Verfügung gestellt, sich mit dem Akteninhalt
vertraut zu machen, ist so zu verfahren, als habe er Akteneinsicht
noch nicht gehabt. 28
III. CPT
Erstmalig nimmt der Gesetzgeber Forderungen des Europäischen
Ausschusses zur Verhütung von Folter und unmenschlicher
oder erniedrigender Behandlung oder Strafe
(European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman
or Degrading Treatment or Punishment, kurz: CPT)
zum Anlass, die StPO zu ändern.
Gem. Art. 1 der Europäischen Konvention zur Verhütung
von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung
oder Strafe prüft das Komitee durch Besuche die Behandlung
von Personen, denen die Freiheit entzogen ist, um
ggf. deren Rechte zu stärken. Die Konvention wurde 1987
vorgelegt und ist Ergebnis einer Initiative des Europarats und
ein praktische Konkretisierung von Art. 3 EMRK. Sie wurde
bislang von 44 Mitgliedstaaten des Europarates ratifiziert.
Die Konvention begründet ein nichtgerichtliches System
präventiver Natur zum Schutz von Gefangenen. Das Sekretariat
des CPT ist Teil des Generaldirektorats für Menschenrechte
des Europarates. Die Mitglieder des CPT sind unabhängige
und unparteiische Experten aus verschiedenen Bereichen
(Rechtsanwälte, Ärzte, Fachleute des Gefängnis- oder
Polizeiwesens etc.) Sie werden für die Dauer von vier Jahren
vom Ministerkomitee, dem Entscheidungsorgan des Europarates
gewählt und können zweimal wiedergewählt werden.
Für jeden Vertragsstaat wird ein Mitglied gewählt.
Methodisch erfolgt die Arbeit des CPT durch Besuche
von Haftanstalten, die Erkenntnisse darüber bringen sollen,
wie Personen, denen die Freiheit entzogen ist, behandelt
27 BGH, Urt. v. 29.11.1989 – 2 StR 264/89, BGHSt 36, 305;
BGH, Urt. v. 21.9.2000 – 1 StR 634/99, StV 2001, 4; BGH,
Beschl. v. 10.8.2005 – 1 StR 271/05, StV 2005, 652.
28 AG Halberstadt, Beschl. v. 8.4.2004 – 3 Gs 12/04, StV
2004, 549; vgl. auch Herrmann (Fn. 23), Rn. 394 u. 399.
werden. Erforderlichenfalls werden den besuchten Staaten
Verbesserungen vorgeschlagen. Die Besuche werden von
Delegationen durchgeführt, die in der Regel aus zwei oder
mehr CPT-Mitgliedern bestehen, und werden von Mitgliedern
des Sekretariats und bei Bedarf von Sachverständigen
und Dolmetschern begleitet. Das gewählte Mitglied des besuchten
Landes nimmt nicht an dem Besuch teil. Die Delegationen
des CPT besuchen die Vertragsstaaten in regelmäßigen
Abständen, können jedoch zusätzlich sog. „Ad-hoc”-Besuche
organisieren.
Nach der Konvention haben die Delegationen des CPT
unbeschränkten Zugang zu allen Orten, an denen sich Personen
befinden, denen die Freiheit entzogen ist. Dazu gehört
das Recht, sich innerhalb dieser Orte ungehindert zu bewegen.
Sie dürfen die Gefangenen ohne Zeugen befragen und
können sich ungehindert mit jeder Person in Verbindung
setzen, die ihnen sachdienliche Auskünfte geben kann.
Das CPT betont in seinem „Bericht an die Deutsche Regierung“
vom 28.7.2006 über seinen in der Zeit vom 20.11.
bis zum 2.12.2005 durchgeführten Besuch in Deutschland,
„dass das Risiko der Einschüchterung und Misshandlung in
dem Zeitraum unmittelbar nach der Freiheitsentziehung am
größten“ sei. Deshalb sei entscheidend, dass festgenommene
Personen unverzüglich über ihre Rechte belehrt würden.
Diese Belehrung solle gleich zu Beginn der Freiheitsentziehung
mündlich erfolgen und durch die Aushändigung eines
die Rechte der festgenommenen Person „klar und deutlich“
aufführenden Schriftstücks ergänzt werden. Das Formblatt
solle in „geeigneten“ Sprachen vorgehalten werden. Zusätzlich
sollten die Betroffenen aufgefordert werden, eine Erklärung
zu unterschreiben, mit der sie bestätigen, dass sie über
ihre Rechte aufgeklärt worden seien. Das CPT moniert, dass
von der Polizei festgehaltene Personen „in vielen Fällen überhaupt
nicht über ihr Recht auf Zugang zu einem Arzt belehrt“
worden seien, während „die Belehrung über andere Grundrechte
(Benachrichtigung von der Inhaftierung und Zugang
zu einem Rechtsanwalt) häufig nicht zu Beginn der Freiheitsentziehung“
erfolgt sei. Schließlich beanstandet das CPT in
dem genannten Bericht, dass vorläufig festgenommene Personen
im Gegensatz zu den aufgrund eines Haftbefehls Festgenommenen
„immer noch kein formelles Recht haben, einen
nahen Angehörigen oder eine dritte Person ihrer Wahl über
ihre Lage zu unterrichten“. Alle Personen, denen die Freiheit
von einer Polizeidienststelle entzogen worden sei, müsse ein
solches Recht eingeräumt werden. Das CPT hatte ein solches
Recht für vorläufig festgenommene Personen bereits nach
seinem Besuch in Deutschland im Jahr 2000 gefordert. Für
die Ausübung dieses Rechts könnten allerdings Ausnahmen
vorgesehen werden, um „die berechtigten Interessen“ der
polizeilichen Ermittlungen zu schützen.
Der deutsche Gesetzgeber ist diesen Forderungen durch
eine Änderung bzw. Einfügung der §§ 114a bis 114e StPO
nachgekommen.
Die schriftliche Bestätigung der Belehrung bzw. die Dokumentation
der Weigerung dient prozessualen Beweiszwecken
und ist ein Novum in der StPO. Zunächst unterstreicht
dies die besondere Bedeutung der Belehrung. Darüber
hinaus verdeutlicht die Formulierung in § 114b Abs. 1 S. 4
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ZIS 10/2009

Moderne Einwirkungen auf die Strafprozessordnung – Beispiel: Untersuchungshaft
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StPO „ist eine schriftliche Belehrung erkennbar nicht ausreichend“,
dass sich die Belehrung nicht in dem bloßen Übermitteln
von Fakten erschöpft. Denn dem würde die schriftliche
Belehrung – außer bei Leseunkundigen – stets gerecht. Dazu
gehört deshalb, dass die Belehrung ihrem wesentlichen Gehalt
nach verstanden wird. Dieser Maßstab mag bei verteidigten
Personen etwas geringer angesetzt werden. Wie Verstöße
gegen diese gestärkten Belehrungspflichten zu ahnden sind,
beantwortet das neue Gesetz nicht. Der Gesetzgeber hat der
Belehrung des festgenommen Beschuldigten allerdings ein
besonderes Gewicht verliehen. Er hat sie umfassend neu
geregelt, verpflichtend gestaltet und Dokumentationsobliegenheiten
statuiert, die eine prozessuale Beweisführung
erleichtern. All dies spricht dafür, dass Belehrungsverstöße
nicht ohne Folgen bleiben dürfen. Wie sich dies auf die
Dogmatik der Rechtsfolgen bei Belehrungsverstößen
auswirkt, bedarf einer gesonderten Untersuchung. Naheliegend
wäre eine verschärfte prozessuale Ahndung von Verstößen
gegen die Belehrungspflicht. Außer zu prozessualen Zwecken
lässt sich die im Gesetz vorgesehene Dokumentationsform in
ihrem Aufwand kaum rechtfertigen. Zu erwarten ist allerdings,
dass die Gerichte (anders) differenzieren werden:
Eine falsche Information über den weiteren Ablauf wird
ohne Folgen bleiben, soweit der Verfahrensgang dann im
Übrigen dem Gesetz entspricht und die Grenze des § 136a
StPO nicht überschritten wird. Eine unterlassene oder fehlerhafte
Belehrung über die Aussagefreiheit hat ein Beweisverwertungsverbot
zur Folge. 29 Die Belehrung über das Recht
auf Verteidigerkonsultation und der Hinweis auf das Schweigerecht
des Beschuldigten sind gleichrangig. 30 Fehlt es an der
eigenständigen Belehrung über das Beratungsrecht mit dem
Verteidiger hat das nach BGHSt 38, 214 ein Verwertungsverbot
zur Folge. 31 Die Konsequenzen einer fehlerhaften
Behandlung der Pflichten nach dem WÜK im Prozess sind
ebenfalls überschaubar: Zum einen ist die zu spät erteilte
Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand nach
Art. 36 Abs. 1 lit. b S. 3 WÜK von der Verteidigung in der
Hauptverhandlung durch einen Widerspruch im Sinne der
sog. Widerspruchslösung zu thematisieren. 32 Selbst bei ordnungsgemäß
erhobenem Widerspruch soll indes das Unterbleiben
der gebotenen Belehrung über das Recht auf konsularischen
Beistand kein Beweisverwertungsverbot zur Folge
haben. 33 Ähnlich den Fällen der rechtsstaatswidrigen Ver-
29 BGH, Beschl. v. 27.2.1992 – 5 StR 190/91, BGHSt 38,
214.
30 BGH, Urt. v. 22. 11. 2001 – 1 StR 220/01, BGHSt 47, 172
(174).
31 BGH, Urt. v. 22. 11. 2001 – 1 StR 220/01, BGHSt. 47,
172; Beulke, Jura 2008, 653 (657); Ransiek, StV 1994, 343;
Meyer-Goßner (Fn. 25), Rn. 21; einschränkend Rogall, in:
Rudolphi u.a. (Fn. 4), Rn. 55.
32 BGH, Beschl. v. 11.9.2007 – 1 StR 273/07, BGHSt 52, 38;
offen gelassen hingegen in BGH, Urt. v. 20.12.2007 – 3 StR
318/07, BGHSt 52, 110.
33 BGH, Beschl. v. 25.9.2007 – 5 StR 116/01, 475/02, BGHSt
52, 48; BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – 3 StR 318/07, BGHSt
52, 110.
fahrensverzögerung und des „agent provocateurs“ soll die
Rechtsverletzung nach Auffassung des 5. Strafsenats des
BGH zu einer Kompensation führen – und zwar in der Weise,
dass ein zahlenmäßig bestimmter Teil der verhängten Freiheitsstrafe
als vollstreckt gilt. Einer solchen „Vollstreckungslösung“
ist jedoch der 3. Strafsenat des BGH jüngst entschieden
entgegen getreten. 34 Der 3. Senat argumentiert
streng revisionsrechtlich, wonach die Rechtsfolgen von Verstößen
gegen das Verfahrensrecht – gleich, ob dieses nationalen
oder völkerrechtlichen Ursprungs ist – in der Revisionsinstanz
in §§ 337, 338, 353 und 354 StPO abschließend geregelt
sind; beruhe ein Urteil ganz oder teilweise auf einem Verfahrensfehler,
so sei es in dem entsprechenden Umfang aufzuheben.
Sei – mit Ausnahme des Vorliegens eines absoluten
Revisionsgrundes – ein Beruhen dagegen auszuschließen,
müsse die Revision verworfen werden; andere Möglichkeiten
gebe es nicht. Die Rechtsprechung zu Konventionsverstößen
gegen Art. 5 Abs. 3 S. 1 und Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK
(rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung) sei auf Verfahrensverstöße
gegen Art. 36 Abs. 1 lit. b S. 3 WÜK nicht übertragbar.
§ 114c StPO ist die einfachgesetzliche Ausformung des
grundgesetzlichen Gebotes aus Art. 104 Abs. 4 GG, wonach
von jeder richterlichen Entscheidung über die Anordnung
oder Fortdauer einer Freiheitsentziehung unverzüglich ein
Angehöriger des Festgehaltenen oder eine Person seines
Vertrauens zu benachrichtigen ist. Einerseits wird dem Beschuldigten
ein subjektives Recht mit Verfassungsrang zuerkannt,
andererseits gewährleistet die Vorschrift rechtsstaatliche
Mindeststandards, 35 durch die das „spurlose Verschwinden“
von Personen verhindert werden soll. 36 Zu benachrichtigen
ist ein Angehöriger oder eine Person des Vertrauens. Der
Angehörigenbegriff ist in diesem Fall weit auszulegen und
unabhängig von den Begriffsbestimmungen in § 52 Abs. 1
StPO oder in § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Der Zweck des Gesetzes,
die bloße Möglichkeit des „Verschwindens“ einer Person
von vornherein zu unterbinden, gebietet es, jeden Verwandtschaftsgrad
ausreichen zu lassen. Ohnehin fungiert die noch
34 BGH, Urt. v. 20.12.2007 – 3 StR 318/07, BGHSt 52, 110.
35 BVerfG, Beschl. v. 14.5.1963 – 2 BvR 516/62, BVerfGE 16,
119.
36 Schmidt-Bleibtreu/Klein/Schmahl, GG, Kommentar zum
Grundgesetz, 11. Aufl. 2008, Art. 104 Rn. 1; von Mangoldt/Klein/Starck/Gusy,
(GG,) Kommentar zum Grundgesetz,
11. Aufl. 2008, Art. 104 Rn. 71; Dreier/Schulze-Fielitz,
GG, Kommentar zum Grundgesetz, 11. Aufl. 2008, Art. 104
Rn. 50; Unbefriedigend ist jedoch, dass eine begründete Verfassungsbeschwerde
wegen Verletzung des Art. 104 Abs. 4
GG nur zur Feststellung führt, das Unterlassen der Benachrichtigung
habe das genannte Grundrecht des Verhafteten
verletzt: Die ergangene Entscheidung wird aber nicht aufgehoben,
weil der Verfassungsverstoß deren sachlichen Inhalt
nicht berührt, vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.5.1963 – 2 BvR
516/62, BVerfGE 16, 119 (123); BVerfG, Beschl. v. 2.7.1974
– 2 BvR 648/73, BVerfGE 38, 32, (34); VerfG Brandenburg,
Beschl. v. 17.2.2000 – VfGBbG 45/99; NStZ-RR 2000, 185
(187).
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Michael Tsambikakis
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weitere Begrifflichkeit der „Person des Vertrauens“ als Auffangtatbestand.
Wichtig ist allein, dass dafür Sorge getragen
ist, dass die Person von der Freiheitsentziehung Kenntnis
erlangt, von der der Beschuldigte dies wünscht.
Das BVerfG hat entschieden, dass es der Pflicht aus
Art. 104 Abs. 4 GG genügt, Haftentscheidungen dem Pflichtverteidiger
des Beschuldigten mitzuteilen oder in dessen
Gegenwart zu verkünden. 37 Es ist zweifelhaft, ob der von
Amts wegen bestimmte Pflichtverteidiger in jedem Fall als
Vertrauensperson eines Festgehaltenen angesehen werden
kann. Dies wird erst durch eine ausdrückliche Befragung des
Beschuldigten geklärt werden müssen. Eine solche Nachfrage
ist auch geboten, wenn der Beschuldigte mit seinem Antrag
auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers zugleich den
Wunsch auf Bestellung eines bestimmten Anwalts geäußert
hat. Es kann zwar davon ausgegangen werden, dass der antragsgemäß
bestellte Verteidiger das Vertrauen seines Mandanten
jedenfalls solange genießt, wie dieser nichts Gegenteiliges
zu erkennen gibt. Aber dieses Vertrauen ist an die Profession
gekoppelt und unterscheidet sich von dem persönlichen
Vertrauen nahestehender Personen, das in § 114b StPO
angesprochen ist – zumal der Verteidiger aus einer begrenzten
Personenzahl ausgewählt werden muss, die ein
Untersuchungsgefangener zudem häufig vorher nicht kennt.
Nicht richtig ist ferner die Ansicht, der Richter sei in der
Entscheidung frei, ob ein Angehöriger oder eine Vertrauensperson
benachrichtigt wird, selbst wenn der Beschuldigte
eine Vertrauensperson benennt. 38 Das ist mit dem Gesetzeszweck
nicht vereinbar: Denn nur mit der Wahl des Beschuldigten
kann sich dessen subjektives Recht verwirklichen; das
Rechtsstaatsprinzip, auf dem § 114b StPO ebenfalls beruht,
gebietet keine andere Auslegung. Soweit Ausnahmen bei
offensichtlichem Missbrauch vorgeschlagen werden, 39 kann
dies genauso wenig überzeugen, denn benachrichtigungspflichtig
ist allein die Tatsache der Verhaftung und nichts
weiter. Das Gebot der Rechtsstaatlichkeit wiegt in diesem
Fall der Reduktion der Information auf ein Minimum schwer:
Verhaftungen, von denen niemand etwas erfährt, sind unerträglich.
Es liegt in der Hand des betroffenen Bürgers, autonom
darüber zu entscheiden, in wessen Obhut er die Kenntnis
über seine Verhaftung am besten gewahrt wissen will.
Aus den gleichen Gründen ist die Einschränkung, dem
Beschuldigten solle das Recht, einen Angehörigen oder eine
Person seines Vertrauens zu benachrichtigen, nur zustehen,
„sofern der Zweck der Untersuchung dadurch nicht gefährdet
wird“, verfassungsrechtlich bedenklich. Die Informationspflicht,
die sich aus Art. 104 Abs. 4 GG ergibt, beschränkt sich
alleine auf die Tatsache der Verhaftung. Es ist kaum ein Fall
denkbar, in dem die Mitteilung über die bloße Tatsache der
Verhaftung geeignet ist, den Zweck der Untersuchung zu
gefährden. Selbst (oder: gerade) bei hochkriminellen komplexen
Strukturen – an die der Gesetzgeber wohl gedacht hat –,
darf man sich darauf verlassen, dass diesen auch ohne staatlichen
Hinweis auffallen wird, wenn (zentrale Figuren) festgenommen
wurden und „nicht mehr da“ sind. Die wenigen
denkbaren Ausnahmen fallen gegenüber dem eindeutigen
verfassungsrechtlichen Willen, dass es in unserem Rechtsstaat
kein „Verschwinden von Personen“ geben soll, nicht beträchtlich
ins Gewicht. Das Grundgesetz ist in diesem Punkt so
rigoros, dass es die Benachrichtigungspflicht sogar der Disposition
des Beschuldigten entzieht und dieser nicht einmal
freiwillig darauf verzichten darf. 40 Hinzu kommt, dass die
Wirkung der Ausnahmeregelung ohnehin nur bis zur richterlichen
Benachrichtigung nach § 114c Abs. 2 StPO greift, die
eine vergleichbare Beschränkung nicht kennt.
Die Bedenken wiegen im Übrigen auch deshalb schwer, weil
sich die Rechtslage für den Beschuldigten – unbemerkt () –
verschlechtert hat. Bisher war nach § 114b Abs. 1 StPO a.F.
wenigstens der Richter verpflichtet, unverzüglich nach der
Verhaftung eine Person des Vertrauens zu benachrichtigen.
Daher waren Einschränkungen der persönlichen Benachrichtigungspflicht
des Beschuldigten gerade noch hinnehmbar.
Nunmehr hat nach § 114c Abs. 2 StPO das Gericht (erst)
nach der Vorführung bei vollzogener Haft die unverzügliche
Benachrichtigung anzuordnen. Mit anderen Worten: Während
bisher eine Vertrauensperson unverzüglich von der
Festnahme benachrichtigt werden musste und lediglich die
persönliche Benachrichtigungspflicht durch Gefährdung des
Untersuchungszwecks entfallen konnte, gibt es im letzteren
Fall jetzt zunächst gar keine Benachrichtigung. Sie erfolgt
dann frühestens nach der Vorführung.
Erfolgreich mit der Verfassungsbeschwerde kann der
Verstoß gegen Art. 104 Abs. 4 GG, der das Recht konstituiert,
eine nahestehende Person über die Festnahme zu informieren,
gerügt werden. Das BVerfG stellt jedoch lediglich
fest, das Unterlassen der Benachrichtigung habe das genannte
Grundrecht des Verhafteten verletzt. Die ergangene Entscheidung
wird nicht aufgehoben, weil der Verfassungsverstoß
deren sachlichen Inhalt nicht berührt. 41
§§ 114d und 114e StPO sollen gewährleisten, dass Gerichten,
Staatsanwaltschaften und Vollzugsanstalten die zur
Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben erforderlichen personenbezogenen
Daten zur Verfügung stehen, und legen zu
diesem Zweck wechselseitige Informationspflichten fest.
Beide Vorschriften genügen nicht den datenschutzrechtlichen
Mindeststandards. Auch der Untersuchungsgefangene hat ein
Recht auf Schutz seiner persönlichen Daten. Die Untersuchungshaft
dient nicht dazu, Strafverfolgungsbehörden
oder Gerichte mit erweiterten Kenntnissen über die Untersuchungsgefangenen
zu versorgen. Es dürfen nur so wenige
Daten übermittelt werden, wie es für die Erfüllung ihrer Aufgaben
erforderlich ist. Die Übersendung der Anklageschrift
an die Haftanstalt stellt vor allem im wesentlichen Ergebnis
der Ermittlungen ein Füllhorn von Informationen zur Verfü-
37 BVerfG, Beschl. v. 14.5.1963 – 2 BvR 516/62, BVerfGE
16, 119 (123).
38 So Meyer-Goßner (Fn. 25), § 114b Rn. 4.
39 Hilger (Fn. 22), § 114b Rn. 22; Graf, in: Hannich (Fn. 25),
§ 114b Rn. 4.
40 Paeffgen (Fn. 4), § 114b Rn. 4a m.w.N.
41 BVerfG, Beschl. v. 14.5.1963 – 2 BvR 516/62, BVerfGE
16, 119 (123); BVerfG, Beschl. v. 2.7.1974 – 2 BvR 648/73,
BVerfGE 38, 32 (34); VerfG Brandenburg, Beschl. v.
17.2.2000 – VfGBbG 45/99; NStZ-RR 2000, 185 (187).
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ZIS 10/2009

Moderne Einwirkungen auf die Strafprozessordnung – Beispiel: Untersuchungshaft
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gung, die für den Vollzug der Untersuchungshaft nicht erforderlich
sind. Die Übermittlung von Daten der Untersuchungshaftanstalt
findet ihre Grenzen dort, wo die Sicherung des
Verfahrens als Zweck der Untersuchungshaft aufhört und die
Exploration des Untersuchungsgefangenen beginnt. Diese
Grenzen hat der Gesetzgeber weit hinter sich gelassen.
In § 114d StPO wird die Benachrichtigungspflicht von
Gericht bzw. Staatsanwaltschaft in Richtung Justizvollzugsanstalt
geregelt. Es bestehen erhebliche Zweifel an einer
Gesetzgebungskompetenz des Bundes in diesem Zusammenhang.
Diese Benachrichtigungspflichten dienen in erster Linie
der Anstalt, um den Vollzug der Untersuchungshaft entsprechend
zu gestalten. Der Bund ist für diese Frage nicht mehr
zuständig. Dafür spricht nicht zuletzt, dass sich Regelungen
hierzu bisher in der Verwaltungsvorschrift zum Vollzug der
Untersuchungshaft, der Untersuchungshaftvollzugsordnung,
finden. Die Begründung der Bundesregierung, die Informationspflichten
des Haftgerichts seien unmittelbarer Ausfluss
der gerichtlichen Entscheidung, 42 überzeugt nicht: Vollzugsangelegenheiten
sind immer unmittelbarer Ausfluss gerichtlicher
Entscheidungen – ansonsten wäre die Freiheitsbeschränkung
unzulässig.
Auch der gesetzlich angeordnete „umgekehrte Informationsfluss“
durch die Verpflichtung der JVA zur Übermittlung
aller beim Vollzug der Untersuchungshaft bekannt gewordenen
für das anhängige Verfahren bedeutsamen Erkenntnisse
an Staatsanwaltschaft oder Gericht ist hochproblematisch,
erscheinen doch alle Lebensbereiche jedenfalls unter dem
Blickwinkel der Strafzumessung potentiell interessant, so ist
schnell eine „Totalbeobachtung“ 43 des Untersuchungsgefangenen
legitimierbar. Dies wäre nicht vereinbar mit Verfassungsgrundsätzen:
44 Denn das Untersuchungskonzept 45 zielt
darauf ab, den Beschwerdeführer in seinem Alltagsverhalten
gegenüber Personen, deren Urteil er nicht befürchten muss,
oder das er für belanglos hält, zu beobachten. Er soll in seiner
eigenverantwortlichen Gestaltung des Tagesablaufs, seiner
persönlichen Pflege oder Vernachlässigung von Interessen
und in seiner Integrationsfähigkeit in die jeweilige Umwelt
bzw. Gemeinschaft beobachtet werden. Die damit angestrebte
Totalbeobachtung, die Erkenntnisse über die Persönlichkeit
des Beschuldigten erbringen soll, die er von sich aus nicht
preisgeben will, von denen aber erhofft wird, dass er sie unter
der Einflussnahme Dritter offenbart, ist unzulässig. Denn eine
solche Maßnahme liefe auf die Umgehung des verfassungsrechtlich
garantierten Schweigerechts des Beschuldigten und
einen Verstoß gegen § 136a StPO hinaus. Verfassungsrechtlich
steht einer solchen Totalüberwachung der unantastbare
Kernbereich des Persönlichkeitsrechts des Beschuldigten
entgegen, der dadurch zum bloßen Objekt staatlicher Wahr-
42 BT-Drs. 16/11944, S. 18.
43 Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer zum Referentenentwurf
des Bundesministeriums der Justiz „Gesetz
zur Überarbeitung des Untersuchungshaftrechts“, S. 7.
44 BVerfG, Beschl. v. 9.10.2001 – 2 BvR 1523/01, NJW
2002, 283.
45 Im entschiedenen Fall die Verlegung in eine andere Haftanstalt
zum Zweck psychiatrischer Beobachtung.
heitsfindung gemacht würde, dass sein Verhalten nicht mehr
als Ausdruck seiner Individualität, sondern nur noch als wissenschaftliche
Erkenntnisquelle verwertet würde. 46
IV. Gesetzgebung „en passant“ und „offene Baustellen“
Schließlich hat das Gesetzgebungsverfahren unverhofft den
Anwendungsbereich notwendiger Verteidigung für alle Fälle
vollzogener Untersuchungshaft erweitert (§ 140 Abs. 1 Nr. 4
StPO). In diesem Fall haben die Parlamentarier sich ein Herz
gefasst und diese Jahrzehnte alte Forderung der Anwaltschaft
47 „nebenbei“ in den Bericht und die Beschlussempfehlung
des Rechtsausschusses 48 aufgenommen. Leider hatte
dann niemand mehr den Mut, weitere Missstände auszuräumen:
Mit dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr geht (zumindest
tendenziell) eine Verschiebung in der Begründung
von Untersuchungshaft einher, die auf den ersten Blick im
Gegensatzpaar des materiellen Strafrechts, in der Alternative
zwischen „Tatstrafrecht und Täterstrafrecht“ ihre Entsprechung
findet. Ganz in diesem Sinne ist gegen die als Sicherungshaft
bezeichnete Maßnahme massive Kritik vorgebracht
worden. 49 Sie verstößt gegen die Unschuldsvermutung und
beschreibt eine präventiv-polizeiliche Maßnahme, die mangels
Gesetzgebungskompetenz keine Regelung durch den
Bundesgesetzgeber hätte erfahren dürfen. 50 Man hätte diesen
Haftgrund schlicht streichen sollen.
Weiter hätte im Gesetz klargestellt werden sollen, dass
auch in den Fällen des § 112 Abs. 3 StPO Anhaltspunkte für
einen der anerkannten Haftgründe erforderlich sind. 51
Schließlich bedarf es einer ausdrücklichen Regelung für
die sog. Zwischen- und die sog. Organisationshaft, weil es an
einer den Grundrechts-Eingriff tragenden Ermächtigungsgrundlage
fehlt. 52
46 BVerfG, Beschl. v. 9.10.2001 – 2 BvR 1523/01, NJW
2002, 283.
47 Vgl. dazu z.B. den DAV-Entwurf zur Reform des Ermittlungsverfahrens
(2005-51).
48 BT-Drs. 16/13097, S. 27.
49 Ausdrückliche Bezeichnung als vorbeugende Maßnahme
„präventiv-polizeilicher Natur“ bei OLG Thüringen, Beschl.
v. 21.10.2008 – 1 Ws 459/08, StraFo 2009, 21 (22); freilich
ohne weitere Problematisierung der damit verbundenen verfassungsrechtlichen
Implikationen.
50 Ausführliche Darstellung des Streitstandes bei Paeffgen
(Fn. 4), § 112a Rn. 3 m.w.N.
51 Entgegen der vom Bundesverfassungsgericht geforderten
verfassungskonformen Auslegung des § 112 Abs. 3 StPO
(BVerfG, Beschl. v. 15.12.1965 – 1 BvR 513/65, BVerfGE
19, 342 [350 f.]) werden in der Praxis Haftbefehle vielfach
nur mit dem Tatverdacht eines Tötungsdeliktes oder eines
anderen der dort genannten Verbrechen begründet, ohne dass
Hinweise auf Flucht-, Verdunkelungs- oder Wiederholungsgefahr
vorliegen.
52 Vgl. ausführlich Paeffgen, in: Weßlau u.a. (Hrsg.), Festschrift
für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag, 2008, S. 35 ff.
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509

Michael Tsambikakis
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V. Fazit
Die Strafprozessordnung wird 130 Jahre nach ihrem Inkrafttreten
durch mannigfaltige Einflüsse verändert. Am Beispiel
der aktuellen Umgestaltung des Untersuchungshaftrechts ließ
sich veranschaulichen, dass Grundgesetzänderungen, die
Rechtsprechung des EGMR oder Arbeiten anderer europäischer
Institutionen die StPO formen. Die Modifikationen
erfolgen punktuell, wirken zunächst unabhängig
voneinander und sind auf den ersten Blick kaum aufeinander
bezogen. In ihrer Gesamtheit erodieren sie jedoch Schritt für
Schritt den „großen Wurf“ einer einheitlich durchdachten
Verfahrensordnung. Die Wandlungen wirken aus so unterschiedlichen
Richtungen, dass die Sorge berechtigt erscheint,
ein stimmiges Gesamtkonzept gehe ohne adäquaten Ersatz
verloren. Die Kraft für eine umfassende Reform der Strafprozessordnung
hat der Gesetzgeber aber offensichtlich nicht.
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ZIS 10/2009

Die Aufgaben des Strafverteidigers im Verfassungsbeschwerdeverfahren*
Von RiOLG Prof. Dr. Matthias Jahn, Erlangen/Nürnberg
Von den 130 Jahren seit Inkrafttreten der Strafprozessordnung
fallen 60 Jahre in die Geltung des Bonner Grundgesetzes
und nur zwei Jahre weniger in die Phase der Spruchtätigkeit
des Bundesverfassungsgerichts in Strafsachen. Der nachfolgende
Beitrag will diesen Zusammenhang exemplarisch
für den „Jedermann“-Rechtsbehelf der Verfassungsbeschwerde
beleuchten. Ausgangspunkt ist die Perspektive des Strafverteidigers,
der mit der Frage konfrontiert wird, ob er nach
Erschöpfung des Rechtsweges vor den Fachgerichten Verfassungsbeschwerde
einlegen soll.
I. Einleitung**
Dass das Strafprozessrecht in ganz besonderem Maße vom
Verfassungsrecht geprägt ist, wird heute nicht mehr ernsthaft
bestritten. Es lässt sich sogar sagen, dass das Strafverfahren
in seiner heutigen Gestalt auf dem Mutterboden des Bonner
Grundgesetzes gediehen ist. Dies hängt unmittelbar mit der
Dichotomie von staatlichem Sanktionenanspruch und dem
Schutz der Beschuldigtenrechte zusammen. Strafprozessrecht
ist deshalb konkretisiertes Verfassungsrecht – bereits vor
einem Vierteljahrhundert eine stehende Redensart. 1 Wie ist es
allerdings um die Realität dieses Satzes bestellt, wenn die
Konkretisierung verfassungsrechtlicher Schutzansprüche in
einem konkreten Strafverfahren vom BVerfG eingefordert
werden soll Ist das Bundesverfassungsgerichtsgesetz
(BVerfGG), um das berühmte Wort von Eberhard Schmidt 2
abzuwandeln, in puncto Schutz der Mandantenrechte auch
ein Ergänzungsgesetz zur Strafprozessordnung
Der Rechtsanwalt und Strafverteidiger, der sich mit dem
Wunsch konfrontiert sieht, für (s)einen Mandanten Verfassungsbeschwerde
einzulegen, hat zahlreiche Hürden zu nehmen.
Sein Tätigwerden stellt auch schon vor Annahme des
* Meinem Freund und Kollegen Thomas Rotsch zum 45.
Geburtstag gewidmet, der zugleich in unser 43. Fachsemester
fällt. – Der Verf. dankt seiner Mitarbeiterin, Frau Richterin
Dr. Dana Reichart, für wichtige Vorarbeiten und Diskussionen.
** Gekürzter Vorabdruck aus dem Einleitungskapitel des im
nächsten Jahr erscheinenden Gemeinschaftswerks „Die Verfassungsbeschwerde
in Strafsachen“ von Matthias Jahn,
Christoph Krehl, Markus Löffelmann und Georg-Friedrich
Güntge. Den Herausgebern der Reihe Praxis der Strafverteidigung,
Werner Beulke und Alexander Ignor, ist für die
freundliche Kooperation ebenso zu danken wie dem C.F.
Müller-Verlag, Heidelberg – insbesondere unserem Lektor
Tilmann Datow – für die Vorabdruckgenehmigung.
1 Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 389. Der Satz geht
zurück auf das Vorwort von Henkel zur 1. Auflage seines
Lehrbuches zum Strafverfahrensrecht: „Es lässt sich daher
[…] der Standpunkt vertreten, dass das Strafverfahrensrecht
in seinen Grundlagen ‚angewandtes Verfassungsrecht‘ darstelle“.
2 Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und
zum Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 1, 1952, Rn. 92.
Mandats besondere Anforderungen in fachlicher, menschlicher
und auch organisatorischer Hinsicht. 3 Selbst wenn es
gelingen sollte, die geschriebenen, teilweise aber auch nur
richterrechtlich etablierten Zulässigkeitsvoraussetzungen zu
erfüllen, sind die Aussichten auf ein Obsiegen in der Sache
jedenfalls statistisch verzweifelt gering. Der Anwalt muss
sich, dem (potentiellen) Mandanten oder dem anfragenden
Kollegen möglichst bald und unmissverständlich deutlich vor
Augen halten, dass der weitaus größte Teil der Verfassungsbeschwerden
in der Sache erfolglos bleibt. Ein mit Gründen
versehener Nichtannahmebeschluss, so tragisch sich dessen
immer gleicher Schlusssatz („Diese Entscheidung ist unanfechtbar“)
für den Mandanten auch auswirken mag, muss
insoweit fast schon als Teilerfolg gewertet werden. 4 Diese
rechtstatsächlich wenig ermutigende Perspektive darf in Fällen,
in denen nach erster gedanklicher Vorprüfung eine Verletzung
von Verfassungsrecht im bisherigen strafgerichtlichen
Verfahren nicht unter jedem Gesichtspunkt ausgeschlossen
erscheint, aber nicht von weiteren Überlegungen
abhalten. Eine eingehende Sachprüfung ist Teil der Aufgabe
des Rechtsanwalts und Strafverteidigers auch und gerade im
Verfassungsbeschwerdeverfahren. Es muss den Individualrechtsschutz
auf verfassungsrechtlicher Ebene verwirklichen.
Ob man das Recht auf Verteidigerbeistand auch im verfassungsgerichtlichen
Verfahren dabei als Fortwirkung aus der
Garantie des fairen (Straf-)Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 20 Abs. 3 GG) oder über das grundrechtsgleiche Recht
auf rechtliches Gehör in Art. 103 Abs. 1 GG verbürgt sieht,
ist dabei sekundär. 5 Verbürgt wird für den Beschuldigten
schon vor den Fachgerichten das Recht auf tatsächliche und
wirksame Verteidigung. Diese Garantie gilt ungeachtet der
Besonderheiten des Verfahrens auch vor dem Verfassungsgericht.
Die Aufgabe des Prozessbevollmächtigten ist es nach
der neueren Rechtsprechung des BVerfG 6 , den Mandanten
vor verfassungswidriger Beeinträchtigung und staatlicher
Machtüberschreitung zu bewahren. Er muss der öffentlichen
Gewalt gegenüber auch in der Verfassungsgerichtsbarkeit
jedes Defizit ausgleichen, das seinen Mandanten – „wenn
dieser mangels Kenntnis oder mangels Fähigkeit dazu nicht
3 Statt vieler Kirchberg, JA 2007, 753 (756).
4 Zutreffende Einordnung von bedeutsamen Beispielsfällen
(„Sedlmayr“, „Brechmittel“) dieses Entscheidungstyps bei
Eschelbach, in: Widmaier (Hrsg.), Münchner Anwaltshandbuch
Strafverteidigung, 2006, § 28 Rn. 13.
5 Dazu grds. S. Walther, in: Weigend/Walther/Grunewald
(Hrsg.), Strafverteidigung vor neuen Herausforderungen,
2008, S. 329 (S. 342 f., 350). Weitere Nachw. zu den verschiedenen
Auffassungen bei Lüderssen/Jahn, in: Erb u.a.
(Hrsg.), Löwe/ Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das
Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 4, 26. Aufl. 2007, § 137 Rn.
2.
6 BVerfG (2. Kammer des 1. Senats) NJW 1996, 3268. Vgl.
dazu Jahn, ZRP 1998, 103 (104); ders., NStZ 1998, 389
(392).
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Matthias Jahn
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in der Lage ist“ 7 – an der Wahrnehmung seiner Rechte als
gleichwertiges und mit gleichen Waffen ausgestattetes Prozesssubjekt
hindert. Mit dieser Standortbestimmung durch
eine BVerfG-Kammer stimmt die Regelung in § 1 Abs. 3 a.E.
der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA) 8 wörtlich
überein. In der Senatsentscheidung zur Verfassungswidrigkeit
der Versäumnisurteils-Vorschrift in der früheren Berufsordnung
hat das BVerfG 9 hinzugefügt, dass den Rechtsanwalt
„zuvörderst die Pflicht (trifft), alles zu tun, was im Rahmen
seines Auftrags zugunsten des Mandanten möglich ist“. Obgleich
deshalb die Sachprüfung durch einen Rechtsanwalt
besonders sinnvoll ist, existiert eine der Revision in Strafsachen
(§ 345 Abs. 2 StPO) vergleichbare Vorschrift im Verfassungsbeschwerdeverfahren
nicht. Es herrscht außerhalb
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat kein Anwaltszwang
(vgl. § 22 Abs. 1 BVerfGG: „können“). Die Anforderungen
an die Förmlichkeiten der Einlegung einer Verfassungsbeschwerde
müss(t)en daher grundsätzlich so beschaffen
sein, dass auch der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer
sie erfüllen kann; ihm dürf(t)en nach dem Gesetz
gegenüber dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer
keine Nachteile erwachsen. Dass ist freilich Theorie. Tatsächlich
spricht die Statistik eine ganz andere Sprache. Die Erfolgsquote
nicht anwaltlich vertretener Beschwerdeführer im
Verfassungsbeschwerdeverfahren liegt im langjährigen Mittel
regelmäßig unter 0,3 %. 10 Faktisch dürfte die Erfüllung der
Anforderungen an das Verfassen einer Beschwerdeschrift in
Strafsachen mittlerweile derart erschwert sein, dass der fehlende
Anwaltszwang im Verfassungsbeschwerdeverfahren als
von der Realität überholte Gesetzesregelung bezeichnet werden
muss. 11 Dabei handelt es sich – ohne dass dies hier näher
ausgeführt werden muss – um ein wechselseitiges Verhältnis.
7 BGHSt 41, 69 (72).
8 Das Berufsordnungsrecht ist in der BORA geregelt, die die
Satzungsversammlung (§§ 191a-191e BRAO) auf Grund
gesetzlicher Ermächtigung (§ 59b BRAO) erlassen hat, vgl.
dazu Hartung, in: Büchting (Hrsg.), Beck’sches Rechtsanwaltshandbuch,
9. Aufl. 2007, N 2 Rn. 23 ff. Da der in Fn. 6
erwähnte Beschluss des BVerfG dem Inkrafttreten der Berufsordnung
am 11.3.1997 (§ 35 Abs. 1 BO) zeitlich vorausging,
ist davon auszugehen, dass das Gericht der damaligen
Satzungsversammlung Formulierungshilfe geleistet hat. Siehe
zur Entstehungsgeschichte auch Zuck, NJW 1996, 3189
(3190).
9 BVerfGE 101, 312 (328).
10 Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 3. Aufl.
2006, Rn. 1313. Im Jahre 2007 waren 41 (2006: 69) von 59
(2006: 81) Beschwerdeführern, deren Verfassungsbeschwerde
vom für Strafsachen im Wesentlichen zuständigen zweiten
Senat stattgegeben wurde, anwaltlich vertreten;
www.bundesverfassungsgericht.de/organisation.
11 Die durchaus vielstimmige Kritik an diesem Zustand
(Schoreit, ZRP 2002, 148 [150]; Zuck, NJW 1986, 968 [971];
ders., AnwBl. 2006, 95; Jahn, in: Schöch/Satzger u.a. (Hrsg.),
Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag, 2008,
S. 821 [S. 837 f.]; anders aber Schorkopf, AöR 130 [2005],
465 [489 ff.]) muss hier auf sich beruhen.
Gerade weil vor dem BVerfG kein Anwaltszwang herrscht,
sind die formellen Anforderungen hoch, um dem Gericht bei
der Vielzahl der eingehenden Beschwerden noch eine sachgerechte
Prüfung der Substanz einer erfolgsgeeigneten Beschwerdeschrift
zu ermöglichen.
II. Überlegungen vor Mandatsannahme
Vor dem Entschluss, für (s)einen Mandanten Verfassungsbeschwerde
beim Bundesverfassungsgericht einzulegen, sollte
der Verteidiger vor diesem Hintergrund einige praktische
Überlegungen anstellen.
1. Der Verteidiger zwischen Mandant und Recht
Der gemeinsame Weg an den Karlsruher Schlossplatz ist
auch im Mandatsinnenverhältnis keine leichte Tour. Auf der
einen Seite steht ein Bürger, der sich nach dem Durchlaufen
des strafrechtlichen Instanzenzuges häufig emphatisch mehr
denn je „im Recht“ fühlt und mit allen Mitteln doch noch
eine Entscheidung zu seinen Gunsten herbeiführen möchte.
Er ist mit den Besonderheiten des verfassungsgerichtlichen
Verfahrens aber regelmäßig ebenso wenig vertraut wie mit
den jedenfalls statistisch trüben Aussichten der tatsächlichen
Realisierung seines Anliegens. Auf der anderen Seite steht
das „gelebte“ Verfassungsrecht: Die Erfolgsquote sämtlicher
ins Verfahrensregister eingetragener Verfassungsbeschwerden
liegt im Mittel bei etwas über 2 %. 12 Es ist eine schwierige
Aufgabe, dem Mandanten einerseits das Gefühl zu geben,
ernst genommen zu werden, ihm aber andererseits trotz der
generell besonders hohen Akzeptanz der Verfassungsgerichtsbarkeit
in der Bevölkerung gleichzeitig die erratischen
Erfolgsaussichten deutlich zu machen. Dies kann gerade bei –
wie in Strafsachen nicht selten – ausländischen Beschwerdeführern
mit anderem kulturellen Hintergrund und Rechtsverständnis
nicht nur im buchstäblichen Sinne zu Verständigungsschwierigkeiten
führen. Im Ergebnis sollte dem Mandanten
näher gebracht werden, dass es trotz des im Einzelfall
hohen Aufwandes (und gegebenenfalls vergleichbarer Kosten)
letztlich – mit den Worten einer amtierenden Verfassungsrichterin
– nur darum gehen kann, das Unwahrscheinliche
etwas wahrscheinlicher zu machen. 13
So kritikwürdig die extensive Auslegung insbesondere
einzelner Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde
durch einige Kammern des BVerfG nach dem
12 Siehe bereits v. Löbbecke, in: Umbach u.a. (Hrsg.), Das
wahre Verfassungsrecht, 1984, S. 395 (S. 396), mag auch in
Teilbereichen der Anteil unzulässiger Verfassungsbeschwerden
in Strafsachen rückläufig sein; so für Verfassungsbeschwerden
aus den Bereichen Strafvollzug und Untersuchungshaft
Lübbe-Wolff/Lindemann, NStZ 2007, 450 (451).
Eingehendere statistische Angaben bei Jahn (Fn. 11), S. 827;
Reichart, Revision und Verfassungsbeschwerde in Strafsachen,
2008, S. 35 ff.
13 So der viel sagende Untertitel eines Aufsatzes zur Verfassungsbeschwerdejudikatur
des Gerichts von Lübbe-Wolff,
AnwBl. 2005, 509.
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ZIS 10/2009

Die Aufgaben des Strafverteidigers im Verfassungsbeschwerdeverfahren
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„Stolpersteinprinzip“ 14 im Einzelfall auch sein mag: Sie
muss, um nicht beim Mandanten unbegründete Hoffnungen
zu wecken, beachtet und befolgt werden, bis das Gericht
seine Rechtsprechung ändert oder – was kaum zu erwarten ist
– der Gesetzgeber klarstellend eingreift. 15 Anstöße hierzu
sollen im Nachfolgenden im jeweiligen Sachzusammenhang
gegeben werden. Fälschlich geweckte Erwartungen beim
Mandanten können sich zudem im Regressprozess Ausdruck
verschaffen, insbesondere dann, wenn dem Beschwerdeführer
eine Missbrauchsgebühr nach § 34 Abs. 2 BVerfGG auferlegt
wurde. 16 Dazu kommt für den Verfahrensbevollmächtigten
die deprimierende Gewissheit, „seine“ Sache nicht auf der
hell erleuchteten Bühne der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat, sondern nur in dem grauen Heer erfolgloser Beschwerdeführer
vertreten zu haben, ganz zu schweigen von
der Aussicht, durch sinnlose Eingaben den guten Ruf und
eine gute Arbeitsbeziehung zu den Fachgerichten – insbesondere
zum BGH – und natürlich auch zu den Richtern im
Karlsruher Schlossbezirk zu verspielen.
und Rechtsprofessoren nicht mehr gewachsen sind“, wie
Richterin Lübbe-Wolff 20 lakonisch anmerkt. Vieles spricht
also dafür, auch noch den – vorbehaltlich besonderer völkerrechtlicher
Rechtsbehelfe – „letzten Schritt“ gemeinsam zu
gehen. Zum einen die Tatsache, dass niemand den Prozessverlauf
so gut kennt wie der ursprüngliche Verteidiger, was
ihn wiederum zur Einhaltung der vom BVerfG an die Begründung
einer Verfassungsbeschwerde aufgestellten Anforderungen
an die Substantiierung wie niemand anderen qualifiziert.
Die einfachrechtliche Problematik muss nicht mehr
gesondert aufbereitet werden, auch die mitteilungsbedürftigen
Dokumente und sonstigen Unterlagen sind vorhanden
oder können mittels (wiederholter) Ausübung des Akteneinsichtsrechts
aus § 147 StPO unschwer beschafft werden 21 . Es
kann zudem einen erheblichen Vorteil bedeuten, wenn zu
einer bestimmten, im Verfassungsbeschwerdeverfahren unter
verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zur Prüfung gestellten
Frage bereits eine Revisionsbegründungsschrift verfasst
wurde, an die nunmehr angeknüpft werden kann.
2. Abgabe der Sache an einen Spezialisten
Es stellt sich so schon im Ausgangspunkt die Frage, ob die
Aufgabe nicht besser einem Spezialisten mit Tätigkeitsschwerpunkt
im Recht der Verfassungsbeschwerde, möglichst
also dem durch einschlägige Erfahrungen und Publikationen
ausgewiesenen Fachanwalt für „Strafprozessverfassungsrecht“
17 , überlassen werden sollte. Dies vermeidet das
Phänomen der Betriebsblindheit, wenn sich der Verteidiger
den Prozess im strafgerichtlichen Instanzenzug zu sehr zu
Eigen gemacht hat. Oft vermag ein Außenstehender mit forensischer
Erfahrung in Karlsruhe und eventuellen Kontakten
in das Gericht auch die Erfolgsaussichten realistischer einzuschätzen.
Unterschiedliche Gründe können aber gegen ein
solches „Outsourcing“ sprechen. Selbst wenn man, was angesichts
der geringen – und vermutlich umstrittenen – Mitgliederzahl
dieses Kreises schon bezweifelt werden dürfte, die
Existenz einer derartigen Quasi-Fachanwaltschaft bejaht,
würde sie doch bald an die Grenzen ihrer Belastbarkeit stoßen.
18 Expertentum kann zudem nicht ohne Verlust gegen das
zwischen Verteidiger und Mandant gewachsene Vertrauensverhältnis
getauscht werden. 19 Zuletzt wird auch die Mandatierung
eines Experten nichts daran ändern, dass bereits den
Karlsruher Zulässigkeitsanforderungen auch „Spitzenanwälte
14 Aufschlussreich wiederum Lübbe-Wolff, EuGZR 2004, 669
(682). In dem von Lübbe-Wolff verfassten abweichenden
Votum zu BVerfGE 112, 1 (45) wird die Zulässigkeitsrechtsprechung
zur Subsidiarität und Substantiierung ausdrücklich
als „diskussionsbedürftig“ bezeichnet.
15 Richtig Zuck (Fn. 10), Rn. 8a.
16 Dazu sogleich unten II. 4.
17 Zum Begriff Jahn, NStZ 2007, 255.
18 Zuck, AnwBl. 2006, 95 (96) spricht von etwa einem Dutzend
„Verfassungsbeschwerdespezialisten“, die freilich nicht
alle das Rüstzeug aus der strafrechtlichen Fachgerichtsbarkeit
mitbringen dürften.
19 Zu seiner zentralen Bedeutung für erfolgreiche Verteidigung
Lüderssen/Jahn (Fn. 5), Vor § 137 Rn. 78.
3. Strategien im Graubereich
Misst der Verteidiger nach eingehender Sachprüfung der
Sache jedoch keine Erfolgsaussichten zu, sollte er seinen
Mandanten darauf auch deutlich hinweisen. Eine für den
Laien nachvollziehbare schriftliche Stellungnahme sollte
nicht unterbleiben. Beharrt der Mandant dennoch auf seiner
Ansicht und besteht weiterhin auf Einlegung der Verfassungsbeschwerde,
ist folgende Vorgehensweise zumindest
theoretisch und grundsätzlich ohne Verstoß gegen Regeln des
Berufsrechts denkbar: Da außerhalb der mündlichen Verhandlung
– welche in der Praxis die absolute Ausnahme darstellt
– im Verfassungsbeschwerdeverfahren kein Anwaltszwang
herrscht, kann sich der Verteidiger gegen ein gesondert
zu vereinbarendes Honorar bereit erklären, einen Schriftsatz
zu entwerfen, welchen der Beschwerdeführer selbst in
eigenem Namen beim Gericht anbringt. Auf einem ganz
anderen Blatt steht freilich, ob sich ein Anwalt für solche
Ghostwriterdienste zur Verfügung stellen sollte. Erscheint
eine solche Strategie im Graubereich nicht angängig, besteht
zuletzt noch die Möglichkeit, zur Wahrung der Rechte des
Beschwerdeführers und zur Vermeidung drohender Verfristung
die Verfassungsbeschwerde mit dem Hinweis einzulegen,
dass dies zunächst nur zur Fristwahrung geschehe und
erst in einem Folgeschriftsatz mitgeteilt werde, ob diese aufrecht
erhalten werde. Der Nachteil: die nachträgliche, d.h.
nach Ablauf der Beschwerdefrist eingehende Ergänzung des
20 EuGRZ 2004, 669 (676). Dass dies hinreichender Anlass
sein sollte, die Rechtsprechung selbstkritisch zu überprüfen,
steht auf einem anderen Blatt, siehe dazu Zuck (Fn. 10),
Rn. 72 sowie – speziell zum Strafverfahrensrecht – Buermeyer,
in: Rensen/Brink (Hrsg.), Linien der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts, 2009, S. 35 (S. 57); Jahn
(Fn. 11), S. 835 ff.
21 Zur zeitlichen Begrenzung des Akteneinsichtsrechts im
Strafverfahren Lüderssen/Jahn (Fn. 5), § 147 Rn. 122.
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Matthias Jahn
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Vorbringens ist nur noch in engen Grenzen möglich. 22 Kommt
der Anwalt nach reiflicher Überlegung oder weiterer Überzeugungsarbeit
am Mandanten zu dem Schluss, die Verfassungsbeschwerde
sei aussichtslos, sollte sie mit Zustimmung
des Mandanten zurückgenommen werden. Eine Gebühr wird
in diesem Fall nicht erhoben; das Verfahren endet sodann
durch Austragung aus dem Register. 23 Im äußersten Fall
bleibt dem Anwalt schließlich noch die Möglichkeit der Aufkündigung
des Mandatsvertrages, im eigenen Interesse unter
gleichzeitiger Anzeige gegenüber dem BVerfG. 24
4. Kosten- und Gebührenaspekte
Das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht enthält in
§§ 34, 34a BVerfGG Regelungen zu Kosten, Gebühren und
Auslagen des Verfassungsbeschwerdeverfahrens.
a) Gerichtskosten im Verfassungsbeschwerdeverfahren
Gemäß § 34 Abs. 1 BVerfGG ist das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht
grundsätzlich kostenfrei. Das Gericht
kann jedoch dem Beschwerdeführer eine Gebühr bis zu €
2.600 – in der Praxis sind es meist € 100 bis € 500 – auferlegen,
wenn die Einlegung der Verfassungsbeschwerde einen
Missbrauch darstellt (§ 34 Abs. 2 BVerfGG). Die Statistik
beweist, dass dies bei verfassungsrechtlichen Eingaben mit
strafrechtlichem Hintergrund deutlich häufiger der Fall ist als
bei Verfassungsbeschwerden aus anderen Rechtsgebieten. 25
Nach ständiger Praxis des BVerfG 26 liegt eine missbräuchliche
Verfassungsbeschwerde unter anderem auch dann vor,
22 Das Nachschieben von Beschwerdegründen nach Ablauf
der Frist ist nur in beschränktem Umfang zulässig (§ 93 Abs.
1 BVerfGG). Das Gericht hat zwar früh entschieden, dass die
Rüge in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ergänzt werden
darf. Die verfassungsrechtliche Argumentation kann daher
auch nach Fristablauf ergänzt werden. Hier ist jedoch Vorsicht
geboten. In neueren Entscheidungen werden Tendenzen
erkennbar, wonach das BVerfG die angegriffenen Entscheidungen
– die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde im
Übrigen vorausgesetzt – nicht mehr unter jedem in Betracht
kommenden Gesichtspunkt auf ihre verfassungsrechtliche
Unbedenklichkeit überprüft, sondern vielmehr jede einzelne
Grundrechtsrüge benannt und begründet haben will. Zum
Ganzen auch BVerfGE 80, 257 (263); BVerfG (2. Kammer
des 1. Senats) NJW 2000, 3413; BVerfG (1. Kammer des 2.
Senats), Beschl. v. 12.6.1995 – 2 BvR 1127/92.
23 Zu – hier nicht einschlägigen – Ausnahmen nach Durchführung
einer mündlichen Verhandlung BVerfGE 98, 218
(242 f.).
24 Zu den Grenzen dieses Rechts (Niederlegung zur Unzeit)
Lüderssen/Jahn (Fn. 5), § 147 Rn. 63 ff.
25 Anzahl der Fälle der Auferlegung einer Missbrauchsgebühr
im 1. und 2. Senat: 1999: 5/61; 2000: 3/28; 2001: 5/16; 2002:
8/18; 2003: 6/10; 2004: 7/10; im Geschäftsjahr 2005 hingegen
7/6; 2006 wieder 8/23; 2007: 2/13;
www.bundesverfassungsgericht.de/organisation.
26 Statt vieler die beiden Beschlüsse der 2. Kammer des 2.
Senats des BVerfG, abgedruckt in NJW 1996, 1273 f.
wenn sie offensichtlich unzulässig ist und ihre Einlegung von
jedem Einsichtigen als völlig aussichtslos angesehen werden
musste. Aufgabe des Gerichts sei es, grundsätzliche Verfassungsfragen
zu entscheiden, die für das Staatsleben, die Allgemeinheit
und insbesondere die Grundrechtsverwirklichung
des Einzelnen von Bedeutung sind, und – wo nötig – die
Grundrechte des Einzelnen durchzusetzen. Das BVerfG will
es nicht hinnehmen, dass es in der Erfüllung dieser Aufgaben
durch substanzlose Verfassungsbeschwerden behindert werde
und dadurch anderen Bürgern nur mit erheblicher Verzögerung
in deren Angelegenheiten Grundrechtsschutz gewähren
könne. Dem Beschwerdeführer wird daher auch in Strafsachen
zugemutet, wenigstens durch seinen Rechtsanwalt vor
Einlegung der Verfassungsbeschwerde die einschlägige Rechtsprechung
zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde
zu ermitteln und die Erfolgsaussichten
seines Rechtsbehelfs zu prüfen. 27 Wann eine Verfassungsbeschwerde
im bezeichneten Sinne allerdings „offensichtlich“
unzulässig ist, lässt sich in Parallele zur Entscheidung der
Revisionsgerichte in Strafsachen nach § 349 Abs. 2 StPO
nicht zielsicher eingrenzen. Das Gericht – insbesondere seine
Kammerrechtsprechung – geht bei der Beurteilung weit über
die Fälle hinaus, welche im Rahmen der Rechtswegerschöpfung
diskutiert werden. 28
Eine Sorgfaltspflichtverletzung seines Verfahrensbevollmächtigten
muss sich der Beschwerdeführer wegen § 93
Abs. 2 S. 6 BVerfGG zurechnen lassen. Sollte die Einlegung
der Verfassungsbeschwerde auf einer unzulänglichen anwaltlichen
Beratung beruhen, bleibt dem Beschwerdeführer die
Geltendmachung eines Regressanspruchs also unbenommen.
Das Gericht weist den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer
nicht selten sogar explizit auf diese Möglichkeit hin. In
jüngeren Entscheidungen 29 hat es die Gebühr auch ausschließlich
dem Bevollmächtigten auferlegt, weil die „Missbräuchlichkeit
vorrangig ihm und nicht der Beschwerdeführerin
zuzurechnen“ war. Nach alledem sollte sich der Verteidiger
im Verfassungsbeschwerdeverfahren auch im eigenen
Interesse gehalten sehen, die Zulässigkeitsvoraussetzungen
27 Vgl. die Beschlüsse der 2. Kammer des 2. Senats des
BVerfG NJW 1996, 2785; NJW 1997, 1433 (1434) und
Beschl. v. 7.1.1999 – 2 BvR 2237/98).
28 Krit. zu der nicht unmittelbar subsumtionsfähigen Formel
auch Zuck, NJW 1986, 2093 (2096); ders. (Fn. 10), Rn. 1219;
Graßhof, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge (Hrsg.)
Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, 29. Lfg.,
Stand: Mai 2009, § 34 Rn. 40 ff.
29 BVerfG (2. Kammer des 2. Senats) NJW-RR 2005, 1721 f.;
BVerfG (3. Kammer des 1. Senats) NJW 2004, 2959 (2960).
Es handelte sich allerdings um Extremfälle. Im letztgenannten
Fall etwa hatte sich der Bevollmächtigte in der von ihm
unterzeichneten Verfassungsbeschwerde weder mit der Begründung
der angegriffenen Entscheidungen noch mit der
einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt; das Vorbringen
„erschöpfte sich in Verbalinjurien über die Instanzgerichte
und die Rechtsprechung des BVerfG.“ Krit. zu dieser –
von Badura/Kranz, ZJS 2009, 382 (387) übersehenen – Praxis
Graßhof (Fn. 28), § 34 Rn. 64; Zuck (Fn. 10), Rn. 1222 ff.
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ZIS 10/2009

Die Aufgaben des Strafverteidigers im Verfassungsbeschwerdeverfahren
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besser einmal zu viel als zu wenig besonders kritisch zu
überprüfen und zu hinterfragen.
b) Rechtsanwaltsvergütung im Verfassungsbeschwerdeverfahren
Aufmerksamkeit verdienen bei den Überlegungen vor Mandatsannahme
auch Vergütungsfragen. Erweist sich eine Verfassungsbeschwerde
als begründet, sind dem Beschwerdeführer
gemäß § 34a Abs. 2 BVerfGG die notwendigen Auslagen
ganz oder teilweise zu erstatten. Auslagen sind die außergerichtlichen
Auslagen des Beschwerdeführers, soweit sie zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor dem BVerfG
notwendig waren. Grundsätzlich und vorbehaltlich der Besonderheiten
des verfassungsgerichtlichen Verfahrens ist
deshalb vom Maßstab des § 91 ZPO auszugehen. Angesichts
der geringen Erfolgsquoten im Verfassungsbeschwerdeverfahren
ist die Praxis der Auslagenerstattung allerdings äußerst
restriktiv. 30 Wegen der seltenen Ausnahme einer mündlichen
Verhandlung fällt in der Regel nur die Verfahrensgebühr an.
Diese beträgt bei einem Mindestgegenstandswert von € 4.000
(§ 37 Abs. 2 S. 2 RVG) € 392, also gerade einmal das Doppelte
der Erstberatungsgebühr (VV 2102). Das ist, wie Zuck 31
zu recht bündig zusammenfasst, „unter Kosten-/Nutzen-
Gesichtspunkten nicht vertretbar“. Der Gegenstandswert ist
unter Berücksichtigung der in § 14 Abs. 1 RVG genannten
Umstände nach billigem Ermessen zu bestimmen. Er richtet
sich vorrangig nach der subjektiven Bedeutung für den Beschwerdeführer.
Diese kann dann besonders hoch sein, wenn
der Schuldspruch einer strafrechtlichen Verurteilung angegriffen
wird, aber auch dann, wenn es um die Verletzung
besonders wichtiger Grundrechte (z.B. aus Artt. 1, 5 oder 13
GG) in einem Strafverfahren geht. Aber auch der objektiven
Bedeutung einer Verfassungsbeschwerde ist (vgl. § 93a
Abs. 2 lit. a BVerfGG) Rechnung zu tragen. 32 Hat die objektive
Seite daher eigenständige Bedeutung, führt dies regelmäßig
zu einer Erhöhung des Gegenstandswertes. Eine wichtige
Rolle spielen auch die Erfolgsaussichten der Verfassungsbeschwerde.
Hat die Verfassungsbeschwerde Erfolg
gehabt, ist der Gegenstandswert angemessen zu erhöhen. 33
Heute wird üblicherweise ein Mindestwert von € 8.000 veranschlagt.
34
In außergewöhnlich bedeutsamen Verfahren finden sich
aber auch außerordentlich großzügige Gegenstandswertfestsetzungen.
In dem Verfahren BVerfGE 103, 142, in dem es
um die Durchsuchung der Wohnung eines Polizeibeamten
ging, wurde der Gegenstandwert auf (damals) DM 150.000
festgesetzt. 35 Schon aufgrund seiner beruflichen Stellung war
30 Siehe im Einzelnen Zuck (Fn. 10), Rn. 1229, 1243 ff.
31 Zuck (Fn. 10), Rn. 1254.
32 Grdlg. BVerfGE 79, 365 (366 f.) = NJW 1989, 2047;
BVerfG (1. Senat) NJW 1989, 2048 (2049).
33 BVerfGE 79, 365 (369) = NJW 1989, 2047 (2048);
BVerfG NJW 2000, 1399.
34 Vgl. z.B. BVerfG (3. Kammer des 2. Senats), Beschl. v.
30.4.2009 – 2 BvR 2009/08, Tz. 63 (in: NJW 2009, 1941
nicht abgedr.); BVerfG (3. Kammer des 2. Senats) NJW
1995, 1737 (DM 15.000).
35 BVerfG (2. Senat), Beschl. v. 26.6.2001 – 2 BvR 1444/00.
die Entscheidung für den Beschwerdeführer von großem
subjektivem Gewicht, objektiv ging es um die Fortschreibung
der Bedeutung des Art. 13 Abs. 1 GG und des unbestimmten
strafprozessualen Grundbegriffs „Gefahr im Verzug“. In der
Sache BVerfGE 110, 226 zur Geldwäsche durch Strafverteidiger
wurde der Gegenstandswert mit ähnlichen inhaltlichen
Erwägungen sogar auf € 100.000 festgesetzt. 36 In einem weiteren
Verfahren, welches die Verurteilung wegen geheimdienstlicher
Agententätigkeit zu Gunsten der ehemaligen
DDR gemäß § 99 StGB zum Gegenstand hatte, wurde der
Gegenstandswert auf € 50.000 € festgesetzt. 37
Erledigt sich die Verfassungsbeschwerde (z.B. wegen
Rückgabe einer vorläufig entzogenen Fahrerlaubnis 38 oder
bei Absehen von der Vollstreckung eines Beschlusses 39 ), so
sind dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen gemäß
§ 34 Abs. 3 BVerfGG nach Billigkeitsgesichtspunkten
zu erstatten. Dabei findet im Verfassungsbeschwerde-
Verfahren eine überschlägige Beurteilung der Sach- und
Rechtslage regelmäßig nicht statt. 40 Wesentliche Bedeutung
kann aber insbesondere dem Grund, der zur Erledigung geführt
hat, zukommen. Beseitigt die öffentliche Gewalt von
sich aus den mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen
Akt oder hilft sie der Beschwer auf andere Weise ab, ohne
dass dies auf einer Veränderung der Sach- und Rechtslage
beruht, ist es billig, die öffentliche Hand ohne weitere Prüfung
an ihrer Auffassung festzuhalten und dem Beschwerdeführer
die Erstattung seiner Auslagen zuzubilligen. 41 Von der
in § 34 Abs. 3 BVerfGG gewährten Befugnis macht das Gericht
allerdings nur äußerst restriktiv Gebrauch. 42 In aller
Regel wird es letztlich bei einer Festsetzung auf den Mindestwert
oder einer nur geringfügigen Erhöhung bleiben.
Gemäß § 3 Abs. 3 lit. a ARB sind Verfahren vor dem BVerfG
im Übrigen grundsätzlich nicht rechtsschutzversicherbar.
c) Prozesskostenhilfe
Häufig wird beim BVerfG Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe
(PKH) gestellt. Das betrifft angesichts der
nicht selten mittellosen inhaftierten Beschwerdeführer insbesondere
strafrechtliche Verfahrensgegenstände. Auch über
diese Fragen sollte sich der Rechtsanwalt also kurz orientieren.
Nach der ständigen Praxis des Gerichts 43 ist im Verfah-
36 BVerfG (2. Senat), Beschl. v. 2.6.2005 – 2 BvR 1520/01
u.a.
37 BVerfG (3. Kammer des 2. Senats), Beschl. v. 16.6.1995 –
2 BvR 1839/94.
38 BVerfG (2. Kammer des 2. Senats) VRS 90 (1996), 1.
39 BVerfG (3. Kammer des 2. Senats), Beschl. v. 26.1.2005 –
2 BvR 2028/03.
40 BVerfGE 33, 247 (264 f.) = NJW 1972, 1747 (1750).
41 BVerfGE 85, 109 (114) = NJW 1992, 818 (819); BVerfG
(2. Kammer des 2. Senats) NStZ-RR 1996, 191 f.
42 Vgl. Madert, in: Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-
Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, Kommentar, 17. Aufl.
2006, § 37 Rn. 22 m.w.N.
43 BVerfGE 1, 109 (110 ff.); 1, 415 (416); 27, 57; 78, 7 (19) =
DVBl. 1988, 629; 79, 252 (253) = NJW 1989, 1723; 92, 122
(123) = NJW 1995, 1415. Das Gericht betont allerdings stets,
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515

Matthias Jahn
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ren über eine Verfassungsbeschwerde die Bewilligung von
PKH an den Beschwerdeführer grundsätzlich gemäß §§ 114
ff. ZPO zulässig, allerdings nur dann, wenn dies unbedingt
erforderlich erscheint. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung
muss hinreichende Aussicht auf Erfolg bieten und darf nicht
mutwillig erscheinen. Der Beschwerdeführer darf ersichtlich
nicht selbst in der Lage sein, seine Rechte angemessen wahrzunehmen.
Besonders streng werden die Voraussetzungen
gehandhabt, wenn der Beschwerdeführer die Beiordnung
eines Rechtsanwalts (vgl. § 121 ZPO, §§ 45 ff. RVG) für das
gesamte Verfahren begehrt, da eine anwaltliche Vertretung
im Verfassungsbeschwerdeverfahren gemäß § 22 Abs. 1 S. 1
BVerfGG nur in der mündlichen Hauptverhandlung zwingend
vorgeschrieben ist. Nur in absoluten Ausnahmefällen
wird PKH tatsächlich gewährt. 44 Dies ist im Sinne einer
„selbsterfüllenden Prophezeiung“ auch insofern bedenklich,
als es dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer
umso schwerer fallen wird, auch nur die Zulässigkeitsvoraussetzungen
der Verfassungsbeschwerde zu erfüllen 45 – womit
gleichzeitig die Erfolgsaussichten im Ganzen regelmäßig
verneint werden müssen. Das Gericht verfehlt hier unter
offensichtlich fiskalischen Vorzeichen teilweise die von ihm
selbst bei den Fachgerichten angemahnte Rechtsprechung, 46
wonach an die Antragstellung einer unbemittelten Partei im
Prozesskostenhilfeverfahren und an die Verfassungsbeschwerde
eines nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers
keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden
dürften.
Wird dem PKH-Gesuch und dem Beiordnungsantrag ausnahmsweise
(im Beschlusswege) doch einmal stattgegeben,
werden von der Erstattung in der Regel die Kosten für ein
verfassungsrechtliches Gutachten eines früheren Bundesverfassungsrichters
oder Universitätsprofessors nicht umfasst, es
sei denn, die Beschwerde betrifft die Klärung einer außergewöhnlich
schwierigen Frage. 47 Das Gericht erwartet von dem
Rechtsanwalt, der das Mandat annimmt, dass er sich mit der
verfassungsrechtlichen Materie selbst ausreichend vertraut
macht und auseinandersetzt, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
zu den aufgeworfenen Fragen prüft, die
dass damit noch keine Entscheidung über die Annahme der
Verfassungsbeschwerde gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG und
die Frage der Senatszuständigkeit getroffen sei.
44 Die praktische Relevanz tendiert daher gegen Null: Zuck,
AnwBl. 2006, 95 (96). In dem in BVerfG (2. Senat) StV
2003, 686, nachgewiesenen Beschluss hatte etwa ein Beschwerdeführer
mit seinem PKH-Gesuch Erfolg, der nach 32
Jahren Haft offenkundig nicht zur Aufbringung der Kosten
der Prozessführung durch Beauftragung eines Rechtsanwalts
in der Lage war, bereits im Strafverfahren vor mehr als drei
Jahrzehnten als schuldunfähig angesehen wurde und durch
jahrzehntelange Haft wahrscheinlich weitere körperliche und
psychische Beeinträchtigungen erlitten hatte.
45 Zur Erfolgsquote nicht anwaltlich vertretener Beschwerdeführer
im Verfassungsbeschwerdeverfahren bereits oben I.
46 BVerfG (2. Senat) StV 1996, 445 f.; BVerfG (4. Kammer
des 2. Senats), Beschl. v. 6.7.2001 – 2 BvR 881/01).
47 BVerfGE 88, 382 (384) = NJW 1993, 2793.
Erfolgsaussichten einer beabsichtigten Verfassungsbeschwerde
eingehend abwägt und sich entsprechend den Ergebnissen
seiner Prüfung verhält. 48 Dieser Auffassung der Karlsruher
Judikatur lässt sich aus praktischer Sicht entgegenhalten, dass
es dem Anwalt innerhalb der vorgegebenen Zeit von einem
Monat kaum einmal möglich sein wird, sich ein wirklich
umfassendes Bild der verfassungsrechtlichen Lage zu machen.
Im Gegensatz zu den sachkundigen staatlichen Äußerungsberechtigten
wird den im materiellen Verfassungsrecht
regelmäßig unerfahrenen Rechtsanwalt auch die intensive
Lektüre der einschlägigen Kommentare, Aufsätze und Entscheidungen
nur schwerlich in die Lage versetzen, ein ähnlich
fundiertes Vorbringen formulieren zu können. 49 Der
Antrag auf Prozesskostenhilfe erledigt sich im Übrigen denknotwendig
mit der bei erfolgreicher Verfassungsbeschwerde
ergehenden Anordnung der Kostenerstattung nach § 34a
Abs. 2 und 3 BVerfGG. 50
Es ergibt sich aus alledem, dass ein Verfassungsbeschwerdeverfahren
jedenfalls vom wirtschaftlichen Standpunkt
aus keine lohnende Investition für den Rechtsanwalt
und Strafverteidiger ist. Ob sein Einsatz durch die ungewisse
Aussicht auf eine gewonnene Beschwerde – mit Nennung der
Kanzlei in der amtlichen Sammlung oder als Einsender in
einer der strafrechtlichen Fachzeitschriften – zumindest immateriell
ausreichend entlohnt wird, muss jeder Berufsträger
für sich entscheiden. Es wird deshalb in der Regel zur Gebührenvereinbarung
zu raten sein. 51 Es empfiehlt sich grundsätzlich
die Vereinbarung einer Pauschalvergütung. Bereits vor
der abschließenden Entscheidung, ob Verfassungsbeschwerde
erhoben werden soll, kann zudem eine gesonderte Honorarvereinbarung
allein hinsichtlich der vorläufigen Prüfung der
Erfolgsaussichten getroffen werden. Die endgültige Entscheidung
zur Übernahme des Verfassungsbeschwerdemandats
kann dabei ausdrücklich unter den Vorbehalt eines positiven
Ergebnisses dieser Prüfung gestellt werden.
5. Zeitfaktor
Insbesondere dann, wenn der nunmehr mit der (Prüfung der
Erfolgsaussichten der) Verfassungsbeschwerde beauftragte
Anwalt im fachgerichtlichen Verfahren noch nicht mandatiert
war, ist ein Monat eine bedrückend knappe Frist. Dem Zeitfaktor
muss daher schon im Vorfeld besondere Aufmerksamkeit
gewidmet werden.
a) Begründung innerhalb der Frist des § 93 BVerfGG
Gemäß § 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG ist die Verfassungsbeschwerde
gegen Gerichtsentscheidungen innerhalb eines
Monats zu begründen. Diese Frist wurde trotz erheblich gestiegener
Anforderungen an die Begründung der Verfassungsbeschwerde
seit ihrer Einführung im Jahre 1951 nicht
48 Vgl. bereits oben II. 4. zur Missbrauchsgebührenjudikatur.
49 Unter dem Aspekt der Waffengleichheit ebenso Zuck,
AnwBl. 2006, 95 (96 f.).
50 BVerfGE 62, 392 (397); 71, 122 (136 f.).
51 Dazu im Einzelnen Zuck (Fn. 10), Rn. 1300 ff.; ders.,
AnwBl. 2006, 95 (96).
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ZIS 10/2009

Die Aufgaben des Strafverteidigers im Verfassungsbeschwerdeverfahren
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verändert. Sie ist nicht verlängerbar. Vor der endgültigen
Übernahme des Verfassungsbeschwerdemandats empfiehlt es
sich daher, die Fristenproblematik zu klären. Regelmäßig
wird dem Anwalt das Mandat gegen eine gerichtliche Entscheidung
erst kurz vor Ablauf der Verfassungsbeschwerdefrist
angetragen. 52 Handelt es sich dabei nicht um den
Rechtsbeistand des (gesamten) Ausgangsverfahrens, steht der
Anwalt bereits im Hinblick auf die Begründung der Verfassungsbeschwerde
unter Beifügung sämtlicher relevanter
Unterlagen aus dem fachgerichtlichen Verfahren unter erheblichem
Zeitdruck. Er steht vor der mühevollen Aufgabe, die
entscheidungserheblichen Unterlagen zusammenzutragen und
innerhalb der Frist sämtlich und vollständig an das Gericht zu
übermitteln. Dies kann vor allem dann längere Zeit in Anspruch
nehmen, wenn die Unterlagen vom dem oder den
Vorgängern nicht zügig weitergeleitet werden. 53
b) Grundsatz der Subsidiarität
Das Augenmerk des Verteidigers sollte sodann insbesondere
auf der Erfüllung der Anforderungen liegen, welche das
BVerfG unter Berufung auf den Grundsatz der Subsidiarität
der Verfassungsbeschwerde stellt. Denn tatsächlich beginnt
die Verfassungsbeschwerde natürlich auch in Strafsachen
schon im Ausgangsverfahren. Ein wesentlicher Teil der Arbeit
muss hier erledigt worden sein, soll die Beschwerde
nicht bereits als unzulässig zurückgewiesen werden. 54 Ein
nicht unerheblicher Anteil der zu ergreifenden prozessualen
Behelfe ist zudem im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen
und wird dem Beschwerdeführer bzw. seinem Anwalt erst
recht nicht mittels Rechtsbehelfsbelehrung bekannt gemacht.
55 Nimmt der – erstmalig mit dem Verfassungsbeschwerdeverfahren
betraute – Rechtsanwalt diesen Text erst
am Ende des fachgerichtlichen Ausgangsverfahrens zur
Hand, sind daher nicht selten sämtliche Chancen für die Erhebung
einer zulässigen Verfassungsbeschwerde längst dahin.
Er muss also in seinem eigenen Interesse entsprechende
Nachforschungen über das Prozessverhalten im fachgerichtlichen
Ausgangsverfahren anstellen, will er nicht für dessen
Fehler büßen (§ 34 Abs. 2 BVerfGG). Er hat daher festzustellen,
ob bereits sämtliche Rechtsbehelfe – auch solche, deren
Statthaftigkeit gegebenenfalls zweifelhaft ist – ergriffen wurden
oder zumindest noch ergriffen werden können: u.U. kann
es geboten sein, diese Rechtsbehelfe neben der Verfassungs-
52 Kirchberg, JA 2007, 753 spricht – aus eigener Erfahrung –
vom „Last-Minute-Anwalt“.
53 Zuck, AnwBl. 2006, 95 (97), gibt als Erfahrungswert einen
Zeitraum von einer Woche für die Prüfung der Erfolgsaussichten
an. Das erscheint realistisch.
54 Man mag, in Anlehnung an Eschelbach (Fn. 4), § 28 Rn. 5,
von „Vorneverteidigung“ sprechen.
55
Gerade deshalb ist das richterrechtlich entwickelte,
„schwer handhabbare“ Instrumentarium des Subsidiaritätsgrundsatzes
immer wieder scharf kritisiert worden – bis hin
zum Vorwurf der Verfassungswidrigkeit. Dazu knapp Zuck
(Fn. 10), Rn. 68, 71 sowie – speziell zum Strafverfahrensrecht
– eingehend und zutreffend Buermeyer (Fn. 20), S. 50
ff.
beschwerde zu aktivieren, um sowohl das Risiko einer Zurückweisung
wegen Verfristung als auch wegen Nichterfüllung
der Anforderungen an die Subsidiarität zu minimieren.
Sollte die Rechtsbehelfsfrist für den – wenn auch zweifelhaften
– Rechtsbehelf noch nicht abgelaufen sein, empfiehlt
es sich also, ihn und die Verfassungsbeschwerde parallel
zu erheben. Dabei wird die Einlegung der Verfassungsbeschwerde
mit der Bitte an den Präsidialrat bzw. die Präsidialrätin
des zuständigen Senats verbunden, den Übertrag der
Verfassungsbeschwerde vom Allgemeinen („AR“) in das
Verfahrensregister erst mit der abschließenden Entscheidung
des Gerichts oder der sonst zur Entscheidung berufenen Stelle
über den (zweifelhaften) Rechtsbehelf durchzuführen.
c) Mandatsaufwand
Ist die Entscheidung schließlich zugunsten einer Mandatsübernahme/-Fortführung
gefallen, gilt es zuletzt, sich einige –
dogmatische wie tatsächliche und prozessuale – Besonderheiten
des Verfahrens vor Augen zu führen.
Die Verfassungsbeschwerde ist ein außerordentlicher und
zugleich subsidiärer Rechtsbehelf zum Schutz und zur
Durchsetzung der Grundrechte. Ihr ist nicht bestimmt, wahlweise
neben andere Rechtsmittel zu treten oder diese zu ersetzen.
Die Verfassungsbeschwerde stellt deshalb insbesondere
keine Fortsetzung des Vorbringens im fachgerichtlichen
Rechtszug dar, nunmehr „garniert“ mit der Erwähnung einiger
Grundgesetzartikel und BVerfGE-Fundstellen. Sie ist
daher erst dann zulässig, wenn der Rechtsweg zu den Fachgerichten
erschöpft ist und die Grundrechtsverletzung auch auf
andere zumutbare Weise nicht hätte beseitigt werden können.
Die Verfassungsbeschwerde ist weiter nur dann statthaft,
wenn die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts – mithin
eine grundsätzlich unrichtige Anschauung der Fachgerichte
über Bedeutung und Tragweite von Grundrechten oder willkürliches
Entscheiden 56 – geltend gemacht wird. Zwar besteht
der Hauptaufwand daher im Verfassen der Beschwerdeschrift,
die den Besonderheiten des Verfahrens Rechnung
trägt: die Nichtsuperrevisionsinstanzbeschwerdeschrift. Damit
ist es jedoch noch nicht getan. Zunächst einmal hat der
Anwalt neben dieser ohnehin zeitraubenden Aufgabe den
normalen Mandatsaufwand zu bewältigen. Des Weiteren
muss er sich mit dem Gedanken vertraut machen, unter Umständen
mehrere Jahre auf eine abschließende Entscheidung
des Gerichts zu warten. Neben den ohnehin geringen Erfolgsaussichten
müssen sich Anwalt und Beschwerdeführer
hier auf zunehmende Verfahrensdauer einstellen, welche
56 Zur Anwendung der Heck’schen Formel im Strafverfahrensrecht
Eschelbach (Fn. 4), § 28 Rn. 2; Niemöller, in: Umbach/Clemens/Dollinger
(Hrsg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz,
Kommentar, 2. Aufl. 2005, Einl. VI, Rn. 40 ff.;
Eschelbach/Gieg/Schulz, NStZ 2000, 565 (572 f.); Kuckein,
NStZ 2005, 697 (698); Jahn, NStZ 2005, 255 (257 m.w.N.).
Heute pflegt das Gericht mit der nach dem Berichterstatter im
Verfahren BVerfGE 18, 85 benannten Formel im Ganzen
einen pragmatischen Umgang, vgl. Kenntner, DÖV 2005,
269 (278 f.); Alleweldt, Bundesverfassungsgericht und Fachgerichtsbarkeit,
2006, S. 92 ff.
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Matthias Jahn
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maßgeblich auf den erheblichen Arbeitsanfall des Gerichts
zurückzuführen ist. In der Zwischenzeit will der Mandant
dennoch regelmäßig über den Stand des Verfahrens informiert
werden.
Beschleunigungsgrundsatz und Konzentrationsmaxime
sind wesentliche Bestandteile jedes rechtsstaatlich geordneten
Verfahrens. Gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK hat der Beschuldigte
ein Recht darauf, dass die gegen ihn erhobene strafrechtliche
Anklage innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.
Tatsächlich sind Verfahrensverzögerungen – auch vor dem
BVerfG selbst – heute Gegenstand kritischer Auseinandersetzung
57 . Zuletzt wurde die Bundesrepublik Deutschland auch
vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte deshalb
mehrfach formell gerügt 58 . Gerade bei Beschwerden mit
strafrechtlichem Hintergrund kann die verzögerliche Verfahrensbehandlung
in Karlsruhe für den Beschwerdeführer gravierende
Folgen haben. Die physischen und psychischen
Belastungen des Strafverfahrens verlängern sich dadurch
noch. Hat der Beschwerdeführer keinen (erfolgreichen) Eilantrag
gegen die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe gestellt,
muss er in Strafhaft oder Unterbringung auf die Entscheidung
warten. Rein faktisch kann die Entscheidung bei zwischenzeitlicher
Entlassung zu spät kommen. Mit zunehmender
Verfahrensdauer wird überdies die Wahrheitsfindung im
Ausgangsverfahren erschwert und die Gefahr von Beweisverlusten
wächst. Der Richter wird bei Zurückverweisung der
Sache unter Umständen nicht mehr in der Lage sein, seine
Überzeugung noch aus dem Inbegriff der Verhandlung zu
schöpfen. Freilich wird sich die konkrete Verfahrensdauer
deshalb auch nach Bedeutung und Dringlichkeit der Sache,
insbesondere nach den Erfolgsaussichten richten.
Die Gründe für die zuweilen erstaunliche lange Verfahrensdauer
sind – anders als in der fachöffentlichen Wahrnehmung
– nicht immer nur in der besonderen Komplexität
der Materie oder individuellen Belastbarkeit des Senats, des
Berichterstatters oder seiner (z. Zt. regelmäßig) vier wissenschaftlichen
Mitarbeiter vom „Dritten Senat“ 59 zu suchen. Sie
können durchaus auch strategisch-taktischer Natur sein. Doch
davon mag an anderer Stelle die Rede sein.
57 Die durchschnittliche Verfahrensdauer von Verfassungsbeschwerden
in den Eingangsjahren 1995 bis 2007 betrug in
68,9% der Fälle 1 Jahr, in 19,6 % der Fälle 2 Jahre, in 4,4 %
der Fälle 3 Jahre und in 6,9 % der Fälle 4 Jahre und mehr,
teilweise auch erheblich länger, vgl. Jahn (Fn. 11), S. 824 f.
58 EGMR StV 2009, 561 m. Anm. Krehl – K. u.a.; EuGRZ
2003, 228 (231).
59 Gerade für das Recht der Verfassungsbeschwerde gilt fast
ohne Ausnahme der über § 13 Abs. 1 GOBVerfG („Die wissenschaftlichen
Mitarbeiter unterstützen die Richter, denen
sie zugewiesen sind, bei deren dienstlicher Tätigkeit. Sie sind
dabei an die Weisungen des Richters gebunden“) deutlich
hinausgehende Grundsatz: „Ohne den Dritten Senat läuft
nichts“ (Klein, in: Umbach u.a. [Fn. 12], S. 377 [S. 381]).
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ZIS 10/2009

Der „falsche“ Angeklagte
Von Vors. Richter am BGH a.D. Prof. Dr. Lutz Meyer-Goßner, Landau (Pfalz)
I. Die Ausgangsfrage
Seit jeher stellen sich für einen Richter, bei dem eine Anklage
erhoben worden ist, zwei Fragen:
1. Hat der Angeklagte die Tat begangen, nämlich dieser
Mensch, der in der Anklageschrift als Täter oder Teilnehmer
bezeichnet wird
2. Hat dieser Angeklagte die Tat begangen, nämlich das
strafbare Geschehen, das ihm in der Anklageschrift vorgeworfen
wird.
Hier soll es um die erste Frage gehen, wobei sich wiederum
zwei Unterfragen stellen:
1. Wurde die richtige Person angeklagt oder war eine andere
Person der Täter (bzw. Teilnehmer) der Straftat
2. Ist die richtige – d.h. die angeklagte – Person zur
Hauptverhandlung erschienen Und hierzu: Was ist die Folge,
wenn eine andere als die angeklagte Person verurteilt
wurde
Die StPO regelt – verständlicherweise – grundsätzlich nur
das, was sein soll. Sie kann unmöglich auch Vorschriften
darüber enthalten, was die Folgen sein sollen, wenn sich das
Gericht oder die Verfahrensbeteiligten nicht an die Regelungen
der Verfahrensordnung gehalten haben; eine Ausnahme
stellt insofern der – erst als Reaktion auf die Rechtsverstöße
in der Zeit des Nationalsozialismus – durch Art. 3 Nr. 51
VereinhG 1950 eingefügte § 136a StPO dar, der die Folgen
verbotener Vernehmungsmethoden bestimmt. Im Übrigen
würde es aber zum einen den Rahmen eines Gesetzes sprengen,
wegen der unendlich großen Zahl denkmöglicher Fehler
alle Fehlerfolgerungen zu regeln, zum anderen kann die
Phantasie eines Gesetzgebers auch gar nicht ausreichen, um
sich alle möglichen praktisch vorkommenden Verstöße gegen
die StPO auszudenken und ihre Folgen zu behandeln. Über
einige solche – in der StPO nicht behandelten – Verstöße soll
es hier gehen.
II. Freispruch auf Grund einer Täuschung
Die strafprozessuale Grundfrage, ob die richtige Person angeklagt
wurde, also der Angeklagte wirklich der Täter war –
wenn denn das Vorliegen einer Straftat „unstreitig“ ist –,
beschäftigt den Richter von Anfang an, d.h. sobald die Anklage
bei ihm eingegangen ist. Wenn es fraglich erscheint, ob
es tatsächlich der Angeklagte war, der die Tat begangen hat,
kann ein Richter, um die Wahrheit herauszubringen, auf
eigenartige Gedanken kommen:
Die Süddeutsche Zeitung vom 7.8.2008 brachte zu einem
solchen Fall folgenden kurzen Bericht:
„Ein Richter des Münchner Amtsgerichts hat zugelassen,
dass im Prozess gegen einen Drängler ein Doppelgänger auf
der Anklagebank Platz genommen hat. Bei der Verhandlung
erschien nicht der Angeklagte, sondern ein Bekannter, der
ihm ähnlich sah. Der Richter hatte dem Double zugestimmt,
nachdem der Beschuldigte vorgegeben hatte, damit die
Glaubwürdigkeit des Zeugen prüfen zu wollen. Ein Jahr nach
dem Vorfall auf der Autobahn ließ sich der Zeuge, ein
Münchner Rechtsanwalt, von dem Doppelgänger täuschen
und erkannte in ihm den Drängler. Daraufhin wurde der
Sportwagenfahrer freigesprochen.
Der Richter bestätigte dem Bayerischen Rundfunk den
Fall, wollte sich dazu jedoch nicht näher äußern. Gleichwohl
sieht er sich im Recht: Er habe den Zeugen zweimal gefragt,
ob er den Drängler wiedererkenne. Zudem sei dadurch der
Prozess abgekürzt worden, sagte er, denn der Angeklagte
hätte nach einer Verurteilung sicher Revision eingelegt. Nach
Meinung des Staatsanwalts hat der Kläger mit dem Prozess
immerhin etwas erreicht: Er habe dem Angeklagten ,einige
Scherereien’ bereitet. Als ,ungewöhnlich’ bezeichnete die
Sprecherin des Münchner Amtsgerichts den Fall. Der Rollentausch
sei vor Gericht keine gängige Praxis.
Zu der Verhandlung war es gekommen, weil ein Münchner
Rechtsanwalt dem Sportwagenfahrer vorgeworfen hatte,
ihn 2007 auf der Autobahn zwischen Garmisch und München
von der Fahrbahn gedrängt zu haben. Er sei beinahe mit der
Leitplanke kollidiert, gab er als Zeuge an. Kurz darauf begegneten
sich die Autofahrer in einem Stau wieder, dabei
zeigte der Drängler angeblich noch den Mittelfinger. Der
Rechtsanwalt erstattete Anzeige. Fünf Monate nach dem
Vorfall identifizierte er den Sportwagenfahrer unter acht
vorgelegten Fotografien mit ähnlich aussehenden Männern.
Die Voraussetzung für einen Prozess war somit erfüllt.“
Diese Vorgehensweise des Gerichts wirft eine Reihe von
Fragen auf. Aber zunächst einmal: Man darf – wie sich zeigen
wird – froh sein, dass eine solche Vorgehensweise des
Gerichts „keine gängige Praxis“ beim Amtsgericht München,
sondern „ungewöhnlich“ war, wie die Sprecherin des Gerichts
erklärt hat 1 . Merkwürdig ist auch die Stellungnahme
des Staatsanwalts, der offenbar von einem zu Unrecht ergangenen
Freispruch ausgeht, indem er es begrüßt, dass der Angeklagte
„einige Scherereien“ hatte; einem Unschuldigen
dürften aber doch keine „Scherereien“ gemacht werden. Warum
hat der Staatsanwalt gegen das Urteil kein Rechtsmittel
eingelegt Wieso sollte dies aussichtslos sein, nur weil der
Anzeigeerstatter als Zeuge vor Gericht auf einen „Trick“
hereingefallen war
Die Frage ist also, ob ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil
Erfolg versprochen hätte. Dem sei hier nachgegangen:
1. Nach der Schilderung der Süddeutschen Zeitung hatte
nicht der Angeklagte, sondern sein „Doppelgänger“ auf der
Anklagebank Platz genommen. Der Angeklagte war anscheinend
überhaupt nicht im Sitzungssaal anwesend. Damit konnte
gegen ihn auch nicht verhandelt werden; denn gemäß
§ 230 Abs. 1 StPO findet gegen einen ausgebliebenen Angeklagten
keine Hauptverhandlung statt. Das gilt unabhängig
davon, ob der Richter mit der Abwesenheit des Angeklagten
einverstanden ist oder nicht; denn § 230 Abs. 1 StPO ist eine
1 Heribert Prantl bezeichnete in einem in derselben Ausgabe
der Süddeutschen Zeitung (S. 4) abgedruckten Kommentar
„Vorladung genügt“ dies als eine „seltsame Zeugeneinvernahme“
und mutmaßte, der Richter hätte wohl „zu viel ins
Nachmittags-TV, aber zu wenig in die Strafprozessordnung
geschaut“.
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Lutz Meyer-Goßner
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zwingende Vorschrift (sofern das Gesetz nicht Ausnahmen,
wie z.B. nach §§ 231 Abs. 2, 232, 233, 411 Abs. 2 S. 1 StPO,
die hier nicht vorliegen, zulässt) 2 . Damit durfte gegen den
„Doppelgänger“ als vermeintlichen Angeklagten nicht verhandelt
werden. Der Teil der Verhandlung bis zu dem Zeitpunkt,
als der Angeklagte im Sitzungssaal erschien und das
Verfahren gegen ihn mit einem offenbar rasch nach einem –
auf allseitigen Antrag – ergangenen Freispruch beendet
wurde, war also unzulässig. Das bedeutet, dass schon aus
diesem Grund das in Abwesenheit des „wahren“ Angeklagten
erzielte Verhandlungsergebnis nicht verwertet werden durfte.
Der Freispruch, der ersichtlich nur auf der als unzureichend
erachteten, den Angeklagten als hinreichend entlastend gewerteten
Zeugenaussage beruhte, hatte damit keine prozessual
verwertbare Grundlage. Aber noch ein weiterer Gesichtspunkt
stand der Verwertung der Aussage dieses Zeugen für
das Urteil entgegen:
Der Zeuge wurde bei seiner Vernehmung getäuscht, indem
ihm vorgespiegelt wurde, der auf der Anklagebank sitzende
„Doppelgänger“ sei der wahre Angeklagte. Der Zeuge
ist auf diese Täuschung hereingefallen. Seine den Angeklagten
im Ergebnis entlastende Aussage wurde somit durch eine
Täuschung herbeigeführt. Solche durch eine Täuschung herbeigeführten
Zeugenaussagen sind jedoch unverwertbar:
Gemäß § 69 Abs. 3 StPO gilt die Vorschrift des § 136a
StPO für die Vernehmung des Zeugen entsprechend. Nach
§ 136a Abs. 1 S. 1 StPO darf die Freiheit der Willensentschließung
und Willensbetätigung der vernommenen Person
nicht durch Täuschung beeinträchtigt werden. Wird sie das,
so ist die durch Täuschung erlangte Aussage nicht verwertbar,
nach § 136a Abs. 3 S. 2 StPO auch dann nicht, wenn der
Vernommene der Verwertung zustimmt (wobei anzunehmen
ist, dass der Zeuge, wenn er dazu befragt worden wäre, der
Verwertung nicht zugestimmt hätte).
Da die Aussage des Zeugen somit sowohl wegen Verstoßes
gegen § 230 Abs. 1 StPO als auch wegen Verletzung der
§§ 69 Abs. 3, 136a Abs. 1 StPO unverwertbar war, hätte eine
vom Staatsanwalt eingelegte (Sprung-)Revision (§§ 333, 335
Abs. 1 StPO) mit zwei entsprechenden Verfahrensrügen
Erfolg gehabt und zur Aufhebung des freisprechenden Urteils
geführt.
2. War aber die Idee des Amtsrichters, den „Doppelgänger“
auftreten zu lassen, so schlecht Hätte auch eine prozessual
einwandfreie Methode bestanden, den Zeugen die Frage
beantworten zu lassen, ob der Angeklagte wirklich der Täter
der verkehrswidrigen Taten – entweder einer Ordnungswidrigkeit
nach der StVO oder sogar einer vorsätzlichen oder
fahrlässigen Straftat nach § 315c Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 3 Nr. 1
oder Nr. 2 StGB – sowie einer Beleidigung nach § 185 StGB
war Nun, die StPO sieht in § 58 Abs. 2 durchaus eine Gegenüberstellung
von Zeugen mit dem Beschuldigten vor,
allerdings nur im Vorverfahren (Ermittlungsverfahren), nicht
hingegen in der Hauptverhandlung. In der Hauptverhandlung
wird der Zeuge bei seiner Vernehmung ohnehin dem Angeklagten
„gegenübergestellt“. Auch in der Hauptverhandlung
2 Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, Kommentar, 52. Aufl.
2009, § 230 Rn. 1.
lässt sich aber die Angeklagtenrolle gegenüber einem Zeugen
zunächst verbergen, indem eine Gegenüberstellung in der Art
durchgeführt wird, dass entweder der Angeklagte im Zuhörerraum
zwischen anderen herbeigeholten, ihm – wenigstens etwas
– ähnlich sehenden Personen (z.B. alles Brillen- und/oder Bartträger
etwa gleichen Alters) Platz nimmt oder eine Reihe von
Personen neben ihn auf die Anklagebank gesetzt wird und der
Zeuge dann gebeten wird, den Täter unter diesen Personen zu
identifizieren.
Ob diese „Identifizierungsgegenüberstellung“ auf § 58
Abs. 2 StPO zu stützen ist, ist allerdings umstritten. Der BGH
hat dies bejaht. 3 Andere wollen die Rechtspflicht für den
Zeugen, bei einer solchen Gegenüberstellung mitzuwirken,
aus § 81b StPO herleiten. 4 Die wohl h.M. hält sie für eine
körperliche Untersuchung nach § 81a StPO; 5 gegen diese
Auffassungen hat sich jedoch mit Recht Welp 6 ausgesprochen.
Die Frage, worauf die Rechtspflicht zur Duldung der
Identitätsgegenüberstellung in der Hauptverhandlung rechtlich
zu stützen ist, kann hier aber offen bleiben, da über das
Ergebnis der Zulässigkeit der Gegenüberstellung Einigkeit
besteht. Damit werden Einwände gegen ein solches „Wiedererkennungsexperiment“
nicht erhoben. 7
Die hier aufgezeigte Möglichkeit der Wahlgegenüberstellung
zur Identifizierung aus einer Gruppe von mehreren Personen
ist allerdings nur die zweitbeste Möglichkeit. Noch
besser ist es, eine sequentielle (oder sukzessive) Gegenüberstellung
vorzunehmen; 8 das bedeutet, dass dem Zeugen nacheinander
eine Reihe von Personen gegenübergestellt wird,
aus denen er den Täter identifizieren soll. Im konkreten Fall
würden dem Zeugen also außer dem Angeklagten mehrere
Personen nacheinander vorgestellt werden, aus denen er den
Täter bestimmen soll. Selbstverständlich ist, dass der Angeklagte
– ohne dass er als solcher kenntlich gemacht wird – bei
allen einzelnen Gegenüberstellungen anwesend ist.
Der Beweiswert einer solchen Identifizierungsgegenüberstellung
in der Hauptverhandlung ist jedoch gering: Selbst
wenn der Zeuge den Angeklagten als Täter wiedererkennt,
kann und wird regelmäßig das Wiedererkennen durch das im
Ermittlungsverfahren erfolgte vorangegangene Wiedererken-
3 BGHSt 34, 39, 49; BGH, Urt. v. 20.7.1970 – 1 StR 653/70;
vgl dazu Meyer-Goßner (Fn. 2), § 58 Rn. 9.
4 Rogall, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar
zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz,
44. Lieferung, Stand: August 2005, § 58 Rn. 35; Roxin,
Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. 1998, § 33 Rn. 17; Schlüchter,
Das Strafverfahren, 2. Aufl. 1983, Rn. 185.
5
Ignor/Bertheau, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/
Hilger/Ignor (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung
und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 2, 26. Aufl. 2008,
§ 58 Rn. 12; Odenthal, Die Gegenüberstellung im Strafverfahren,
3. Aufl. 1992, S. 57 ff; ders., NStZ 1985, 434 m.w.N.
6 Welp, JR 1994, 37, der aber auch die Anwendbarkeit von
§ 58 Abs. 2 StPO verneint und damit eine Gesetzeslücke
annimmt.
7 Ignor/Bertheau (Fn. 5), § 58 Rn. 21 m.N. in Fn. 96.
8 Meyer-Goßner (Fn. 2), § 58 Rn. 12a.
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ZIS 10/2009

Der „falsche“ Angeklagte
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nen beeinflusst sein. 9 Hat andererseits der Zeuge den Angeklagten
nicht als Täter identifiziert, so kann dies – muss aber
nicht unbedingt – gegen die Zuverlässigkeit der früheren
Identifizierung 10 und damit gegen die Glaubwürdigkeit des
Zeugen sprechen. Im hier behandelten Fall war dies jedenfalls
keineswegs zwingend:
Zum einen sah der Bekannte des Angeklagten diesem
ähnlich; zum anderen hatte der Zeuge den Angeklagten fünf
Monate nach der Tat unter acht vorgelegten Fotografien mit
ähnlich aussehenden Männern identifiziert. Dass er in der
Hauptverhandlung den ähnlich aussehenden, als Angeklagter
auftretenden Bekannten des Angeklagten als Täter bezeichnet
hatte, musste keineswegs zwangsläufig zum (wie dargelegt:
prozessual unzulässigen) Freispruch des Angeklagten führen.
Eine ganz andere Frage war es, ob bei der hier offenbar
vorliegenden Konstellation „Aussage gegen Aussage“ den
Angaben des Zeugen – allerdings eines Rechtsanwalts –
gegenüber denen des angeklagten Sportwagenfahrers ohne
weitere Beweisanzeichen der Vorzug hätte gegeben werden
dürfen 11 .
Wie auch immer: Das Vorgehen des Amtsgerichts mit
Täuschung des Zeugen ist als prozessrechtswidrig zu beanstanden,
brachte bei richtiger Betrachtungsweise auch kaum
brauchbare Ergebnisse und wäre jedenfalls auch auf legalem
Weg erreichbar gewesen. Eine Wiederaufnahme des Verfahrens
zuungunsten des freigesprochenen Angeklagten ist aber
nicht möglich, weil keiner der Wiederaufnahmegründe des
§ 362 StPO gegeben ist; auch Nr. 3 des § 362 StPO kommt
nicht in Betracht, weil der Richter sich jedenfalls nicht einer
strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten schuldig gemacht
hatte.
III. Verurteilung eines „falschen“ Angeklagten
Der geschilderte Fall dürfte – hoffentlich – einmalig gewesen
sein. Eine andere Konstellation eines „falschen“ Angeklagten
beschäftigt Rechtsprechung und Schrifttum hingegen schon
seit Jahrzehnten. Es geht um den Fall, dass versehentlich ein
anderer als der Angeklagte in der Hauptverhandlung für diesen
auftritt oder als Angeklagter behandelt wird (zu diesen
beiden Fällen näher unten) oder dass ein Angeklagter einen
anderen – aus welchen Gründen auch immer (z.B. Angst vor
Verhaftung oder schlicht Angst oder keine Lust, sich einer
Hauptverhandlung zu unterziehen, oder Zeitmangel aus beruflichen
Gründen, unentgeltlich oder gegen eine Belohnung)
– zur Hauptverhandlung schickt und dieser bei der Präsenzfeststellung
zu Beginn der Hauptverhandlung (§ 243 Abs. 1
StPO) wahrheitswidrig bestätigt, er sei der Angeklagte. Er
wird sodann in allen diesen Fällen nach durchgeführter
Hauptverhandlung, bei der die Personenverwechslung unerkannt
bleibt, als die angeklagte Person verurteilt (oder freigesprochen).
Es stellt sich die Frage, ob das so ergangene Urteil
Wirkung entfalten kann.
Es gibt vier Denkmöglichkeiten:
9 Meyer-Goßner (Fn. 2), § 58 Rn. 13 mit zahlreichen Nachw.
aus der Rechtsprechung des BGH und der OLGe.
10 Ignor/Bertheau (Fn. 5), § 58 Rn. 21 m.w.N. in Fn. 95.
11 Vgl. dazu Meyer-Goßner (Fn. 2), § 261 Rn. 11a.
1. Das Urteil wirkt gegen beide, also den „richtigen“ und
den „falschen“ Angeklagten;
2. es wirkt weder gegen den einen noch gegen den anderen;
3. es wirkt nur gegenüber dem erschienenen „falschen“
Angeklagten;
4. es wirkt nur gegenüber dem nicht erschienenen „richtigen“
Angeklagten.
1. Die erste Möglichkeit wird – soweit ersichtlich – richtigerweise
von niemandem vertreten; denn es kann und darf
nur einen und nicht alternativ zwei Alleintäter einer angeklagten
Straftat geben. Aber sonst findet jede der übrigen drei
Möglichkeiten Anhänger in der Literatur. 12 Noch immer als
h.M. wird die Auffassung bezeichnet, das Urteil sei völlig
unwirksam, es könne weder gegenüber dem wirklich Gemeinten
(nicht erschienenen Angeklagten) noch gegenüber
dem (nicht angeklagten) Erschienenen Wirkung entfalten; es
handele sich somit um ein nichtiges Urteil, das schlechthin
unbeachtlich sei.
In der Kommentarliteratur wird diese Ansicht etwa von
Gmel 13 vertreten, wobei das Ergebnis aber nur behauptet,
nicht weiter begründet wird. Im KMR fand sich diese Meinung
sowohl in der Kommentierung von Paulus 14 als auch in
der Einleitung von Sax 15 ; der neue Bearbeiter Eschelbach 16
hat sie allerdings aufgegeben und sich der Ansicht angeschlossen,
dass das Urteil gegen den wirklich Gemeinten
wirksam sei. Auch Gollwitzer 17 hat an der überkommenen
Auffassung festgehalten und ausgeführt, das Urteil müsse auf
Rechtsmittel des „wirklich Angeklagten“ zwar aufgehoben
werden, „unerlässlich“ sei die Anfechtung aber nicht, weil
das Urteil weder gegen den Einen noch gegen den Anderen
Wirkung haben könne; auch hier wird dieses Behauptung
nicht begründet, sondern nur mit Literaturnachweisen 18 belegt.
19 Eine Begründung für dieses Ergebnis hat hingegen
Schlüchter gegeben. 20 Sie meinte, der Verstoß gegen den
Anklagegrundsatz – also „die Verletzung grundlegender
rechtsstaatlicher Prinzipien“ – wiege so schwer, dass von der
12 Gute Zusammenstellung bei Rössner, 30 Probleme aus dem
Strafprozessrecht, 2. Aufl. 2007, S. 102 ff.
13 Gmel, in: Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur
Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2008, § 230 Rn. 7 unter Übernahme
der Kommentierungen von Treier – dort in der
4. Aufl. und von Tolksdorf in der 5. Aufl.
14 Bis zur 45. Ergänzungslieferung.
15 Rn. 13 bis zur 38. Ergänzungslieferung.
16 Eschelbach, in: von Heintschel-Heinegg/Stöckel (Hrsg.),
KMR, Kommentar zur Strafprozeßordnung, 46. Lieferung,
Stand: April 2007, § 230 Rn. 22.
17 Gollwitzer, in: Rieß (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung
und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 4, 25.
Aufl. 1997, § 230 Rn. 11.
18 A.a.O. in Fn. 34.
19 Außer den bereits Erwähnten in Karlsruher Kommentar
und KMR noch Peters, Strafprozeß, 4. Aufl. 1985, § 55 I.;
Roxin (Fn. 4), § 50 Rn. 30; Schlüchter, in: Rudolphi u.a. (Fn.
4), § 230 Rn. 32.
20 Schlüchter (Fn. 19).
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Lutz Meyer-Goßner
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Nichtigkeit des Urteils ausgegangen werden müsse. Das
betrifft aber nur den nicht angeklagten Erschienenen, während
gegenüber dem wirklich Gemeinten der Anklagegrundsatz
nicht verletzt worden ist.
Auch in einigen Lehrbüchern wird heute noch diese Meinung
vertreten. So wird die Personenverwechslung bei Beulke
21 als Fall eines nichtigen Urteils angeführt (allerdings mit
der Klammerbemerkung „str.“). Roxin 22 führt aus, das Urteil
sei unwirksam, weil es hinsichtlich des „falschen“ Angeklagten
an Anklage und Eröffnungsbeschluss fehle, hinsichtlich
des „richtigen“ Angeklagten aber an „jeder personalen Beziehung“
zwischen dem Gericht und dem Angeklagten 23 .
Dass ein solches Fehlen Nichtigkeit des Urteils zur Folge
haben muss, ist aber nicht zwingend; denn: Ist dies ein so
schwerer Verstoß, dass ihm diese Wirkung beigemessen
werden muss Es ist zwar eine Gesetzesverletzung – nämlich
Nichtbeachtung des § 230 Abs. 1 StPO; aber solche Verstöße
kommen auch sonst vor, wenn nämlich in fehlerhafter Weise
ohne den Angeklagten verhandelt wurde, weil unrichtig die
Voraussetzungen einer Verhandlungsmöglichkeit ohne ihn
(z.B. nach §§ 231, 232, 233, 329, 411 StPO) bejaht wurde.
Aber die Auffassung, das Urteil könne gegen keinen von
beiden wirken, es sei überhaupt schlechthin unwirksam, steht
und fällt mit der Annahme, dass es überhaupt nichtige – also
schlechthin unbeachtliche – Urteile geben könne. Es ist erstaunlich,
dass diese Auffassung auch heute immer noch
vertreten wird, wobei es sich dabei zumeist um eine Art „prozessuales
Geisterschiff“ handelt, das im Meer der strafprozessualen
Erwägungen geheimnisvoll auftaucht, ohne aber in
der Regel in die Wirklichkeit einzudringen. Auch der BGH
hat leider diese „Rechtsfigur“ – wie üblich ohne sie im konkreten
Fall anzuwenden – in früheren Entscheidungen bemüht:
So ist in BGHSt 29, 351 (353) ausgeführt, dass wegen
der „der Gesamtordnung des Strafverfahrensrechts zuwiderlaufenden
Folgen“ (nämlich totale Unbeachtlichkeit einer
auch rechtskräftigen Entscheidung) die Anerkennung der
Gültigkeit einer Entscheidung „allenfalls“ zu versagen wäre,
wenn sie wegen des „Ausmaßes und des Gewichts der Fehlerhaftigkeit
für die Rechtsgemeinschaft geradezu unerträglich
wäre“; mit ersichtlich noch leichtem Erstaunen stellt das
Urteil dann aber fest, dass Sarstedt, JR 1955, 351 (352), sogar
zu dem Ergebnis komme, dass es nichtige oder unbeachtliche
Gerichtsentscheidungen nicht gebe. Diese Ansicht hat
sich inzwischen aber weithin durchgesetzt 24 ; auch der BGH
scheint sich nun von der früheren Meinung distanzieren zu
wollen 25 . Es erscheint nämlich schlechthin ausgeschlossen,
21 Beulke, Strafprozessrecht, 10. Aufl. 2008, Rn. 507.
22 Roxin (Fn. 4).
23 Unter Bezugnahme auf Peters (Fn. 19).
24 Meyer-Goßner (Fn. 2), Einl. Rn. 105a m.w.N.
25 Im Beschluss vom 19.2.2009 – 3 StR 439/08 – heißt es:
„Zwar hält es die wohl noch herrschende Meinung grundsätzlich
für möglich, dass eine gerichtliche Entscheidung an
derart schwerwiegenden Mängeln leidet, dass sie nicht nur
rechtlich fehlerhaft, sondern nichtig und damit unwirksam
und unbeachtlich ist. Aber auch nach dieser Auffassung kann
dies nur in seltenen Ausnahmefällen [...] in Betracht kommen
einem Urteil, das in einem ordnungsgemäßen Verfahren, in
dem lediglich prozessuale oder materiell-rechtliche Fehler
begangen wurden, erlassen wurde, die rechtliche Anerkennung
zu verweigern. Die Phantasiefälle, dass etwa ein Gerichtswachtmeister
ein Urteil erlässt oder in einem Urteil auf
verbotene Leibesstrafen erkannt worden ist, kommen in einem
Rechtsstaat nicht vor; sie können daher außer Betracht
bleiben. So hat es der BGH in einer neueren Entscheidung
auch immerhin offen gelassen, ob der Auffassung, es gebe
nichtige Urteile, noch gefolgt werden könne; er hat aber
zugleich aufgezählt, was alles dagegen spricht: 26
„Das rechtsstaatliche Gebot der Rechtssicherheit, das den
Eintritt der Rechtskraft nach Ausschöpfung der formalisierten
Rechtsbehelfe der Strafprozessordnung (einschließlich § 458
StPO) fordert; die Funktion des Wiederaufnahmeverfahrens
zur Beseitigung von (denkbaren) Fehlentscheidungen; die
mögliche Beeinträchtigung der Schutzfunktion des Grundsatzes
ne bis in idem; der Schutz der Verfassungsbeschwerde
und das Fehlen praktikabler Abgrenzungskriterien.“
Wenn man dies alles bedenkt, muss man die Unbeachtlichkeit
von Strafurteilen ausschließen.
Man stelle sich auch einmal vor, wie sich eine solche angenommene
Urteilsnichtigkeit in der Praxis auswirken würde:
Der Angeklagte könnte den Richter aufsuchen oder Berufung
gegen das Urteil einlegen und dabei mitteilen, dass ein
anderer als er in der Hauptverhandlung als Angeklagter aufgetreten
ist. Ihm müsste dann gesagt werden, er brauche sich
keine Gedanken zu machen, das Urteil sei nichtig und unbeachtlich,
das Urteil werde abgelegt (oder in den Papierkorb
geworfen). Soll sich ein Angeklagter damit zufrieden geben
Lässt sich ausschließen, dass sich Urteilsabschriften an anderer
Stelle befinden Lassen sich nicht Verwertungen des
Urteils bei Gesamtstrafbeschlüssen usw. befürchten Nicht
die Entscheidung als solche wäre für die Allgemeinheit „unerträglich“,
sondern eine solche angenommene Nichtigkeit
würde zu „unerträglichen“ formfreien Verhandlungen und
möglicherweise weiteren unrichtigen Ergebnissen führen.
Aber es ist ohnehin eine prozessual überholte und für einen
Rechtsstaat nicht hinnehmbare Erwägung, ein prozessual ordnungsgemäßes
– wenn auch mit Fehlern behaftetes – Verfahren
könne „von selbst“, d.h. ohne eine ordnungsgemäße richterliche
Entscheidung ihre Wirksamkeit verlieren. Dies ist allerdings
jahrzehntelang auch für den Fall des Todes des Angeklagten
während eines laufenden Strafverfahrens behauptet
worden, indem gesagt wurde, das Verfahren ende dadurch
„von selbst“. Dies hatte der BGH noch in seiner Entscheidung
BGHSt 34, 148 so gesehen; erst durch BGHSt 45, 108
hat der BGH von dieser verfehlten Sichtweise Abstand genommen
und erklärt, dass auch in diesem Falle ein Einstel-
[...]“. Ein solcher Ausnahmefall lag hier nach Auffassung des
Senats schon deswegen nicht vor, weil es sich nur um eine
fehlerhafte Zwischenentscheidung (Verweisung vom AG an
das LG) gehandelt hatte.
26 BGHSt 45, 58 (61).
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ZIS 10/2009

Der „falsche“ Angeklagte
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lungsbeschluss erforderlich sei. Diese Ansicht hat sich inzwischen
nahezu allgemein durchgesetzt. 27
Eine Unwirksamkeit des Urteils kommt daher nicht in Betracht;
von dieser immer noch weit verbreiteten Ansicht gilt
es Abschied zu nehmen. Immerhin hat die Rechtsprechung –
soweit ersichtlich – in einem solchen hier erörterten Fall auch
nicht die Unwirksamkeit der Entscheidung angenommen, wie
noch dargelegt werden wird.
Es ist daher nun die Frage zu klären, ob das Urteil gegen
den erschienenen Nicht-Angeklagten oder gegen den nicht
erschienenen Angeklagten wirkt.
2. Betrachten wir zunächst die Ansicht, das Urteil wirke
(nur) gegen die erschienene Person. Dies ist allerdings eine
absolute Mindermeinung. Sie wird – soweit ersichtlich – nur
von Loos 28 und in einer Anmerkung zur Entscheidung des LG
Lüneburg (dazu unter 3.) von Grobler 29 vertreten. Loos
meint, es „ist wohl trotz falscher Bezeichnung im Urteil und
fehlender Prozessvoraussetzungen (zugelassene Anklage) der
Erschienene als abgeurteilt anzusehen“. Das überzeugt nicht:
Das Gericht wollte gegen den Angeklagten verhandeln und es
hat im Urteil – wie sich aus dem Urteilstenor ergibt – den
Angeklagten abgeurteilt; daran ändert es doch nichts, dass
sich ein anderer als der Angeklagte ausgegeben hat. Gegen
den, dem Gericht namentlich unbekannten, Erschienenen
sollte kein Urteil ergehen und ist kein Urteil ergangen. Die
Situation ist der einer Aburteilung eines nicht erschienenen
Angeklagten vergleichbar; es kann nicht unterschiedlich
danach gewertet werden, ob überhaupt niemand, oder – für
das Gericht unerkannt – eine andere Person erschienen war.
Es ist demnach auch unrichtig, wenn Grobler sein Ergebnis
damit begründet, die Kognitionspflicht des Gerichts in der
Hauptverhandlung betreffe den tatsächlich Erschienenen. Das
Gegenteil ist richtig: Nach Anklage und Eröffnungsbeschluss
kann und will sich das Gericht nur mit dem Angeklagten und
mit keiner anderen Person befassen. Demnach kann auch nur
dieser abgeurteilt werden und wird (siehe Urteil) auch nur
dieser abgeurteilt.
Damit erweist sich auch diese Ansicht als unzutreffend
und es verbleibt bei der letzten Möglichkeit: Das Urteil betrifft
den (richtigen) Angeklagten, nicht die für ihn erschienene
Person.
3. Diese Auffassung hat sich auch im neueren Schrifttum
und in der – bekannt gewordenen – Rechtsprechung durchgesetzt:
a) Sie wird in der Kommentarliteratur von Kühne 30 vertreten,
der die Ausführungen dazu von Rieß 31 wörtlich über-
27 Vgl. Kühl, in: Eser (Hrsg.), Strafverfahrensrecht in Theorie
und Praxis, Festschrift für Lutz Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag,
2001, S. 715.
28
Loos, in: Wassermann (Hrsg.), Alternativkommentare,
Kommentar zur Strafprozeßordnung, Bd. 2, Teilbd. 2, 1993,
Anhang zu § 264 Rn. 26.
29 Grobler, MDR 1949, 768.
30 Kühne, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/Hilger/
Ignor (Fn. 5), Bd. 1, 26. Aufl., Einl. Abschn. K Rn. 122.
31 Rieß, in: Löwe/Rosenberg (Fn. 17), Bd. 1, Einl. Abschn. J
Rn. 133.
nommen hat; hier wird darauf hingewiesen, dass sich der Fall
nicht so wesentlich von demjenigen, in dem aus anderen
Gründen unzulässigerweise in Abwesenheit des Angeklagten
verhandelt wurde, unterscheide, dass demgegenüber eine
andere Rechtsfolge (scil. Nichtigkeit) angenommen werden
müsse. Ich vertrete 32 im Kommentar 33 schon seit der
40. Auflage die Ansicht, dass das Urteil gegen den Gemeinten
wirke. Auch in Lehrbüchern hat diese Ansicht Zustimmung
gefunden: So führt Gössel 34 aus, das Urteil wirke gegen
den in Rubrum und Formel Bezeichneten und sei durch
diesen anfechtbar. Schroeder 35 erklärt, hier sei „ein Urteil in
Abwesenheit des Angeklagten erfolgt, das dieser [...] mit
Rechtsmitteln angreifen müsse“.
b) Aus der veröffentlichten Rechtsprechung ist erstmals
der Beschluss des LG Lüneburg vom 23.6.1949 bekannt
geworden. 36 Dort ging es um folgenden Fall (den man entsprechend
dem bekannten Fall Rose/Rosahl 37 als Fall Waller/Walther
bezeichnen könnte):
Das Amtsgericht verhandelte am 3.11.1947 gegen Hans
Waller und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe; das Urteil
wurde ihm zugestellt und er erklärte, dass er es annehme.
Vom Gericht und allen Verfahrensbeteiligten unerkannt, war
jedoch am 3.11.1947 statt des Angeklagten Hans Waller der
„gleichfalls im Gerichtsgebäude einsitzende“ Hans Walther
vorgeführt worden, der ersichtlich auf den Irrtum nicht aufmerksam
gemacht hatte!
Am 5.11.1947 wurde Waller wegen einer anderen Tat erneut
verurteilt. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft wurde aus
beiden Strafen durch Beschluss eine Gesamtstrafe gebildet.
Auch dieser Beschluss wurde rechtskräftig. Nachträglich
beantragte die Staatsanwaltschaft den Gesamtstrafenbeschluss
aufzuheben und Urteil und Protokoll „zu berichtigen“.
Das Amtsgericht lehnte die Aufhebung des Gesamtstrafenbeschlusses
ab; gegen diesen Beschluss legte die Staatsanwaltschaft
sofortige Beschwerde ein, die das LG Lüneburg
in seiner hier besprochenen Entscheidung verworfen hat.
Das LG Lüneburg hat zur Begründung ausgeführt, dass
das Urteil gegen Waller und nicht gegen Walther wirke,
„denn dessen Tat ist nach dem Willen des Richters und des
Staatsanwalts gar nicht Gegenstand der Hauptverhandlung
gewesen“. Das Urteil sei auch nicht nichtig, da die mangelnde
Prozessvoraussetzung der Anwesenheit des Angeklagten
lediglich die Anfechtbarkeit des Urteils herbeiführen könne
nicht aber dessen Nichtigkeit.
Weil das Urteil rechtskräftig geworden sei, sei auch der
Gesamtstrafenbeschluss zu Recht erlassen worden. Es müsse
lediglich das Hauptverhandlungsprotokoll insoweit berichtigt
werden, „als es Vorgänge und Erklärungen beurkundet, die
32 Anders noch Meyer in der 39. Aufl., der ebenfalls von
Unwirksamkeit des Urteils ausging.
33 Meyer-Goßner (Fn. 2), § 230 Rn. 27.
34 Gössel, Strafverfahrensrecht, 1977, § 33 E. I. b) 3.
35 Schroeder, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 331.
36 LG Lüneburg MDR 1949, 767.
37 Dazu Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar,
56. Aufl. 2009, § 16 Rn. 5.
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Lutz Meyer-Goßner
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mit der Tatsache der Nichtanwesenheit des Angeklagten
Waller in der Hauptverhandlung in Widerspruch stehen“.
AGRat Dr. Grobler hat in seiner Anmerkung 38 das Urteil
kritisiert. Er meint, verurteilt sei „doch nur derjenige, der
wirklich vor Gericht gestanden hat“. Aber gerade das Gegenteil
ist richtig; denn das Gericht wollte doch nicht irgendjemand,
der vor ihm erschienen ist, verurteilen, sondern den
angeklagten Täter. Grobler ist der Ansicht, dies liefe auf eine
„Kontumazierung von Waller hinaus, also auf die Verurteilung
eines Abwesenden. Auch das ist nicht zutreffend, denn
das Gericht wollte keinen Abwesenden verurteilen, sondern
hat sich nur in der Person des Anwesenden geirrt. Grobler
erkennt allerdings auch, dass hier „kein Schein- oder Nichturteil“
vorliegt, meint aber, gegen Walther müsse eine neue
Hauptverhandlung durchgeführt werden, in der das Verfahren
eingestellt würde; dann könne gegen Waller neu verhandelt
werden. Dazu ist zu sagen: Wenn gegen Walther ohne Anklage
und Eröffnungsbeschluss ein Urteil ergangen wäre,
müsste das Verfahren in der Tat – so jedenfalls die zutreffende
Rechtsprechung des BGH 39 – eingestellt werden; 40 gegen
Waller hätte aber auch ohne eine solche Einstellung sofort
neu verhandelt werden können, weil das gegen ihn anhängige
Verfahren nach dieser Ansicht ja noch nicht erledigt wäre.
Aber auf dies alles kommt es nicht an, weil das Verfahren
tatsächlich gegen Waller geführt und rechtskräftig beendet
wurde; gegen Walther ist kein Verfahren durchgeführt worden,
er ist von dem ergangenen Urteil nicht betroffen, sodass
hinsichtlich seiner Person auch nichts unternommen werden
muss.
Das LG Lüneburg hat daher den Gesamtstrafenbeschluss
zu Recht nicht beanstandet. Waller hätte gegen das Urteil
Rechtsmittel einlegen müssen; wegen Verstoßes gegen § 230
Abs. 1 StPO hätte dies zur Urteilsaufhebung und sowohl bei
(Sprung-)Revision als auch – nach damaliger Rechtslage
(§ 328 Abs. 2 S. 1 a.F. StPO) 41 – bei Berufung zur Zurückverweisung
der Sache an das Amtsgericht geführt. 42 Ob Wal-
38 Grobler, MDR 1949, 768.
39 BGHSt 27, 115 (117); 46, 130 (135, 136) gegen die frühere
teilweise andere Auffassung der OLGe: Zwar ist dann gar
kein Verfahren gegen den Angeklagten anhängig, aber das
ohne Anklage und Eröffnungsbeschluss durchgeführte gerichtliche
Verfahren muss der Klarheit halber durch ausdrückliche
Einstellung beendet werden.
40 Was allerdings auch 1947 schon durch Beschluss außerhalb
der Hauptverhandlung möglich gewesen wäre; denn
damals galt schon die 1942 als § 206 in die StPO eingefügte
Vorschrift, die durch das VereinhG in § 206a umnummeriert
wurde.
41 § 328 Abs. 2 S. 1 StPO lautete bis zur Aufhebung durch
Art. 1 Nr. 25 StVÄG 1987 wie folgt: „Leidet das Urteil an
einem Mangel, der die Revision wegen Verletzung einer
Rechtsnorm über das Verfahren begründen würde, so kann
das Berufungsgericht unter Aufhebung des Urteils die Sache,
wenn die Umstände des Falles es fordern, zur Entscheidung
an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen.“
42 Nach heutiger Rechtslage müsste das Landgericht nach
§ 328 Abs. 1 StPO in der Sache selbst erkennen, weil eine
ler – ebenso wie die Staatsanwaltschaft (vgl. § 365 StPO) –
die Wiederaufnahme des Verfahrens zu seinen Gunsten nach
§ 359 Nr. 5 StPO erreichen könnte, ist fraglich: Zwar ist es
eine „neue Tatsache“, dass nicht er, sondern Walther an der
Verhandlung teilgenommen hatte; hinzukommen muss allerdings,
dass diese neue Tatsache geeignet sein muss, die Freisprechung
des Angeklagten oder in Anwendung eines milderen
Strafgesetzes eine geringere Bestrafung zu begründen;
das wäre regelmäßig nur der Fall, wenn Waller die Tat
glaubhaft bestreitet, was wiederum unwahrscheinlich ist, da
er gegen das Urteil ja kein Rechtsmittel eingelegt hatte.
Grobler meint am Schluss seiner Ausführungen, es sei
„vom menschlichen und vom fachlichen Standpunkt aus zu
bedauern, dass ein solchermaßen fehlerhaftes Urteil ergehen
konnte“. Man fragt sich in der Tat, warum weder Waller noch
Walther den Irrtum aufgeklärt haben. Sollten sie nach 12
Jahren Nazi-Diktatur noch so „staatsgläubig“ gewesen sein,
dass beide nicht wagten, gegen ein Gericht anzugehen Das
erscheint doch wenig wahrscheinlich. Man kann nur spekulieren:
Fand Waller das gegenüber Walther verhängte Urteil
so milde, dass er keine neue Verhandlung riskieren wollte
Lag Walther eine weitaus schwerere Straftat zur Last, so dass
er laienmäßig hoffte, seine Strafsache sei mit der milden
Strafe erledigt
Es wird sich nicht mehr klären lassen. Jedenfalls hat das
LG Lüneburg richtig entschieden, indem es Wirksamkeit des
Urteils gegen den nicht-erschienenen Angeklagten Waller
bejaht und gegen den erschienenen Nicht-Angeklagten Walther
verneint hat.
c) In derselben Weise hat auch das OLG Bamberg in einer
kürzlich ergangenen Entscheidung 43 in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren
judiziert: „Hält der Tatrichter irrtümlich
eine andere Person für den Betroffenen und verurteilt
diese unter dessen Personalien, entfaltet das Urteil gegenüber
dieser an sich unbeteiligten Person keine Wirkung. Gegenüber
dem wahren Betroffenen ist es wirksam und mit dem
jeweiligen Rechtsmittel anfechtbar.“
Auch hier ging es um einen reichlich skurrilen Fall:
In der auf Grund Einspruchs gegen einen Bußgeldbescheid
anberaumten Hauptverhandlung setzte sich statt des Betroffenen
dessen Ehefrau neben den Dolmetscher auf die Anklagebank,
während der Betroffene im Zuhörerraum Platz nahm.
Wegen des scheinbar weiblichen Vornamens ging der Amtsrichter
davon aus, dass es sich bei dem Betroffenen um eine
Frau handele und verurteilte sie, die an Stelle ihres Ehemannes
auf Fragen geantwortet und Angaben zur Sache gemacht
hatte. Auch der Betroffene hatte sich allerdings an der
Hauptverhandlung beteiligt.
Zurückverweisung nach § 328 Abs. 2 StPO nur noch zulässig
ist bei Unzuständigkeit des Erstgerichts und – nach der
Rechtsprechung in entsprechender Anwendung der Vorschrift
– in den Fällen, in denen das Amtsgericht keine Entscheidung
in der Sache getroffen hatte (vgl. Meyer-Goßner [Fn. 2],
§ 328 Rn. 4); auch schwere Verfahrensfehler des Amtsgerichts
berechtigen nicht mehr zur Zurückverweisung.
43 OLG Bamberg NStZ 2007, 292.
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Der „falsche“ Angeklagte
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Der von der Staatsanwaltschaft zu Gunsten des Betroffenen
gestellte – zulässige – Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde
blieb ohne Erfolg. Das OLG Bamberg legte
zunächst dar, dass das Urteil nur gegen den Betroffenen und
nicht gegen seine Frau wirke. Es ließ sodann dahingestellt, ob
die Staatsanwaltschaft überhaupt die Verletzung rechtlichen
Gehörs rügen könne oder ob dieses nicht nur durch den Verletzten
selbst möglich sei. Es verwarf den Antrag aber, weil
die Staatsanwaltschaft – entgegen dem entsprechend anwendbaren
§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO – nicht mitgeteilt hatte,
was im Falle der Anhörung des Betroffenen geltend gemacht
worden wäre. Im Übrigen lagen auch sonst die Voraussetzungen
des § 80 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 OWiG nicht vor.
IV. Verurteilung unter falschem Namen
Abschließend sei nur noch kurz der Fall erwähnt, dass der
„richtige“ Angeklagte erschienen ist, er jedoch unter einem
falschen Namen verurteilt wird. Dieser Fall ist problemlos:
Das Urteil ist gegen den Angeklagten wirksam, denn das
Gericht hat gegen den „gewollten“ Angeklagten verhandelt
und er war tatsächlich auch anwesend; angeklagte und verurteilte
Person sind also identisch. Dass der Angeklagte unter
einem falschen Namen verurteilt wurde, ändert an der Wirksamkeit
des Urteils nichts. 44 Hier wird lediglich nach Erkennen
des Irrtums das Urteilsrubrum berichtigt.
44 Allgemeine Meinung, vgl. nur Gmel (Fn. 13), 6. Aufl.
2008, § 230 Rn. 7 mit Nachw. aus der Rechtsprechung.
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525

Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren
Von Prof. Dr. Uwe Murmann, Göttingen
Lange Jahre gehörten die Absprachen – Kritiker sprechen
lieber vom „Deal“, Befürworter gerne auch von „Verständigung“
1 – zum zentralen Diskussionsstoff, nicht nur der Wissenschaft,
sondern auch und gerade der Praxis. Die Strafprozessordnung
sah bislang eine Verständigung über die zu
verhängende Strafe nicht vor. Rechtstatsächlich gehören
solche Verständigungen zum Alltagsgeschäft der Strafjustiz. 2
Bemühungen des BGH um eine Verrechtlichung des tatsächlichen
Phänomens der Absprachen standen immer schon in
einem eklatanten Spannungsverhältnis zum Vorbehalt des
Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG), der dem demokratisch legitimierten
Gesetzgeber die Entscheidung wesentlicher Rechtsfragen
aufgibt, zu denen auch die grundsätzliche Gestalt des
Strafverfahrens gehört. 3 Mit dem am 4.8.2009 in Kraft getretenen
Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren
vom 29.7.2009 hat der Gesetzgeber die Ungesetzlichkeit
der Praxis beendet. Das heißt aber nicht, dass damit die
Debatte um die Absprachen beendet sein wird: Die Regelung
treibt eine Fehlentwicklung voran und es ist abzusehen, dass
sie einen erheblichen Verlust an Rechtsstaatlichkeit bewirken
wird. 4
I. Rückblick und aktueller Stand
Es kann hier nicht – noch einmal – darum gehen, das Phänomen
der Absprachen in seinen verschiedenen Erscheinungsformen
zu analysieren. 5 Grob gesprochen kennzeichnet den
„Normalfall“ der Absprache eine Vereinbarung zwischen
Gericht, Staatsanwaltschaft und Angeklagtem (für den sein
Verteidiger die Verhandlungsführung übernimmt) über die
Höhe der zu erwartenden Strafe bei Ablegung eines Geständnisses.
Es kann hier auch nicht darum gehen, die Geschichte der
Absprachen erneut zu erzählen. 6 Aber die wichtigsten Stationen
sind in Erinnerung zu rufen, weil sie den Hintergrund für
den vorläufig letzten – und diesmal gesetzgeberischen – Akt
bilden:
1 Dies ist nun auch die Terminologie des Gesetzes.
2
Altenhain/Hagemeier/Haimerl/Stammen, Die Praxis der
Absprachen in Wirtschaftsstrafverfahren, 2007, S. 53; Hassemer/Hippler,
StV 1986, 360; Schünemann, Gutachten B für
den 58. Deutschen Juristentag, 1990, B 17 ff.
3 Dahs, NStZ 2005, 580; Duttge/Schoop, StV 2005, 421
(423); Jahn, ZStW 118 (2006), 427 (429); Rieß, JR 2005, 435
(438).
4 Fischer, NStZ 2007, 433 (436); ders., StraFo 2009, 177
(184); Harms, in: Griesbaum u.a. (Hrsg.), Festschrift für Kay
Nehm zum 65. Geburtstag, 2006, S. 289; Kempf, StV 2009,
269 (276).
5 Z.B. Rönnau, Die Absprache im Strafprozess, 1990, S. 27
ff.
6 Vgl. z.B. Altenhain/Hagemeier/Haimerl/Stammen (Fn. 2),
S. 20 ff.; (für die Zeit nach 1997) Weichbrodt, Das Konsensprinzip
strafprozessualer Absprachen, 2006, S. 174 ff.
1982: „Fast jeder kennt es, fast jeder praktiziert es, nur
keiner spricht darüber“ 7 . Absprachen sind danach längst,
wohl seit Beginn der 70er Jahre des vergangenen Jahrhunderts,
8 gängige Praxis, werden aber durch die Beiträge von
„Detlef Deal“ (Pseudonym für Hans-Joachim Weider) und
Schmidt-Hieber 9 in die wissenschaftliche Diskussion gebracht.
Die „Regeln“, nach denen Absprachen stattfanden,
ergaben sich aus den individuellen Rollenverständnissen der
Verfahrensbeteiligten und den von ihnen verfolgten Zielsetzungen.
Die Praxis der Absprachen orientierte sich damit vor
allem an pragmatischen, nicht an strafprozessualen Vorgaben.
10 So war es für „Detlef Deal“ noch eine Selbstverständlichkeit,
dass Absprachen strikt vertraulich zu behandeln und
nicht für das Hauptverhandlungsprotokoll bestimmt waren. 11
Entsprechend wurde auch die Bindungswirkung von Absprachen
faktisch im Sinne eines „gentlemen’s agreement“, nicht
rechtlich verstanden. 12
1987: Mit Beschluss vom 27.1.1987 13 erkennt das BVerfG
Absprachen grundsätzlich als verfassungsgemäß an, sofern
der rechtsstaatliche Mindeststandard gewahrt sei und das
Strafverfahrensrecht unter Beachtung des Fairnessgrundsatzes
und des Willkürverbots ausgelegt werde. 14 Zur Rechtsstaatlichkeit
gehöre als wesentlicher Bestandteil die „Idee der
Gerechtigkeit“, deren Verwirklichung eine funktionstüchtige
Strafrechtspflege diene. „Der Rechtsstaat kann sich nur verwirklichen,
wenn sichergestellt ist, dass Straftäter im Rahmen
der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten
Bestrafung zugeführt werden“ 15 . Gericht und Staatsanwaltschaft
seien deshalb gleichermaßen zur Ermittlung des
7 Detlef Deal, StV 1982, 545.
8 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs 16/12310,
S. 7; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,
BT-Drs 16/11736, S. 5; Schünemann, Gutachten B für den
58. Deutschen Juristentag, 1990, B 16 (Mitte der 70er Jahre).
9 Schmidt-Hieber, NJW 1982, 1017 (1020).
10 Detlef Deal, StV 1982, 545 (549).
11 Detlef Deal, StV 1982, 545 (549); ähnlich rückblickend
Schmidt-Hieber, NJW 1990, 1884.
12 So noch die frühe Rechtsprechung des BGH, dazu Weigend,
in: Canaris u.a. (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof,
Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. 4, Strafrecht, Strafprozeßrecht,
2000, S. 1011 (S. 1032).
13 BVerfG NJW 1987, 2662; vgl. dazu mit weit. Nachw. aus
der Literatur Rönnau (Fn. 5), S. 71 ff.
14 BVerfG NJW 1987, 2662 (2663); nicht unberechtigt erscheint
allerdings die von Schünemann, StraFo 2004, 293
(295), aufgeworfene Frage, ob diese Kammerentscheidung
auch nach dem heutigen Entwicklungsstand der Rechtsprechung
des BVerfG mit Blick auf die Bedeutung der Absprachen
für die Gestalt des Strafprozesses noch aufrechterhalten
würde. Diese Frage hat sich freilich durch das Tätigwerden
des Gesetzgebers erledigt.
15 BVerfG NJW 1987, 2662 (2663).
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ZIS 10/2009

Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren
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wahren Sachverhalts verpflichtet, weil nur auf dessen Grundlage
eine Entscheidung getroffen werden könne, die dem
materiellen Schuldprinzip Rechnung trage. Diese Grundsätze
schlössen es aus, „die rechtliche Subsumtion und die Grundsätze
der Strafbemessung in einer Hauptverhandlung, die
letztlich mit einem Urteil zur Schuldfrage abschließen soll,
ins Belieben oder zur freien Disposition der Verfahrensbeteiligten
und des Gerichts zu stellen“; ein „Handel mit der Gerechtigkeit“
bleibe damit unzulässig. 16
1990: Der Deutsche Juristentag befasst sich auf der Grundlage
eines Gutachtens von Schünemann mit dem Thema „Absprachen
im Strafverfahren Grundlagen, Gegenstände und
Grenzen“ 17 . Die Beschlüsse empfahlen weder ein Verbot von
Absprachen noch eine eigene Verfahrensordnung; allerdings
solle der Gesetzgeber durch verdeutlichende Regelungen
Auswüchse eindämmen und Unsicherheiten beseitigen. 18
1997: Nachdem sich der BGH zuvor lediglich mit Einzelfragen
beschäftigt, aber kein umfassendes Konzept zu den
Absprachen vorgelegt hatte, 19 entwickelte der 4. Strafsenat
mit Urteil vom 28.8.1997 erstmals allgemeine Grundsätze zu
den Voraussetzungen wirksamer Absprachen. 20 Grundlagen
hierfür seien das Rechtsstaatsprinzip und das Recht des Angeklagten
auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren. Im Einzelnen
setze eine wirksame Absprache die Beachtung folgender
Gesichtspunkte voraus 21 :
Die Aufklärungspflicht des Gerichts bleibe unangetastet.
Grundlage des Urteils müsse der nach Überzeugung des
Gerichts tatsächlich gegebene Sachverhalt sein. 22 Daraus
wurde in der Folge dann auch abgeleitet, dass ein „inhaltsleeres
Formalgeständnis“ nicht als Urteilsgrundlage ausreiche.
23
Absprachen über den Schuldspruch seien unzulässig. 24
Die freie Willensentschließung des Angeklagten müsse
gewahrt bleiben. Er dürfe deshalb nicht durch Drohung
mit einer höheren Strafe oder durch das Versprechen eines
gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils (wozu aber
nicht der Hinweis auf die strafmildernde Bedeutung eines
Geständnisses gehöre) zu einem Geständnis gedrängt
werden (§ 136a StPO). 25
Unzulässig sei die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts,
da der Angeklagte dessen Tragweite vor Urteilsverkündung
noch nicht überblicke. 26
Die Absprache müsse in öffentlicher Hauptverhandlung
erfolgen. Nicht ausgeschlossen seien aber „Vorgespräche“
zwischen den Beteiligten zur Klärung der Gesprächsbereitschaft
und der jeweiligen „Verhandlungspositionen“.
Inhalt und wesentliche Ergebnisse solcher Vorgespräche
seien aber vom Gericht in der Hauptverhandlung offen zu
legen.
Die Erörterung in öffentlicher Hauptverhandlung sichere
zugleich die notwendige Einbeziehung aller Verfahrensbeteiligten.
Unzulässig seien insbesondere Absprachen
ohne Beteiligung des Angeklagten oder der Schöffen.
Das Ergebnis der Absprache sei als wesentlicher Verfahrensvorgang
im Hauptverhandlungsprotokoll festzuhalten.
Da das Gericht seine Überzeugung aus dem Inbegriff der
Hauptverhandlung schöpfe (§§ 260, 261 StPO), sei eine
verbindliche Zusage über die Höhe der zu verhängenden
Strafe unzulässig. Erlaubt sei allerdings die Zusicherung
einer Strafobergrenze, die es bei Ablegung eines glaubhaften
Geständnisses nicht überschreiten werde. 27
Der Strafausspruch dürfe den Boden schuldangemessenen
Strafens nicht verlassen. Einem Geständnis dürfe aber
auch dann strafmildernde Wirkung zugemessen werden,
wenn es aus verfahrenstaktischen Gründen im Rahmen
einer Absprache abgegeben werde.
Aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens ergebe sich,
dass das Gericht an eine unter Beachtung dieser Vorgaben
zustande gekommene Verständigung gebunden sei. Nur
wenn sich nach der Absprache schwerwiegende neue
Umstände ergeben, die dem Gericht zuvor unbekannt waren,
könne es nach einem entsprechenden Hinweis (§ 265
Abs. 1, 2 StPO) von der Absprache abweichen.
Damit war die Verständigung grundsätzlich „institutionalisiert“
28 . Der BGH präzisierte in der Folgezeit seine Grundsätze
und entwickelte sie weiter. 29
16 BVerfG NJW 1987, 2662 (2663).
17 Schünemann, Gutachten B für den 58. Deutschen Juristentag,
1990.
18 Verhandlungen des 58. Deutschen Juristentags, Bd. II,
1990, S. L 213 f.
19 Vgl. BGHSt 36, 210; 37, 10; 37, 99; 37, 298; 38, 102; 42,
46; 42, 191; BGH NStZ-RR 1997, 173. Überblick über die
Entwicklung der Rechtsprechung des BGH bei Weigend
(Fn. 12), S. 1017 ff.
20 BGHSt 43, 195.
21 Vgl. dazu auch den Überblick bei Murmann, Prüfungswissen
Strafprozessrecht, 2008, Rn. 256 ff.
22 Beispielhaft für eine Missachtung dieser Vorgabe BGH
StV 2009, 232.
23 BGHSt (GrS) 50, 40 (49); BGH NStZ-RR 2006, 187.
24 Beispielhaft für eine Missachtung dieser Vorgabe BGH
StV 2009, 174.
25 Beispielhaft für den Einsatz der „Sanktionsschere“ BGH
StV 2000, 556; StraFo 2003, 97 mit Anm. Salditt; StV 2004,
470 (471); StV 2007, 619; Hannich, DRiZ 2006, 276.
26 Beispielhaft für eine Missachtung dieser Vorgabe BGHSt
52, 165.
27 Womit freilich auch die Entscheidungsfreiheit des Gerichts
vor Abschluss der Hauptverhandlung eingeschränkt wird;
zutreffend Lien, GA 2006, 129 (131); Weigend, NStZ 1999,
57 (59).
28 BGHSt (GrS) 50, 40 (47).
29 Vgl. etwa BGH NStZ 2005, 526, NStZ 2008, 620 (Unzulässigkeit
von Absprachen über die Anordnung der Sicherungsverwahrung);
NStZ 2001, 555; NStZ-RR 2006, 187
(Unzulässigkeit von Absprachen über die Anwendung von
Erwachsenenstrafrecht auf einen Heranwachsenden); NStZ
2006, 586 (Verletzung der Subjektstellung des Angeklagten
durch eine Absprache des Inhalts, der Angeklagte habe sämt-
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Uwe Murmann
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2005: Nachdem Uneinigkeit zwischen den verschiedenen
Strafsenaten über die Behandlung eines auf ein abgesprochenes
Urteil hin erfolgten Rechtsmittelverzichts bestand, 30 wurde
der Große Senat für Strafsachen mit den Absprachen
befasst. In seinem Beschluss vom 3.3.2005 nutzte er zunächst
die Gelegenheit, die „in der Entscheidung BGHSt 43, 195
zusammengestellten Grenzen hervorzuheben und zu präzisieren“
31 . Allerdings beließ es der Große Senat nicht dabei.
Zunächst bemühte er sich um eine Legitimation für die richterliche
Rechtsfortbildung. Diese folge aus der Pflicht zur
Sicherstellung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, die
von den Organen der Strafjustiz unter den gegebenen rechtlichen
wie tatsächlichen Bedingungen ohne Absprachen nicht
erfüllt werden könne. 32 Weiterhin sei im Unterschied zu den
vom 4. Strafsenat aufgestellten Grundsätzen eine Abweichung
von der Vereinbarung nicht nur wegen neuer Erkenntnisse,
sondern auch dann zulässig, „wenn schon bei der Urteilsabsprache
vorhandene relevante tatsächliche oder rechtliche
Aspekte übersehen wurden“. Es sei nämlich „unvertretbar,
das Gericht bei der Urteilsfindung entgegen § 261 StPO
an einen maßgeblichen Irrtum allein aufgrund des im Rahmen
einer Verständigung gesetzten Vertrauenstatbestandes zu
binden, den es freilich auch und gerade in diesen Fällen durch
entsprechende Hinweise beseitigen muss“ 33 .
Auf der Linie der vorherigen Rechtsprechung liegt es,
dass der Große Senat die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung
durch die Institutionalisierung der Absprachen im dargestellten
Rahmen nicht für überschritten hält. Deutlicher als
zuvor macht der Große Senat aber darauf aufmerksam, dass
„die Einführung eines Verständigungsverfahrens in das streng
formalisiert ausgestaltete Strafverfahren durch die Rechtsprechung
nahe an die Grenzen“ der richterlichen Rechtsfortbildung
gerate. 34
Hinsichtlich der Vorlegungsfragen hält der Große Senat
die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts und jedes Mitwirken
des Gerichts an einem solchen für unzulässig. 35 „Beteiligt
sich hingegen das Gericht im Rahmen einer Urteilsabsprache
an der Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts oder
drängt es gar die Rechtsmittelberechtigten hierzu, so lässt es
erkennen, dass sein Urteil keiner revisionsgerichtlichen Kontrolle
unterzogen werden soll. Das verletzt nicht nur die Würde
liche zur Verfahrensbeschleunigung erforderlichen prozessualen
Erklärungen abzugeben); NJW 2005, 519 (der Verstoß
gegen das Erfordernis der Erörterung der Absprache in öffentlicher
Hauptverhandlung könne zwar zur Unwirksamkeit
der Absprache führen, begründe aber nicht den absoluten
Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO). Überblick bei
Weichbrodt (Fn. 6), S. 174 ff.
30 Zu Einzelheiten vgl. den Vorlagebeschluss des 3. Strafsenats,
BGH NJW 2004, 2536.
31 BGHSt (GrS) 50, 40 (48).
32 BGHSt (GrS) 50, 40 (53 f.); kritisch zu dieser Annahme
eines „Staatsnotstands“ Fischer, NStZ 2007, 433 (434).
33 BGHSt (GrS) 50, 40 (50); kritisch dazu Duttge/Schoop,
StV 2005, 421 (422); Saliger, JuS 2006, 8 (9).
34 BGHSt (GrS) 50, 40 (52).
35 Einzelheiten bei Murmann (Fn. 21), Rn. 290 ff.
des Gerichts und schadet seiner Autorität. Eine solche Verfahrensweise
lässt ernsthaft besorgen, dass das Gericht es in
der Erwartung, seine Entscheidung werde nicht mehr überprüft,
bei der Urteilsfindung an der auch in diesem Verfahren
notwendigen Sorgfalt bei der prozessordnungsgemäßen Ermittlung
des Sachverhalts, bei seiner Subsumtion unter das
materielle Strafrecht und bei der Bestimmung der schuldangemessenen
Strafe fehlen lassen werde“ 36 . Zur Durchsetzung
des Verbots der Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts sei
auch der nach Urteilsverkündung erklärte Rechtsmittelverzicht
unwirksam. 37 Das gelte zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten
sogar immer schon dann, wenn es überhaupt
zu einer Absprache gekommen ist, ganz gleich, ob Gegenstand
dieser Absprache ein Rechtsmittelverzicht war oder
nicht. 38 Um aber auch den Belangen der Rechtssicherheit
Rechnung zu tragen, sei ein erklärter Rechtsmittelverzicht
wirksam, wenn der Angeklagte zuvor eine qualifizierte Belehrung
des Inhalts erhalten habe, dass es ihm trotz der Urteilsabsprache
frei stehe, Rechtsmittel einzulegen. Diese
qualifizierte Belehrung sei als wesentliche Förmlichkeit zu
protokollieren (§ 273 Abs. 1 StPO). 39
Die Grundsätze zum Rechtsmittelverzicht sind ersichtlich
von dem Bemühen getragen, abgesprochene Urteile der revisionsgerichtlichen
Überprüfung zu erhalten. Aus ihnen spricht
ein Misstrauen gegen die Instanzgerichte hinsichtlich der
Einhaltung der vom BGH aufgestellten Grundsätze. Dieses
Misstrauen wird in der Literatur 40 , auch von Praktikern 41 ,
vielfach geteilt und hat in empirischen Untersuchungen 42 wie
auch durch Instanzentscheidungen, die zur revisionsgerichtlichen
Überprüfung gelangt sind, 43 eine gewisse Bestätigung
gefunden. Zumindest ein Teil der Absprachen wird offenbar,
ihrer Abstammung aus einer Vereinigung der Interessen von
Richtern, Staatsanwälten und Verteidigern gemäß, weniger
von den Gesetzen der Strafprozessordnung beeinflusst, als
vielmehr von den Gesetzen des Handels, deren Beherzigung
36 BGHSt (GrS) 50, 40 (56).
37 BGHSt (GrS) 50, 40 (60).
38 BGHSt (GrS) 50, 40 (60 f.).
39 BGHSt (GrS) 50, 40 (61). Freilich wird durch die Möglichkeit
der qualifizierten Belehrung für die Instanzgerichte
ein einfacher Weg eröffnet, doch den erstrebten wirksamen
Rechtsmittelverzicht zu erlangen; kritisch insoweit z.B. Satzger,
JA 2005, 684 (686).
40 Erb, in: Krause u.a. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Wolfgang
Blomeyer, 2004, S. 743 (S. 744); Hauer, Geständnis
und Absprache, 2007, S. 65 ff. m.w.N.
41 Fischer, NStZ 2007, 433 (434); ders., StraFo 2009, 177
(178 f.); Harms (Fn. 4), S. 292 f.; Jähnke, ZRP 2001, 574
(575 f.); Pfister, StraFo 2006, 349 (352); Schmitt, GA 2001,
411 (425 f.); Trüg, ZStW 120 (2008), 331 (368); Weider,
StraFo 2003, 406 (407 f.).
42 Altenhain/Hagemeier/Haimerl/Stammen (Fn. 2), S. 312 ff.,
331 ff.
43 Z.B. BGH StV 2000, 556; StraFo 2003, 97 mit Anm. Salditt;
StV 2004, 470 (471); NStZ 2004, 342; NStZ 2005, 279;
StV 2007, 619. Vgl. auch die bei Erb (Fn. 40), S. 750 ff. und
bei Kempf, StV 2009, 269 (271) wiedergegebenen Fälle.
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Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren
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Erfolge auf den Feldern der Arbeitseinsparung (Richter und
Staatsanwälte) und der Strafzumessung (Verteidiger 44 ) verspricht
45 .
Möglicherweise war es auch die Hoffnung auf eine Beendigung
der permanenten Desavouierung des BGH durch die
Instanzgerichte, die den Großen Senat dazu veranlasst hat,
sich abschließend an den Gesetzgeber zu wenden: „Der Große
Senat für Strafsachen appelliert an den Gesetzgeber, die
Zulässigkeit und, bejahendenfalls, die wesentlichen rechtlichen
Voraussetzungen und Begrenzungen von Urteilsabsprachen
gesetzlich zu regeln. Es ist primär Aufgabe des Gesetzgebers,
die grundsätzlichen Fragen der Gestaltung des Strafverfahrens
und damit auch die Rechtsregeln, denen die Urteilsabsprache
unterworfen sein soll, festzulegen. Dabei
kommt ihm – auch von Verfassungswegen – ein beachtlicher
Spielraum zu“ 46 .
Dieser „Hilferuf“ 47 , der an verschiedentlich schon länger
in der politischen Diskussion 48 sowie aus Praxis und Wissenschaft
49 erhobene Forderungen nach einer gesetzlichen Regelung
anknüpft, konnte nicht mehr überhört werden. Bemühungen
in Richtung auf eine gesetzliche Regelung wurden
von unterschiedlicher Seite vorangetrieben: Die Generalstaatsanwältinnen
und Generalstaatsanwälte formulierten am
24.11.2005 „Eckpunkte für eine gesetzliche Regelung von
Verfahrensabsprachen vor Gericht“ 50 . Das Land Niedersachsen
brachte unter dem 29.3.2006 einen Gesetzesantrag zu
einem „Gesetz zur Regelung von Absprachen im Strafverfahren“
ein, 51 in dessen Zentrum ein an die höchstrichterliche
Rechtsprechung angelehnter neuer § 243a StPO stand. Ebenfalls
an der Rechtsprechung orientiert war ein Referentenentwurf
des Bundesjustizministeriums vom 18.5.2006. 52
Gegenüber diesen beiden Entwürfen wie auch im Verhältnis
zur Rechtsprechung zeichnet sich der Vorschlag der Bundesrechtsanwaltskammer
vom September 2005 53 durch das unumwundene
Bekenntnis zu einer nur eingeschränkten Geltung
des Aufklärungsgrundsatzes bei abgesprochenen Entscheidungen
aus. 54 Das Strafverfahren müsse sich deshalb auf
ein anderes legitimierendes Prinzip stützen, nämlich auf das
Konsensprinzip, das „in einem engen Bezug zum Gedanken
des Rechtsfriedens“ stehe. 55 Dieser, in unterschiedlichen
Spielarten auch im Schrifttum vertretene Standpunkt 56 konnte
sich aber nicht durchsetzen. 57
Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums diente
gleich lautenden Gesetzentwürfen der Bundesregierung 58
und der Fraktionen der CDU/CSU und SPD 59 als Grundlage.
60 Im weiteren Gesetzgebungsverfahren konkurrierten
diese Gesetzesentwürfe mit einem auf der Grundlage des
Niedersächsischen Entwurfs fußenden Gesetzentwurf des
Bundesrates 61 , der aber nicht angenommen wurde. 62
44 Nach Weßlau, StV 2006, 357 (358), soll Verteidigern die
rechtliche Qualität von Absprachen ohnedies gleichgültig
sein dürfen.
45 Vgl. Fischer, StraFo 2009, 177 (178). Die Interessenlage
ist in Wahrheit freilich noch komplexer; vgl. Weigend
(Fn. 12), S. 1011 f. Dass dazu befragte Richter und Staatsanwälte
nicht die Arbeitsbelastung, sondern lieber eine schnellere
und sachgerechte Verfahrenserledigung in den Vordergrund
stellen (Altenhain/Hagemeier/Haimerl/Stammen
[Fn. 2], S. 331), ist nicht weiter verwunderlich (muss aber
auch nicht geglaubt werden).
46 BGHSt (GrS) 50, 40 (64); kritisch zu diesem Appell und
für eine Fortführung der richterlichen Rechtsfortbildung
Meyer-Goßner, StV 2006, 485.
47 Dahs, NStZ 2005, 580.
48 Vgl. die „Eckpunkte einer Reform des Strafverfahrens“ der
Regierungskoalition vom 6.4.2001, abgedruckt in StV 2001,
314 und den „Diskussionsentwurf für eine Reform des Strafverfahrens“
der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die
Grünen des Deutschen Bundestages und des Bundesministeriums
der Justiz vom Februar 2004, abgedruckt in StV 2004,
228, der sich an der Entscheidung BGHSt 43, 193 orientierte.
Dazu Landau, ZRP 2004, 146.
49 Beulke/Satzger, JuS 1997, 1072 (1080); Braun, StraFo
2001, 77; Landau, ZRP 2004, 146 (150); Jähnke, ZRP 2001,
574 (577); Pfeiffer/Hannich, in: Hannich (Hrsg.), Karlsruher
Kommentar zur Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2008, Einl. Rn.
29h; Widmaier, NJW 2005, 1985; Pfister, DRiZ 2004, 178
(183); Weigend, NStZ 1999, 57 (63). Ablehnend aber z.B.
Kintzi, in: Ebert u.a. (Hrsg.), Festschrift für Ernst-Walter
Hanack zum 70. Geburtstag, 1999, S. 177 (S. 189); Marsch,
ZRP 2007, 220 (222).
50 Abrufbar über
www.thueringen.de/olg/bodyinfothek40.html.
51 BR-Drs. 235/06.
52 www.bmj.bund.de/files/-/1234/RefE_Verständigung.pdf.
53 Zur kritischen Auseinandersetzung mit diesem Entwurf
etwa Bittmann, DRiZ 2007, 22; Landau, ZRP 2005, 268;
Meyer-Goßner, StV 2006, 485; Schünemann/Hauer, AnwBl
2006, 439 (442 f.); mit starker Kritik ablehnend auch der
Strafrechtsausschuss des DAV, abgedruckt in StraFo 2006,
89; dazu Weßlau, StV 2006, 357.
54 Vorschlag der BRAK, ZRP 2005, 235 (236), www.brak.de/
seiten/pdf/Stellungnahmen/2005/Stn25_05.pdf, S. 3.
55 Vorschlag der BRAK, ZRP 2005, 235 (236), www.brak.de/
seiten/pdf/Stellungnahmen/2005/Stn25_05.pdf, S. 3 f.
56 Vgl. etwa Jahn, ZStW 118 (2006), 427 (454 ff.); Matt/Vogel,
in: Beulke u.a. (Hrsg.), Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses
der Bundesrechtsanwaltskammer, 2006,
S. 391; Meyer-Goßner, ZRP 2004, 187 (190 f.); Trüg, ZStW
120 (2008), 331 (367 ff.); Volk, in: Eser u.a. (Hrsg.), Festschrift
für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als
Vizepräsident des Bundesgerichtshofes, 1995, S. 411; Weichbrodt
(Fn. 6), S. 46 ff.; Weßlau, Das Konsensprinzip im
Strafverfahren – Leitidee für eine Gesamtreform, 2002,
S. 65 ff.; Widmaier, NJW 2005, 1985 (1987).
57 Kritisch etwa Duttge, ZStW 115 (2003), 539.
58 BT-Drs. 16/12310.
59 BT-Drs. 16/11736.
60 Wobei die Gesetzentwürfe nicht unerheblich vom Referentenentwurf
abweichen. So sollte z.B. nach dem Referentenentwurf
die Revisibilität abgesprochener Urteile eingeschränkt
sein (§ 337 Abs. 3 Referentenentwurf).
61 BT-Drs. 16/4197.
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Uwe Murmann
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Das Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren vom
29.7.2009 ist schließlich am 4.8.2009 in Kraft getreten. 63 Die
zentrale Vorschrift ist der neue § 257c StPO, der folgenden
Wortlaut hat:
fasst sind. 65 § 257b StPO regelt Entsprechendes für die
Hauptverhandlung als solche.
Die angestrebte Transparenz in der Hauptverhandlung
soll der neue § 243 Abs. 4 StPO gewährleisten:
„(1) Das Gericht kann sich in geeigneten Fällen mit den Verfahrensbeteiligten
nach Maßgabe der folgenden Absätze über
den weiteren Fortgang und das Ergebnis des Verfahrens verständigen.
§ 244 Absatz 2 bleibt unberührt.
(2) Gegenstand dieser Verständigung dürfen nur die
Rechtsfolgen sein, die Inhalt des Urteils und der dazugehörigen
Beschlüsse sein können, sonstige verfahrensbezogene
Maßnahmen im zugrundeliegenden Erkenntnisverfahren
sowie das Prozessverhalten der Verfahrensbeteiligten. Bestandteil
jeder Verständigung soll ein Geständnis sein. Der
Schuldspruch sowie Maßregeln der Besserung und Sicherung
dürfen nicht Gegenstand einer Verständigung sein.
(3) Das Gericht gibt bekannt, welchen Inhalt die Verständigung
haben könnte. Es kann dabei unter freier Würdigung
aller Umstände des Falles sowie der allgemeinen Strafzumessungserwägungen
auch eine Ober- und Untergrenze der Strafe
angeben. Die Verfahrensbeteiligten erhalten Gelegenheit
zur Stellungnahme. Die Verständigung kommt zustande,
wenn Angeklagter und Staatsanwaltschaft dem Vorschlag des
Gerichtes zustimmen.
(4) Die Bindung des Gerichtes an eine Verständigung entfällt,
wenn rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände
übersehen worden sind oder sich neu ergeben haben und das
Gericht deswegen zu der Überzeugung gelangt, dass der in
Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder schuldangemessen
ist. Gleiches gilt, wenn das weitere Prozessverhalten
des Angeklagten nicht dem Verhalten entspricht, das der
Prognose des Gerichtes zugrunde gelegt worden ist. Das
Geständnis des Angeklagten darf in diesen Fällen nicht verwertet
werden. Das Gericht hat eine Abweichung unverzüglich
mitzuteilen.
(5) Der Angeklagte ist über die Voraussetzungen und
Folgen einer Abweichung des Gerichtes von dem in Aussicht
gestellten Ergebnis nach Absatz 4 zu belehren.“
Flankiert wird diese Vorschrift durch weitere „kommunikationsfördernde“
Regelungen schon im Ermittlungsverfahren,
wonach die Staatsanwaltschaft „den Stand des Verfahrens mit
den Verfahrensbeteiligten erörtern (kann), soweit dies geeignet
erscheint, das Verfahren zu fördern“ (§ 160b StPO). Es
besteht eine Verpflichtung, den wesentlichen Inhalt dieser
Erörterung aktenkundig zu machen. 64 Eine entsprechende
Möglichkeit der Verfahrensförderung sieht § 202a StPO für
das Gericht im Zwischenverfahren und nach Eröffnung des
Hauptverfahrens (§ 212 StPO) vor, womit auch Erörterungen
außerhalb einer bereits begonnenen Hauptverhandlung um-
62 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses
vom 20.5.2009; BT-Drs. 16/13095.
63 BGBl. I 2009, S. 2353.
64 Dazu kritisch Fischer, StraFo 2009, 177 (186).
„Der Vorsitzende teilt mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a,
212 stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit
einer Verständigung (§ 257c) gewesen ist und wenn
ja, deren wesentlichen Inhalt. Diese Pflicht gilt auch im weiteren
Verlauf der Hauptverhandlung, soweit sich Änderungen
gegenüber der Mitteilung zu Beginn der Hauptverhandlung
ergeben haben.“
Aus dieser Vorschrift wird auch deutlich, dass die Erörterungen
zur Verfahrensförderung im Stadium des Zwischenverfahrens
und des Hauptverfahrens bereits auf eine Verständigung
zielen können, ohne dass dies explizit in §§ 202a, 212
StPO zum Ausdruck kommt. 66
In das Hauptverhandlungsprotokoll sind sowohl der wesentliche
Ablauf und Inhalt von Erörterungen nach § 257b
StPO (§ 273 Abs. 1 S. 2 StPO) als auch der wesentliche Ablauf,
der Inhalt und das Ergebnis einer Verständigung nach
§ 257c StPO aufzunehmen (§ 273 Abs. 1a S. 1 StPO). Protokollierungspflichtig
sind weiter die „Beachtung der in § 243
Abs. 4, § 257c Abs. 4 S. 4 und Abs. 5 vorgeschriebenen Mitteilungen
und Belehrungen“ (§ 273 Abs. 1a S. 2 StPO). Im
Protokoll ist schließlich auch ggf. zu vermerken, dass eine Verständigung
nicht stattgefunden hat (§ 273 Abs. 1a S. 3 StPO).
Die Verständigung muss in den Urteilsgründen Erwähnung
finden (§ 267 Abs. 3 S. 5 StPO), und zwar auch im
Falle des abgekürzten Urteils (§ 267 Abs. 4 S. 2 StPO).
Das Erfordernis einer qualifizierten Belehrung ist für den
Fall, dass dem Urteil eine Verständigung nach § 257c StPO
vorausgegangen ist, in § 35 S. 3 StPO vorgesehen, wobei
durch einen ausdrücklichen Verweis in § 44 S. 2 StPO auf
„§ 35 S. 1 und 2“ klargestellt ist, dass die Fiktion fehlenden
Verschuldens keine Anwendung auf den Fall findet, dass der
Angeklagte nicht über seine trotz der Verständigung fortbestehende
Rechtsmittelbefugnis belehrt worden ist. 67
Ein Rechtsmittelverzicht nach vorangegangener Verständigung
ist gemäß § 302 Abs. 1 S. 2 StPO ausgeschlossen. Die
Entwürfe hatten die Unwirksamkeit noch auf die Fälle fehlender
qualifizierter Belehrung beschränkt. 68 Die Änderung
geht auf eine Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses
65 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,
S. 12; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,
BT-Drs 16/11736, S. 10.
66 In diesem Sinne auch die Entwurfsbegründungen; siehe
Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310, S. 9,
12; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,
BT-Drs. 16/11736, S. 7, 10.
67 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,
S. 11; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,
BT-Drs. 16/11736, S. 8 f.
68 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310;
Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-
Drs. 16/11736.
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ZIS 10/2009

Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren
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zurück. 69 Es solle verhindert werden, „dass die Rechtmittelberechtigten
nach einer Verständigung aufgrund tatsächlicher
oder vermeintlicher Erwartungshaltungen vorschnell auf
Rechtsmittel verzichten“. Vielmehr sollen „die Berechtigten
in Ruhe und ohne Druck überlegen können, ob sie Rechtsmittel
einlegen wollen oder nicht“.
II. Bewertung der Entwicklung
Der Gesetzgeber hat dem Appell des BGH Rechnung getragen,
wenn auch nach seinen eigenen Maßstäben zu spät,
wenn es in der Entwurfsbegründung heißt: „Es kann nicht
sein, ein wesentliches Geschehen in den Gerichtssälen mit
Unsicherheiten behaftet sein zu lassen und eine Regelung der
höchstrichterlichen Rechtsprechung zu überlassen“ 70 – genau
das war aber mehrere Jahrzehnte der Fall.
Immerhin hat der Hilferuf des BGH dazu geführt, dass
sich der Gesetzgeber seiner Aufgabe besonnen hat; andere
Hilferufe an den Staat haben freilich weniger Gehör gefunden.
So hat sich der BGH auch schon zu der Äußerung veranlasst
gesehen, dass dem „Anliegen des Gesetzgebers, das
Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des
Rechts vor einer Erschütterung durch unangemessen milde
Sanktionen zu bewahren […], im Bereich des überwiegend
tatsächlich und rechtlich schwierigen Wirtschafts- und Steuerstrafrechts
nach Eindruck des Senats nur durch eine spürbare
Stärkung der Justiz in diesem Bereich Rechnung getragen
werden“ könne. 71
Der Frage nach Alternativen zu einer gesetzlichen Zulassung
von Verständigungen ist in den Entwürfen nur knapp
angesprochen. Insbesondere kämen keine Einschränkungen
von Verteidigungsrechten in Betracht. Diese würden keine
Regelungen der Abspracheproblematik darstellen und seien
mit Rücksicht auf die Verfahrensrechte des Angeklagten im
Rahmen eines fairen Strafverfahrens auch grundsätzlich abzulehnen.
72 Das ist so ganz sicher zu pauschal; 73 die Diskussion
über diese Frage zu führen ist hier aber nicht der Ort.
Hingewiesen werden soll immerhin auf folgende Punkte: Es
ist klar, dass die geringe praktische Relevanz obstruktiver
Formen der so genannten „Konfliktverteidigung“ kein Argument
gegen deren Bedeutung für die Praxis der Absprachen
69 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechsausschusses
(6. Ausschuss), BT-Drs. 16/13095, S. 14. Der Rechtsausschuss
des Bundesrates hatte (u.a.) diese Änderung zum Anlass
genommen, dem Bundesrat die Anrufung des Vermittlungsausschusses
gemäß Art. 77 Abs. 2 GG zu empfehlen;
BR-Drs. 582/1/09.
70 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,
S. 8; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,
BT-Drs. 16/11736, S. 6.
71 BGHSt 50, 299 (309); vgl. auch BVerfG StV 2006, 87
(90); Pfister, DRiZ 2004, 178 (183).
72 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,
S. 2; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,
BT-Drs 16/11736, S. 2.
73 Kritisch Fischer, StraFo 2009, 177 (188).
ist. 74 Verfahrensobstruktion verträgt sich zwar nicht mit einer
gelungenen Verständigung, aber sie kommt als Reaktion auf
eine gescheiterte Absprache in Betracht. 75 Es geht also um
die (konkludente) Drohung mit der Möglichkeit der Verfahrensobstruktion,
die auf Gerichte und Staatsanwaltschaften
motivierend wirken mag. 76 Kaum bestreitbar dürfte auch sein,
dass die Verteidigung es regelmäßig in der Hand hat, Verfahren
durch äußerlich prozessordnungsgemäßes Verhalten in
die Länge zu ziehen, indem Partizipationsmöglichkeiten in
zweckentfremdeter Weise eingesetzt werden. 77 Überhaupt
wird sich ein Zusammenhang zwischen dem (bisherigen)
gesetzlichen Programm des Strafprozesses und den Gründen
für dessen Umgehung durch Absprachen kaum bestreiten
lassen. Ob der Verfahrensfairness durch die gesetzliche Verständigungsregelung
ein besserer Dienst erwiesen ist, erscheint
jedenfalls noch nicht als ausgemacht. Immerhin beklagen
auch Strafverteidiger den Verlust an Verteidigungsrechten
durch den „aufgezwungenen Deal“ 78 . Dieses Problem
dürfte sich in Zukunft noch verschärfen: Es liegt nicht fern,
dass mancher Richter mit der gesetzlichen Verständigungsregelung
im Rücken für den Wunsch nach einer vollständigen
Beweisaufnahme noch weniger Verständnis haben wird als
bisher. 79
Zustimmung verdient der Gesetzgeber insoweit, als er das
Konsensmodell zurückgewiesen hat. 80 Bei allen erkenntnistheoretischen
und sozialwissenschaftlichen Einsichten in die
Grenzen der Feststellung „wahrer“ Sachverhalte, führt für das
Strafrecht kein Weg am Streben nach materieller Wahrheit
vorbei. 81 Ein Konsens verbürgt die Feststellung materieller
Wahrheit offensichtlich nicht. 82 Das gilt ganz besonders in
der Situation des Strafprozesses, in der ein mehr oder minder
aufgezwungener Einigungsdruck in Richtung auf eine (aus
Sicht des Angeklagten: möglichst glimpfliche, aus Sicht der
74 So aber Ministerialdirigent Eberhard Siegismund in der
Debatte um die Neuregelung im Rahmen eines Kolloquiums
des kriminalwissenschaftlichen Instituts der Universität Göttingen
unter dem Oberthema „Recht ohne Regeln – Zur
Entformalisierung des Strafrechts“ am 10.7.2009 (dazu demnächst
der vom Verf. herausgegebene Tagungsband) unter
Hinweis auf empirische Erhebungen im Auftrag des BMJ
(vgl. zu diesen die Zusammenfassung in StV 2000, 174).
75 Beispiel bei Fischer, StraFo 2009, 177 (179).
76 Rönnau (Fn. 5), S. 46 ff.; B. Schmitt, GA 2001, 411 (418).
77 Vgl. BGH NStZ 2005, 341; B. Schmitt, GA 2001, 411 (416
ff.); eingehend Fahl, Rechtsmissbrauch im Strafprozess,
2004, S. 251 ff.; speziell zum Missbrauch des Beweisantragsrechts
Spiekermann, Der Missbrauch des Beweisantragsrechts,
2001.
78 Weider, StraFo 2003, 406; Kempf, StV 2009, 269.
79 Fischer, StraFo 2009, 177 (186).
80 Dazu gut Lien, GA 2006, 129 (135 ff.).
81 BVerfGE 57, 250 (275); 63, 45 (61); BVerfG NJW 1987,
2662 (2663); Gössel, in: Eser u.a. (Hrsg.), Festschrift für Lutz
Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag, 2001, S. 199.
82 Lien, GA 2006, 129 (140); insofern zutreffend auch Weichbrodt
(Fn. 6), S. 187.
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Uwe Murmann
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Justiz: möglichst schnelle) Erledigung herrscht. 83 Die von
den Beteiligten verfolgten Interessen sind an die Feststellung
materieller Wahrheit nicht gebunden; vielmehr kann im Gegenteil
das bedingungslose Festhalten an einer jeweils für
richtig gehaltenen „Wahrheit“ oder das Streben nach einer
solchen dem Konsens und damit der Interessenverfolgung im
Wege stehen. 84 Es bleibt die Überlegung, der Konsens schaffe
eine von der materiellen Wahrheit gelöste Gerechtigkeit. 85
Das damit angesprochene Verständnis von „Gerechtigkeit“
ist offenbar das einer „Rechtsfriedens-Gerechtigkeit“, wie sie
heute verbreitet propagiert wird. 86 Viel mehr als „juristische
Kitschrhetorik“ 87 , die die erstrebte schnelle und günstige
Verfahrenserledigung als Demokratisierung des Strafverfahrens
verbrämt, ist damit nicht gewonnen. Soll das Schlagwort
„Konsens schafft Frieden“ 88 mit Inhalt gefüllt werden, so
müsste zumindest plausibel gemacht werden, dass Absprachen
tatsächlich (faktisch und/oder normativ) Rechtsfrieden
stiften. Gerade bezogen auf das Strafverfahren liegt es aber
nicht fern, dass die Mitglieder der Rechtsgemeinschaft jedenfalls
bei gewichtigeren Vorwürfen als rechtsfriedensstiftend
ein Verfahren ansehen, in dem nach sorgfältiger Sachverhaltsaufklärung
und für den Fall, dass das Gericht aus dem
Inbegriff der Hauptverhandlung die Überzeugung von der
Schuld des Angeklagten gewonnen hat, eine schuldangemessene
Strafe verhängt wird. Der Grund dafür ist einfach: In der
Rechtsgemeinschaft dominiert (wohl) ein vergeltungstheoretisches
Verständnis von Strafe, das mit der Akzeptanz eines
ausgehandelten Verfahrensergebnisses nicht vereinbar ist. 89
Die Aufklärung des tatsächlichen Geschehens als Grundlage
des Schuldvorwurfs wäre damit auch zur Herstellung von
Rechtsfrieden unerlässlich. Ist diese Annahme richtig, so
wären die Konsequenzen auch vom Boden empirischer, d.h.
an der tatsächlichen Wirkweise von Strafe orientierter, Präventionstheorien
zu akzeptieren. 90 Die darüber hinaus auch in
der Sache bestehende Berechtigung des vergeltungstheoreti-
83 Dazu, dass auch der amerikanische Strafprozess als Vorbild
nicht taugt, Kempf, StV 2009, 269 (271 ff.); Ransiek, ZIS
2008, 116; Trüg, ZStW 120 (2008), 331 (364 ff.).
84 Zutreffend Lien, GA 2006, 129 (142 f.).
85 In diesem Sinne etwa Jahn, ZStW 118 (2006), 427 (455
ff.); ders., GA 2004, 280 ff.; Weichbrodt (Fn. 6), S. 110 ff.
86 Eingehende Kritik daran bei Murmann, GA 2004, 65 (69 f.,
80 ff.).
87 Strafrechtsausschuss des DAV, StraFo 2006, 92.
88 So der Vorschlag der Bundesrechtsanwaltskammer, ZRP
2005, 235 (236),
www.brak.de/seiten/pdf/Stellungnahmen/2005/Stn25_05.pdf,
S. 4.
89 Fischer, StraFo 2009, 177 (182) hat zu Recht darauf hingewiesen,
dass das ausgehandelte Verfahrensergebnis vielfach
auch nicht die Akzeptanz des Opfers finden wird. Es ist
deshalb zumindest zu pauschal, wenn häufig das Interesse des
Opfers, nicht als Zeuge auftreten zu müssen, für eine Verständigung
ins Feld geführt.
90 Vgl. zum Zusammenhang von Straftheorien und Absprachen
Rönnau (Fn. 5), 1990, S. 61 ff.
schen Ansatzes soll hier nicht weiter vertieft werden. 91 Dass
damit keinem „staatsautoritären Wahrheits- und Gerechtigkeitsideal“
92 gehuldigt, sondern im Gegenteil die Rechtsperson
in ihrer Verantwortlichkeit ernst genommen und deshalb
auf die schützenden Formen eines auf Sachverhaltsaufklärung
gerichteten Verfahrens bestanden wird, soll aber gegen
die sich modern gerierenden Konsenstheorien doch immerhin
erwähnt werden.
Der Gesetzgeber will also zu Recht an der Aufklärungspflicht
und dem Schuldprinzip festhalten. 93 Mit der gesetzlichen
Regelung der Verständigung wird sich das aber nicht
realisieren lassen. 94 Die schon vom BGH vergeblich angemahnte
Einhaltung der rechtlichen Grenzen von Absprachen
wird in der Praxis nicht deshalb sehr viel größere Beachtung
finden, weil diese Grenzen nunmehr gesetzlich geregelt
sind. 95 Das liegt nicht (nur) an einer Bereitschaft der Gerichte
und Verfahrensbeteiligten, interessenwidrige Einschränkungen
zu ignorieren. 96 Es liegt vor allem daran, dass Verständigung
auf der einen und Aufklärungspflicht und Schuldprinzip
auf der anderen Seite schlechterdings nicht kompatibel sind. 97
91 Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997, S. 43 ff.
92 Trüg, ZStW 120 (2008), 331 (367).
93 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,
S. 8; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,
BT-Drs. 16/11736, S. 6.
94 Dazu demnächst Murmann, in: Ders. (Hrsg.), Recht ohne
Regeln Die Entformalisierung des Strafrechts.
95 Zutreffend Fischer, NStZ 2007, 433 (435); etwas optimistischer
Jähnke, ZRP 2001, 574 (577: „Ich vertraue darauf,
dass eine gesetzliche Regelung auch eine Signalwirkung hat,
weil unsere deutschen Richter sich ja wohl an das Gesetz
halten werden, wenn die Regelung einmal im Gesetz steht“);
Pfister, StraFo 2006, 349 (354).
96 Eindrücklich der von verschiedenen Autoren zitierte Auftritt
eines Vorsitzenden Richters, der unter dem tosenden
Applaus der Teilnehmer des 18. Deutschen Richter- und
Staatsanwaltstags 2003 der Rechtsprechung des BGH Wirklichkeitsferne
vorwarf und meinte, der BGH brauche sich
nicht zu wundern, wenn ihm die Praxis nicht folge; Fischer,
NStZ 2007, 433 Fn. 8; Pfister, DRiZ 2004, 178. Vgl. auch
Jähnke, ZRP 2001, 574 (576).
97 Duttge/Schoop, StV 2005, 421 (422 f.); Fischer, StraFo
2009, 177 (181 ff.); Hettinger, in: Jung/Luxenburger/Wahle
(Hrsg.), Festschrift für Egon Müller, 2008, S. 277; Meyer-
Goßner, Ergänzungsheft zur 52. Aufl. 2009, § 257c Rn. 3,
17; Rieß, JR 2005, 435 (436); Schünemann, StraFo 2004, 293
(295); Ders./Hauer, AnwBl. 2006, 439 (443); Weigend (Fn.
12), S. 1013 ff.; ders., NStZ 1999, 57 (63). Insofern zutreffend
die Begründung zum Vorschlag einer gesetzlichen Regelung
der Urteilsabsprache im Strafverfahren des Strafrechtsausschusses
der BRAK
(www.brak.de/seiten/pdf/Stellungnahmen/2005/Stn25_05.pdf),
S. 3: „Naturgemäß wird auch und gerade der Aufklärungsgrundsatz
durch das Institut der Urteilsabsprache zumindest
faktisch relativiert. Die Auffassung, wonach der Aufklärungsgrundsatz
von einer Urteilsabsprache unberücksichtigt
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ZIS 10/2009

Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren
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Die Absprache zielt gerade darauf ab, Aufklärungsarbeit zu
reduzieren. 98 Die Gegenleistung besteht in Abschlägen beim
Strafmaß, die sich aus dem Geständnis nicht begründen lassen.
99 Jüngere empirische Untersuchungen belegen Vorteile
für den absprachewilligen Angeklagten 100 und damit auch
deren Kehrseite, nämlich dass der gleiche Erfolg nicht auch
durch ein von Absprachen unbeeinflusstes Geständnis erzielt
werden kann, 101 obwohl ein aus freien Stücken und ohne
vorangegangenes Feilschen abgelegtes Geständnis unter
Strafzumessungsaspekten allemal einen Mehrwert gegenüber
dem abgesprochenen Geständnis aufweist. Auch unter den
Aspekten der Verfahrensbeschleunigung, des Opferschutzes
oder der rechtsfriedensstiftenden Wirkung ist das außerhalb
einer Absprache abgelegte Geständnis dem abgesprochenen
mindestens ebenbürtig, wohl regelmäßig sogar überlegen. Es
ist bis zur Peinlichkeit trivial, dass die Interessen der Verhandlungsführer
– vor allem Arbeitsentlastung auf Seiten der
Justiz und günstiges Strafmaß auf Seiten des Angeklagten 102
– und das Gewicht der Verhandlungspositionen – z.B. Komplexität
eines Prozesses, Arbeitsbelastung des Gerichts,
Kompetenz 103 und Bereitschaft des Gerichts zur Führung
einer „streitigen“ Verhandlung – das Prozessergebnis zuminbleiben
müsse, erscheint wirklichkeitsfremd und unpraktikabel“.
98 Spätestens mit der Annahme, die Funktionstüchtigkeit der
Rechtspflege könne die Absprachen legitimieren (BGH [GrS]
50, 40 [53 f.]), hat sich auch die Rechtsprechung von der
Vereinbarkeitsthese stillschweigend verabschiedet; dieser
Gedanke findet sich angedeutet bei Lien, GA 2006, 129 (130)
Fn. 5.
99 Zutreffend Erb (Fn. 40), S. 745 ff.; Fischer, StraFo 2009,
177 (181 f.); Hettinger (Fn. 97), S. 278; Lien, GA 2006, 129
(133); Rönnau (Fn. 5), S. 96 ff.; Weigend, NStZ 1999, 57 (60
f.); a.A. Hauer (Fn. 40), S. 164 ff. (mit Einschränkungen
hinsichtlich der real existierenden Absprachenpraxis S. 170
ff.).
100 Altenhain/Hagemeier/Haimerl/Stammen (Fn. 2), S. 53 ff.
101 Haller, DRiZ 2006, 277: „Das ‚Einvernehmen’ (genauer:
der ‚Leistungsaustausch’) wird sich daher regelmäßig auf
Vergünstigungen beziehen, die auf anderem – gesetzmäßigem
– Wege nicht zu erreichen wären“.
102 So auch die Entwurfsbegründungen; Gesetzentwurf der
Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310, S. 7; Gesetzentwurf der
Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-Drs. 16/11736, S. 5.
103 Diese Kompetenz ist in einem von Absprachen geprägten
Rechtsalltag keine Selbstverständlichkeit mehr; Nehm, StV
2007, 549: „Mangel an forensischer Souveränität“; ähnlich
BGH StV 2007, 619 zu den verzweifelt anmutenden Versuchen
eines Vorsitzenden, den Angeklagten unter dem Druck
der Sanktionsschere zu einem Geständnis zu bewegen: Wenn
hierdurch der Eindruck entstehe, „dass sich ein Gericht nicht
mehr in der Lage sieht, das Verfahren ohne Geständnis zu
beenden“, müsse ein solcher Vorgang „Anlass zu ernster
Sorge über den Zustand der Strafjustiz geben“. Vgl. auch
Pfister, StraFo 2006, 349 (351 f.) zu der „Erfahrung, dass die
Urteile, die wir zur Überprüfung bekommen, in der Qualität
nachgelassen haben“.
dest mitbestimmen, 104 ohne dass diese Gesichtspunkte auch
nur den leisesten Bezug zum Schuldvorwurf aufweisen. Man
kann sich schlecht einerseits auf den Standpunkt des Realisten
stellen, der von einer praktischen Bedürfnissen nach Entlastung
geschuldeten Entwicklung ausgeht und andererseits
so tun, als würde mit der Anerkennung dieser Entwicklung
im Strafprozess alles beim Alten bleiben. 105
Dass weiterhin auch vom Grundsatz der Öffentlichkeit
der Hauptverhandlung nicht mehr viel übrig bleibt, entspricht
bereits dem Konzept des BGH. Nicht umsonst ist in den
Entwurfsbegründungen die Rede von einer „Unterrichtung
der Öffentlichkeit“ 106 . Diese Unterrichtung über „den wesentlichen
Inhalt“ von Verständigungsgesprächen (§ 243 Abs. 4
StPO) ist naturgemäß ein kümmerliches Surrogat für den
Verhandlungsvorgang in seinen Einzelheiten. 107 Freilich wäre
die Auferlegung einer Pflicht zur Führung aller Verständigungsgespräche
im Rahmen der Hauptverhandlung auch
nicht realistisch gewesen: Das Gezerre um die Strafhöhe
wäre kaum geeignet, das Vertrauen in die Rechtspflege zu
stärken. Es liegt in der Natur von Absprachen, dass deren
Zustandekommen nicht für die Ohren der Öffentlichkeit
bestimmt ist. Deshalb hätte sich eine Stärkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes
auch praktisch nicht durchsetzen lassen.
Diese Überlegung gibt Anlass, zumindest am Rande auf
eine Besonderheit in der Diskussion um die Absprachen
hinzuweisen 108 : Die Frage nach der praktischen Durchsetzbarkeit
von an die Gerichte gerichteten gesetzlichen Regeln
sollte eigentlich leicht zu beantworten sein: Selbstverständlich
orientieren sich die Gerichte am Gesetz. Dass diese
Selbstverständlichkeit bei den Absprachen längst keine mehr
ist, 109 ist wohl Folge der rechtsfernen Entstehung der Absprachen
und hängt damit zusammen, dass die Gerichte mit den
Absprachen durchaus auch eigene Interessen verfolgen. Dass
hier eine Gefahr für den Primat des demokratisch legitimierten
Gesetzgebers liegt, sollte immerhin einmal festgehalten
werden. Wenn der gesetzgeberische Spielraum von der Befolgungsbereitschaft
der Gerichte definiert wird, dann sind
der Gesetzesvorbehalt und die dahinter stehenden Sinngehalte
– Demokratieprinzip, Gewaltenteilung – ernsthaft beschädigt.
104 Zutreffend Lien, GA 2006, 129 (137 ff.).
105 Zutreffend Weigend (Fn. 12), S. 1013.
106 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,
S. 8; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,
BT-Drs. 16/11736, S. 6.
107 Zutreffend B. Schmitt, GA 2001, 411 (423 f.); Schünemann,
ZRP 2009, 104 (106); Ders./Hauer, AnwBl. 2006, 439
(442); Weigend (Fn. 12), S. 1015 f.; ders., NStZ 1999, 57
(60).
108 Siehe auch Schünemann, ZRP 2009, 104.
109 Vgl. Bittmann, DRiZ 2007, 22 (27) der unverhohlen davon
ausgeht, dass mit Missbrauch zu rechnen sei, wenn die
gesetzlichen Regelungen den Vorstellungen der Praxis nicht
entsprächen. Ähnlich bezogen auf die Beachtung der Grundsätze
des BGH Fischer, NStZ 2007, 433 (434); Jähnke, ZRP
2001, 574 (575 f.); Meyer-Goßner, ZRP 2004, 187; B.
Schmitt, GA 2001, 411 (425 f.); Widmaier, NJW 2005, 1985.
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Uwe Murmann
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Der Erhalt sämtlicher Rechtsmittel nach der Neuregelung
ist grundsätzlich positiv zu beurteilen. Das Anliegen ist berechtigt:
Die Missbrauchsanfälligkeit einvernehmlicher Verfahrenserledigung
verlangt nach der Möglichkeit voller revisionsgerichtlicher
Überprüfung. 110 Zu glauben, damit eine
auch nur halbwegs zuverlässige Kontrolle von Vereinbarungen
und deren Umsetzung zu erreichen, ist aber günstigstenfalls
naiv: Das Zusammenwirken aller Beteiligten ist im Regelfall
der Garant dafür, dass Rechtsmittel von keiner Seite
eingelegt werden. 111 Und je weiter sich eine Absprache von
den gesetzlichen Vorgaben entfernt, desto mehr wird man
darauf bedacht sein, die Vereinbarung so zu treffen und mit
den Beteiligten abzusprechen, dass ein Rechtsmittel tatsächlich
nicht eingelegt wird. 112 Da Verständigungen, wie Geschäftsbeziehungen
sonst auch, in besonderem Maße auf
Vertrauen angewiesen sind, bedarf es überdies keiner allzu
blühenden Phantasie, um sich auszumalen, dass die professionellen
Akteure ein hohes Interesse daran haben, sich als
verlässliche Partner einen Namen zu machen. Ein erwartungswidriges
Abweichen von dem erwünschten Verhalten
wird – ohne Rücksicht auf die Rechtmäßigkeit der Rechtsmitteleinlegung
– informell sanktioniert. 113
Soweit es das Recht zur Rechtsmitteleinlegung anbelangt,
ist die gesetzliche Regelung allerdings in einem Punkt in
paternalistischem Eifer über das zum Schutz des Angeklagten
Erforderliche hinaus gegangen: Der Ausschluss der Möglichkeit
des Rechtsmittelverzichts nach § 302 Abs. 1 S. 2 StPO
lässt sich gegenüber einem qualifiziert belehrten Angeklagten,
der über sein Rechtsmittelrecht folglich orientiert ist,
nicht rechtfertigen. 114 Für eine an der Fähigkeit zur eigenverantwortlichen
Entscheidung orientierte Theorie prozessrechtlicher
Handlungsfähigkeit 115 stellt diese Einschränkung der
Dispositionsfreiheit einen systemwidrigen Fremdkörper dar.
110 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,
S. 9; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,
BT-Drs. 16/11736, S. 7. Siehe auch schon oben I.
111 Jähnke, ZRP 2001, 574 (576).
112 Weshalb es auch nicht den Punkt trifft, wenn Jahn, ZStW
118 (2006), 427 (429), meint, es seien gerade die „unspektakulären
Fälle gelungener Verständigung“, die die Rechtsmittelinstanz
nicht erreichen. Ob eine Absprache „gelungen“ ist,
hängt nach dem Selbstverständnis der rechtsmittelberechtigten
Akteure nicht von der Einhaltung des Rechts ab, sondern
davon, ob die Beteiligten mit dem Ergebnis zufrieden sind.
113 Fischer, StraFo 2009, 177 (179); Harms (Fn. 4), S. 293;
Jähnke, ZRP 2001, 574 (576); Weider, StraFo 2003, 406
(411).
114 Zutreffend BGHSt (GrS) 50, 40 (62): „Die Erklärung des
qualifiziert belehrten Betroffenen, auf ein Rechtsmittel zu
verzichten, ist wirksam und unwiderruflich, weil sie in voller
Kenntnis von Bedeutung und Tragweite des Verzichts abgegeben
worden ist“. Kritisch dagegen Saliger, JuS 2006, 8 (10,
11). Zur Gesetzgebungsgeschichte und zur Begründung der
Regelung siehe oben I.
115 Dazu Frisch, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer
Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz,
62. Lfg., Stand: Juli 2009, § 302 Rn. 14.
Die Bevormundung wiegt umso schwerer, als der Angeklagte
möglicherweise berechtigte eigene Interessen verfolgt, wenn
er daran mitwirken möchte, einem Urteil zur Rechtskraft zu
verhelfen.
III. Einzelprobleme der gesetzlichen Regelung
Stehen Verständigung einerseits und Prozessmaximen andererseits,
insbesondere Aufklärungspflicht und Schuldprinzip,
in Widerspruch zueinander, dann ist ein Gesetz, dass den
Einklang von beidem behauptet, schlicht eine die Wirklichkeit
verfehlende Heuchelei. Dass vor diesem Hintergrund ein
sachgerechter Umgang mit der gesetzlichen Regelung – also
die Aufrechterhaltung der genannten Maximen bei Inanspruchnahme
der prozessökonomischen Vorteile der Absprachen
– weder theoretisch noch praktisch zu leisten ist, liegt
auf der Hand. Der Gesetzgeber hat den Weg zur „Lösung“
der Antinomie schon vorgezeichnet: Unter verbaler Aufrechterhaltung
der Prozessmaximen werden die Prinzipien
material aufgegeben oder zumindest ausgehöhlt. Eine konsistente
Interpretation des Gesetzes kann vor diesem Hintergrund
nicht ernsthaft erwartet werden. Das soll beispielhaft
an einigen Regelungen verdeutlicht werden:
Schon die Frage, was man sich unter für eine Verständigung
„geeigneten Fällen“ (§ 257c Abs. 1 S. 1 StPO) vorzustellen
hat, ist ohne systematische Friktionen nicht zu beantworten.
Der Wortlaut gibt keine Auskunft über die maßgeblichen
Kriterien. Nach der Gesetzesbegründung hänge die
Geeignetheit „von den konkreten Umständen ab“ 116 . Näheren
Aufschluss über die Vorstellungen des Gesetzgebers geben
die Entwurfsbegründungen zur Anwendung der Verständigungsregeln
im Rahmen des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten.
Dort gebe es „in der Regel keine ’geeigneten Fälle‘“,
und zwar deshalb, weil „nur sehr selten besonders schwierige
und langwierige Beweisaufnahmen erforderlich“ seien,
„weshalb z.B. auch einem Geständnis des Betroffenen oder
dessen Verzicht auf die Stellung von Beweisanträgen in der
Regel eine geringe Bedeutung im Hinblick auf eine zügige
Verfahrenserledigung zukommt“ 117 . Kurz: Geeignet sind
Fälle, bei denen eine Verständigung Beschleunigungspotential
bietet.
Dieses Ergebnis ist nicht weiter erstaunlich und fügt sich
ganz ein in die Logik der Absprachen: Für Staatsanwaltschaften
und Gerichte ist die Arbeitsentlastung das erstrebte Ziel,
das sich naturgemäß nur bei solchen Verfahren erreichen
lässt, die nach den herkömmlichen Regeln aufwändig zu
werden drohen. Mit dem Grundsatz der Verhängung schuldangemessener
Strafen ist die Gewährung von Strafrabatten
116 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,
S. 13; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,
BT-Drs. 16/11736, S. 11; Gieg, GA 2007, 471 f. (zum Referentenentwurf
des BMJ und zum Gesetzesantrag des Landes
Niedersachsen): Die „Kardinalfrage“ jeder dogmatischwissenschaftlichen
Absprachepraxis bleibe „weitgehend
unbeantwortet“; vgl. auch Hettinger (Fn. 97), S. 280.
117 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,
S. 15; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,
BT-Drs. 16/11736, S. 13.
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ZIS 10/2009

Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren
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als Gegenleistung für die Verfahrensverkürzung dagegen
nicht vereinbar. Denn sanktionenrechtlich gibt es keinen
überzeugenden Grund für eine Privilegierung solcher Beschuldigter,
deren Verfahren besonders komplex zu werden
drohen. 118
Es lohnt sich auch ein Blick auf die verbleibenden, für eine
Verständigung ungeeigneten Fälle, 119 die bei klarer Beweislage
tatsächlich und rechtlich einfach sind. Die solcher
Taten Beschuldigten kommen so wenig in den Genuss einer
Verständigung wie solche Beschuldigte, die echtes Bedauern
oder auch mangelnde Routine im Umgang mit den Strafverfolgungsbehörden
zu einem frühen Geständnis bewegt haben.
Ihnen allen bleibt die Wohltat der Absprache versperrt – weil
sie nichts (mehr) zu bieten haben.
Neben dem klar zutage liegenden, wenn auch mit den
Prozessmaximen nicht kompatiblen Kriterium des drohenden
Verfahrensumfangs, wird in der Praxis weiteren Kriterien
Bedeutung zukommen, die ebenfalls mit dem erhobenen
Schuldvorwurf nichts zu tun haben. Insbesondere wird es
einen wesentlichen Unterschied machen, ob ein Beschuldigter
durch einen Rechtsanwalt verteidigt ist oder nicht. Das ist
insofern offensichtlich, als der Beschuldigte kaum von sich
aus Verständigungsgespräche eröffnen wird. Aber auch
Staatsanwaltschaft und Gericht werden mit dem Beschuldigten
meist nicht in Gespräche eintreten, da er für sie kein
kompetenter Verhandlungspartner ist. So kann der Beschuldigte
nicht die Qualität des Angebots einschätzen, weil er
weder über die üblichen Strafen noch über die Angemessenheit
der in Aussicht gestellten Milderung im Falle eines Geständnisses
orientiert ist. Er kann ferner seine eigene prozessuale
Lage (unter Berücksichtigung seines Beweisantragsrechts,
seines Rechts zur Richterablehnung usw.) nicht einschätzen
und wird – trotz Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO
– die Risiken einer Abweichung des Gerichts nicht realistisch
beurteilen können. Kurz: Der Beschuldigte kann sich allenfalls
in die Hand des Gerichts begeben – seine Position ist
dann aber keine andere als bei bedingungsloser Ablegung
eines Geständnisses.
An dieser grundsätzlichen Ungleichbehandlung von verteidigten
und unverteidigten Beschuldigten ändert es auch
nichts, dass vielfach die aufgrund ihrer Komplexität für Verständigungen
geeigneten Verfahren solche sein werden, in
denen der Beschuldigte einen Verteidiger hat (§ 140 Abs. 2
StPO). Immerhin erscheint es nahe liegend, mit Blick auf die
dargestellte Inkompetenz des Beschuldigten zur Verhandlungsführung
einen Fall notwendiger Verteidigung in für eine
Verständigung geeigneten Fällen zumindest dann anzunehmen,
wenn das Gericht grundsätzlich verständigungsbereit ist
(zum Fehlen einer diesbezüglichen Pflicht des Gerichts
sogleich) 120 . Der verteidigte Beschuldigte bleibt aber jedenfalls
auch in Fällen nicht notwendiger Verteidigung im Vor-
118 Dazu schon oben II.
119 Weigend (Fn. 12), S. 1012.
120 Vgl. etwa Lüderssen/Jahn, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-Scheerer/Hilger/Ignor
(Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die
Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd.
4, 26. Aufl. 2007,§ 140 Rn. 77.
teil: Ein Verteidiger wird es nämlich vielfach in der Hand
haben, auch einen Fall von geringem Schwierigkeitsgrad
langwierig und mühsam zu gestalten. Stellt ein Verteidiger
dem Gericht ein solches Prozessverhalten in Aussicht, so
kann er dadurch aus einem Fall, der beim unverteidigten
Beschuldigten für eine Verständigung ungeeignet wäre, einen
geeigneten Fall machen. Von den hehren Worten der Entwurfsbegründung,
dass die Gleichbehandlung von verteidigtem
und nicht verteidigtem Beschuldigten (wie auch die Einbeziehung
amtsgerichtlicher Verfahren) einer sonst zu befürchtenden
„Zwei-Klassen-Justiz“ vorbeuge 121 , bleibt also
bei praktischer Betrachtung nicht mehr viel übrig. 122
Mit der Einschränkung auf „geeignete Fälle“, in denen
sich das Gericht um eine Verständigung bemühen „kann“, hat
der Gesetzgeber zugleich zum Ausdruck gebracht, dass eine
Gleichbehandlung aller Beschuldigten im Sinne eines Anspruchs
zumindest auf ein Angebot zur Führung von Verständigungsgesprächen
nicht besteht. In der Diskussion wird
dagegen verschiedentlich der Standpunkt vertreten, eine
solche Regelung verstoße gegen den Gleichheitssatz (Art. 3
GG), 123 sei mithin verfassungswidrig. Das ist auf den ersten
Blick nicht unplausibel: Verständigungen führen zu einer
geringeren Strafe, weshalb diejenigen Angeklagten, die nicht
einmal Zugang zu der für sie günstigeren Verfahrensform
erhalten, im Nachteil sind. Zum Fehlen eines sachlichen
Differenzierungskriteriums wird etwa auf „die Gefahr einer
schuldunabhängigen Ungleichbehandlung von Angeklagten
aus verschiedenen Deliktsbereichen“ hingewiesen. 124 Im
Vorstehenden sind bereits weitere schuldunabhängige Differenzierungskriterien
genannt worden. Die Argumentation aus
dem Gleichheitssatz bezieht ihre Überzeugungskraft freilich
einmal mehr aus der Annahme, die Verständigung verfolge
lediglich auf anderem Wege die Verwirklichung von Aufklärungspflicht
und schuldangemessener Strafe. Geht man dagegen
– zutreffend – davon aus, dass der Aufklärungspflicht
wie auch dem Grundsatz schuldangemessenen Strafens ohne
Verfahrensabsprache besser gedient ist, kann dem Gericht die
Führung eines Verfahrens ohne Verständigung wohl kaum
verwehrt sein: Wenn auch § 257c StPO nun klarstellt, dass
bei Ablegung eines abgesprochenen Geständnisses der Aufklärungspflicht
genüge getan sein kann, heißt dies doch nicht,
dass damit auch das Aufklärungsrecht des Gerichts nicht
mehr besteht. Es steht dem Gericht danach frei, ob es in den
„geeigneten“ Fällen die Entlastungsmöglichkeiten der Verständigung
in Anspruch nimmt oder sich um der besseren
121 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,
S. 2; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,
BT-Drs. 16/11736, S. 2.
122 Vgl. auch Hettinger (Fn. 97), S. 261 ff.
123 Altenhain/Hagemeier/Haimerl, NStZ 2007, 71 (72, 78);
Nehm, StV 2007, 549 (550); vgl. auch Weßlau, StV 2006,
357 (360); Kintzi (Fn. 49), S. 189: „Die Einführung eines
konsensualen Verfahrensgangs würde zudem die Wahlfreiheit
des Gerichts einengen und letztlich zu einem rechtlich
überprüfbaren ‚Anspruch’ der Verfahrensbeteiligten auf eine
konsensorientierte Einigung führen“.
124 Altenhain/Hagemeier/Haimerl, NStZ 2007, 71 (78).
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Uwe Murmann
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Verwirklichung der strafprozessualen Prinzipien willen gegen
eine Verständigung entscheidet. Es ist dann gerade das Zurückbleiben
der Verständigung hinter den Prinzipien des
Strafprozesses, die dafür spricht, die Führung des „Normalverfahrens“
jederzeit zuzulassen, auch wenn eine Verständigung
dem Angeklagten Vorteile versprochen hätte. Mit dem
gesetzgeberischen Leitbild, wonach diese Prinzipien keine
Einschränkungen erleiden, ist diese Begründung freilich nicht
vereinbar.
Aus dem Vorstehenden folgt bereits, dass auch aus dem
Beschleunigungsgrundsatz eine Pflicht zu Verständigungsbemühungen
nicht folgt. Das gilt auch in den „geeigneten
Fällen“, in denen eine Verständigung Aussichten auf eine
schnellere Erledigung bietet. Denn das Bemühen um Aufklärung
durch eine Beweisaufnahme und die Verhängung einer
schuldangemessenen Strafe kann nicht als rechtsstaatswidrige
Verfahrensverzögerung aufgefasst werden. Auch diese
Begründung würde freilich zweifelhaft, wenn man der Behauptung
des Gesetzgebers Glauben schenken wollte, die
Qualität des Verfahrens leide nicht unter der Verständigung.
Dann wäre tatsächlich kaum noch einzusehen, weshalb auch
in „geeigneten Fällen“ keine Pflicht des Gerichts bestehen
soll, sich um eine Verständigung zu bemühen.
Eine letzte zentrale Regelung, die hier mit Blick auf die
unüberwindbaren Widersprüche zwischen Prozessmaximen
und Verständigung angesprochen werden soll, ist der Wegfall
der Bindung des Gerichts an eine Verständigung nach § 257c
Abs. 4 StPO. Der Referentenentwurf war noch von dem Bemühen
getragen, der Aufklärungspflicht in möglichst weitem
Umfang Rechnung zu tragen: 125 Eine Abweichung sollte
danach bereits möglich sein, wenn das Gericht „seine Bewertung
der Sach- oder Rechtslage im Verlauf der Hauptverhandlung
ändert“ 126 . 127 Einer Verwertung der Aussage des
Angeklagten sollte die Abweichung nicht grundsätzlich entgegenstehen.
Die Kritik an dieser Regelung war vorhersehbar:
„Der zuvor ein Geständnis ablegende Angeklagte wird
durch die aus seiner Sicht nahezu voraussetzungslose, jedenfalls
nicht vorhersehbare Möglichkeit der Aufhebung der
gerichtlichen Bindung an die eigene Strafrahmenzusage gerichtlichem
Wankelmut schutzlos ausgeliefert. Mit dem Verfahrensgrundrecht
auf ein faires Verfahren ist dies schlechterdings
nicht vereinbar“ 128 . Der Entwurf der Bundesregie-
125 www.bmj.bund.de/files/-/1234/RefE_Verständigung.pdf.
126 Ähnlich der Gesetzentwurf des Bundesrates, BT-Drs. 16/
4197 in § 243a Abs. 5 S. 2: „wesentliche Änderung der Bewertung
der Sach- und Rechtslage durch das Gericht“.
127 Darüber noch hinausgehend Bittmann, DRiZ 2007, 22 (23
f.), der für eine einseitige Lösung der Absprache ohne Begründungsanforderungen
plädiert (weil diese Streitigkeiten
nach sich ziehen könnten). Garant für die Einhaltung von
Absprachen sei das Eigeninteresse des Gerichts am Fortbestand
der erreichten Verständigung. Damit werden aber die
Gesetze des Marktes an die Stelle überprüfbarer Rechtlichkeit
des Verfahrens gesetzt.
128 Gieg, GA 2007, 469 (480); ähnlich Schünemann/Hauer,
AnwBl. 2006, 439 (443).
rung 129 und der Fraktionen der CDU/CSU und SPD 130 löste
sich insofern vom Referentenentwurf, als Folge der Abweichung
die Unverwertbarkeit des Geständnisses sein sollte. 131
Schon damit war freilich eine Einschränkung der Aufklärungspflicht
zu Gunsten des verständigungstypischen Elements
des Vertrauensschutzes verbunden. Festgehalten wurde
aber zunächst noch daran, dass schon eine Bewertungsänderung
des Gerichts ein Abweichen von der Vereinbarung erlauben
sollte. In den Entwurfsbegründungen heißt es dazu:
„Der Grund für diese Regelung besteht darin, dass das Ergebnis
des Prozesses stets ein richtiges und gerechtes Urteil
sein muss“ 132 . Diese Einsicht wurde schließlich aufgegeben
auf Grundlage der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses,
wie sie dann auch Gesetz geworden ist. Ausreichend ist
nun nicht mehr eine bloße Bewertungsänderung, sondern
erforderlich ist, dass „rechtlich oder tatsächlich bedeutsame
Umstände übersehen worden sind oder sich neu ergeben
haben“. Eine „schlichte Meinungsänderung“ soll nach der
Begründung des Rechtsausschusses nicht ausreichen. 133 Das
führt freilich zu einer Konsequenz, die die früheren Entwürfe
gerade vermeiden wollten, nämlich zur Bindung des Gerichts
an eine nach später gewonnener Einsicht unangemessene
Vereinbarung. Das Gericht kann mithin gezwungen sein, eine
nun aufgrund geänderter Wertung als unangemessen empfundene
Strafe auszusprechen, wenn es keine konkreten Umstände
übersehen hat. Mit der Bindung des Gerichts an das
materielle Strafrecht (Art. 20 Abs. 3 GG) ist dies nicht zu
vereinbaren. Besonders problematisch ist die Bindung an die
Vereinbarung dann, wenn das Gericht zuvor bekannte Umstände
einer Neubewertung unterzieht, die nach Anwendung
eines anderen Straftatbestands verlangt, es also etwa ein
bestimmtes Verhalten nunmehr als bandenmäßige Begehung
wertet oder einen bestimmten Beweggrund als niedrig. Soll
das Gericht wirklich an eine zugesagte zeitige Freiheitsstrafe
gebunden sein, wenn es das Verhalten nunmehr als Mord
wertet Oder sollte die Verständigung hier unwirksam sein,
weil die Vereinbarung einer zeitigen Freiheitsstrafe zumindest
konkludent eine unzulässige Vereinbarung über den
Schuldspruch beinhaltet (§ 257c Abs. 2 S. 3 StPO). Letzteres
wird man kaum annehmen können, sofern eine Verurteilung
aus § 211 StGB zunächst gar nicht im Raum stand und dem-
129 BT-Drs. 16/12310.
130 BT-Drs. 16/11736.
131 Anders der Gesetzentwurf des Bundesrates, BT-Drs. 16/
4197 in § 243a Abs. 6 S. 3.
132 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12310,
S. 14; Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD,
BT-Drs. 16/11736, S. 12. Ähnlich die Begründung zum Gesetzentwurf
des Bundesrates, BT-Drs. 16/4197, S. 10: „Aber
auch eine bloße Änderung der Bewertung der Sach- und
Rechtslage durch das Gericht bei unveränderter Erkenntnisgrundlage
muss zu einem Wegfall der Bindung an den mitgeteilten
Strafrahmen führen. Von dem Gericht kann nicht
erwartet werden, sehenden Auges ein aus seiner Sicht falsches
Urteil zu sprechen“.
133 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses,
BT-Drs. 16/13095, S. 14.
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ZIS 10/2009

Reform ohne Wiederkehr – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im Strafverfahren
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entsprechend auch nicht Verhandlungsgegenstand sein konnte.
Zudem geht diese Erwägung jedenfalls dann fehl, wenn
der vereinbarte Strafrahmen sich noch innerhalb des gesetzlichen
Strafrahmens des vom Gericht nunmehr für einschlägig
gehaltenen Tatbestands bewegt. Diskutabel erscheint ein
Abweichen des Gerichts von der getroffenen Vereinbarung
aufgrund eines extensiven Verständnisses der „rechtlich oder
tatsächlich bedeutsamen Umstände“, wonach etwa vom Gericht
zum Verständigungszeitpunkt noch nicht zur Kenntnis
genommene Literatur und Rechtsprechung, die für die Neubewertung
des Falles eine Rolle spielt, als rechtlich bedeutsame
Umstände anzuerkennen wären. Auch die Existenz
eines vom Gericht übersehenen Qualifikationstatbestandes als
rechtlich bedeutsamen Umstand anzusehen, wäre eine zwar
peinliche, aber immerhin mögliche Interpretation. Dagegen
erlauben Wortlaut und Sinngehalt der Regelung es eindeutig
nicht, auch die Bewertung als solche als „Umstand“ im Sinne
des § 257c Abs. 4 S. 1 StPO zu interpretieren – gerade in
diesem Punkt sollte ja von den Entwürfen abgewichen werden.
Allerdings entfaltet die Grenzziehung zwischen Meinungsänderungen
aufgrund der Kenntnisnahme von Judikaten
einerseits und bloßem Nachdenken andererseits keine große
Überzeugungskraft. Es ist festzuhalten: Die fast schon in
letzter Minute eingeführte „Präzisierung“ 134 der Regelung
aufgrund der Empfehlung des Rechtsausschusses enthält
erhebliche Sprengkraft. Deutlich ist jedenfalls, dass sich
insoweit die Logik der Verständigung, nämlich die Gewährung
von Vertrauensschutz, durchgesetzt hat.
Es ist zweifelhaft, inwiefern sich der Gesetzgeber mit der
jetzigen Regelung nicht nur von den früheren Entwürfen,
sondern auch von den Grundsätzen des Großen Senats für
Strafsachen des BGH entfernt hat. Nach letzteren sollte eine
Abweichung von der Vereinbarung zulässig sein, „wenn
schon bei der Urteilsabsprache vorhandene relevante tatsächliche
oder rechtliche Aspekte übersehen wurden“. Es sei
nämlich „unvertretbar, das Gericht bei der Urteilsfindung
entgegen § 261 StPO an einen maßgeblichen Irrtum allein
aufgrund des im Rahmen einer Verständigung gesetzten
Vertrauenstatbestandes zu binden“ 135 . Sowohl die Begrifflichkeit
(„rechtliche Aspekte“ 136 ) 137 als auch die Begründung
aus der anzustrebenden Entscheidungsrichtigkeit 138 lassen
134 So die irreführende, die Tragweite der Änderung verkennende
Begründung in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses,
BT-Drs. 16/13095, S. 14. Die Gründe, die für
die Fassung des Referentenentwurfs wie auch des Regierungsentwurfs
und des Entwurfs der Fraktionen der CDU/
CSU und SPD maßgeblich waren, werden vom Rechtsausschuss
nicht einmal erwogen.
135 BGHSt (GrS) 50, 40 (50); dazu schon oben I.
136 Vgl. etwa Duden, Die deutsche Rechtschreibung, 23. Aufl.
2004: Aspekt als „Ansicht, Gesichtspunkt“.
137 Genau gegenläufig lässt sich freilich darauf hinweisen,
dass die Formulierung „rechtliche Aspekte übersehen“ Bewertungsänderungen
ausschließt, weil man eine Bewertung
schlecht „übersehen“ kann.
138 Freilich lässt sich auch hier gegenläufig mit der Zielrichtung
des Großen Senats argumentieren, im Unterschied zu
sich dafür anführen, dass es der Große Senat – in Einklang
mit dem Referentenentwurf und den Entwürfen der Bundesregierung
und der Fraktionen der CDU/CSU und SPD – für
ein Abweichen von der Vereinbarung ausreichen lassen wollte,
wenn das Gericht zu einer geänderten Bewertung kommt 139 .
Im Verhältnis zur Rechtsprechung des 4. Strafsenats des
BGH (und insofern in Einklang mit dem Beschluss des Großen
Senats vom 3.3.2005 140 ) hat das Erfordernis der Schuldangemessenheit
der Strafe allerdings eine gewisse Bestätigung
erfahren. Denn der 4. Strafsenat erlaubte eine Abweichung
von einer Absprache nur bei neuen Umständen 141 ,
während es nach § 257c Abs. 4 S. 1 StPO einer Abweichung
nicht entgegensteht, wenn die Umstände bereits zum Zeitpunkt
der Vereinbarung zu Tage lagen, vom Gericht aber
übersehen worden sind.
Es ist abzusehen, dass gerade diese, dem Erfordernis der
Schuldangemessenheit der Strafe Rechnung tragende Neuregelung,
wiederum mit Blick auf das gegenläufige Ziel der
Verständigung Probleme aufwirft. 142 Denn der Vertrauens-
BGHSt 43, 195 keine neuen Umstände zu fordern, ohne deshalb
auch die Art des Bezugspunkts der geänderten Vorstellung
abweichend bestimmen zu wollen.
139 Anders allerdings die Stellungnahmen des Sachverständigen
Dierlamm vom 24.3.2008
(www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse/a06/anhoerungen/
49_Deal/04_Stellungnahmen/Stellungnahme_Dierlamm.pdf),
S. 3 f. sowie (gleich lautend) die Stellungnahme der BRAK
vom März 2009
(www.bundestag.de/bundetag/ausschuesse/a06/anhoerungen/
49_Deal/04_Stellungnahmen/Stellungnahme_Ignor.pdf), S. 3
f., zur Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages
am 25.3.2009, wo die im Text zitierte Formulierung des
Großen Senats („rechtliche Aspekte übersehen“) ohne weiteres
dahingehend interpretiert wird, dass die Rechtsprechung
ein Abweichen von einer Absprache aufgrund einer bloßen
Bewertungsänderung nicht zugelassen habe. Dieser Rechtsprechung
zustimmend wird dann eine gesetzliche Regelung
gefordert, die das Abweichen vom Übersehen „wesentlicher
Umstände“ abhängig macht. Es wird hier kurzerhand so getan,
als seien „Aspekte“ und „Umstände“ gleichbedeutend.
Diese Gleichsetzung findet sich auch sonst, etwa bei Beulke,
Strafprozessrecht, 10. Aufl. 2008, Rn. 396. Insgesamt ist
festzuhalten, dass – soweit ersichtlich – die im Text aufgeworfene
Frage zur Reichweite des Abweichungsrechts auf
der Grundlage der Entscheidung des Großen Senats bislang
eher stiefmütterlich behandelt worden ist. Eine in die Einzelheiten
gehende Analyse würde den Rahmen dieses Beitrags
sprengen.
140 BGHSt (GrS) 50, 40 (50).
141 BGHSt 43, 195 (210); vgl. dazu etwa Ioakimidis, in:
Heghmanns/Scheffler (Hrsg.), Handbuch zum Strafverfahren,
2008, VIII. Rn. 123 ff. Kritisch zu einem Abgehen von der
Rechtsprechung des BGH Meyer-Goßner, ZRP 2004, 187
(189 f.).
142 So nun schon für das neue Recht Meyer-Goßner (Fn. 97),
§ 257c Rn. 26. Vgl. zur Bindungswirkung auch ders., ZRP
2004, 187 (189 f.); Nehm, StV 2007, 549 (551).
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schutz des Angeklagten wird beträchtlich reduziert. Letztlich
erlaubt jede Schludrigkeit des Gerichts bei der Aktenlektüre
die Lösung von der Verständigung unter Hinweis auf übersehene
Umstände. Das Risiko solcher Nachlässigkeiten wird
zudem in „Abspracheverfahren“ drastisch erhöht: Während
die Vorbereitung auf eine „streitige“ Verhandlung sorgfältige
Aktenlektüre des Gerichts erfordert, scheint nach Auffassung
mancher Richter für eine Absprache schon die Kenntnis der
Anklageschrift auszureichen. 143 Mit Blick auf die Risikoverteilung
zu Lasten des Angeklagten wird man annehmen müssen,
dass die Pflicht zur sorgfältigen Aktenlektüre nicht nur
im Interesse der Rechtspflege besteht, sondern als Ausfluss
der Fürsorgepflicht des Gerichts auch gegenüber dem Angeklagten
(und möglicherweise auch gegenüber durch das Geständnis
belasteten Mitbeschuldigten). Der Streit um Kompensationspflichten
bei Nachlässigkeiten des Gerichts ist
damit vorprogrammiert. 144 Erkennt man den Vertrauensschutz
als tragendes Element jeder Verständigung an, so erfolgt
die Inanspruchnahme dieses Vertrauens durch ein unsorgfältig
arbeitendes Gericht in einem Maße, das den berechtigten
Erwartungshorizont der Beteiligten überschreitet.
Die in § 257c Abs. 4 S. 3 StPO angeordnete Unverwertbarkeit
des Geständnisses wird in diesem Fall als Kompensation
nicht immer ausreichen. 145 Das gilt etwa dann, wenn das
Geständnis weitere Beweismittel erschlossen hat, die nach
überwiegender Auffassung grundsätzlich nicht im Rahmen
einer „Fernwirkung“ dem Verwertungsverbot unterfallen. 146
Hier kommt dann die ausnahmsweise Anerkennung einer
Fernwirkung ebenso in Betracht wie eine Kompensation bei
der Strafhöhe bzw. der Strafvollstreckung.
zudem auch deshalb nicht berechtigt sein, weil die nunmehr
gesetzlich eingeräumte Möglichkeit der Verfahrensbeschleunigung
sogleich zum Anlass genommen werden wird, den
Erledigungsdruck anzupassen. 148 Mit einem Verlassen des
eingeschlagenen Holzwegs ist wohl allenfalls dann zu rechnen,
wenn der politische Preis für die Prinzipienlosigkeit zu
hoch wird, weil das Vertrauen der Bevölkerung in die Strafrechtspflege
schwindet.
IV. Fazit
Die nähere Betrachtung einzelner Vorschriften des neuen
Gesetzes bestätigt dessen grundsätzlichen Mangel, nämlich
das inkompatible Nebeneinander der überkommenen Prozessmaximen
einerseits und der Verständigungsregeln andererseits,
und lässt erahnen, welche Schwierigkeiten in der
Rechtsanwendung drohen. Freilich liegt es in der Logik der
Verständigung, dass diese Friktionen – trotz formell eröffneten
Zugangs – die Revisionsgerichte allenfalls zögerlich
erreichen werden. 147 Der Gesetzgeber hat den Instanzgerichten
das Angebot zur Aushöhlung der Prozessmaximen bei
deren gleichzeitiger verbaler Aufrechterhaltung gemacht. Die
Hoffnung, dass die Instanzgerichte dieses Angebot ausschlagen,
entspricht nicht den bisherigen Erfahrungen und dürfte
143 Fischer, StraFo 2009, 177 (179).
144 Indiskutabel erscheint dagegen die von Saliger, JuS 2006,
8 (10), vorgeschlagene Lösung, bei Verschulden des Gerichts
eine Bindung an die Absprache anzunehmen. Auch ein Fehler
des Gerichts kann dieses nicht dazu verpflichten, ein unrichtiges
Urteil zu fällen (Art. 20 Abs. 3 GG).
145 Klarstellend: Diese Überlegungen bewegen sich im Rahmen
der Logik von Verfahrensverständigungen. Von der
Aufklärungspflicht und dem Schuldprinzip entfernen sie sich
folglich.
146 Überblick bei Murmann (Fn. 21), Rn. 229 ff.
147 Dazu oben II.
148 Vgl. B. Schmitt, GA 2001, 411 (418 f.) Auf das Einsparpotential
der Verständigungsregeln weist auch Harms (Fn. 4),
S. 297 hin: Für eine Verständigung bedürfe es keiner voll
besetzten Strafkammern mehr, ein Einzelrichter sei ausreichend.
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538
ZIS 10/2009

Möglichkeiten zur Entlastung der Berufungskammern – Zugleich eine Kritik der
Annahmeberufung
Von Prof. Dr. Dr. h.c. Karl Heinz Gössel, Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht a.D.,
München
Im ewigen Spannungsverhältnis zwischen Theorie und Praxis
leiden Vorschläge aus der Praxis auch im Strafverfahrensrecht
nicht selten daran, dass z.B. in einseitiger Blickverengung
auf einzelne Fragestellungen die Auswirkungen solcher
Vorschläge auf das gesamte Verfahrensrecht aus Gründen
wirtschaftlicher Effizienz unbeachtet bleiben, wie zuletzt bei
der Gerechtigkeit und Rechtsstaatlichkeit gröblich missachtenden
Einführung einer im Wesentlichen regellosen, außerhalb
der Verfahrensöffentlichkeit stattfindenden und verharmlosend
als „Absprachen“ bezeichneten Mauschelei
allein zur Vermeidung von Arbeit und Kosten, und dies nicht
selten gegen die Interessen des Beschuldigten. 1 Sind derartig
schwerwiegende Verstöße gegen rechtsstaatliche Verfahrensweisen
glücklicherweise sehr selten, so führt aber die
erwähnte Blickverengung doch häufiger dazu, dass die Auswirkungen
auf andere strafverfahrensrechtliche Problemfelder
gar nicht erst erkannt werden: So etwa die rechtswidrigen
Kompetenzverlagerungen vom Richter auf die Polizei bei
einigen Modellen des Beschleunigten Verfahrens 2 und weiter
auch bei der Wiederaufnahme des Verfahrens gegen einen
Strafbefehl, bei der ungeregelt geblieben ist, ob im wiederaufgenommenen
Verfahren entweder nach § 408 StPO oder
nach § 411 StPO zu verfahren ist oder ob das Verfahren
durch den Wiederaufnahmebeschluss nach § 370 Abs. 2 StPO
in das normale Verfahren überführt wird. Gleiches dürfte
auch für die mit dem Ziel der Entkriminalisierung betriebenen
Abschaffung der Straftatkategorie der Übertretungen und
folglich auch des Strafverfügungsverfahrens gelten; Näheres
dazu unten III.
In diesem Zusammenhang ist auch die so genannte Annahmeberufung
(§ 313 StPO) zu nennen, die durch das Gesetz
zur Entlastung der Rechtspflege vom 11.1.1993 (BGBl. I
S. 50) eingeführt wurde. Leidet auch sie durchaus an einigen
der soeben genannten Mängel, die Vorschlägen aus der Praxis
anhaften können, so dürfte sich dieses Institut doch vor
allem dadurch kennzeichnen lassen, dass dessen negative
Auswirkungen, insbesondere dessen Systemwidrigkeit (vgl.
dazu unten I.), mit einer äußerst geringen praktischen Bedeutung
einhergehen (unten II.): Die möglichst baldige Abschaffung
der Annahmeberufung dürfte sich deshalb empfehlen,
wie aber auch die Einführung einer neuen Verfahrensart für
Bagatelldelikte, mit der das vom Gesetzgeber mit der Einführung
der Annahmeberufung verfolgte Ziel einer Steigerung
der Effizienz der Strafverfolgung durch Entlastung der Landgerichte
3 besser erreicht werden können dürfte (unten III.).
1 Näheres dazu z.B. bei Gössel, in: Weßlau u.a. (Hrsg.), Festschrift
für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag, 2008, S. 495.
2 Näheres dazu bei Gössel, in: Erb/Esser/Franke/Graalmann-
Scheerer/Hilger/Ignor (Hrsg.), Löwe-Rosenberg, Die Strafprozessordnung
und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 7, 26. Aufl.
2009, Vor § 417 Rn. 12 ff., 22.
3 BT-Drs. 12/1217, S. 38.
I. Rechtliche Mängel der Annahmeberufung
Die Unterscheidung zwischen der Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs
und dessen Begründetheit ist eine ausnahmslos geltende
Regel auch des Rechtsmittelrechts: Erst die Zulässigkeit
eines Rechtsmittels, von der Statthaftigkeit über die
Rechtsmittelberechtigung bis hin zur Wahrung von Form und
Frist, eröffnet den Weg zur Prüfung der „Erfolgsaussicht“ des
jeweiligen Rechtsmittels 4 und damit einer inhaltlichen Nachprüfung
dahingehend, ob die je angefochtene Entscheidung
aufrechterhalten werden kann oder aber aufzuheben ist. Nun
verlangt aber das Gesetz ausdrücklich als Voraussetzung der
Zulässigkeit der Berufung deren Annahme (so § 313 Abs. 1
S. 2 StPO), die ihrerseits voraussetzt, dass dieses Rechtsmittel
„nicht offensichtlich unbegründet ist“ (§ 313 Abs. 2
StPO): Damit aber hat der Gesetzgeber den grundlegenden
Unterschied zwischen Zulässigkeit und Begründetheit von
Rechtsmitteln aufgehoben und die Begründetheit (die Unbegründetheit
sei nun offensichtlich oder nicht), zur Voraussetzung
der Zulässigkeit erhoben – wenn damit zugleich der
Hoffnung Ausdruck gegeben wird, „der Begriff der offensichtlichen
Unbegründetheit“ sei „im Hinblick auf die zu
§ 349 Abs. 2 StPO bestehende langjährige Rechtspraxis soweit
konkretisiert und präzisiert, daß mit einer einheitlichen
Zulassungspraxis der Berufungskammern gerechnet werden“ 5
könne, so offenbart der Gesetzgeber damit ein weitgehendes
Unverständnis nicht nur der für das gesamte Rechtsbehelfsrecht
grundlegenden Begriffe der Zulässigkeit und der Begründetheit,
sondern auch der sich daraus ergebenden Konsequenzen
für das Verhältnis zwischen der Zulässigkeitsvoraussetzung
der Berufungsannahme in § 313 StPO und der
Zulässigkeit der Berufung als Voraussetzung der Zulässigkeit
einer Sprungrevision 6 (§ 335 Abs. 1 StPO). Hatte der Gesetzgeber
ursprünglich diese Fragestellung durchaus gesehen und
durch die ersatzlose Streichung des § 335 StPO zu lösen
versucht, so hat er trotz der Einführung des § 313 StPO im
Laufe des Gesetzgebungsverfahrens dennoch das Institut der
Sprungrevision in § 335 StPO beibehalten, wobei indessen
die Problematik des Verhältnisses beider Vorschriften zueinander
übersehen 7 wurde. Damit hat der Gesetzgeber selbst
die Grundlage zu jenem bekannten Streit darüber gelegt, ob
die Zulässigkeit der Sprungrevision in den Fällen des § 313
Abs. 1 StPO von der Annahme der Berufung nach § 313
Abs. 2 StPO abhängig ist. Auch wenn dieser Streit in der
Rechtsprechung unter teilweiser Zustimmung des Schrifttums
inzwischen überwiegend dahingehend als entschieden gelten
kann, dass § 335 Abs. 1 StPO unter „Zulässigkeit“ stets
„Statthaftigkeit“ versteht und also die Zulässigkeit (Statthaf-
4 Vgl. dazu BT-Drs. 12/3832, S. 41.
5 BT-Drs. 12/3832, S. 41.
6 Rieß, in: Albrecht u.a. (Hrsg.), Festschrift für Günther Kaiser
zum 70. Geburtstag, 1998, S. 1461 (1476 f.).
7 Meyer-Goßner, NStZ 1998, 19 (20).
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Karl Heinz Gössel
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tigkeit) der Sprungrevision die Annahme der Berufung nicht
voraussetzt, so schwelt dieser Streit 8 doch weiter, der durch
den Verzicht entweder auf die Annahmeberufung (besser)
oder aber auf die Sprungrevision leicht zu vermeiden gewesen
wäre, hätte der Gesetzgeber ihn nur bedacht.
Neben dieser systemwidrigen „Vermengung von Zulässigkeit
und Begründetheit“ 9 ist eine weitere zu beklagen: Die
Verbindung der dem Rechtsmittel der Revision eigenen
Überprüfung der angefochtenen Entscheidung mit der auf
eine völlige Neuverhandlung angelegten Berufung, die auf
eine Überprüfung der mit diesem Rechtsmittel angelegten
Entscheidung auf irgendwelche Verstöße gegen materiellrechtliche
oder prozessuale Vorschriften gerade verzichtet.
Während Prüfungsgrundlagen der Revision „ausschließlich
die Urteilsgründe und die mit der Verfahrensrüge geltend
gemachten und mit Tatsachen belegten Verfahrensumstände“
10 bilden, wird der Gegenstand des Berufungsverfahrens
ausschließlich durch die Anklage in der Form des Eröffnungsbeschlusses
bestimmt und begrenzt. 11 Die von § 313
Abs. 2 StPO verlangte inhaltliche Überprüfung des Rechtsmittels
der Berufung auf seine „offensichtliche Unbegründetheit“
im schriftlichen Beschlussverfahren (§ 322a StPO) setzt
nun aber eine inhaltliche Überprüfung der angefochtenen
Entscheidung auf materiellrechtliche wie verfahrensrechtliche
Fehler voraus, die diesem „Beschlussverfahren strukturell
einen anderen Charakter als das normale Berufungsverfahren“
12 verleiht; auch hier lässt die amtliche Begründung 13
nicht erkennen, dass der Gesetzgeber diese Problematik bedacht
hätte. Dieser schon deshalb evidente „legislatorische
Mißgriff“ 14 führt zudem zu einer erheblichen Beschränkung
der mit dem Rechtsmittel verfolgten Rechtsschutzinteressen
des Berufungsführers. Über die Annahme der Berufung nach
§ 313 Abs. 2 StPO entscheidet nach § 76 Abs. 1 GVG allein
der Vorsitzende der Kleinen Strafkammer durch Beschluss
(§ 322a S. 2 StPO) außerhalb der Hauptverhandlung 15 im
Rahmen einer unsicheren Prognose, der zwar einer Begründung
bedarf (argumentum e contrario; § 34 StPO), die aber
im Hinblick auf die in § 322a S. 2 StPO ausdrücklich angeordnete
Unanfechtbarkeit im Wesentlichen ohne Bedeutung
ist und allenfalls einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung
auf die Verfassungsbeschwerde des Betroffenen standhalten
muss – auf die willkürlicher Entscheidung entgegenstehenden
Regeln des § 349 Abs. 2 StPO, der dem § 313 StPO als Vorbild
dient, wird damit verzichtet: Weder ist ein dahingehender
Antrag der Staatsanwaltschaft Verwerfungsvoraussetzung
noch bedarf es einer berufsrichterlichen Kollegialentscheidung
auf den sicheren Grundlagen des mit der Revision ange-
8 Vgl. zu diesem Streit z.B. Kuckein, in: Hannich (Hrsg.),
Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 6. Aufl.
2008, § 335 Rn. 16
9 So treffend Rieß (Fn. 6), S. 1465.
10 Rieß (Fn. 6), S. 1466.
11 Gössel, JR 1982, 270; vgl. dazu schon RGSt 62, 130 (132).
12 Fezer, NStZ 1995, 265 (267).
13 BT-Drs. 12/3832, S. 41.
14 So zutreffend Rieß (Fn. 6), S. 1467.
15 Gössel (Fn. 2), Bd. 7, 25. Aufl. 2003, § 322a Rn. 8.
fochtenen Urteils oder der formgerecht erhobenen Verfahrensrügen,
wie in § 122 Abs. 1 GVG für die Verwerfung
einer Revision 16 als offensichtlich unbegründet vorgesehen.
II. Die praktische Bedeutungslosigkeit der Annahmeberufung
Neben den soeben unter I. erwähnten schwerwiegenden Mängeln
der Annahmeberufung spricht für deren Abschaffung
überdies, dass das vom Gesetzgeber mit der Einführung dieses
Rechtsinstituts verfolgte Ziel nicht erreicht wird. Erstrebt
wurde „eine Entlastung der Strafjustiz […] im Hinblick auf
die Notwendigkeit, rasch personelle Kapazitäten“ 17 zum
„Aufbau einer rechtsstaatlichen Justiz in den neuen Ländern“
18 freizusetzen. Dass diese im Rechtsmittelzug zu erreichende
Entlastung der Landgerichte ausgeblieben ist, konnte
schon den diesbezüglichen statistischen Daten der Rechtspflegestatistik
für die Jahre 1994 bis 2000 entnommen 19 werden,
zeigt sich indessen unmittelbar deutlich in der amtlichen
Rechtspflegestatistik des Statistischen Bundesamtes 20 seit
dem Jahre 2002, welche die genauen Zahlen der nicht angenommenen
und durch Beschluss nach §§ 313 Abs. 2, 322a
StPO verworfenen Annahmeberufungen ausweist.
Allein schon die Zahl der erledigten und nach § 313 StPO
eingeleiteten Berufungen und deren prozentualer Anteil an
allen erledigten Berufungsverfahren zeigt die geringe praktische
Bedeutung der Annahmeberufung auf: Zunächst von
544 (0,99%) im Jahre 2002 kontinuierlich auf 355 (0,63%)
im Jahre 2005 absinkend, ist sie nunmehr ebenso kontinuierlich
bis zum Jahre 2008 wieder auf 758 (1,39%) angewachsen.
Trotz dieser in den letzten Jahren zunehmenden Zahlen
dürfte dies kaum dazu berechtigen, die Annahmeberufung für
eine bedeutsame praktische Entlastung zu halten: Durchschnittlich
wird jedes der im Jahre 2008 bestehenden 116
Landgerichte 21 nur um etwa 6,5 Verfahren entlastet. Selbst
wenn man darin aber einen Vorteil der Annahmeberufung
erblicken wollte, bleibt doch zu berücksichtigen, dass es
allein die nichtangenommenen und sogleich durch Beschluss
zu verwerfenden Annahmeberufungen sind, die zu einer
Entlastung führen können – und daran fehlt es nach den der
Tabelle 2 (unten S. 541) zu entnehmenden Daten über die
tatsächlich nach §§ 313 Abs. 2; 322a StPO verworfenen Berufungen.
Seit dem Jahre 2003 (nach einem zunächst geringfügigen
Anstieg vom Jahre 2002 auf das Jahr 2003) sind die
Zahlen der nach § 313 Abs. 2 StPO verworfenen Berufungen
von 537 (0,96% aller erledigten Berufungsverfahren) kontinuierlich
auf 375 (0,69%) im Jahre 2008 abgesunken: Im
16 Gössel (Fn. 15), § 313 Rn. 2; Rieß (Fn. 6), S. 1467.
17 BT-Drs. 12/1217, S. 37.
18 BT-Drs. 12/1217, S. 19.
19 Vgl. dazu Gössel (Fn. 15), § 313 Rn. 3 f.
20 Fachserie 10, Reihe 2.3 Rechtspflege Strafgerichte, Tabellenteil
5.1 und 5.2 (vor dem Landgericht in der Berufungsinstanz
erledigte Verfahren).
21 Rechtpflegestatistik des Statistischen Bundesamtes, Fachserie
10, Reihe 1, Ausgewählte Zahlen für die Rechtspflege
2008, Tabellenteil 1, S. 9. Angaben über die Zahl der Kleinen
(Berufungs-)Strafkammern weist die Statistik nicht aus.
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ZIS 10/2009

Möglichkeiten zur Entlastung der Berufungskammern – Zugleich eine Kritik der Annahmeberufung
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Durchschnitt wird damit jedes der im Jahre 2008 bestehenden
116 Landgerichte 22 durch etwa drei Verfahren „entlastet“.
Dass die Zahl der entlastenden Verwerfungen nach § 313
Abs. 2 StPO trotz einer geringfügig steigenden Zahl der Annahmeberufungen
zurückgegangen ist, dürfte seine Erklärung
in den leicht steigenden Zahlen der Erledigung der Berufungsverfahren
durch Urteil (von 49,10% im Jahre 2002 auf 50,43%
im Jahre 2008) und durch Zurücknahme der Berufung (von
35,81% im Jahre 2002 auf 36,54% im Jahre 2008) finden.
Tab. 1: Erledigte Berufungen im Offizialverfahren
Jahr Sa. § 313 Abs. 2 StPO: n %
2002 54.976 544 0,99
2003 56.159 523 0,93
2004 56.980 439 0,77
2005 56.708 355 0,63
2006 56.380 486 0,86
2007 54.102 683 1,26
2008 54.544 758 1,39
2002-08 389.849 3.788 0,97
Tab. 2: Art der Erledigung der Berufungen im Offizialverfahren
durch % von durch % von durch Verwerfung % v.
Jahr Summa: Urteil: n Sa. Zurücknahme: n Sa. nach § 313 Abs. 2 Sa.
2002 54.976 26.995 49,1 19.688 35,81 501 0,91
2003 56.159 28.042 49,93 19.642 34,98 537 0,96
2004 56.980 28.476 49,98 19.743 34,65 536 0,94
2005 56.708 28.310 49,92 19.686 34,71 473 0,83
2006 56.380 28.067 49,78 19.822 35,16 490 0,87
2007 54.102 27.164 50,21 19.005 35,13 400 0,74
2008 54.544 27.509 50,43 19.931 36,54 375 0,69
2002-08 389849 194563 49,91 137517 35,27 3312 0,85
III. Entlastung durch Einführung eines Verfahrens für
Bagatelldelikte
Mit der Annahmeberufung hat der Gesetzgeber ein mit der
Systematik der strafprozessualen Rechtsbehelfsregelungen
unvereinbares Institut geschaffen, welches zudem das Recht
des Berufungsführers auf eine angemessene Kontrolle des ihn
belastenden Urteils durch eine neue Hauptverhandlung unvertretbar
beeinträchtigt – eine Kontrolle, die auch durch
§ 33a StPO nicht ausreichend gewährleistet ist und durch eine
unanfechtbare Entscheidung eines einzelnen Richters, de
facto ohne (bis auf die verfassungsgerichtliche) Willkürkontrolle,
verhindert 23 wird. Dies allein schon sollte den Gesetzgeber
zur alsbaldigen Abschaffung der Annahmeberufung
veranlassen, dies umso mehr, als der mit der Einführung
dieses Instituts erstrebte Entlastungseffekt ausgeblieben ist.
Statt dessen sollte versucht werden, das richtige Ziel einer
Entlastung der Rechtsmittelgerichte auf eine mit der Systematik
des deutschen Strafverfahrensrechts vereinbare Weise
unter Verzicht auf unvertretbare Beeinträchtigungen der
Rechtsmittelführer zu erreichen: Durch die Einführung einer
neuen besonderen Verfahrensart für Bagatelldelikte, die hier
nur in groben Strichen skizziert 24 werden kann.
22 S. Fn. 21.
23 Vgl. dazu Rieß (Fn. 6), S. 1473.
24 Vgl. dazu schon meinen Vorschlag in meinem Gutachten C
zum 60. DJT 1994 in Münster, S. C 37 ff.
Zunächst sei daran erinnert, dass die mit dem Wegfall der
Straftatkategorie der „Übertretungen“ beabsichtigte Entkriminalisierung
auch in ihr Gegenteil verkehrt wurde: Wenn
auch viele dieser Übertretungen als Ordnungswidrigkeiten zu
bloßem Ordnungsrecht herabgestuft wurden, wurde aber doch
ein nicht unerheblicher Teil zu Vergehen heraufgestuft, wie
z.B. der Mundraub (§ 370 Abs. 1 Nr. 5 a.F. StGB). Damit
wurde zugleich das für die Bagatellkriminalität der Übertretungen
vorgesehene vereinfachte Strafverfügungsverfahren
gegenstandslos, in dem der Strafrichter ohne notwendige
Beteiligung der Staatsanwaltschaft und ohne Hauptverhandlung
u.a. eine Strafe festsetzen, das Verfahren einstellen oder
auch durch Strafbefehl entscheiden konnte (§ 413 a.F. StPO).
Mit dem Wegfall der Übertretungen entstand nicht nur eine
zu große Lücke zwischen der niedrigsten Straftatkategorie
des Vergehens und bloßem Ordnungsunrecht, belastete vielmehr
die Justiz durch den Wegfall des vereinfachten Strafverfügungsverfahrens
damit, auch Bagatellstraftaten grundsätzlich
im normalen Strafverfahren zu verfolgen, wenn auch
die Möglichkeit einer Einstellung aus Opportunitätsgründen
erhalten blieb und auch die Verfolgung im Strafbefehlsverfahren
möglich wurde. Gleichwohl dürfte das alte Strafverfügungsverfahren,
wenn auch seine Wiedereinführung nicht
empfehlenswert erscheint, zur Ausfüllung der erwähnten
Lücke zur Einführung eines modernen Verfahrens zur Behandlung
der Bagatellkriminalität anregen.
Zur Einführung eines derartigen Verfahrens wird zunächst
eine materiellrechtliche Bestimmung von kriminellem Bagatellunrecht
als einer dritten Straftatkategorie (§ 12 StGB)
notwendig sein, die formal an eine Höchststrafdrohung von
bis zu etwa 30, höchstens aber 90 Tagessätzen Geldstrafe
(wegen der Grenze des § 32 Abs. 2 Nr. 5 lit. a BZRG) anknüpfen
könnte, die inhaltlich von Art, Ausmaß und Intensität der
jeweiligen Rechtsgutsbeeinträchtigung abhängig gemacht
werden könnte, z.B. also etwa bei Straftaten gegen materielle
Rechtsgüter von einer Schadenshöhe von etwa 50 €.
Verfahrensrechtlich könnten solche Straftaten aufgrund
einer Hauptverhandlung mit einer Strafverfügung abgeschlossen
werden, die mit ausdrücklicher Zustimmung des
Beschuldigten nach dessen richterlicher Anhörung auch im
schriftlichen Verfahren als Beschluss ergehen kann. Gegen
diese Strafverfügung sollte allein, dem Vorbild der §§ 79 ff.
OWiG entsprechend, die Rechtsbeschwerde zum Strafsenat
am Oberlandesgericht statthaft sein, wodurch eine Entlastung
der Landgerichte erreicht werden und dennoch deshalb keine
Mehrbelastung der Strafsenate entstehen dürfte, weil diese
schon heute mit Revisionen gegen Berufungsurteile auch in
Bagatellsachen ebenso befasst sind wie mit entsprechenden
Sprungrevisionen gegen amtsgerichtliche Entscheidungen.
§§ 410 Abs. 3 und 373a StPO sollten entsprechend anwendbar
sein. Endlich sollte dem Bagatellcharakter dieser Straftaten
auch registerrechtlich eine gegenüber § 46 BZRG verkürzte
Tilgungsfrist von zwei Jahren Rechnung getragen
werden – entgegen § 45 Abs. 2 BZRG mit realer Tilgung.
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541

Die gescheiterte Reform des reformierten Strafprozesses
Liberale Prozessrechtslehre zwischen Paulskirche und Reichsgründung*
Von Privatdozent Dr. Arnd Koch, Augsburg
I. Einführung
Im Dezember 1918, wenige Monate vor seinem Tod, befasste
sich Franz v. Liszt mit den Folgen der November-Revolution
für das Strafrecht und Strafverfahrensrecht. Der Moment für
eine „folgerichtige Durchführung des Anklageprozesses“ sei
nunmehr gekommen, „die Zeit der Kompromisse vorüber“.
Überall, so v. Liszt weiter, sei „mit den Resten des inquisitorischen
Prinzips aufzuräumen“. 1
v. Liszt steht mit seinen Forderungen in einer Traditionslinie
zu Autoren, welche die vor 130 Jahren in Kraft getretene
Reichsstrafprozessordnung als unvollkommenes, auf halbem
Wege stehen gebliebenes Reformwerk betrachteten. 2 Entgegen
einem verbreiteten Missverständnis wurde der Inquisitionsprozess
nicht durch den reformierten Strafprozess abgelöst.
3 Das Ergebnis der Verfahrensreformen des 19. Jahrhunderts
lässt sich vielmehr, so Ignor, als „reformierter Inquisitionsprozess“
charakterisieren. 4
Der folgende Beitrag skizziert Entstehung, Grundstruktur
und Alternativen dieses bis in die Gegenwart gültigen Verfahrensmodells
(unten I.). Er erinnert an die strafprozessuale
Reformdiskussion der Jahrzehnte zwischen Paulskirche und
Reichsgründung (unten II.). Hierbei wird deutlich, dass sich
liberale Prozessualisten wie Julius Glaser 5 , Rudolf v. Gneist 6 ,
Carl Joseph Anton Mittermaier 7 oder Heinrich Albert Zacha-
* Ich danke meiner Mitarbeiterin, Frau cand. iur. Sarah
Schmitz, für ihre wertvolle Unterstützung bei der Fertigstellung
dieses Beitrages.
1 Sämtliche Zitate in v. Liszt, JW 1918, 786. Vgl. auch ders.,
Die Reform des Strafverfahrens, 1906, S. 36: „Dieses stete
Zurückgreifen auf die Protokolle, dieses Kleben an den Ergebnissen
des Vorverfahrens ist der Krebsschaden unserer
heutigen Hauptverhandlung“; hierzu und zu weiteren Stimmen
unmittelbar nach Ende des Ersten Weltkrieges Herrmann,
Die Reform der deutschen Hauptverhandlung nach
dem Vorbild des anglo-amerikanischen Strafverfahrens,
1971, S. 83 ff.
2 Herrmann (Fn. 1), S. 60 ff., 72 ff.
3 Missverständlich etwa Rüping/Jerouschek, Grundriss der
Strafrechtsgeschichte, 5. Aufl. 2007, Rn. 243.
4 Ignor, Geschichte des Strafprozesses in Deutschland 1532-
1846, 2002, S. 16; auch Vormbaum, Einführung in die moderne
Strafrechtsgeschichte, 2009, S. 92.
5 Zu Julius Glaser (1831-1885): Kleinheyer/Schröder, Deutsche
und Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten,
5. Aufl. 2008, S. 499.
6 Zu Rudolf v. Gneist (1816-1895): Hahn, Rudolf von Gneist,
1995; ders. (Hrsg.), Briefwechsel Karl Josef Anton Mittermaier
– Rudolf von Gneist, 2000; Kleinheyer/Schröder
(Fn. 5), S. 161 ff.
7 Zu Carl Joseph Anton Mittermaier (1787-1867): Best/Weege,
Biographisches Handbuch der Abgeordneten der Frankfurter
Nationalversammlung 1848/49, 1998, S. 240 f.; Engeriae
8 nicht als Ahnherren unseres heutigen Strafverfahrens
vereinnahmen lassen; vielmehr zeigten sie in aller Deutlichkeit
die Gebrechen auf, an denen der deutsche Strafprozess
bis heute laboriert. 9
II. Die Etablierung des sog. reformierten Strafprozesses
nach 1848
1. Grundstruktur des reformierten Strafprozesses
Die Ereignisse des Jahres 1848 gaben den Anstoß für eine
grundlegende, aus vormärzlicher Perspektive geradezu „revolutionäre“
Umwälzung des Strafverfahrensrechts. 10 Waren
zuvor sämtliche Versuche einer umfassenden Reform gescheitert,
erließen die deutschen Partikularstaaten nunmehr in
rascher Abfolge provisorische Einführungsgesetze oder vollständige
Strafprozessordnungen, die einen öffentlich-mündlichen
Anklageprozess sowie zumeist das Geschworenengericht
fest schrieben. 11 In Bayern und Preußen gelang es trotz
umfassender Vorarbeiten nicht, ein landeseinheitliches Prozessrecht
zu verabschieden. Während in den dortigen linksrheinischen
Territorien weiterhin der Code d´Instruction
hausen, in: Ders./Kohnle (Hrsg.), Gelehrte in der Revolution
– Heidelberger Abgeordnete in der deutschen Nationalversammlung
1848/49, 1998, S. 93 ff.; Hettinger, ZRG GA 107
(1990), 433; Koch, ZNR 22 (2000), 167; Küper (Hrsg.), Carl
Joseph Anton Mittermaier, 1988; Moritz/K.-P. Schroeder
(Hrsg.), Carl Joseph Anton Mittermaier, 2009; K.-P. Schroeder,
JA 2009, 433.
8 Zu Heinrich Albert Zachariae (1806-1875): Bandemer,
Heinrich Albert Zachariae, 1985; Best/Weege (Fn. 7), S. 369;
Kleinheyer/Schröder (Fn. 5), S. 545.
9 Zur Kritik, auch unter Einbeziehung historischer Aspekte,
Schünemann, ZStW 114 (2002), 1; ders., in: Schüler-Springorum
(Hrsg.), Festschrift für Hisao Kato, 2008, S. 49.
10 Zur Reformdiskussion im Vormärz umfassend Ignor
(Fn. 4), S. 231 ff.; zu den strafprozessualen Bestimmungen in
der Frankfurter Reichsverfassung Laufs, Recht und Gericht
im Werk der Paulskirche, 1978, S. 29 ff.; Limbach, Das
Strafrecht der Paulskirchenverfassung, 1995, S. 37 ff.;
Urban, Die Stellung der Paulskirche zu Gerichtsverfassung
und Strafverfahren, 1946.
11 Detaillierte Nachweise zur Partikulargesetzgebung sowie
zur zeitgenössischen Literatur bei Binding, Grundriß des
Strafproceßrechts, 1881, S. 15 und Glaser, in: v. Holtzendorff
(Hrsg.), Handbuch des deutschen Strafprozessrechts,
Bd. 1, 1879, S. 69 ff. Die Gesetzgebungen sind gesammelt
bei Haeberlin, Sammlung der neuen deutschen Strafprocessordnungen,
1852 und Sundelin, Sammlung der neuen deutschen
Gesetze über Gerichtsverfassung und Strafverfahren,
1861. Einzig in Schaumburg-Lippe, Lippe-Detmold, Mecklenburg-Strelitz
und Mecklenburg-Schwerin blieb der gemeinrechtliche
Inquisitionsprozess bis zum Inkrafttreten der
Reichsstrafprozessordnung in Geltung.
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Die gescheiterte Reform des reformierten Strafprozesses
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Criminelle Anwendung fand, blieben in den übrigen Landesteilen
die unmittelbar nach 1848 erlassenen Einführungsgesetze
bis 1879 die maßgebliche Rechtsgrundlage. 12
Trotz der Vielzahl der zwischen 1848 und 1869 erlassenen
Verfahrensgesetze entstand, ungeachtet aller Divergenzen
in Einzelfragen, ein gemeinsamer Grundtyp des reformierten
deutschen Strafprozesses; die Rechtseinheit auf dem
Gebiet des Strafverfahrens überdauerte insofern den Wegfall
des gemeinrechtlichen Inquisitionsprozesses. Die Gesetzgeber
rezipierten das aus dem linksrheinischen Deutschland
vertraute, zudem kodifizierte und wissenschaftlich bearbeitete
französisch-rheinische Prozessrecht; nicht ernsthaft in
Erwägung gezogen wurde hingegen die Etablierung eines
kontradiktorischen Verhandlungsmodells nach englischem
Vorbild. 13 Das Ergebnis war im Urteil der Zeitgenossen ein
Verfahren, das mit der „accusatorischen Form eine öffentlich
mündliche Hauptverhandlung und die Einrichtung der
Schwurgerichte [verband]“ 14 . Als „akkusatorisch“ galt der
reformierte Prozess, weil die Anklageerhebung durch ein
besonderes Organ, die Staatsanwaltschaft, erfolgte. Die Pflicht
des Richters, „alle seine Kräfte aufzubieten“, um die materielle
Wahrheit unabhängig vom Parteivorbringen zu ermitteln,
blieb unangetastet. 15 Entsprechend akzentuierte das
Schrifttum die Kontinuität zum gemeinrechtlichen Prozess
und erblickte im Untersuchungsprinzip die fortgeltende
Grundmaxime des Strafverfahrens; lediglich „Ausartungen“,
wie die Herabwürdigung des Angeklagten zum Gegenstand
zwangsweiser Untersuchung, seien durch die Reformen beseitigt
worden. 16 Ausnahmslos normierten die neuen Verfahrensgesetze
die Prinzipien der Öffentlichkeit und Mündlichkeit.
Die Gerichtstüren standen grundsätzlich allen Erwach-
12 Für Preußen: „Verordnung vom 3. Januar 1849 über die
Einführung des mündlichen und öffentlichen Verfahrens mit
Geschworenen in Untersuchungssachen“ (bei Haeberlin
[Fn. 11] S. 183 ff.), modifiziert durch das „Gesetz vom
3. Mai 1852 betreffend die Zusätze zu der Verordnung vom
3. Januar 1849“ (ebenda, S. 232 ff.); für Bayern: „Gesetz
vom 10. November 1848 die Abänderung des zweiten Theiles
des Strafgesetzbuches vom Jahre 1813 betreffend. Gesetz
über die Schwurgerichte“ (ebenda, S. 233 ff.). Die Weiterarbeit
an einem 1870 vorgelegten bayerischen Reformentwurf
wurde aufgrund der sich anbahnenden Rechtsvereinheitlichung
in Deutschland eingestellt.
13 Zu den Gründen Vormbaum (Fn. 4), S. 89; Wohlers, Entstehung
und Funktion der Staatsanwaltschaft, 1994, S. 132 ff.
14 Stemann, GS 5 (1853), 211.
15 Bayern 1848, Art. 141; vgl. Küper, Die Richteridee der
Strafprozessordnung und ihre geschichtlichen Grundlagen,
1967, S. 195 ff.
16 Hinsichtlich des mit „Anklage-Prozess“ überschriebenen
§ 1 der preußischen VO vom 3. Januar 1849: Stenglein, Darstellung
des Preussischen Strafverfahrens, 1858, S. 9 ff.;
v. Tippelskirch, GA 2 (1854), 27; weitere Nachweise zum
„Inquisitionsprozess in akkusatorischer Form“ Küper (Fn. 7),
S. 195 ff. sowie Haas, Strafbegriff, Staatsverständnis und
Prozessstruktur, 2008, S. 111 ff.
senen offen; den im Vormärz vieldiskutierten Ausschluss von
Frauen kannte allein die österreichische Strafprozessordnung
von 1853. 17 In den gemeinsam mit der öffentlich-mündlichen
Hauptverhandlung eingeführten Schwurgerichten hatten die
Geschworenen aufgrund freier Beweiswürdigung über die
ihnen vom Gerichtspräsidenten vorgelegten Fragen zu befinden.
Die Befugnis des Berufsrichters, „nach seiner freien, aus
dem Inbegriffe der vor ihm erfolgten Verhandlung geschöpften
Überzeugung zu entscheiden“ blieb dagegen grundsätzlich
auf Gerichte unterer und mittlerer Ordnung beschränkt. 18
Die Verfahrensreform ließ das Vorverfahren weitgehend
unberührt; das neue öffentlich-mündliche Hauptverfahren
wurde mit diesem verbunden, „wie man einem alten Gebäude
ein neues Stockwerk aufsetzt“ 19 . Die preußische und bayerische
Gesetzgebung erklärten insofern die grundsätzliche
Fortgeltung der Criminalordnung von 1805 bzw. des Strafgesetzbuchs
von 1813. 20 Die Untersuchungshandlungen fanden
weiterhin unter Ausschluss des Verdächtigen und der Öffentlichkeit
statt. Obwohl die neuen Verfahrensgesetze körperlichen
Zwang, Drohungen und Versprechungen untersagten,
blieb es das Ziel des richterlichen Verhörs, den auf sich allein
gestellten Verdächtigen zu einem Geständnis zu bewegen.
Entsprechend dem Inquisiten des gemeinen Strafverfahrens
stand dem Verdächtigen des reformierten Prozesses kein
Schweigerecht zu. Der Untersuchungsrichter hatte ihn zu
Beginn des Verhörs zu ermahnen, „bestimmt, deutlich und
der Wahrheit gemäß“ zu antworten. 21 Verweigerte er die
Mitwirkung, so waren ihm die nachteiligen Folgen seines
Verhaltens vor Augen zu führen. Als weiteres Druckmittel
17 Sachliche Einschränkungen bestanden neben zu erwartenden
„Verletzungen des Schamgefühls“ für Geldfälschungsund
Münzdelikte, bei denen die Wirkung der Öffentlichkeit
als „Schule des Verbrechens“ Wirklichkeit zu werden drohte.
Nach Obsiegen der Reaktion ermöglichte zudem in zahlreichen
Verfahrensgesetzen eine vermeintliche Gefahr für die
„öffentliche Sicherheit und Ordnung“ bzw. „sonstige Interessen
des Staates“ den Öffentlichkeitsausschluss bei politischen
Verbrechen. Zu den partikularrechtlichen Beschränkungen
Alber, Die Geschichte der Öffentlichkeit im deutschen Strafverfahren,
1974, S. 153 f.; Zachariae, Handbuch des deutschen
Strafprocesses, Bd. 1, 1861, S. 60 ff.
18 Preußen, VO 1849, § 22; nahezu wortgleich für Geschworene
§ 110; Bayern 1848, Art. 323 i.V.m. Art. 171. Nur in
den wenigen Staaten, die – wie Sachsen-Altenburg, Sachsen
und Lübeck – die öffentlich-mündliche Hauptverhandlung
eingeführt hatten, ohne der Forderung nach Schwurgerichten
nachzugeben, wurde das bis in die 1840er Jahre hinein Undenkbare
Wirklichkeit. Die Entscheidung über Leben und
Tod des Angeklagten unterstand der freien Beweiswürdigung
beamteter Richter.
19 Glaser (Fn. 11), S. 166.
20 Bayern 1848, Art. 30; Preußen VO 1849, § 43.
21 So z.B. Bayern 1848, Art. 36; ähnlich Sachsen 1855, Art.
165; Zachariae, Handbuch des deutschen Strafprocesses, Bd.
2, 1868, S. 238, bezeichnete dies als „moralische Einwirkungen“
zur Geständniserlangung.
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gegen beharrlich schweigende oder Gebrechen vortäuschende
Verdächtige gestatteten vereinzelte Verfahrensgesetze die
Anordnung von Untersuchungshaft bzw. deren Schärfung
durch das Setzen auf Wasser und Brot. 22 Ein Recht auf formelle
Verteidigung bestand während des Vorverfahrens nicht;
erst nach dessen Abschluss bzw. nach Erhebung der Anklage
besaß selbst der in Untersuchungshaft befindliche Beschuldigte
die Möglichkeit, sich eines Verteidigers zu bedienen. 23
Die im Vorverfahren bestehenden Verteidigungsmöglichkeiten
blieben somit hinter denen des gemeinen Strafverfahrens
zurück, in welchem insbesondere die defensio zur Abwendung
der Spezialinquisition sowie zur Verhinderung bzw.
Abmilderung der Tortur herausragende Bedeutung erlangt
hatte. 24 Eine abweichende Konzeption verfolgte allein die
braunschweigische Strafprozessordnung von 1850, die nicht
nur mit Blick auf die Verteidigung eine Sonderstellung unter
den nach 1848 erlassenen Verfahrensgesetzen einnahm.
2. „Der Geist des Anklageprozesses“: Die braunschweigische
Strafprozessordnung
Während die übrigen deutschen Staaten glaubten, dem Anklageprinzip
durch die Einführung der Staatsanwaltschaft
Genüge getan zu haben, leitete allein die braunschweigische
Strafprozessordnung aus diesem Grundsatz weitreichende
Beschuldigtenrechte ab. Der mehrfach beschworene „Geist
des Anklageprozesses“ gebiete es, den Beschuldigten als
„Partei, mithin nicht als Objekt, sondern als Rechtssubject
mit wesentlich gleichen processualen Rechten und Pflichten“
zu betrachten. 25 Auswirkungen hatte das hierdurch ausgesprochene
Gebot der „Waffengleichheit“ zwischen Anklage
und Verteidigung vor allem für das Vorverfahren. So gestattete
§ 7 BrschwStPO dem Beschuldigten, sich in jedem Verfahrensstadium
eines Verteidigers zu bedienen und mit diesem
zu den Verhören zu erscheinen. 26 Zudem gewährte § 8
22 Sachsen 1855, Art. 171. Im gemeinen Prozess folgte auf
beharrliches Schweigen des Inquisiten die Anordnung der
Tortur „ad extorquendam responsionem“.
23 Bayern 1848, Art. 118; Preußen VO 1849, § 16; Gesetzesübersicht
bei Zachariae (Fn. 17), S. 280, Fn. 14 und Krattinger,
Die Strafverteidigung im Vorverfahren, 1964, S. 36 ff.
24 Zu den Verteidigungsmöglichkeiten im gemeinrechtlichen
Verfahren Falk, ZRG GA 117 (2000), 395 (406 ff.); Ignor
(Fn. 4), S. 110 ff.; Koch, in: Steinberg (Hrsg.), Festschrift für
Hinrich Rüping zum 65. Geburtstag, 2008, S. 395. Ohne
Beistand blieb der Inquisit jedoch während des „artikulierten
Verhörs“ im Rahmen der Spezialinquisition – „factum inquisitus
scit, non advocatus“, so Brunnemann, Tractatus Juridicus
de Inquisitionis Processu, 1714, Membrum I, Cap. V, n.
73.
25 Plenum des Herzoglichen Obergerichts zu Wolfenbüttel,
Die Principien des Braunschweigischen Strafprocesses, 1872,
S. 21; zum „Geist des Anklageprozesses“ Degener, Die größeren
Justizorganisationsgesetze für das Herzogthum Braunschweig
aus den Jahren 1849 und 1850, Bd. 2, 1850, S. 47 f.
26 Vgl. dagegen etwa Bayern 1848, Art. 118, wonach der
Beschuldigte nach Anklageerhebung „mit dem Rechte, sich
BrschwStPO dem Verteidiger bereits im Vorverfahren das
Akteneinsichtsrecht. Während die übrigen der nach 1848
erlassenen Verfahrensrechte ausdrücklich oder stillschweigend
von einer Pflicht des Verdächtigen zur wahrheitsgemäßen
Antwort ausgingen, normierte § 43 BrschwStPO ein
Schweigerecht. Der Untersuchungsrichter hatte den Verdächtigen
ausdrücklich darüber zu belehren, dass er „zu keiner
Antwort oder Erklärung auf die ihm vorgelegten Fragen
gehalten sei“ 27 . Erklärtes Ziel dieser Anordnung war es, einer
Geständniserlangung durch unlautere Methoden vorzubeugen
und auf diese Weise das Vertrauen in die Strafjustiz zu sichern.
28 In einem Gutachten, das die Reichsregierung im
Zuge der anstehenden Rechtsvereinheitlichung angefordert
hatte, fasste das Herzogliche Obergericht zu Wolfenbüttel die
Regelungen des Vorverfahrens zusammen, um ebenso apodiktisch
wie folgenlos zu resümieren: „Der Unbefangene wird
gestehen, dass jede andere Procedur den Namen eines richterlichen
Verfahrens nicht verdient“ 29 .
Die Bestimmungen der braunschweigischen Strafprozessordnung
fanden keine Aufnahme in die Reichsstrafprozessordnung.
Bis heute stellen sie ein nicht in vollem Umfange
eingelöstes rechtspolitisches Desiderat dar. Das in Braunschweig
zum Ausdruck gebrachte materielle Verständnis des
Anklagegrundsatzes gab jedoch den Anstoß für die wenige
Jahre nach 1848 einsetzende Diskussion um die Weiterentwicklung
des reformierten Strafprozesses.
II. Reformdiskussion nach 1848
1. Die Reform des reformierten Strafprozesses
Mit der Einführung des öffentlich-mündlichen Anklageprozesses
war die Diskussion über eine grundlegende Reform
des Strafverfahrens nicht abgeschlossen. 30 Aus Sicht maßgeblicher
Autoren blieben die nach 1848 eingeleiteten Reformen
unvollendet. Zwar habe die eilige Übernahme des französischen
Verfahrensmodells einige Verbesserungen bewirkt,
wesentliche Missstände des alten Inquisitionsprozesses seien
jedoch beibehalten worden. Mittermaier äußerte wenige Jahre
nach der vermeintlichen strafprozessualen Epochenwende:
„Uns scheint, daß damit den gerechten Forderungen nicht
entsprochen, den Klagen nicht abgeholfen und eine gründlieinen
Vertheidiger zu wählen, bekannt zu machen (ist)“. Die
Hinzuziehung eines Verteidigers im Vorverfahren – nicht
aber dessen Anwesenheit während der Befragung – gestatten
auch Art. 70 ff. des nassauischen Gesetzes über die Einführung
des mündlichen und öffentlichen Verfahrens von
1849/1850 sowie Art. 212 Abs. 1 der württembergischen
Strafprozeßordnung von 1868.
27 Die Vornahme der Belehrung war im Protokoll zu vermerken
und vor Fortgang des Verfahrens von dem Untersuchungsrichter,
dem Protokollführer und dem Beschuldigten
zu unterschreiben.
28 Degener (Fn. 25), S. 48.
29 Plenum des Herzoglichen Obergerichts zu Wolfenbüttel,
(Fn. 25), S. 21.
30 Hierzu Haas (Fn. 16), S. 102 ff.
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che Verbesserung des Strafverfahrens nicht angebahnt ist“. 31
Andere Autoren konstatierten, dass der in den Partikularstrafprozessordnungen
normierte „Inquisitionsprozess mit Anklageform“
im Grunde nichts weiter als den alten „Untersuchungsprozess
mit accusatorischen Beigaben“ verkörpere 32 .
Um zu einer Weiterentwicklung des reformierten Strafprozesses
zu gelangen, richtete sich der Blick in den Jahren
nach 1848 zunehmend auf das anglo-amerikanische Verfahrensrecht
33 . Das kontradiktorische Verfahrensmodell lieferte
in den folgenden Jahren Anregungen und Argumente, um das
erklärte Ziel, „die folgerichtige Durchführung des öffentlichmündlichen
Anklageprocesses“ 34 , zu verwirklichen. Im Mittelpunkt
der Diskussion standen die Neugestaltung der weiterhin
inquisitorisch geführten Voruntersuchung (unten 2.),
die Reform der Hauptverhandlung (unten 3.) sowie die Frage
nach Funktion und Form der Laienbeteiligung im reformierten
Strafprozess (unten 4.).
2. Umgestaltung der Voruntersuchung
Die Kritik der Wissenschaft entzündete sich zunächst an der
rechtlichen Ausgestaltung der Voruntersuchung, in der Gneist
„die alte Inquisition auf unveränderter, unhaltbarer Grundlage“
wieder zu erkennen glaubte. 35 Nicht allein der mittelbare
Geständniszwang war den Reformern suspekt 36 , auch die
konsequente Umsetzung der neuen Verfahrensprinzipien
schien gefährdet. So sah man die Öffentlichkeitsmaxime
darin verletzt, dass die Voruntersuchung weiterhin hinter
verschlossenen Türen stattfand; überdies unterlaufe das inquisitorische
Vorverfahren die proklamierte Mündlichkeit der
Hauptverhandlung, weil der Vorsitzende Kenntnis der Untersuchungsakten
erhalte. 37 Der in einem geheimen inquisitorischen
Verfahren gewonnene Akteninhalt werde gewissermaßen
aus Angeklagten und Zeugen „herausexaminiert“ 38 ; das
Verhör des Präsidenten sei letztlich nichts anderes als, wie
Mittermaier treffend herausstellte, „eine Suggestion der in
der Voruntersuchung gegebenen Antworten“ 39 .
Um die auf das Hauptverfahren ausstrahlenden Mängel
der Voruntersuchung von Grund auf zu beseitigen, forderten
manche Autoren, das Vorverfahren kontradiktorisch, öffentlich
und mündlich auszugestalten. 40 Schreckte man vor einem
solchen Traditionsbruch zurück, zielten die Reformvorschläge
auf Zulassung der formellen Verteidigung im Vorverfahren.
41 Als Vorbild dienten insofern die gemeinrechtliche
Prozedur sowie die preußische Criminalordnung von 1805,
die sich hinsichtlich der Verteidigungsrechte als weniger
engherzig erwiesen hatten als der reformierte Strafprozess.
Ergänzend plädierten einige Autoren für die ausdrückliche
Normierung eines Schweigerechts für den Verdächtigen. 42
Nicht zu den Forderungen derjenigen, die an einer grundsätzlich
inquisitorisch geführten Voruntersuchung festhielten,
gehörten hingegen die weitergehenden Beschuldigtenrechte
der braunschweigischen Strafprozessordnung. Vereinzelte
Vorschläge, wonach dem Angeklagten zumindest in der
Hauptverhandlung zu eröffnen sei, dass er „zu einer Beantwortung
an ihn gerichteter Fragen nicht verpflichtet [ist]“,
verhallten ungehört. 43 Den Verdächtigen über sein Schweigerecht
zu belehren, wurde ebenso abgelehnt wie die Befugnis,
mit einem Verteidiger, einem „Souffleur im Verhöre“,
zur Vernehmung zu erscheinen. 44
3. Umgestaltung der Hauptverhandlung
Die Kritik der Rechtswissenschaft beschränkte sich nicht auf
das von den Reformen des Jahres 1848 weitgehend ausgesparte
Vorverfahren. Auch in der Ausgestaltung des öffentlich-mündlichen
Hauptverfahrens lebten nach Ansicht maßgeblicher
Autoren Elemente des überkommenen Prozesses
fort, die mit den neuen Verfahrensprinzipien unvereinbar
waren. Die Bedenken richteten sich vor allem gegen die Stellung
des Gerichtspräsidenten, dem die neuen Gesetze die
Verfahrensleitung, das Verhör der Angeklagten und der Zeugen,
die Zusammenfassung der Beweisaufnahme, die Formu-
31 Mittermaier, Die Gesetzgebung und Rechtsübung über
Strafverfahren nach ihrer neuesten Fortbildung, 1856, S. 279.
32 Planck, Systematische Darstellung des Deutschen Strafverfahrens
auf der Grundlage der neueren Strafprozeßordnungen
seit 1848, 1857, S. 157.
33 Vgl. etwa Glaser, Archiv des Criminalrechts 1851, 70;
auch 19 f., 46 ff.; Mittermaier (Fn. 31), S. 279 f.; Planck (Fn.
32), S. 156; v. Tippelskirch, GA 2 (1854), 25, 319; Zachariae
(Fn. 17), S. 46 ff.; ders. (Fn. 21), S. 203 f.; umfassend hierzu
Herrmann (Fn. 1), S. 52 ff.
34 Gneist, Vier Fragen zur Deutschen Strafproceßordnung mit
einem Schlußwort über die Schöffengerichte, 1874, S. 9.
35 Gneist (Fn. 34), S. 82.
36 Mittermaier (Fn. 31), S. 285, sah hierin „eine Art Folter“.
37 v. Bar, Kritik der Principien des Entwurfs einer Deutschen
Strafproceßordnung, 1873, S. 28, 41; Glaser (Fn. 11), S. 53;
Gneist (Fn. 34), S. 7.
38 v. Bar (Fn. 37), S. 41.
39 Mittermaier, GS 11 (1862), 40.
40 v. Bar (Fn. 37), S. 23 ff.; Gneist (Fn. 34), S. 82 ff.; auf dem
11. DJT des Jahres 1873 erwies sich ein von Gneist formulierter
Vorschlag als mehrheitsfähig, wonach das Vorverfahren
zumindest parteiöffentlich stattzufinden habe; 11. DJT
(1873), Bd. 2, S. 228, 359; Gneist (Fn. 34), S. 216; auch
schon 3. DJT (1862), S. 350, 326 (Glaser).
41 Mittermaier (Fn. 31), S. 378; Planck (Fn. 32), S. 51;
v. Stemann, GS 5 (1853), 214; v. Tippelskirch, GA 2 (1854),
330 f.; Zachariae (Fn. 21), S. 282.
42 v. Bar (Fn. 37), S. 23 ff.; Mittermaier (Fn. 31), S. 285 ff.
43 Auf dem 7. Deutschen Juristentag (1868) vermochte sich
ein entsprechender Vorstoß von Glaser (7. DJT [1868], Bd.
1, S. 90 f.) nicht durchzusetzen. Zustimmung fand lediglich
der Antrag, wonach der Angeklagte in der Hauptverhandlung
zu keiner Aussage verpflichtet sei (Bd. 2, S. 122). In
Deutschland empfinde man die richterliche „Warnung vor
dem Geständnis“ angesichts jahrhundertelanger abweichender
Übung als Pflichtverstoß, so mit Blick auf die Voruntersuchung
v. Tippelskirch, GA 2 (1854), 327.
44 Sundelin, Allgemeine Deutsche Strafrechtszeitung 1865,
Sp. 298.
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lierung der Fragen an die Geschworenen sowie, gemeinsam
mit den übrigen Berufsrichtern, die Strafzumessung aufbürdeten.
45 Der Richter erscheine angesichts der Vielzahl der
ihm übertragenen Aufgaben als ein „Lastträger“, der „weit
eher Mitleid als Respekt einflöß[e]“ 46 .
In den folgenden Jahren erhoben sich zahlreiche Stimmen,
die die Ersetzung der richterlichen Vernehmung durch
ein kontradiktorisches Verfahren einforderten. 47 Nach neuem
Recht stehe der Gerichtspräsident nicht über den Parteien,
wie es dem Wesen und der Würde des Richteramtes entspräche,
sondern er trete als ein „coram publico verhandelnder
Inquirent“ 48 , als ein „zweiter Ankläger“ 49 in Erscheinung. Im
Vergleich zum gemeinrechtlichen Verfahren schien sich die
Situation für den Angeklagten gar noch verschlechtert zu
haben, weil „der Inquirent in das erkennende Gericht selbst
aufgenommen“ worden war. 50
In der richterlichen Aufgabenakkumulation sah man nicht
allein einen Widerspruch zum Akkusationsprinzip, auch die
Grundsätze der Öffentlichkeit und Mündlichkeit seien verletzt,
weil der Präsident durch das Studium der Untersuchungsakten
unweigerlich befangen sei. 51 Für die Beseitigung
des richterlichen Zeugenverhörs ließ sich zudem anführen,
dass ein Kreuzverhör nach englischem Vorbild effektiver und
sicherer in der Lage sei, die materielle Wahrheit zu ermitteln.
52 Der pragmatische Aspekt, vereint mit dem Bedürfnis
der neu errichteten Staatsanwaltschaften nach Erweiterung
ihrer Aufgaben, gab schließlich den Ausschlag dafür, dass
auf dem 11. Deutschen Juristentag (1873) die Mehrheit der
Delegierten für den Antrag votierte, wonach „das Kreuzverhör
dem Verhör durch den Präsidenten vorzuziehen“ sei. 53
Als nicht mehrheitsfähig erwiesen sich hingegen Überlegungen,
den Richter von jeglicher inquirierenden Tätigkeit freizustellen
und ihm auch die richterliche Vernehmung des
Angeklagten zu entziehen. Der Juristentag brachte das fortlebende,
dem inquisitorischen Verfahrensmodell verhafteten
Richterbild zum Ausdruck, indem er feststellte, „es sei und
bleibe das sittliche officium des Richters, den Angeklagten
zum Bekenntnis seiner Schuld zu bringen, ihm Gelegenheit
zu geben, durch reumüthiges Bekenntnis seinen Frieden zu
machen mit seinem Gotte“ 54 .
4. Funktion und Form der Laienbeteiligung
a) Die Errichtung von Schwurgerichten
Nahezu ausnahmslos hatten die deutschen Partikularstaaten
gemeinsam mit dem öffentlich-mündlichen Strafprozess das
Schwurgericht eingeführt. Die sachliche Zuständigkeit der
Laiengerichte erstreckte sich auf die Aburteilung schwerer
Delikte, worunter nach preußischer Gesetzgebung solche
Verbrechen fielen, „welche in den Gesetzen mit einer härteren
als dreijährigen Freiheitsstrafe bedroht sind“ 55 . Zwölf
Geschworenen oblag es, nach ihrer „freien aus dem Inbegriffe
der vor [ihnen] erfolgten Verhandlungen geschöpften gewissenhaften
Überzeugung“ über das Schicksal des Angeklagten
zu entscheiden. 56 Die Geschworenen antworteten auf
die ihnen vom Vorsitzenden unterbreiteten Tatfragen; Rechtsfragen
sowie die Strafzumessung blieben den Berufsrichtern
vorbehalten. Für eine Verurteilung verlangten die Partikulargesetzgebungen
überwiegend eine Stimmenmehrheit von
zwei Dritteln; allein Braunschweig forderte, hierin erneut
dem englischen Vorbild folgend, die Einstimmigkeit. 57 Ebenso
wie für die rheinische Jury des Vormärz wäre es auch für
die nach 1848 errichteten Schwurgerichte verfehlt, von einer
Beteiligung „des Volkes“ an der Strafjustiz zu sprechen. Von
vornherein kamen ausschließlich Männer als Laienrichter in
Betracht. Vor allem aber knüpften die meisten Gesetzgebungen
die Zulassung an ein derart rigides Zensus- und Kapazitätensystem,
dass bereits weite Teile des Mittelstandes ausgeschlossen
blieben. 58
45 Bayern 1848, Art. 141; Preußen VO 1849, § 100; Ges.
1852, Art. 76.
46 v. Tippelskirch, GA 4 (1856), 5.
47 Hierzu umfassend Herrmann (Fn. 1), S. 55 ff.
48 Gneist (Fn. 34), S. 6; ähnlich Zachariae (Fn. 21), S. 239:
„Inquirent im alten Styl“.
49 v. Bar (Fn. 37), S. 35.
50 Planck (Fn. 32), S. 156.
51 Glaser, Archiv des Criminalrechts 1851, 192 f.; ders., 7.
DJT (1868), Bd. 1, S. 86 ff.; ders. (Fn. 11), S. 51 ff.
52 Auf Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte abhebend Sundelin,
GS 11 (1859), 161; auch Glaser, Archiv des Criminalrechts
1851, 204, wonach keine Übersicht über den Sachverhalt
erhalte, wer sich „im Getümmel“ der Beweisaufnahme befinde.
53 11. DJT (1873), Bd. 2, S. 169 f.; der Beschluss folgte dem
Gutachten v. Stemanns, Ist im Strafverfahren das Verhör
durch den Präsidenten oder das Kreuzverhör vorzuziehen,
Bd. 1, S. 3 ff. sowie dem begleitenden Referat von Stenglein,
Bd. 2, S. 137 ff.
54 Hierzu Gneist (Fn. 34), S. 81.
55 Preußen VO 1849, § 60; zu den Zuständigkeiten Landau,
in: Schioppa (Hrsg.), The trial jury in England, France, Germany
1700-1900, 1987, S. 284.
56 Preußen, VO 1849, § 110; Ges. 1852, Art. 95.
57 Gesetzesübersicht bei Landau (Fn. 55), S. 283 f.; Zahlreiche
Verfahrensordnungen gewährten dem Richterkollegium
zudem ein Kassationsrecht. Gelangten die Berufsrichter übereinstimmend
zu der Auffassung, dass „die Geschworenen
einen Nichtschuldigen für schuldig erklärt haben“, oblag es
ihnen, den Urteilsspruch aufzuheben und die Sache zur erneuten
Verhandlung an ein anderes Schwurgericht zu verweisen,
Preußen VO 1849, § 116; Ges. 1852, Art. 99. Ein Kassationsrecht
für unberechtigte Freisprüche bestand hingegen
nicht.
58 Für Preußen: Collin, ZNR 23 (2001), 195 (206); Landau
(Fn. 55), S. 273 f.; so besaßen beispielsweise 1855 in München
lediglich zwei Prozent der Einwohner die Befähigung
zum Geschworenenamt, Overath, in: Berding/Klippel/Lottes
(Hrsg.), Kriminalität und abweichendes Verhalten, 1999,
S. 175.
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Die gescheiterte Reform des reformierten Strafprozesses
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b) Das Schwurgericht in der Defensive
Mit Beginn der Restauration geriet das Schwurgericht in die
Defensive. Österreich und Sachsen schafften es bereits 1853
bzw. 1855 ab; andere Staaten beseitigten seine Zuständigkeit
für Pressevergehen und politische Delikte, einschließlich der
im Vereins- und Versammlungsrecht enthaltenen Strafandrohungen.
59 Bald nach 1848 meldeten sich in der Literatur
Stimmen zu Wort, die eine deutliche Abkühlung der Schwurgerichtsbegeisterung
feststellten oder das Institut, das seine
Einführung den Ereignissen des Jahres 1848 verdankte, als
gefährliches „Vehikel der Demokratie“ verwarfen. 60 Das
wesensimmanente Hauptübel des Schwurgerichts erblickten
die Kritiker in der Teilung der Richterbank und der damit
einhergehenden „unnatürlichen“ Aufgabentrennung zwischen
Berufs- und Laienrichtern. Auf sich allein gestellt seien die
Geschworenen überfordert, zumal die ihnen unterbreiteten
Haupt- und Alternativfragen nicht selten für „heillose Verwirrung“
sorgten. 61 Zudem sah sich das Schwurgericht weiterhin
dem Verdacht ausgesetzt, ungesetzliche Freisprüche zu
verschulden. 62
Die größte Gefahr drohte den Schwurgerichten durch das
Aufkommen der Schöffengerichte. Die Besetzung der Richterbank
mit Laien und Berufsrichtern schien der Weg zu sein,
um den festgefahrenen Streit über die Vorzugswürdigkeit von
Laien- oder Berufsrichtern zu überwinden. 63 Maßgeblichen
Einfluss hatten dabei die Schriften des sächsischen Oberstaatsanwalts
Friedrich Oskar Schwarze, des „Vaters des
Schöffengerichts“ 64 . Den Hauptvorteil der Schöffengerichte
sah Schwarze in der organischen Zusammenarbeit von Berufs-
und Laienrichtern. Der Sachverhalt müsse nicht mehr
künstlich in Tat- und Rechtsfragen zerlegt werden, vertrau-
59 Für Preußen Collin, ZNR 2001, 195 ff., 211 ff.; vgl. auch
Hadding, Schwurgerichte in Deutschland, 1974, S. 29 ff.;
Landau (Fn. 55), S. 285 ff.; in Baden, Bayern und Württemberg
verblieben die politischen Delikte und die Pressedelikte
im Zuständigkeitsbereich des Schwurgerichts.
60 Noellner, Die deutschen Juristen und die deutsche Gesetzgebung
seit 1848, 2. Aufl. 1855, S. 298.
61 Binding, Die drei Grundfragen der Organisation des Strafgerichts,
1876, S. 85; die Kritik zusammenfassend Amtliche
Denkschrift über die Schöffengerichte, GA 21 (1873), 40 (47
ff.).
62 Ein Einwand, der angesichts außerordentlich hoher Freispruchsquoten
bei politischen Delikten sowie Pressevergehen
seine Berechtigung hatte, mit Blick auf die allgemeine Kriminalität,
insbesondere die Eigentumskriminalität, jedoch zu
Unrecht erhoben wurde. Zu politischen Delikten Collin, ZNR
23 (2001), 195 (199 ff., 203 f.); Landau (Fn. 55), S. 287 ff.;
Overath (Fn. 58), S. 179 ff.
63 Zur Verbreitung der Schöffengerichte Amtliche Denkschrift
über die Schöffengerichte, GA 21 (1873), 40 (42); Landau,
Schwurgerichte und Schöffengerichte, S. 292 ff.
64 Gneist (Fn. 34), S. 177. Nicht frei von Eitelkeit sprach
Schwarze selbst von den Schöffengerichten als „mein Kind“,
10. DJT (1872), Bd. 1, S. 175. Zu Schwarze nunmehr Lacher,
Friedrich Oskar Schwarze (30.9.1816-17.1.1886), 2008.
ensvolles Zusammenwirken vereine die Vorteile des Berufsund
Laienrichtertums. Das übereilt eingeführte fremdländische
Institut des Schwurgerichts, noch dazu ein Kind der
französischen Revolution, habe daher dem Schöffengericht,
einer urtümlich deutschen Einrichtung, zu weichen. 65
Obwohl Schwarzes Ideen in der Folgezeit rasch Verbreitung
fanden, blieben Teile der Literatur skeptisch. Nicht
„organisches Zusammenwirken“ präge die Arbeit des Schöffengerichts,
sondern „Scheincollegialität“ 66 . Die Berufsrichter
gerieten aufgrund ihrer Aktenkenntnis und Eloquenz unweigerlich
in Versuchung, Laien in die gewünschte Richtung
zu lenken. 67 Mittermaier sah daher in Urteilen von Schöffengerichten
lediglich „das Produkt des Schwankens, der Verwirrung
und der Einschüchterung“ 68 .
c) Notwendigkeit des Schwurgerichts im reformierten Strafprozess
Ungeachtet aller Einwände bemühten sich die Befürworter
des Schwurgerichts, dessen Vorzüge als Rechtsanstalt zu
65 Schwarze, Das deutsche Schwurgericht und dessen Reform,
1865, S. 7, 32 ff., 111 ff.; ähnlich Amtliche Denkschrift
über die Schöffengerichte, GA 21 (1873), 40 (46 ff.). Andere
sahen Schöffengerichte lediglich als Übergangslösung. Habe
die Bevölkerung das Vertrauen in den Richterstand wieder
gewonnen, könne auf jegliche Laienbeteiligung verzichtet
werden, so Binding (Fn. 61), S. 107 f.
66 Glaser, in adversarios, 1864, S. 62; Mittermaier, Das
Volksgericht in Gestalt der Schwur- und Schöffengerichte,
1866, S. 37; ablehnend auch Gneist (Fn. 34), S. 171 ff. Gegen
die Ersetzung der Schwurgerichte durch Schöffengerichte
auch der 10. DJT (1872), Bd. 1, S. 162 f., 176.
67 Mittermaier (Fn. 66) , S. 38; ders., Erfahrungen, über die
Wirksamkeit der Schwurgerichte in Europa und Amerika,
1856, S. 766.
68 Mittermaier (Fn. 67), S. 776. Ungeachtet dieser Bedenken
votierte eine 1873 im preußischen Justizministerium erstellte
Denkschrift „aus rein sachlichen Gründen“ für die Einführung
der Schöffengerichte, bei gleichzeitiger Abschaffung der
Schwurgerichte. Der erste Entwurf eines Gerichtsverfassungsgesetzes
von 1873, der den Empfehlungen der Denkschrift
folgte, vermochte sich jedoch nicht durchzusetzen,
weil sich vor allem die süddeutschen Staaten und die nationalliberale
Partei einer Beseitigung des Schwurgerichts widersetzten.
Auch nach Verabschiedung der Reichsjustizgesetze
blieb die Zuständigkeit des Schöffengerichts auf das untergerichtliche
Verfahren beschränkt. Erst mit der Beseitigung
der Schwurgerichte durch die sog. Lex Emminger im
Jahre 1924 erhielten „gemischte Gerichte“ – und damit auch
Berufsrichter – die Kompetenz zur Aburteilung von Schwerkriminalität;
RGBl. I, S. 15: „Verordnung über Gerichtsverfassung
und Strafrechtspflege vom 4.1.1924“, benannt nach
dem kurzzeitigen Reichsjustizminister Erich Emminger
(1880-1951); hierzu Vormbaum, Die Lex Emminger vom 4.
Januar 1924, 1988; auch Koch, in: Cordes u.a. (Hrsg.),
Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 1, 2.
Aufl. 2008, Sp. 1322 f.
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Arnd Koch
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belegen. Zugleich distanzierte man sich von „politischen
Argumenten“ wie einer vermeintlichen Schutzfunktion der
Jury vor unberechtigten Anklagen. 69 Neben den aus der vormärzlichen
Schwurgerichtsdiskussion vertrauten Argumenten
rückte ein neuer Gedanke in den Vordergrund. Für Autoren
wie Glaser und Mittermaier stand fest, dass nur das Schwurgericht
„in dem folgerichtigen Zusammenhang mit den
Grundsätzen des neuen Strafverfahrens“ stand 70 ; wer ein
„wahrhaft mündliches Verfahren und freie Beweiswürdigung
will, der wird immer wieder dahin gelangen, in dem Geschworenengericht
die bewährteste Form zu erkennen“ 71 . Die
Prinzipien der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit bedingten,
dass der Richter seinen Urteilsspruch allein auf die Ergebnisse
der Hauptverhandlung stütze. Weil Berufsrichter aufgrund
der ihnen obliegenden Verhandlungsleitung zwangsläufig
Kenntnis der Untersuchungsakten hätten, bestehe stets die
Gefahr der Voreingenommenheit; es sei unmöglich, gegen
eine vor der Verhandlung gewonnene Überzeugung anzukämpfen.
72 Dieser aus der Debatte um die Stellung des Gerichtspräsidenten
vertraute Einwand gewann mit der drohenden
Beseitigung des Schwurgerichts eine neue Dimension.
Solange dem Vorsitzenden eine Entscheidung über die Tatfrage
nicht zukam, war lediglich zu befürchten, dass die Art
seiner Verhandlungsleitung die Geschworenen präjudizierte.
Mit Abschaffung des Schwurgerichts bestand hingegen Personenidentität
zwischen Verhörendem und Urteilendem.
III. Fazit
Zu den verbreitetesten Fehlvorstellungen über die Geschichte
des deutschen Strafverfahrens zählt die Annahme, im frühneuzeitlichen
Strafverfahren hätten sich die Funktionen des
Ermittlers, des Anklägers und des Urteilers in der Person des
Richters vereinigt; erst der reformierte Strafprozess habe
Mitte des 19. Jahrhunderts die Vereinigung aller Verfahrensfunktionen
in der Hand des Richters – der gleichzeitig verfolgen
und urteilen sollte – beseitigt. 73 Übersehen wird hierbei
das Institut der Aktenversendung, mithin eine „typische Er-
scheinungsform der frühneuzeitlichen Rechtspflege.“ 74 Das
Aktenmaterial war Oberhöfen, Schöffenstühlen oder Juristenfakultäten
zuzuleiten. 75 So betrachteten es die Prozessualisten
des 19. Jahrhundert gerade als Charakteristikum des „deutschen
Strafverfahrens“, dass „der erkennende Richter auf
dem Grund von anderen Richterpersonen aufgenommenen
Protokollen sein Urtheil fällt.“ 76 Noch in der Reformdiskussion
des Vormärz galt die durch das Institut der Aktenversendung
bewirkte Trennung von ermittelndem- und urteilendem
Richter als wesentlicher Vorteil des gemeinrechtlichen inquisitorischen
Verfahrens gegenüber dem reformierten Strafprozess.
77 Nicht Ermittler, Ankläger und Richter waren im frühneuzeitlichen
Strafverfahren personenidentisch, sondern
(lediglich) Ermittler (scil. Untersuchungsrichter) und Ankläger.
78 Zugespitzt formuliert führte überhaupt erst die Einführung
des sog. reformierten Strafprozesses zu eben jenem
Missstand, welchen die heutige Literatur dem perhorreszierten
frühneuzeitlichen Strafverfahren zuschreibt: Die Identität
zwischen Inquisitor und Urteiler in Gestalt des vorsitzenden
Richters, dem bei Kenntnis der Untersuchungsakten die Vernehmung
des Angeklagten, die Ermittlung der materiellen
Wahrheit und die Urteilsfällung obliegen. Auf diese Verschlechterung
der Position des Angeklagten aufmerksam
gemacht zu haben, ist eines der Verdienste der liberalen Prozessrechtslehre
zwischen Paulskirche und Reichsgründung.
Die von ihr erhobenen Forderungen zur Umgestaltung des
1877/79 etablierten Verfahrensmodells blieben freilich ein
bis heute unerfülltes rechtspolitisches Desiderat.
69 Glaser, Zur Juryfrage, 1864, S. 11: „Nicht weil die Jury
politisch wünschenswert ist, wird sie als eine gute Rechtsanstalt
gepriesen, sondern weil man sie für eine gute Rechtsanstalt
hält, sieht man in ihrer Herstellung einen politischen
Vorteil“.
70 Mittermaier (Fn. 66), S. 21; ders. (Fn. 67), S. 683; ähnlich
v. Bar, Zur Frage der Geschworenen- und Schöffengerichte,
1873, S. 24; Glaser (Fn. 69), S. 18 ff.
71 Glaser (Fn. 69), S. 19. In der internationalen Diskussion
wird gegenwärtig erneut die Frage aufgeworfen, ob die Prinzipien
des reformierten Strafprozesses tatsächlich ohne das
Schwurgericht zu verwirklichen sind, hierzu Thaman, Hastings
International and Comparative Law Review 21 (1998),
241 (244).
72 Mittermaier (Fn. 67), S. 683; auch Glaser (Fn. 69), S. 18.
73 Hierzu ausführlich mit Nachweisen Koch (Fn. 24), S. 394
ff.; vgl. auch ders., FAZ v. 26.8.2009, S. 6.
74 So Oestmann, in: Cordes u.a. (Fn. 68), Bd. 1, 2. Aufl.
2008, Sp. 128 ff.
75 Zusammenfassend Oestmann (Fn. 74), Sp. 128 ff.
76 Mittermaier, Deutsches Strafverfahren, Bd. 1, 4. Aufl.
1846, S. 210.
77 Hierzu etwa Biener, Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft
12 (1845), S. 69 ff., S. 71.
78 Gefahr drohte dem Beschuldigten durch unzuverlässige
oder parteiische Fixierung des für das Urteil allein maßgeblichen
Akteninhalts, vgl. Zachariae, Die Gebrechen und die
Reform des deutschen Strafverfahrens, 1846, S. 157 ff., 180.
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ZIS 10/2009