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Beitrag Vorstand Risikomanagement Sanierung Sicherheitenverwertung Forderungsbeitreibung Investor Revision Die „kalte Zwangsverwaltung“ durch den Insolvenzverwalter Die „kalte Zwangsverwaltung“ durch den Insolvenzverwalter ist eine ernsthafte Alternative zur „normalen“ Zwangsverwaltung. Sie bietet häufig eine kostengünstige Alternative. Autoren: Thomas Ellrich, Rechtsanwalt, Voigt Salus Rechtsanwälte, Köln und Frankfurt/M. und Dr. Thorsten Patric Lind, Rechtsanwalt, Voigt Salus Rechtsanwälte, Köln und Frankfurt/M. Diskutieren Sie zum Thema dieses Beitrags mit anderen BankPraktikern in unserem FCH Blog: blog.fc-heidelberg.dea Diesen Beitrag finden Sie dort unter der Rubrik: Bankrecht/Sanierung/Insolvenz. I. Problemlage w Auch im Insolvenzverfahren sind Gläubiger von Grundpfandrechten grundsätzlich berechtigt, die Vollstreckung in das Grundstück des Insolvenzschuldners zu betreiben (§§ 49, 165 InsO). Das insolvenzrechtliche Vollstreckungsverbot (§ 89 InsO) steht dem nicht entgegen. Für das Grundstück als solchem ist also zunächst der Weg der Zwangsversteigerung eröffnet. Läuft bereits ein solches Verfahren, wird dieses durch die Verfahrenseröffnung nicht unterbrochen. Daneben tritt die Möglichkeit einer freihändigen Veräußerung durch den Insolvenzverwalter, die aus Zeit-, aber auch aus Erlös- und Kostengründen zumeist die vorteilhaftere Option darstellt. Ist das mit Grundpfandrechten belastete Grundstück vermietet oder verpachtet, sind bis zu einer Veräußerung des Grundstücks für den Gläubiger die Miet- bzw. Pachtzinsen zu sichern. Das Grundpfandrecht erstreckt sich zwar auch auf die Miet- oder Pachtforderungen (§ 1123 Abs. 1 und 2, § 1192 BGB). Ein Zugriff auf die in den Haftungsverbund fallenden Miet- oder Pachtforderungen nach Verfahrenseröffnung ist aber erst im Wege der Beschlagnahme durch Beantragung der Zwangverwaltung (§ 148 Abs. 1, § 21 Abs. 2 ZVG) möglich. Davon ist die Frage zu unterscheiden, ob der Haftungsverbund vor der Verfahrenseröffnung zugunsten des Grundpfandgläubigers wirkt. Nach der Rechtsprechung des BGH (ZIP 2007 S. 35) kommt es hierfür auf die Beschlagnahme nicht an. Werden die Mietzinsen daher durch den Mieter an das Kreditinstitut geleistet, ist dieser Vorgang nicht i. S. d. §§ 129 ff. InsO anfechtbar. Das bestehende Absonderungsrecht schließt eine Gläubigerbenachteiligung jedenfalls aus, solange der Insolvenzschuldner keinen, sei es auch nur zwischenzeitlichen, freien Zugriff auf das Sicherungsgut oder seine Surrogate hat. Eine Pfändung der Miet- bzw. Pachtzinsansprüche nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist nicht mehr zulässig. Zwar kann (und muss) für die vollstreckbare Grundschuldbestellungsurkunde eine Vollstreckungsklausel gegen den Insolvenzverwalter erteilt werden. Allerdings steht einer Pfändung das Vollstreckungsverbot nach § 89 InsO entgegen (BGH, ZIP 2006 S. 1554). Auch eine vor Verfahrenseröffnung erfolgte Vorauspfändung ist nur wirksam, soweit sie sich auf die Miete oder Pacht für den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden bzw., wenn die Eröffnung nach dem fünfzehnten Tag des Monats erfolgt, folgenden Monat bezieht (§ 110 InsO). Auch die bloße Abtretung der Miet- oder Pachtzinsforderungen verliert spätestens einen Monat nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihre Wirkung (§ 110 InsO). Zieht der Verwalter daher die Mieten bis zur Beschlagnahme ein, muss er diese nicht an den Sicherungsnehmer herausgeben. Um auch nach Ablauf der Monatsfrist die Mieten zu erlangen, muss dieser daher grundsätzlich die Anordnung der Zwangsverwaltung beantragen (§ 49 InsO, BGHZ 168, 339). Ohne eine Verständigung mit dem Insolvenzverwalter kann der Grundpfandgläubiger es nach Maßgabe des Sicherungsrechts daher zunächst nicht verhindern, dass der Insol venz ver walter die Mieter und Pächter anschreibt und um Zahlung auf das Insolvenzanderkonto bittet (vgl. § 28 Abs. 2, § 82 InsO). II. Nachteile des gerichtlichen Zwangsverwaltungsverfahrens Die gerichtlich angeordnete Zwangsverwaltung hat jedoch zahlreiche Nachteile für die Position des Grundpfandgläubigers: 16 ForderungsPraktiker Wiki Kredit-Servicing
Beitrag Zunächst muss er die formellen Voraussetzungen einer Zwangsvollstreckung schaffen, insbesondere den Vollstreckungstitel auf den Verwalter umschreiben und diesem zustellen lassen. Ohne Einvernehmen mit dem Insolvenzverwalter besteht das Risiko, dass das Verfahren auf dessen Antrag hin nach § 153b ZVG unterbrochen wird. Dazu muss er glaubhaft machen, dass durch die Fortsetzung der Zwangsverwaltung eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung der Insolvenzmasse wesentlich erschwert wird. Der gerichtlich eingesetzte Zwangsverwalter muss sich die maßgeblichen Unterlagen in Insolvenzverfahren zumeist mühsam über den Insolvenzverwalter beschaffen. Dieser sowie zumeist auch die Staatsanwaltschaft haben zudem ein Einsichtsinteresse an den mitunter ungeordneten Unterlagen des Insolvenzschuldners. Im Zwangsverwaltungsverfahren sind zahlreiche Ansprüche auch dann voll zu erfüllen, wenn sie im Insolvenzverfahren ggf. lediglich als Insolvenzforderung geltend gemacht werden könnten. So etwa der Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution nach Kündigung des Mieters, unabhängig davon, ob der Zwangsverwalter von dem Insolvenzschuldner als Vermieter die Kaution erhalten hat (BGH, ZIP 2003 S. 1899, NJW-RR 2005 S. 1029). Weiter hat der Zwangsverwalter die Betriebskostenrechnung auch für die Zeiträume vor Anordnung der Zwangsverwaltung durchzuführen und etwaige Überzahlungen an den Mieter auszuzahlen (BGH, NJW 2003 S. 2320). Der Zwangsverwalter hat die Immobilie in ihrem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten (§ 152 Abs. 1 ZVG). Dies gestattet ihm, diese instand zu setzen, zu unterhalten oder bereits begonnene Bauten zu vollenden. Weiterreichende Maßnahmen, durch welche der Nutzungszweck eines Gebäudes geändert oder etwa erst ein Neubau errichtet wird, sind ihm nicht erlaubt. Jedoch können bei Altbauten oder unbebauten Grundstücken solche Maßnahmen einen erheblichen Mehrwert erzielen, wenn diese hierdurch in einen für die Vermietung oder den Verkauf marktfähigen Zustand versetzt werden. Schließlich sind die bei der gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltung anfallenden Verfahrenskosten keine Masseverbindlichkeiten i. S. v. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO (OLG Zweibrücken, ZIP 2009 S. 483) und fallen daher bei einer wertausschöpfenden Belastung des Grundstücks letztlich dem Gläubiger zur Last. III. „Kalte“ Zwangsverwaltung 1. Begriff Durch eine Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter kann geregelt werden, dass dieser wie ein Zwangsverwalter handelt, ohne dass der Gläubiger die Einleitung eines Zwangsverwaltungsverfahrens betreiben muss. Wie aus zahlreichen steuer- und wirtschaftsrechtlichen Entscheidungen folgt, ist eine solche Vorgehensweise grundsätzlich unbedenklich. In der Praxis hat sich hierfür die Bezeichnung „kalte Zwangsverwaltung“ etabliert (vgl. Molitor, ZInsO 2011 S. 1486 ff.). Bei der „kalten Zwangsverwaltung“ erfolgt die Bewirtschaftung durch den Insolvenzverwalter für den Grundpfandgläubiger. Der Insolvenzverwalter zieht die Pacht- oder Mietzinsen ein, separiert diese von der Insolvenzmasse und zahlt – nach Abzug der vereinbarten Kosten und Aufwendungen – den Über erlös an den Grundpfandgläubiger aus. Hierdurch kann – ebenso wie bei der gerichtlich angeordneten Zwangsverwaltung – das Interesse des Grundpfandgläubigers gewahrt werden, neben dem Einzug der Miet- und Pachtforderungen bis zu einer Verwertung der Immobilie deren Wert zumindest zu erhalten, insbesondere diese gegen Verfall zu schützen und instand zu halten. Grundlage für das Verhältnis zwischen Grundpfandgläubiger und Insolvenzverwalter ist ein Auftrag. Die Ausgestaltung des Auftrags und der Konditionen ist bei der „kalten Zwangsverwaltung“ gesetzlich nicht geregelt. Vielmehr ist sie von den Parteien zu vereinbaren. Bei der „kalten Zwangsverwaltung“ treten die unter Ziffer II. genannten Nachteile nicht auf. Der Verwalter kann die Zwangsverwaltung zumeist sogleich umsetzen. Weiter wird die Immobilie nicht aufgrund eines Grundbucheintrages mit dem zusätzlichen Makel der Zwangsverwaltung behaftet. Der „kalte Zwangsverwalter“ ist nicht an die Regeln des ZVG und der Zwangsverwalterverordnung gebunden. Vielmehr unterliegt er lediglich den erforderlichen- » Durch eine Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter kann geregelt werden, dass dieser wie ein Zwangsverwalter handelt, ohne dass der Gläubiger die Einleitung eines Zwangsverwaltungsverfahrens betreiben muss. « ForderungsPraktiker Wiki Kredit-Servicing 17
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