Softwarehinterlegung als Teil des Risikomanagements bei ...

Softwarehinterlegung als Teil des 

Risikomanagements bei 

Outsourcingverträgen 

gen 

Dr. Lars Lensdorf 

Heymann & Partner Rechtsanwälte 

4. OSE Symposium 

„Vom Informationsrecht zum Sicherheitsrecht“ 

München, 30. Januar 2009

Überblick 

1. Bedeutung des Risikomanagements bei Outsourcingverträgen 

gen 

2. Bedeutung der Hinterlegung bei Outsourcingverträgen 

gen / Überblick 

3. Formen des Outsourcing: Funktion der SW im Outsourcing-Projekt 

4. Art der SW: Standard-SW 

SW / Individual-SW 

5. Rechteinhaberschaft: Provider-SW 

/ Drittanbieter-SW 

6. Formen der Hinterlegung 

7. Alternative (ggf. kumulative) Sicherungskonzepte 

8. Zusammenfassung 

Dr. Lars Lensdorf - Softwarehinterlegung als Teil des Risikomanagements bei Outsourcingverträgen Vortrag am 30.01.2009 Seite 2

Überblick 


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gen / Überblick 











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a. Allgemeine Gründe, z.B.: 

•Zunahme der persönlichen Verantwortung der Geschäftsführungsorgane 

• § 91 II AktG 

• § 93 I AktG, § 43 I GmbHG 

• § 93 II AktG, § 43 II GmbHG 

•Vermeidung von Imageschäden 

•Verbesserung des Risikoprofils (Basel II) 

b. Outsourcing-spezifische 

spezifische Gründe, z.B.: 

•Regulatorische, aufsichtsrechtliche Vorgaben, insbesondere 

• § 25a I, II KWG, MaRisk 

• § 64a I, II VAG, MaRisk VA 

•Know-how Verlust beim Kunden / Abhängigkeit des Kunden vom Provider 


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4. Art der Software: Standard-SW 









gen (1) 

a. Schutzzweck der Hinterlegung bei Outsourcingverträgen 

gen 

•Prinzipiell nicht anders als bei SW-Überlassungsverträgen / Projektverträgen 

•Investitionssicherheit, Minimierung des operativen Risikos => Sicherstellung der 

Nutzbarkeit der eingesetzten SW (Insolvenz des Providers, Selbstvornahme (ggf. 

durch Dritte) bei unzureichender Pflichterfüllung des Providers) 

•Aber: Praktikablität ggf. fraglich 

•Darüber hinaus: 

•Know-how Verlust / Abhängigkeit vom Provider (s.o.) 

•Absicherung der Vertragsbeendigung, z.B.: 

- Absicherung der nachvertraglichen Lizenzierungspflicht, 

- Absicherung Migrationsmöglichkeit 

- Hinterlegung sonstiger vertraulicher Informationen (nicht nur SW) 



gen (2) 

b. Erfordernis und Regelungsumfang der SW-Hinterlegung 

•Regulatorische, aufsichtsrechtliche Vorgaben 

•Abhängigkeit / Möglichkeit der Ersatzbeschaffung; hierbei zu beachten: 

• Form des Outsourcing (Auslagerungsgegenstand, Funktion der SW im Outsourcing- 

Projekt) 

• Art der SW: Standard-SW / Individual-SW 

• Rechteinhaberschaft: Provider-SW / Drittanbieter-SW 

•Ferner: Bei wem / auf wessen Rechnern läuft die SW 


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3. Formen des Outsourcing / Funktion der SW (1) 

a. IT-Infrastruktur 

Infrastruktur-Services (ohne Applikation Management Services) 

b. ASP 

•Hardware-Komponenten stehen im Vordergrund 

•Software: Häufig nur Beschaffung von Standard-Applikationen 

•Austauschbarkeit / Ersatzbeschaffung i.d.R. leichter 

Auswirkung auf die Vertragspraxis: SW-Hinterlegung hat keine zentrale 

Bedeutung 

•SW-Überlassung ist - u. a. - eigentlicher Vertragsgegenstand 

•Konstellation wie bei sonstiger SW-Überlassung: Sicherstellung der 

Nutzbarkeit, Vornahme von Anpassungen 

•Zugriffs- und Nutzungsmöglichkeit kann für Kunden in doppelter Hinsicht von 

Bedeutung sein: (1) Provider-Insolvenz, (2) Hersteller-Insolvenz 

Auswirkung auf die Vertragspraxis: SW-Hinterlegung hat zentrale 

Bedeutung 



c. Application Management Services 

•Betreuung, Pflege & Weiterentwicklung von Applikationen im Vordergrund 

•Regelmäßige Übergabe von Arbeitsergebnissen direkt an den Kunden, 

insbesondere wenn Kunde ausschließliche Rechte hat 

Auswirkung auf die Vertragspraxis: Geringer Hinterlegungsbedarf 

•Aber: 

Vom Provider eingesetzte Tools (Prozess-Tools, Entwicklungstools) 

Auswirkung auf die Vertragspraxis: Hinterlegung bzgl. der Tools kann 

empfehlenswert sein 



d. BPO 

•Zentrale Bedeutung der SW als Mittel zum Zweck 

•Hinterlegung von zahlreichen Einzelaspekten abhängig: 

• Sicherstellung Nutzbarkeit SW 

• Migration bei Vertragsende 

• Bedeutung der eingesetzten SW für andere Systeme, Bsp.: Zugriff auf 

Zahlungsverkehr 

• Providerspezifika in Bezug auf eingesetzte IT-Lösung 

• Hohe Fertigungstiefe (Infrastruktur, Applikationen, Prozesse), nicht nur SW 

betroffen 

• Multi-Client Lösung oder One-to-One Lösung 

Auswirkung auf die Vertragspraxis: Sinn und Erforderlichkeit von 

Hinterlegung ist Einzelfallentscheidung 


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a. Je stärker Standard-SW, desto geringere Bedeutung der Hinterlegung 

Aber: Vom Provider eingesetzte SW muss für den Kunden (Nachfolgedienstleister) 

nachvollziehbar dokumentiert sein; 

b. Je stärker Individual-SW, desto bedeutsamer ist die Hinterlegung 

Auswirkungen auf die Vertragspraxis: 

1) Anspruch des Kunden auf Hinterlegung bei Nicht-Standard-Produkten 

2) Dokumentationspflicht des Providers bzgl. der eingesetzten SW 


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5. Rechteinhaberschaft: Provider-SW/Drittanbieter 

SW/Drittanbieter-SW 

a. Wem SW „gehört“ ist insbes. von Bedeutung für die Wahl der Form der 

Hinterlegung 

b. Provider-SW: „Ob“ und „Wie“ der Hinterlegung hängt vorrangig von 

Verhandlung zwischen Provider und Kunde ab 

c. Drittanbieter-SW: Provider von Regelungen zum Drittanbieter abhängig. 

Ggf. erhöhtes Risiko für den Kunden 

Auswirkungen auf die Vertragspraxis: 

1) Wer schließt Hinterlegungsvertrag mit dem Dritten ab 

2) Herausgabeanspruch des Kunden hängt von Ereignissen ab, die beim 

Provider eintreten und auf die der Dritte i.d.R. keinen Einfluss hat. 

Schutz des Dritten 

• Abwehrrecht durch Einräumung einer Lizenz 

• Eintrittsrecht in Vertrag Provider – Kunde 

• Vertragsbeendigungs-/Migrationsunterstützung 


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a. Grds. keine Besonderheiten gegenüber der Hinterlegung im Rahmen 

einer normalen Überlassung (2- und 3-seitige 

Hinterlegungsvereinbarungen) 

b. Ausgestaltung im Einzelfall ist stark davon abhängig, ob Standard- 

Applikationen oder Kunden-spezifische SW 

c. Insbesondere Berücksichtigung der Strukturen von BGH Urt. vom 

17.11.2005, Az. IX 162/04: 

• Aufschiebend bedingte Rechtseinräumung 

• Kein explizites Anknüpfen an den Insolvenzfall 

• Gleichheit 

• Angemessene Gegenleistung vereinbaren 


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a. Patronatserklärung 

b. Umfassende Dokumentationspflichten 

c. Bei Einsatz von Drittanbieter-Software: 

• Ggf. Aufnahme eines Zustimmungserfordernisses, wenn Provider Einsatz 

von Drittanbieter-SW wünscht 

• Ausnahme: Es handelt sich um am Markt allgemein erhältliche SW (dann 

aber wieder auf Dokumentationspflicht achten, s.o.) 


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• Risikomanagement hat bei Outsourcingverträgen inzwischen zentrale 

Bedeutung 

• Bedeutung der Hinterlegung als Teil des Risikomanagements von zahlreichen 

Faktoren abhängig 

•Auslagerungsgegenstand / Bedeutung der SW 

•Art der SW 

•Rechteinhaberschaft an SW 

• Hinterlegung ggf. auf andere Materialien ausdehnen, insbes. im Hinblick auf 

Absicherung bei Vertragsbeendigung 

• Hinterlegung alternativ/kumulativ durch andere Sicherungsmechanismen 

flankieren. 


Fragen 

Kontakt: 

Dr. Lars Lensdorf 

Heymann & Partner Rechtsanwälte 

Taunusanlage 1 

60329 Frankfurt am Main 

Tel. 069-768063-0 

www.heylaw.de

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