Hier - Prof. Dr. Windbichler - Humboldt-Universität zu Berlin

Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
Humboldt-Universität zu Berlin
Juristische Fakultät
Institut für deutsches und europäisches Unternehmens-,
Wirtschafts- und Arbeitsrecht
Lehrstuhl für Handels-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht
Prof. Dr. Christine Windbichler
Dr. Kaspar Krolop
Unter den Linden 6, D 10099 Berlin
Zimmer 126, Kommode
Telefon 030/2093 3647 / 3528 (Sekr.)
Telefax 030/2093 3733
Kaspar.Krolop@rewi.hu-berlin.de
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Das Verhältnis von Kapitalverkehrsfreiheit und
Niederlassungsfreiheit bei Investoren aus Drittstaaten
Dr. Kaspar Krolop, Berlin
abgedruckt im Band: Čech/Krolop (Hrsg.) Folgen der aktuellen Europäischen
Rechtsentwicklung für die grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften,
Prag/Berlin, 2008
(Schriftenreihe der juristischen Fakultät der Karls-Universität Prag, Band 40)
A. Einleitung – Die besondere Bedeutung der Abgrenzung der Grundfreiheiten
aufgrund der erga omnes Wirkung der Kapitalverkehrsfreiheit
I. Die erga omnes Wirkung der Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Folgen für die
Bedeutung der Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten
II. Die geplante AWG-Novelle zur Beschränkung von Investitionen aus Drittstaaten
1. Exkurs: Rechtspolitischer Hintergrund des Regelungsvorhabens
2. Die geplante AWG-Novelle und deren Einordnung in die Systematik der
Grundfreiheiten
III. Gang der Untersuchung
B. Die Überschneidung von Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit bei staatlichen Sonderrechten
in börsennotierten Aktiengesellschaften („golden shares“)
I. Ausgangslage
1. Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit
2. Der Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit
II. golden shares als Problem im Überschneidungsbereich von Kapitalverkehrs- und
Niederlassungsfreiheit
III. Die Behandlung der Überschneidung durch den EuGH in golden shares
IV. Die Deutung der Rechtsprechung des EuGH im Schrifttum
1.Kapitalverkehrsfreiheit als lex specialis
2. Subsidiarität der Kapitalverkehrsfreiheit gegenüber der Niederlassungsfreiheit
3. Idealkonkurrenz
V. Derzeitiger Stand: unklare Verhältnisse wegen geringer praktischer Relevanz
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C. Neue Brisanz bei golden shares / altbekannte Probleme im steuerrechtlichen Kontext
I. Hintergrund: Steuerrecht, Gemeinschaftsrecht und Grundfreiheiten
II. Die besondere Relevanz der Abgrenzung bei steuerrechtlichen Sachverhalten
III. Besonderheiten gegenüber der golden-share-Rechtsprechung
D. Das Verhältnis von Niederlassungsfreiheit und Kapitalverkehrsfreiheit in der
Rechtsprechung des EuGH zu steuerrechtlichen Sachverhalten
I. Ausgangspunkt: Die Entscheidungen Lankhorst und Cadbury Schweppes
II. Die Entscheidung Lasertec
III. Parallele Fidium Finanz
IV. Die Entscheidung Holböck
1. Vom konkreten Verhaltens des Investors losgelöste Beurteilung der Norm
2. Bereich der „kumulativen Anwendung“
V. Fazit: Überlagerung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die Niederlassungsfreiheit
E. Prologomena für die Bewältigung der Überlagerungsproblematik
I. Ausganglage
1. Parallele: Verhältnis von Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht
2. „Zielen auf bestimmenden Einfluss“ als Dreh- und Angelpunkt
II. „Control“ als Scheidelinie zwischen Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit
1. Das Verhältnis zu den Begriffen „Konzern“ und „Abhängigkeit“
2. Der Kontrollbegriff im Übernahmerecht
3. Notwendigkeit einer vom nationalen Recht losgelösten „autonomen Auslegung“
4. Das control-Konzept in der europäischen Rechnungslegung
5. Folgerungen
III. Das Kontinuum von der Portfolio-Beteiligung zum integrierten Konzern
1. Sperrminorität als Typisierung des „bestimmenden Einflusses“
2. „Bedeutende“ Beteiligung und „Direktinvestition“
3. Zwischenfazit: Abgrenzungsproblematik als Spiegelbild der Konzernrechtsdiskussion
IV. Markante Fixpunkte auf dem Kontinuum
1. Indizwirkung der 10%-Schwelle als Untergrenze der Direktinvestition
2. Indizwirkung der Kontrolle i.S.d. control-Konzepts
V. Behandlung des Bereichs zwischen den Fixpunkten
1. Notwendigkeit der Einzelfallbetrachtung
2. Bewertung und Leitlinien
3. Anwendungsbeispiel für die Gesamtbetrachtung: Die AWG-Novelle
F. Folgerungen für das Verhältnis der Grundfreiheiten bei golden share-Konstellationen
I. Die AWG-Novelle aus der „Lasertec-Perspektive“
II. Überprüfung der Ergebnisse anhand der VW-Entscheidung
III. Scheinbare und tatsächliche Widersprüche
1. Formale Betrachtungsweise
2. Unmittelbare Betroffenheit beider Grundfreiheiten
3. Zwischenfazit
4. Folgerungen für die Bewertung der AWG-Novelle
5. Folgerungen allgemein
G. Fazit und Ausblick
I. Fazit
II. Bewertung und Ausblick
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A. Einleitung – Die besondere Bedeutung der Abgrenzung der Grundfreiheiten
aufgrund der erga omnes Wirkung der Kapitalverkehrfreiheit
I. Die erga omnes Wirkung der Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Folgen für die
Bedeutung der Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten
Eine besondere Bedeutung nimmt in diesem Zusammenhang die Kapitalverkehrsfreiheit ein.
Im Gegensatz zu den anderen Grundfreiheiten erstreckt sich die Kapitalverkehrsfreiheit
ausweislich des eindeutigen Wortlauts von Art. 56 Abs. 1 EGV 1 im Gegensatz zu anderen
Grundfreiheiten auch auf Drittstaaten. Damit können sich im Ausgangspunkt auch Investoren
aus Ländern wie China, Russland oder Iran auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen 2 . Dies
wird teilweise auch als erga omnes Wirkung bezeichnet. Dies bedeutet, dass Mitgliedstaaten,
den Kapitalverkehr aus Drittstaaten einschränken oder kontrollieren wollen, grundsätzlich
dieselben Beschränkungen einhalten müssen, wie gegenüber EU-Mitgliedsstaaten. Die von
Teilen des Schrifttums befürwortete Differenzierung bei Anforderungen an die Rechtfertigung
etwaiger Beschränkungen hat bisher beim EuGH keine Gefolgschaft gefunden. 3
Es mag auf den ersten Blick rechtspolitisch fragwürdig erscheinen, Drittstaaten an der Kapitalverkehrsfreiheit
teilhaben zu lassen, ohne dass eine vergleichbare Freiheit für Investitionen für EU-Staaten in diesen Drittstaaten
gewährleistet ist. Das Europarecht verkennt nicht, dass die Handlungsoption erhalten werden muss, auf
Beschränkung des Markzugangs seitens von Drittstaaten zu reagieren und umgekehrt auch deren Unternehmen
Beschränkungen aufzuerlegen. Das ist auch im Welthandelsrecht als Prinzip der Reziprozität anerkannt. 4 Jedoch
sollen zum Zwecke der Schaffung und der Funktionsfähigkeit eines europäischen Kapitalmarkts etwaige
dahingehende Beschränkungen durch alle Mitgliedstaaten koordiniert erfolgen, um einen Flickenteppich von
kleinen Kapitalmärkten mit unterschiedlichen Zugangsvoraussetzungen zu verhindern. 5 Der EGV sieht durchaus
die Möglichkeit von Schutzmaßnahmen, auch zugunsten einzelner Staaten, vor. 6
Damit ist bei Beteiligung von Drittstaaten die schwierige Abgrenzung der
Kapitalverkehrsfreiheit zu anderen Grundfreiheiten, insbesondere von der
Niederlassungsfreiheit von besonderer Relevanz. Diese Frage betrifft nicht nur eventuelle
Differenzierungen der Maßstäbe für die Rechtfertigung von Beschränkungen, sondern die
Frage, ob sich ein Investor aus einem Drittstaat überhaupt auf die Grundfreiheit berufen kann.
II. Die geplante AWG-Novelle zur Beschränkung von Investitionen aus Drittstaaten
Ein deutsches Gesetzesvorhaben macht deutlich, wie brisant die Abgrenzungsfrage sein kann.
Die Bundesregierung plant eine Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG), wonach das
Bundeswirtschaftsministerium die Befugnis haben soll, den Erwerb einer Beteiligung an
Unternehmen mit Sitz in Deutschland ab eine Höhe von 25 % der Stimmrechte durch
1 … alle Beschränkungen zwischen Mitgliedsstaaten sowie zwischen Mitgliedsstaaten und dritten Ländern
verboten“.
2 Kluth/Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 56 EGV Rn. 13 f. m.w.N.
3 Dazu näher unten bei F.II.
4 Insbesondere auch im Rahmen der WTO, vgl. Art. III und Art. VIII GATT; näher dazu Herdegen,
Internationales Wirtschaftsrecht, § 9 Rn. 32.
5 Überblick über für die Kapitalverkehrsfreiheit relevante Vereinbarungen zwischen der EU-Staaten und Nicht-
EU Staaten bei Ress/Ukrow, in Grabitz/Hilf Art. 56 EGV Rn. 88 ff. m.w.N.
6
Zu den Optionen, die insoweit bestehen vgl. insbesondere Art. 59 EGV; näher dazu Bröhmer in:
Calliess/Ruffert, Art. 59 EGV Rn. 1 ff. m.w.N.
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ausländische Investoren zu untersagen, wenn dies für die Wahrung der Belange der
„öffentlichen Sicherheit oder Ordnung“ erforderlich ist. 7
1. Exkurs: Rechtspolitischer Hintergrund des Regelungsvorhabens 8
In Teilen der Politik wird befürchtet, dass mittels Beteiligung durch sogenannte Staatsfonds
oder allgemein ausländische Investoren aus Ländern, bei denen die Wirtschaft teilweise unter
staatlicher Kontrolle steht, Staaten wie etwa Russland oder China, diese Staaten Einfluss auf
die deutsche Wirtschaft gewinnen. Damit hat man Szenarien vor Augen, wie etwa eine
Übernahme von E.ON und/oder RWE durch Gazprom. Dies würde dazu führen, dass
Russland in bedeutenden Teilen Deutschlands jederzeit den Strom abstellen könne.
Konkreter Anlass für das Gesetzesvorhaben sind vor allem die verstärkten Aktivitäten und
steigenden Volumina von Staatsfonds aus Staaten wie Russland und China. Bei den
Staatsfonds handelt es sich um keinen rechtstechnischen Begriff. Er bezeichnet einen vom
Staat initiierten und unmittelbar oder mittelbar kontrollierten Pool von Währungsreserven
zum Zwecke der gewinnbringenden Geldanlage. Worin wird das Gefahrenpotential gesehen
Zum einen könnte es sich daraus ergeben, dass Staatsfonds im Gegensatz zu den sog.
institutionellen Investoren (Banken, Versicherungen oder Pensionsfonds) nicht einer
speziellen öffentlich-rechtlichen Aufsicht und bestimmten Vorgaben hinsichtlich der
Anlagepolitik unterliegen. Dies trifft aber auch auf die sogenannten Hedgefonds zu. Für den
Bereich der Hedgefonds betont die Bundesregierung die Notwendigkeit von internationalen
Lösungen und setzt einstweilen auf die Herstellung von Transparenz. 9 Das Spezifikum beim
Staatsfonds wird vielmehr in der Gefahr gesehen, dass diese Staaten über die Beteiligung von
Staatsfonds an deutschen Unternehmen politischen Druck durch wirtschaftliche Macht
ausüben könnten. Gleiches gelte für ausländische Unternehmen, die zum bedeutenden Teil in
staatlicher Hand seien. Daneben wird teilweise auch der Entzug von Know How,
insbesondere bei Schlüsseltechnologien, befürchtet. 10
Rechtstatsachen und Einschätzungen zu Aktivitäten von Staatsfonds - Das geschätzte
Gesamtanlagevolumen der Staatsfonds im Jahr 2005 betrug 3,2 Billionen US-Dollar. Das ist nur ein Bruchteil
des Gesamtanlagevolumens der institutionellen Anleger, aber immerhin deutlich mehr als doppelt so groß wie
das geschätzte Anlagevolumen der Hedgefonds. 11 Diese durchaus beeindruckenden Zahlen sind jedoch im Lichte
der Anlagepolitik der Staatsfonds zu sehen. Die Staatsfonds sind bereits seit 1953 bekannt. 12 Staatsfonds
7
Regierungsentwurf eines dreizehnten Gesetzes zur Änderung des Außwenwirtschaftsgesetzes und der
Außenwirtschaftsverordnung (nachfolgend RegE); im Internet unter www.bmwi.de / Service / Gesetze /
Außenwirtschaft.
8 Näher zum Ganzen Krolop, Humboldt Forum, 1-2008, S. 1 ff.; ders. ZRP 2008, 40 ff.; Martini, DÖV 2008,
314 ff.; Weller, ZIP 2008, 857 ff.
9 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) v.
12.08.2008, BGBl. I 2008, Nr. 38., S. 1666; im Internet unter www.jura.uniaugsburg.de/de/prof/moellers/materialien.
10 Vgl. u.a. CDU Strategiepapier zur Standortpolitik Abschn. III.3.; differenzierter aus volkswirtschaftlicher
Sicht Sinn www.sueddeutsche.de / Wirtschaft / Aquariumsgespräch.
11 Das geschätzte Anlagevolumina dieser Investoren belief sich 2005 auf ca. 44,5 Billionen US-Dollar; das der
Hedge Fonds auf ca. 1,4 Billionen. Diese und die nachfolgenden Zahlenangaben nach „Staatsfonds – Staatliche
Auslandsinvestitionen im Aufwind“ der Deutschen Bank (Autor: Steffen Kern) im Internet unter
www.dbresearch.com / Banken, Finanzmärkte und Regulierung.
12 In diesem Jahr wurde die Kuwait Investment Authority (KIA) gegründet. Die Mehrzahl der bekannten
Staatsfonds, darunter auch der größten bekannte Staatsfonds ADIA der Vereinigten Arabische Emirate, gibt es
seit den 70-er Jahren, vgl. vorstehende Fn.
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investieren ganz vorwiegend in börsennotierte Wertpapiere. Aktien machen zwar einen bedeutenden, aber
keineswegs den dominierenden Teil der Portfolien von Staatsfonds aus. Ferner haben Staatsfonds im Gegensatz
zu vielen Hedgefonds häufig einen sehr langfristigen Anlagehorizont, sind weniger risikofreudig und meiden
spekulative Anlagen. Auch waren sie bisher eher zurückhaltend hinsichtlich der Einmischung in die
Geschäftspolitik der betroffenen Unternehmen. 13 Zu einer Instrumentalisierung der Beteiligungen zur Ausübung
politischen Drucks ist es bisher, soweit ersichtlich, nicht gekommen.
Trotz der bedeutenden Volumina der Staatsfonds geht vorliegend von ihnen – legt man die bisher gemachten
Erfahrungen zugrunde – keine konkrete, sondern allenfalls eine latente Gefahr einer politischen
Instrumentalisierung aus. Die Ambivalenz beim Engagement von Staatsfonds wird auch bei den aktuellen durch
die Subprime Crisis ausgelösten Turbulenzen auf dem Kapitalmarkt deutlich: Das Engagement von Staatsfonds
bei angeschlagenen Banken wurde als dringend benötigte Finanzspritze von Politik und Wirtschaft begrüßt.
Allerdings sind Fonds aus China und Russland, die letztlich den Anstoß für die Debatte geliefert haben, erst
kürzlich auf den Plan getreten. 14 Insgesamt verfügen sie bereits derzeit über ein geschätztes Volumen, das fast
der Hälfte der Börsenkapitalisierung aller deutschen Aktiengesellschaften entspricht 15 . Ferner entfalten operativ
aktive Gesellschaften, die sich ganz oder überwiegend in der Hand der genannten Staaten befinden, zunehmend
Aquisitionsaktivitäten innerhalb der EU. Auch der Erwerb eines bedeutenden Anteilspakets beim Börsengang
des Finanzinvestors Blackstone durch die China Investment Company wird verbreitet als Indiz dafür gesehen,
dass sich russische und chinesische Fonds nicht unbedingt so verhalten werden, wie man es bisher von den
altbekannten Staatsfonds gewöhnt war. 16
2. Die geplante AWG-Novelle und deren Einordnung in die Systematik der
Grundfreiheiten
Inwieweit diese Befürchtungen berechtigt sind, ist Gegenstand einer intensiven
rechtspolitischen Diskussion, die sich vor allem an einem Referentenentwurf des
Bundeswirtschaftsministeriums für eine Novellierung des Außenwirtschaftsgesetzes
(nachfolgend: AWG-Novelle) entzündete 17 , dem kürzlich der vom Bundeskabinett
beschlossene Regierungsentwurf 18 folgte. Hiernach soll das Bundeswirtschaftsministerium die
Befugnis haben, den Erwerb einer Beteiligung an Unternehmen mit Sitz in Deutschland ab
einer Höhe von 25 % der Stimmrechte durch Investoren mit Sitz außerhalb der EU zu
untersagen, wenn eine „tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein
Grundinteresse der Gesellschaft (gemeint ist die Gesellschaft im Sinne von Gemeinwesen)
berührt“. 19 Es soll dabei vordergründig nicht um Protektionismus vor konkurrierenden
Unternehmen gehen, sondern um den Schutz vor der Einflussnahme durch als potentiell
„gefährliche“ Drittstaaten außerhalb der EU, insbesondere Russland, China, Iran, sonstige
arabische Länder. Deshalb soll die Regelung nur dann eingreifen, wenn der Investor seinen
13
Vorfälle wie das Erzwingen der Ablösung eines Vorstandsvorsitzenden oder die Zerschlagung von
Unternehmen, welche die Diskussionen um Hedgefonds ausgelöst haben, sind bei Staatsfonds kaum bekannt
geworden, nähere Angaben dazu in der in Fn. 11 genannten Studie.
14 Dabei nehmen sich die Volumina des 2003 gegründeten Stabilization Fund of the Russian Federation (SFRF)
und der 2007 gegründeten Ltd. mit 127 Mrd. bzw. 200 Mrd. US-Dollar im Vergleich zum größten Fonds ADIA
(o. Fußn. 5 / 875 Mrd. Dollar) geradezu bescheiden aus.
15 Rechnet man zu den in Fußn. 14 genannten Fonds die jüngst gegründeten Fonds Chinas und Russlands hinzu,
ergibt sich vorsichtig geschätzt ein Gesamtvolumen von 559 Mrd. US-Dollar. Laut Factbook des Deutschen
Aktieninstituts 2006 betrug die Börsenkapitalisierung im Jahr 2005 ca. 1.015,2 Mrd. EUR.
16 Vgl. Süddeutsche Zeitung v. 31.10.2007.
17 Vgl. oben in Fn. 11 genannte Quellen.
18 Siehe oben Fn. 7.
19 § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 Außenwirtschaftsgesetz (AWG) in der Fassung des RegE zur 13. AWG-Novelle (oben
Fn. 6).
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Sitz außerhalb der EU hat (in der Terminologie des AWG „gemeinschaftsfremde Peson) oder
eine gemeinschaftsfremde Person mit 25 % oder mehr an dem Investor beteiligt ist. 20
Da sich Investoren aus Drittstaaten auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen können, sind
grundsätzlich die hohen Anforderungen des EuGH an eine Rechtfertigung einer
Beschränkung des Anteilserwerbs an Aktiengesellschaften 21 sowie von staatlichen
Sonderrechten bei börsennotierten Aktiengesellschaften 22 – Stichwort Goldene Aktien bzw.
golden shares– zu beachten. Hier begibt man sich aber auf ein sehr schwieriges Terrain, das
noch lange nicht im Detail vermessen ist. 23 An dieser Stelle können nur einige Hinweise zur
Groborientierung gegeben werden. In formaler Hinsicht verlangt der EuGH, dass die Belange
und die Voraussetzungen für ein Verbot des Anteilserwerbs an präzise formulierte, konkrete,
nicht diskriminierende Voraussetzungen geknüpft werden, und der Behörde kein zu weiter
Ermessensspielraum überlassen werden darf. Darüber hinaus muss die Möglichkeit effektiven
gerichtlichen Rechtsschutzes bestehen. 24 In materieller Hinsicht muss die Maßnahme einem
zwingenden Belang des Allgemeinwohls dienen. Der EuGH hat anerkannt, dass das Anliegen,
Versorgungssicherheit zu gewährleisten, ein derartiger Belang sein kann, der ein Verbot des
Anteilserwerbs rechtfertigen könne. 25 Aber es muss eine tatsächliche, hinreichend schwere
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit“ vorliegen und die Maßnahme muss für deren
Bekämpfung erforderlich sein. 26 Selbst bei Maßnahmen, die den Anteilserwerb nicht
ausschließen, sondern nur weniger attraktiv machen, ist der EuGH – wie jüngst gerade wieder
das VW-Urteil gezeigt hat 27 - sehr restriktiv. Daraus folgt, dass ein Verbot des
Anteilserwerbs, der den Gebrauch der Kapitalverkehrsfreiheit verdrängt nicht nur erschwert,
sondern letztlich ausschließt, ultima ratio sein muss. 28 Ob der Gesetzesentwurf diesen
Kriterien genügt, ist sehr zweifelhaft. 29 Diese Frage kann und soll hier nicht umfassend
erörtert werden. 30
20 § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 AWG i.V.m. § 53 Abs. 1 der Außenwirtschafsverordnung in der Fassung des RegE zur
13. AWG-Novelle (oben Fn. 6); zu Einzelheiten siehe Krolop Humboldt-Forum Recht, 1-2008, 1, 3 ff. und die
oben in Fn. 8 genannten Quellen.
21 Vgl. vor allem EuGH v. 4. 6. 2002 (Kommission der EG/Portugiesische Republik), Slg. 2002, I-4731.
22 Zuletzt EuGH v. 23.10.2007 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland - VW), Rs. C-112/05, Slg. I-8995.
23 Grundmann/Möslein, ZGR 2003, 317 ff.; Kluth/Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 56 EGV Rn. 25 ff. m.w.N.;
instruktive Zusammenfassung bei Käseberg/Kuhn AG 2007, 65 ff. m.w.N.
24
EuGH v. 13.5.2004 (Kommission/Spanien), Slg. 2003 I-4581, Rz. 69, 74 ff.; EuGH v. 4.6.2002
(Kommission/Frankreich), Slg. 2002, I-4781, Rz. 46, 50 ff.
25 Grundlegend EuGH v. 10.7.1984 (Campus Oil), Slg. 1984, I-2727, Rz. 34; vgl. auch EuGH v. 4.6.2002, Slg.
2002, I-4809, Rz. 48–55; EuGH v. 28.9.2006 (Universalpostdienst der Niederlande), Slg. 2006, I-9141; siehe
auch Kluth/Bröhmer in: Calliess/Ruffert, Art. 58 EGV Rn. 28 ff.; zur Relevanz von Art. 86 Abs. 2 EGV in
diesem Kontext siehe Käseberg/Kuhn, AG 2007, 65, 72; Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker Art.
86 EGV Rn. 8 m.w.N.
26
EuGH v. 13.5.2003 (Kommission/Spanien), Slg. 2003 I-4581, Rz. 47 f.; EuGH v. 4.6.2002
(Kommission/Frankreich), Slg. 2002, I-4781, Rz. 71 f.; EuGH v. 26.9.2000 (Kommission/Belgien), Slg. 2000, I-
7587, Rz. 46 f.
27 EuGH v. 23.10.2007 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland – VW), Slg. 2008, I-8995 = ZIP 2007, 2068,
2073; vgl. auch EuGH v. 28.9.2006 (Kommission/Niederlande - Universalpostdienst), Slg. 2006, I-9141.
28 Näher dazu Krolop, Humboldt Forum, 1-2008, S. 14 f.; Kluth/Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 58 EGV Rn.
27 f. m.w.N.; Käseberg/Kuhn AG 2007, 65, 67 ff.
29 Näher dazu Krolop, Humboldt Forum, 1-2008, S. 14 f.; ähnlich die Bewertungen bei Martini, DÖV 2008, 314,
317 ff, 320 und Weller, ZIP 2008, 857, 863 f.
30 Näheres zu dieser Thematik bei den in vorstehender Fn. genannten Quellen.
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III. Gang der Untersuchung
Für die hier zu erörternde Problematik interessiert vielmehr, dass die Abgrenzung der
Kapitalverkehrsfreiheit von der Niederlassungsfreiheit ganz fundmentale Bedeutung gewinnt:
Es geht darum, ob ein Investor aus einem Drittstaat überhaupt auf die vorstehend genannten
Grundsätze zurückgreifen kann. Das ist nur der Fall, wenn zumindest auch die
Kapitalverkehrsfreiheit betroffen ist. Wenn ausschließlich die Niederlassungsfreiheit
einschlägig ist oder diese die Kapitalverkehrsfreiheit könnte ein Investor aus einem
gemeinschaftsfremden Staat sich nicht auf die golden-share-Rechtsprechung berufen.
Bisher hat der EuGH – zumindest in diesem Kontext – dieser Problematik wenig Beachtung
geschenkt, so dass das Verhältnis von Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit in diesem
Bereich wenig geklärt ist (dazu näher B.). Wie zu zeigen sein wird, war der EuGH in anderen
Bereichen, insbesondere im Steuerrecht, bereits seit Längerem mit der
Drittstaatenproblematik konfrontiert (dazu C.) Daher soll die Rechtsprechung des EuGH zu
steuerrechtlich geprägten Sachverhalten näher beleuchtet werden (dazu D.), um daraus
Folgerungen für das Verhältnis der Kapitalverkehrsfreiheit zur Niederlassungsfreiheit im
Allgemeinen (dazu E.) und bei Beschränkungen von Investitionen durch Investoren aus
Drittstaaten im Besonderen (dazu F.) zu ziehen.
B. Die Überschneidung von Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit bei staatlichen
Sonderrechten in börsennotierten Aktiengesellschaften („golden shares“)
I. Ausgangslage
1. Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit
Der Schutz der Niederlassung umfasst insbesondere die Niederlassung zum Zweck der
Aufnahme einer selbständigen wirtschaftlichen Betätigung 31 . Idealtypus ist also der
selbständige Unternehmer, der ein Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat gründet und
steuert. Erfolgt das Sich-Niederlassen durch den Erwerb von Gesellschaftsanteilen, ist nach
ständiger Rechtsprechung des EuGH die Niederlassungsfreiheit nur betroffen, wenn der
Investor durch den Erwerb der Anteile einen bestimmenden Einfluss gewinnt mittels dessen er
die Tätigkeit der Gesellschaft steuern kann. 32
2. Der Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit
Im Gegensatz zur Niederlassungsfreiheit hat der EuGH hinsichtlich der
Kapitalverkehrsfreiheit eine genaue Definition bisher vermieden und auf das Sekundärrecht
verwiesen. Aus der Zusammenschau der Rechtsprechung des EuGH und der
sekundärrechtlichen Vorschriften zur Verwirklichung des gemeinsamen europarechtlichen
Kapitalmarkts hat die Lehre eine Definition destilliert, wonach unter Kapitalverkehr jede über
die Grenzen eines Mitgliedstaates hinweg stattfindende Übertragung von Geld oder
31 Bröhmer, in: Callies/Ruffert /Hrsg.), Art. 43 EGV Rn. 9 m.w.N.
32 Ständige Rspr. des EuGH, vgl. nur EuGH v. 23.10.2007 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland - VW),
Slg. I-8995, Rz. 18; EuGH v. 13.3.2007 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), Slg. I-2107-2212,
Rz. 27; EuGH v. v.12.9.2006 (Cadbury Schweppes) Slg. 2006, I-7995, Rz. 31 jeweils m.w.N.
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Sachkapital zu verstehen ist, die primär Anlagezwecke verfolgt. 33 Aber sie umfasst
ausdrücklich nicht nur die Beteiligung zu reinen Anlagezwecken (sog. Portfolio-Beteiligung),
sondern auch Beteiligungen zur „Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter direkter
Beziehungen“ zwischen dem Investor und dem Unternehmen (sog. Direktinvestition). 34
Dabei geht man zurück auf die auf der Grundlage von Art. 67 ff. EWG-Vertrag erlassene
Kapitalverkehrsrichtlinie von 1988 35 , die in ihrem Anhang I eine nähere Spezifizierung des Schutzbereichs der
Kapitalverkehrsfreiheit enthält. Dort werden Direktinvestitionen definiert als „Investitionen jeder Art durch
natürliche Personen, Handels-, Industrie- oder Finanzunternehmen zur Schaffung oder Aufrechterhaltung
dauerhafter und direkter Beziehungen zwischen denjenigen, die die Mittel bereitstellen, und den Unternehmern
oder Unternehmen, für die die Mittel zum Zwecke einer wirtschaftlichen Tätigkeit bestimmt sind. Der Begriff
der Direktinvestitionen ist also im weitesten Sinne gemeint.“ Da aber die Kapitalverkehrsrichtlinie nie formal
aufgehoben worden ist, ist sie nach wie vor als Leitlinie für die Interpretation der Art. 56 EGV von Relevanz
(methodisch wohl eine Form der historischen Auslegung). 36
Dies macht deutlich, dass der Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit sehr weit
gefasst wird. Da auch Direktinvestitionen vom Schutz mit umfasst werden, sind
Überschneidungen mit der Niederlassungsfreiheit vorprogrammmiert.
II. golden shares als Problem im Überschneidungsbereich von Kapitalverkehrs- und
Niederlassungsfreiheit
Klassisches Beispiel sind die sogenannten „Goldenen Aktien“ bzw. golden shares. Dieser
Begriff hat sich zur Bezeichnung von staatlichen Sonderrechten bezüglich börsennotierter
Aktiengesellschaften eingebürgert. Diese gewähren dem Staat besondere Vetorechte
hinsichtlich bestimmter Maßnahmen und/oder das Recht zur Bestimmung der Besetzung von
Gesellschaftsorganen. Häufig handelt es sich um ehemals staatliche Unternehmen, die
(teilweise) privatisiert wurden. 37 Wenn der Staat aufgrund einer Sonderaktie (golden share)
derartige Recht inne hat, dann kann sowohl die Niederlassungs- als auch die
Kapitalverkehrsfreiheit betroffen sein 38 :
- Derjenige der die Kontrolle über die Gesellschaft ausüben will, kann nicht so schalten
und walten wie er will; er fühlt sich demzufolge beeinträchtigt (Beschränkung der
Niederlassungsfreiheit).
- Aber die Direktinvestition 39 wird auch von der Kapitalverkehrsfreiheit betroffen. Selbst
wenn man den Idealtypus der Kapitalverkehrsfreiheit betrachtet, also eine
33 Bleckmann, Europarecht, Rn. 1181 f.; Bröhmer, in: Callies/Ruffert, Art. 56 EGV Rn. 8 m.w.N.
Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 23 ff.; Schön, GS Knobbe-Keuk, S.
743, 747,
34 EuGH v. 23.10.2007 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland - VW), Slg. I-8995, Rz. 18; EuGH v.
24.5.2007 (Holböck), Rs. C-157/05, IStR 2007, 351, Rz. 33.
35 RL 88/361/EWG des Rates v.24.6.1988 zur Durchführung von Art. 67 des Vertrages, Abl.EG 1988, L 178, S.
5 ff.
36 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 56 Rn. 13 f.; Schwenke, IStR 2006, 748, 749; Ress/Ukrow in: Grabitz/Hilf
vor Art. 56 EGV Rn. 14 jeweils m.w.N.; vgl. auch EuGH v. 23.10.2007 (Kommission/Bundesrepublik
Deutschland - VW), Slg. I-8995, Rz. 18; EuGH v. 24.5.2007 (Holböck), Rs. C-157/05, IStR 2007, 351, Rz. 33.
37 Überblick über die diversen in Betracht kommenden Gestaltungen bei Käseberg/Kuhn, AG 2007, 65 ff.;
Lieder, ZHR 172 (2008), 306; Grundmann/Möslein, ZGR 2003, 317 ff.; Kluth/Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art.
58 EGV Rn. 25 ff.
38 Statt aller Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Art. 56 Rn. 30; Art. 58 Rn. 43
39 Zu diesem Begriff s.o. B.I.2.
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Beteiligung, die den typischen Anlageinteressen und nicht der Einflussnahme auf das
Beteiligungsunternehmen dient, ist die Kapitalverkehrsfreiheit betroffen, da auch
die Attraktivität der reinen Portfolie-Investition dadurch beeinträchtigt wird. 40
III. Die Behandlung der Überschneidung durch den EuGH in golden shares
In seiner Rechtsprechung zu den sog. golden shares prüft der EuGH die nationalen
Regelungen zu staatlichen Sonderrechten primär anhand der Kapitalverkehrsfreiheit. Die
Niederlassungsfreiheit wird mit folgenden Standardsatz abgehandelt, der sich
textbausteinartig so oder so ähnlich in nahezu jedem Urteil zu dieser Thematik findet.
„Soweit die fragliche Regelung Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit enthält, sind diese die
unmittelbare Folge der vorstehend geprüften Hindernisse für den freien Kapitalverkehr, mit denen sie
untrennbar verbunden sind. Da eine Verletzung von Art. 56 EG festgestellt worden ist, brauchen die
fraglichen Maßnahmen nicht gesondert im Licht der Vorschriften des Vertrags über die
Niederlassungsfreiheit geprüft zu werden.“ 41
IV. Die Deutung der Rechtsprechung des EuGH im Schrifttum
Dieser Satz ist etwas kryptisch. Eindeutige Schlüsse hinsichtlich der Zuordnung zu einer der
bekannten Kategorien für das systematische Verhältnis von Normen, u.a. Spezialität (dazu 1.)
Subsidiarität (dazu 2.) bzw. Idealkonkurrenz (dazu 3.) lassen sich hieraus kaum ziehen.
1. Kapitalverkehrsfreiheit als lex specialis
Zunächst mag man an eine echte Spezialität der Kapitalverkehrsfreiheit denken. Jedoch wäre
eine derartige Betrachtungsweise mit der Systematik des EG-Vertrages kaum zu vereinbaren.
Gemäß Art. 58 Abs. 2 EGV rechtfertigt eine zulässige Beschränkung der
Niederlassungsfreiheit auch eine sich daraus ergebende Beschränkung der
Kapitalverkehrsfreiheit. Dies spricht eher für eine Spezialität der Niederlassungsfreiheit
gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit als umgekehrt.
2. Subsidiarität der Kapitalverkehrsfreiheit gegenüber der Niederlassungsfreiheit
Ein Teil des Schrifttums sieht vor diesem Hintergrund und auch im Hinblick auf die Weite
des Tatbestands der Kapitalverkehrsfreiheit diese als einen Auffangtatbestand an. Dies läuft
auf eine Art Subsidiarität der Kapitalverkehrsfreiheit gegenüber der Niederlassungsfreiheit
hinaus, wie sie ja in Art. 58 Abs. 2 EGV angelegt scheint. Eine Ansicht folgert daraus, dass
Direktinvestitionen, die ausschließlich zum Zwecke der selbständigen wirtschaftlichen
Betätigung in einem anderen Mitgliedstaat, also zum Zwecke der Ausübung der
Niederlassungsfreiheit erfolgen, nicht der Kapitalverkehrsfreiheit, sondern nur der
Niederlassungsfreiheit unterliegen, weil es dabei – im Gegensatz zu den dem Kapitalverkehr
zuzuordnenden sog. Portfolioinvestitionen – nicht in erster Linie um eine Anlage- oder
Investitionsentscheidung gehe. 42 Diese Auffassung wird von der wohl h.M. abgelehnt. 43 Sie
40 Dazu näher unten F.III.2.
41 U.a. EuGH v. 4. 6. 2002 (Kommission/Portugal), Slg. 2002, I-4731, Rz. 56; EuGH v. 13.5.2003,
(Kommission/Spanien), Slg. 2003 I-4581, Rz. 52.
42 So z. B. Ohler, WM 1996, 1801, 1804 f.; in diese Richtung auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Art.56 EGV,
Rn. 31.
43 Stellvertretend Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 56 EGV Rn. 25 f.; Oechsler, NZG 2007, 161, 162 f.
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lässt sich auch nur schwer mit der Tatsache in Einklang bringen, dass die Direktinvestitionen
– wie oben ausgeführt (B.I.2.) vom Schutz der Kapitalverkehrsfreiheit umfasst sind. Die h.M.
scheint auf der Linie des EuGH zu liegen. Würde der EuGH der Gegenansicht folgen, müsste
er konsequenterweise die Niederlassungsfreiheit vor der Kapitalverkehrsfreiheit prüfen. Er
geht jedoch in den golden-share-Urteilen in genau umgekehrter Reihenfolge vor.
3. Idealkonkurrenz
Die Herangehensweise des EuGH könnte aber arbeitsökonomischen Überlegungen geschuldet
sein: Die golden-share-Urteile betrafen ganz überwiegend Aufsichtsklagen der Kommission
gegen Mitgliedstaaten (sog. Vertragverletzungsverfahren) i.S.v. Art. 226 EGV. Für die
Bejahung einer Vertragsverletzung reicht die Feststellung einer unzulässigen
Beeinträchtigung einer Grundfreiheit aus. Da die Kapitalverkehrsfreiheit – aus der Sicht des
EuGH – zweifelsfrei betroffen und verletzt war, sah der EuGH keine Notwendigkeit sich
vertieft mit der Niederlassungsfreiheit zu befassen, wo doch schon eine unzulässige
Beeinträchtigung der Kapitalverkehrsfreiheit festgestellt werden konnte.
Dies scheint darauf hinzudeuten, dass der EuGH – zumindest im Bereich der golden shares –
von einer Art Idealkonkurrenz der beiden Grundfreiheiten ausgeht. Aber die Annahme einer
echten Idealkonkurrenz im hergebrachten Sinne, wäre im Hinblick auf den bereits erwähnten
Art. 58 Abs. 2 EGV systematisch nicht ganz sauber. Wenn diese Norm anordnet, dass eine
zulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit auch eine sich daraus ergebende
Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit (gewissermaßen automatisch, reflexartig)
rechtfertigt, dann bedeutet dies, dass es zwingend einen Bereich geben muss, in welchem die
Niederlassungsfreiheit Rückwirkungen auf die Kapitalverkehrsfreiheit entfaltet und speziell
gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit ist bzw. in die Kapitalverkehrsfreiheit hineinwirkt. Aus
diesem Grund ist man auch im Schrifttum mit der Verwendung des terminus technicus
„Idealkonkurrenz“ zurückhaltend und bevorzugt weniger technische sprachliche
Umschreibungen. Besonders beliebt ist hier der Begriff der „kumulativen Anwendung“ beider
Grundfreiheiten. 44
V. Derzeitiger Stand: unklare Verhältnisse wegen geringer praktischer Relevanz
Bisher sah sich der EuGH zur genauen Bestimmung desjenigen Bereichs, in welchem gemäß
Art. 58 Abs. 2 EGV der Niederlassungsfreiheit ein gewisser Vorrang zukommt, nicht
veranlasst, soweit der Kontext der golden share-Problematik betroffen war. Die Kritik
hinsichtlich der Vagheit des Verhältnisses von Niederlassungs- zur Kapitalverkehrsfreiheit
bzw. die Bemühungen der Unbestimmtheit abzuhelfen, hielten sich in Grenzen, da die
Abgrenzungsfrage nicht entscheidungsrelevant war.
Ausgehend von der Warenverkehrsfreiheit hat der EuGH bekanntlich das in ihr enthaltene
Diskriminierungsverbot zu einem allgemeinen Beschränkungsverbot erweitert 45 und sowohl
auf die Niederlassungs- als auch die Kapitalverkehrsfreiheit übertragen. 46 Damit ging auch die
Entwicklung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe für nationalstaatliche Beschränkungen
44 Vgl. etwa Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 56 EGV Rn. 25 f.
45 EuGH v. 11.7.1974 (Dassonville), Slg. 1974, I-855).
46 Vgl. dazu Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art 43 EGV, Rn. 19 ff.; Oechsler, NZG 2007, 161, 163 m.w.N.
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der Grundfreiheiten einher. Diese Entwicklung hat eine gewisse Konvergenz der
Prüfungskriterien zur Folge 47 : Das Beschränkungsverbot nach der sogenannten Dassonville-
Formel 48 und die Rechtfertigung nach dem zuerst in Cassis de Dijon 49 geprägten so genannten
Vier-Kriterien-Test, die sowohl auf die Dienstleistungs-, Niederlassungs- und
Kapitalverkehrsfreiheit Anwendung finden, sind die eigentlich entscheidenden Determinanten
für die Beurteilung der Vereinbarkeit mit einer Grundfreiheit: Wenn durch eine staatliche
Maßnahme der Marktzugang bzw. die Teilnahme am Wettbewerb im Bestimmungsland
weniger attraktiv erscheint, liegt eine Beschränkung der Dienstleistungs-
/Kapitalverkehrsfreiheit bzw. Niederlassungsfreiheit vor (Dassonville). Dies ist dann
gerechtfertigt, wenn die Maßnahme einem zwingenden Belang des Allgemeinwohls dient und
sie für die Wahrung dieses Belangs geeignet und erforderlich ist (Cassis de Dijon). 50 In der
golden-share-Entscheidung Kommission/Belgien 51 heißt es etwa:
„Die Kommission beantragt ferner die Feststellung einer Verletzung des die Niederlassungsfreiheit
betreffenden Art. 52 EGV, soweit er sich auf Unternehmen bezieht. Hierzu ist festzustellen, dass Art. 56 EGV
ebenso wie Art. 73d EGV einen aus der öffentlichen Sicherheit abgeleiteten Rechtfertigungsgrund vorsieht.
Selbst wenn es eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen sollte, dass ein Mitgliedstaat der
Übertragung, Verwendung als Sicherheit oder Änderung des Verwendungszwecks bestimmter Aktiva eines
bestehenden Unternehmens oder bestimmten Verwaltungsentscheidungen dieses Unternehmens
widersprechen kann, wäre eine solche Beschränkung somit aus den in den Rdnrn. 43 bis 55 des vorliegenden
Urteils genannten Gründen gerechtfertigt.“
Deutlicher kann man die Austauschbarkeit der Rechtfertigungskriterien hinsichtlich von
Beschränkungen der Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit kaum machen. Bezüglich
der verbleibenden Unterschiede lässt sich die Aussage treffen, dass tendenziell geringeren
Anforderungen an die Rechtfertigung der Einschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit gestellt
werden als bei der Niederlassungsfreiheit.
C. Neue Brisanz bei golden shares / altbekannte Probleme im steuerrechtlichen
Kontext
Da die oben unter A.III. genannte AWG-Novelle ihren Anwendungsbereich auf
gemeinschaftsfremde Investoren und damit auf Investoren aus Drittstaaten beschränkt
gewinnt das Problem der Abgrenzung zwischen Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit
ganz fundmentale Bedeutung: Es geht nicht um Nuancen bei den Unterschieden hinsichtlich
der Rechtfertigung einer etwaigen Beschränkung, sondern darum, ob sich der Investor
überhaupt auf eine Grundfreiheit berufen kann. Wenn ausschließlich die
Niederlassungsfreiheit maßgeblich wäre, könnte sich ein Investor aus einem
gemeinschaftsfremden Staat nicht auf die golden-share-Rechtsprechung berufen. Anhand von
steuerrechtlichen Sachverhalten hat sich - weitgehend losgelöst von der golden-share
Rechtsprechung - eine Rechtsprechung zur Abgrenzung von Niederlassungs- zur
47 Vgl. Sedlaczek, in: Streinz (Hrsg.) Art. 56 EGV Rn. 14: „Konvergenz des Schutzgehalts des allgemeinen
Beschränkungsverbots der Grundfreiheiten“.
48 EuGH v. 11.7.1974 (Dassonville), Slg. 1974, I-855.
49 EuGH v. 20.02.1979, Slg. 1979, I-649.
50 Ähnl. Oechsler, NZG 2007, 161, 163.
51 EuGH v. 4.6.2002 (Kommission/Belgien), Slg. 2002, I-4809, Rz. 58 f.
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Kapitalverkehrsfreiheit gerade auch in Hinblick auf die Geltung der Kapitalverkehrsfreiheit
zugunsten von Drittstaaten entwickelt.
I. Hintergrund: Steuerrecht, Gemeinschaftsrecht und Grundfreiheiten
Im Steuerrecht spielen die Grundfreiheiten eine immer größere Rolle. Zwar verfügt die
Europäische Gemeinschaft über keine originäre Regelungskompetenz im Bereich des
Steuerrechts. Jedoch hat der EuGH die Grundfreiheiten von einem Diskriminierungsverbot zu
einem Beschränkungsverbot erweitert, wonach sämtliche Maßnahmen, die den Gebrauch
einer Grundfreiheit unmittelbar oder mittelbar, gegenwärtig oder potentiell beeinträchtigen,
eine Beschränkung dieser Grundfreiheit darstellt, die der Rechtfertigung bedarf. Auch von
steuerrechtlichen Regelungen können derartige Beschränkungen ausgehen, die sich dann an
den vom EuGH für die Rechtfertigung von Beschränkungen aufgestellten Kriterien messen
lassen müssen. In den Worten des EuGH: „Die direkten Steuern fallen zwar in den
Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten; diese müssen ihre Befugnisse jedoch unter
Wahrung des Gemeinschaftsrechts ausüben“ 52
Damit sind die Grundfreiheiten ein Einfallstor für den EuGH, auch steuerrechtliche
Regelungen der Mitgliedstaaten im Hinblick darauf zu beurteilen, inwieweit diese die Bildung
des europäischen Binnenmarkts unangemessen behindern. Dabei sind insbesondere die
nationalstaatlichen Vorschriften verschiedener Mitgliedstaaten zur steuerrechtlichen
Behandlung der Konzerninnenfinanzierung in der grenzüberschreitenden
Unternehmensgruppe in das Visier des EuGH geraten. 53 Dies wird immer wieder hinsichtlich
des Prinzips der beschränkten Einzelermächtigung sowie des Grundsatzes Subsidiarität als
Kompetenzüberschreitung oder zumindest als problematische (Über)dehnung der
Kompetenzen kritisiert 54 . Man mag eine Steuerrechtsharmonisierung durch die Hintertür der
Grundfreiheiten argwöhnen. Das soll aber hier nicht das Thema sein.
II. Die besondere Relevanz der Abgrenzung bei steuerrechtlichen Sachverhalten
Für die vorliegende Fragestellung der Abgrenzung von Niederlassungs- und
Kapitalverkehrsfreiheit ist vielmehr folgender Aspekt interessant: Bei steuerrechtlichen
Sachverhalten ist die Abgrenzung von Kapitalverkehrsfreiheit und Niederlassungsfreiheit vor
allem aus zweierlei Gründen seit jeher von besonderer Relevanz. Zum einen sieht Art. 58
Abs. 1 lit a) EGV einen speziellen Einschränkungsvorbehalt vor, der ausdrücklich erlaubt,
dass steuerrechtliche Regelungen zwischen gebietsansässigen und gebietsfremden Personen
differenzieren (und damit erst recht beschränkende Maßnahmen mit gleicher Wirkung);
allerdings ergibt sich aus der Schlussakte zum Vertrag über die Europäische Union vom
52 Ständige Rspr., vgl. stellvertretend EuGH v. 13.3.2007 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation) Slg.
I-2107, Rz: 25, 27 m.w.N.
53 EuGH v.12.9.2006 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995; EuGH, v. 13.3.2007 (Test Claimants in the Thin
Cap Group Litigation), Slg. I-2107, 2212 (betreffend englisches Steuerrecht); EuGH v. 10.5.2007, (Lasertec),
Rs. C-492/00 = ZIP 2007, 1404; EuGH v. 12.12.2002 (Lankhorst-Hohorst), Rs. C 324/00, IStR 2003, 23
(betreffend deutsches Steuerrecht); EuGH v. 24.5.2007; (Holböck), Rs. C-157/05, = ZIP 2007, 1902 (betreffend
österreichisches Steuerrecht. Weitere Rspr. des EuGH bei Köhler, IStR 2007, 645 ff.; Scherer, IStR 2008, 1274
ff. jeweils m.w.N.
54 Vgl. harsche Grundsatzkritik zur „Instrumentalisierung von Grundfreiheiten“ für eine mit dem EGV nicht zu
vereinbarende „Kompetenzanmaßung“ Honsell, ZIP 2008, 621, 624 ff.
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7.2.1992, dass dies nur soweit gelten soll als es sich um Regelungen handelt, die bereits 1993
in Kraft waren. 55 Wenn nun durch eine steuerrechtliche Vorschrift auch die
Niederlassungsfreiheit betroffen ist, dann kann eine etwaige Beschränkung nicht mit Hinweis
auf Art. 58 Abs. 1 lit a) EGV gerechtfertigt werden.
Schließlich sind bei steuerrechtlichen Regelungen, insbesondere bei international
operierenden Unternehmensgruppen, besonders häufig auch Personen aus Drittstaaten
involviert. Diese können sich auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen, nicht jedoch auf die
Niederlassungsfreiheit. Vorliegend ist es hier seit jeher von erheblicher Relevanz, ob die
Kapitalverkehrsfreiheit oder nur die Niederlassungsfreiheit betroffen ist.
III. Besonderheiten gegenüber der golden-share-Rechtsprechung
Interessanterweise prüft der EuGH im Bereich des Steuerrechts – im Gegensatz zur „golden
share“-Rechtsprechung – die Regelungen meist primär an der Niederlassungsfreiheit. Diese
Rechtsprechung erging vor allem im Hinblick auf die steuerrechtliche Behandlung der
Konzerninnenfinanzierung durch nationales Rechts in der grenzüberschreitenden
Unternehmensgruppe und prüfte die Regelungen zumeist primär an der Niederlassungsfreiheit
Bei den leading cases zum Steuerrecht handelt es sich um Rechtsmittel von
Konzernobergesellschaften, die sich gegen die Besteuerung durch einen Mitgliedsstaat im
Bereich der Konzerninnenfinanzierung zur Wehr setzten. Dabei war mit den Händen zu
greifen, dass die Regelung primär an eine Beteiligung anknüpft, die eine Kontrolle über die
Gesellschaft vermittelt.
Hinzu kommen verfahrenstechnische Aspekte. Es handelt sich hier zumeist um Vorlagen
nationaler Gerichten im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EGV.
Wenn diesem Verfahren ein Rechtsstreit mit einem Rechtssubjekt aus einem Drittstaat
zugrunde liegt, dann steht zwangsläufig die Frage der Reichweite des Schutzes von
Grundfreiheiten bei Drittstaaten im Mittelpunkt der Betrachtung.
Bei den golden-share-Urteilen handelt es sich dagegen um Vertragsverletzungsverfahren, d.h.
der EuGH prüfte aufgrund einer Aufsichtsklage der Kommission (Art. 226 EGV) abstrakt, ob
die Norm mit höherrangigem Europarecht vereinbar ist. ohne Bezug zu einem konkreten
Investor. Die verfahrensgegenständlichen Vorschriften haben bisher nicht zwischen
gemeinschaftsansässigen und gemeinschaftsfremden Investoren differenziert. Da der hier
vorliegende Gesetzesentwurf der Bundesregierung die Regelung auf Drittstaaten
(„gemeinschaftsfremde Unternehmen“) beschränkt, stellt sich die Drittstaatenproblematik
auch im Kontext der golden-share-Rechtsprechung. Damit kann an einer Zusammenschau
bzw. Abstimmung mit den in der der Rechtsprechung zum Steuerrecht entwickelten
Grundsätzen nicht mehr vorbeigegangen werden. Hierfür ist nachfolgend zunächst die jüngere
Entwicklung der Judikatur des EuGH in diesem Bereich nachzuzeichnen.
55 Vgl. Kluth/Bröhmer, in: Callies/Ruffert, Art. 58 EGV Rn. 2; abweichend Ohler, WM 1996, 1801, 1807.
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D. Das Verhältnis von Niederlassungsfreiheit und Kapitalverkehrsfreiheit in der
Rechtsprechung des EuGH zu steuerrechtlichen Sachverhalten
I. Ausgangspunkt: Die Entscheidungen Lankhorst 56 und Cadbury Schweppes 57
Nicht nur im deutschen, sondern auch im englischen Steuerrecht ist die Möglichkeit
vorgesehen, dass eine Gesellschaft unter bestimmten Vorraussetzungen von ihr erzielte
Gewinne mit bei Tochtergesellschaften angefallenen Verlusten verrechnen kann, so dass sich
die Bemessungsgrundlage entsprechend verringert. Das deutsche und englische Recht sahen
vor, dass eine derartige Verrechnung nur mit Verlusten bei Tochtergesellschaften mit Sitz im
Inland möglich ist. Wenn eine Muttergesellschaft Verluste ihrer Inlandstöchter mit eigenen
Gewinnen verrechnen darf, mit Verlusten von Auslandstöchter aber nicht, dann wird dadurch
die Investition im Ausland weniger attraktiv. Die vom EuGH zu klärende Frage lautete: Ist
dies nur eine Beschränkung der Niederlassungs- oder der Kapitalverkehrsfreiheit oder beider
Grundfreiheiten 58
Eine Verrechnung mit bei Tochtergesellschaften aufgelaufenen Verlusten war im deutschen
und englischen Recht auch bei Inlandstöchtern nur möglich, wenn die Muttergesellschaft über
mindestens 75% der Stimmrechte bei der Tochtergesellschaft verfügt (England) bzw.
zwischen den beiden Gesellschaft ein Gewinnabführungsvertrag vereinbart ist (Organschaft
nach § 14 deutsches Körperschaftssteuergesetz - KStG). Damit kann das Steuerprivileg von
vornherein jeweils nur derjenige ausüben, der dauerhaft bestimmenden Einfluss ausüben
kann. Da jemand mit einer geringeren Beteiligung das Steuerprivileg nicht in Anspruch
nehmen kann, ist die klassische Portfolio-Investition von der Ungleichbehandlung von
ausländischen gegenüber inländischen Tochtergesellschaften nicht betroffen. Folgerichtig hat
der EuGH hier eine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit bejaht und die
Kapitalverkehrsfreiheit nicht näher geprüft. 59 Ähnlich verfuhr der EuGH bereits in der Sache
Baers 60 zum niederländischen Steuerrecht.
II. Die Sache Lasertec 61 : „Abdrängender Vorrang“ der Niederlassungsfreiheit
Anders als bei Schweppes ging es nicht um einen EU-Sachverhalt, sondern die Klägerin hatte
ihren Sitz außerhalb der EU. Gegenstand des Verfahrens war die alte Fassung von § 8a des
deutschen Körperschaftssteuergesetzes (KStG). Hiernach ist unter bestimmten
56 EuGH v. 12.12.2002 (Lankhorst-Hohorst), Rs. C 324/00, Slg. 2002, I-10829 = IStR 2003, 23.
57 EuGH v.12.9.2006 (Cadbury Schweppes) Slg. 2006, I-7995; aus dem umfangreichen Schrifttum dazu
Hackemann, IStR 2007, 351 ff.
58 Zu Einzelheiten siehe auch Sachverhaltsdarstellungen bei Kube, IStR 2003, 325 (betreffend Lankhorst) und
Hackemann, IStR 2007, 351 f. (betreffend Schweppes).
59 Besonders deutlich EuGH v.12.9.2006 (Cadbury Schweppes) Slg. 2006, I-7995 in Rz. 33 „Sofern die
Rechtsvorschriften über beherrschte ausländische Gesellschaften, wie die Klägerinnen (Kl.) des
Ausgangsverfahrens und Irland vortragen, beschränkende Auswirkungen auf die Dienstleistungsfreiheit und auf
die Kapitalverkehrsfreiheit haben, sind derartige Auswirkungen die unvermeidliche Konsequenz einer
eventuellen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und rechtfertigen jedenfalls keine eigenständige Prüfung
der genannten Rechtsvorschriften im Hinblick auf die Art. 49 und 56 EG“; näher dazu Hackemann, IStR 2007,
351 f.
60 Ähnl. bereits EuGH v. 13.04.2000 (Baars), Slg. I-2787, näher dazu unten bei E.II.5.
61 EuGH v. 10.5.2007 (Lasertec), ZIP 2007, 1404 = DB 2007, 1283-1284; aus dem Schrifttum dazu: Kohler,
IStR 2007, 645 ff.; Schnitger, IStR 2005, 493 ff.
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Voraussetzungen die Gewährung eines Darlehens einer deutschen Tochtergesellschaft
zugunsten einer ausländischen Muttergesellschaft (sog. up-stream-Darlehen) als verdeckte
Gewinnausschüttung anzusehen und entsprechend steuerrechtlich zu behandeln (was zur
Folge hat, dass ein in Deutschland zu versteuernde Gewinn anfällt und die auf das Darlehen
geleisteten Zinszahlungen nicht als Betriebsaufwendungen steuermindern in Abzug gebracht
werden können). Der EuGH hat hierin eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit
gesehen, da so die Investition in deutsche Gesellschaften durch ausländische Unternehmen
weniger attraktiv gemacht werde. Soweit bewegt sich die Entscheidung in den vertrauten
Gleisen der Cadbury-Schweppes-Entscheidung.
Aber da in diesem Fall die Muttergesellschaft ihren Sitz in einem Drittstaat hat, war ihr die
Berufung auf die Niederlassungsfreiheit verwehrt. Damit war diese Entscheidung eine
Nagelprobe für das Verhältnis zur Kapitalverkehrsfreiheit, da sich der Investor nur auf die
diese berufen konnte. Wenn diese zur Niederlassungsfreiheit in klassischer Idealkonkurrenz
stünde, wäre es folgerichtig gewesen, die in Rede stehende steuerrechtliche Regelung anhand
der Kapitalverkehrsfreiheit zu prüfen. Auch wenn man eine Art Subsidiarität annimmt 62 ,
würde die Kapitalverkehrsfreiheit quasi wiederaufleben. Der EuGH hat aber die Regelung
anhand der Niederlassungsfreiheit geprüft und eine Art Sperrwirkung statuiert: Da die
Regelung ausschließlich auf die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zielt, seien die
Beschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit als Reflex hinzunehmen 63 :
„Sollte die fragliche nationale Maßnahme, wie von der Kl. vorgetragen, zu Beschränkungen des freien
Kapitalverkehrs führen, wären derartige Auswirkungen die unvermeidliche Konsequenz der Beschränkung
der Niederlassungsfreiheit und rechtfertigten keine Prüfung dieser Maßnahmen im Hinblick auf die Art. 56
EG bis 58 EG.“
Mit der Sache Lasertec wurde klargestellt, dass dieser bereits in den Sachen Schweppes,
Lankhorst u.a. ähnlich formulierte Vorrang 64 für einen Investor aus einem Drittstaat die
Konsequenz hat, dass dieser sich gar nicht auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen kann. Der
EuGH vermeidet allerdings den Gebrauch des Terminus „Spezialität“. Hier soll einstweilen
von einem „abdrängenden Vorrang“ bzw. Verdrängung der Kapitalverkehrsfreiheit die Rede
sein.
III. Parallele Fidium Finanz 65 : „Abdrängender Vorrang der Dienstleistungsfreiheit“
Ähnlich hatte der EuGH bereits kurz zuvor zur Parallelproblematik Verhältnis der
Kapitalverkehrsfreiheit zur Dienstleistungsfreiheit entschieden. Ein Unternehmen mit Sitz in
der Schweiz vertrieb Finanzprodukte in Deutschland, ohne die nach deutschem
Kreditwesengesetz (KWG) hierfür erforderlich Genehmigung. Der EuGH sah in dem
Erfordernis einer gesonderten Genehmigung in Deutschland eine Beschränkung der
Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV). 66 Jedoch konnte sich die klagende Gesellschaft nicht
auf diese Grundfreiheit berufen, da sie ihren Sitz in einem Drittstatt, nämlich in der Schweiz
62 Vgl. das teilweise das im Schrifttum favorisierte Modell der Kapitalverkehrsfreiheit als Auffangtatbestand,
oben B.IV.2.
63 EuGH v. 10.5.2007 (Lasertec), Rs. C-492/0, 4, ZIP 2007, 1404, Rz. 25.
64 Siehe oben Fn. 59.
65 EuGH v. 3.10.2006 (Fidium Finanz), Slg. 2006, I-9521.
66 EuGH, ebd., Rz. 46.
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hatte. Der EuGH schloss nicht aus, dass auch eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit
in Betracht komme. Jedoch statuierte der EuGH zugleich, dass das Genehmigungserfordernis
nach deutschem Recht primär auf die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit ziele und
etwaige damit einhergehende Beschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit als Reflex
hinzunehmen seien. Damit kommt er auch hier mit einer Begründung zu einer Verdrängung
der Kapitalverkehrsfreiheit, die mit Lasertec nahezu identisch ist. 67
IV. Die Sache Holböck 68
Das Holböck-Urteil enthält einige weitere Fingerzeige für die Frage, wann ein Vorrang der
Niederlassungsfreiheit in Betracht kommt und welche Kriterien hierfür maßgeblich sind.
1. Vom konkreten Verhalten des Investors losgelöste Beurteilung der Norm
Im Fall Lasertec hatte der Investor konkret eine Beteiligung von 2/3 am Kapital der
Gesellschaft. Die Vorschrift des § 8a KStG a.F., die Gegenstand des Verfahrens war, knüpfte
bereits an eine Schwelle von 25% an. Die Bundesfinanzverwaltung hat die Auffassung
vertreten, dass nicht die Norm abstrakt beurteilt wird, sondern maßgeblich ist, ob der Investor
konkret (hypothetisch) von seiner Niederlassungsfreiheit Gebrauch macht. 69 In der Tat hat der
EuGH in der Vergangenheit nicht immer ganz sauber getrennt zwischen Beurteilung der
Regelung und Beurteilung des Verhaltens des konkreten Investors, der sich auf die
Grundfreiheiten beruft. 70 Jedoch erfolgte in der Holböck-Entscheidung zum österreichischen
Steuerrecht eine Klarstellung, die der Orientierung am konkreten Verhalten des Investors den
Boden entzogen hat 71 : „Für die Beantwortung der Frage, ob eine nationale Regelung unter
die eine oder die anderen Verkehrsfreiheit fällt, ist nach gefestigter Rechtsprechung der
Gegenstand der betreffenden nationalen Regelung abzustellen.“ Damit ist festzuhalten, dass
die Norm, deren Zweck und Regelungszweck Gegenstand der Einzelfallbetrachtung sind (und
nicht die Beteiligungshöhe bzw. das Verhalten des konkreten Investors). 72
Folgende Überlegung verdeutlicht, dass nur dieser Ansatz zielführend ist. Ausgegangen werden soll von
folgender Konstellation: Eine Norm, die nicht nach der Art der Beteiligung differenziert, verstößt gegen die
Kapitalverkehrsfreiheit und ein Investor aus einem Drittstaat will sich auf diesen Verstoß berufen. Wenn man
auf das konkrete Verhalten des Investors abstellte, ergäbe sich folgende Situation: Ein Investor aus einem
Drittstaat, der eine Portfolio-Beteiligung hält, könnte sich hiernach auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen; die
Norm könnte auf ihn nicht angewendet werden. Sobald er seinen Anteil dann aufstockt und bestimmenden
Einfluss ausübt, kann er dies nicht mehr tun, mit der Folge, dass die Regelung des nationalen Rechts Anwendung
findet, obwohl eine derartige Differenzierung in der fraglichen Norm nicht angelegt war. Das kann kaum gewollt
sein 73 und würde auch große Rechtsunsicherheit bedeuten. Bei jedem Einzelfall müsste geprüft werden, ob die
67 EuGH, edb., Rz. 47-49.
68 EuGH v. 24.5.2007 (Holböck), EuZW 2007, 405.
69 BMF Schreiben v. 21.3.2007 IV B 7 G 1421/0, BStBl I 2007, 302 = IStR 2007, 340; zustimmend Hahn, DStZ
2007, 201, 212 a.A. u.a.
70 In der Sache Baars hatte der EuGH offen gelassen, ob eine Regelung des niederländischen Steuerrechts primär
auf die Niederlassungsfreiheit zielt und im konkreten Fall, darauf abgestellt, dass der Kläger eine 100%-ige
Beteiligung hielt, vgl. EuGH v. 13.04.2000 (Baars), Slg. I-2787, Rz. 21.
EuGH v. 13.04.2000 (Baars), Slg. I-2787, Rz. 20 f.
71 EuGH v. 24.5.2007 (Holböck), EuZW 2007, 405, Rz. 22; zustimmend Schönfeld, IStR 2007, 443.
72 EuGH v. 24.5.2007 (Holböck), EuZW 2007, 405, Rz. 22.
73 Ähnlich auch Bedenken bei Schönfeld, DB 2007, 2007, 80, 81 f.; Schraufl, RIW 2007, 603, 605 f.; vgl. auch
Oechsler, NZG 2007, 161, 162: willkürliche Ungleichbehandlung von Investoren.
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Anwendung der Norm europarechtskonform ist. Im Übrigen lässt sich dieser Ansatz ohnehin nicht lückenlos
durchhalten. Hier kommt der oben (C.III.) genannte verfahrenstechnische Unterschied zum Tragen: Bei von der
Kommission angestrengten Vertragsverletzungsverfahren, an denen kein konkreter Betroffener beteiligt ist, muss
die Regelung abstrakt beurteilt werden. Daher kann nur die Beurteilung der Regelung (und nicht das Verhalten
des Investors) Maßstab der Beurteilung sein.
2. Bereich der „kumulativen“ Anwendung
Die Regelung des österreichischen Steuerrechts, die Gegenstand des Verfahrens war,
differenzierte nicht nach Beteiligungsschwellen, sondern fand auf sämtliche Gesellschafter
Anwendung. Der EuGH hat eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit mit der Begründung
verneint, dass ein Investor mit Sitz in einem Drittstaat sich nicht auf die
Niederlassungsfreiheit berufen könne. Anschließend hat er aber gerade keine Verdrängung
der Kapitalverkehrsfreiheit angenommen, sondern detailliert die verfahrensgegenständliche
Regelung anhand der Artt. 56 ff. EGV geprüft. Daraus kann zum einen gefolgert werden, dass
ein Vorrang der Niederlassungsfreiheit nur in Betracht kommt, wenn eine Regelung an eine
bestimmte Beteiligungsschwelle anknüpft oder anderweitig Kriterien für eine - wie auch
immer geartete - qualifizierte Beteiligung aufstellt. 74
Der Bereich, in dem die Kapitalverkehrsfreiheit durch die Niederlassungsfreiheit verdrängt
wird, ist nicht gleichzusetzen mit dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit. Die
Rechtsprechung darf nicht dahingehend missverstanden, dass, wenn eine Regelung nicht
primär auf die Niederlassungsfreiheit zielt, die Regelung nur anhand der
Kapitalverkehrsfreiheit geprüft wird. Der EuGH geht vielmehr davon aus, dass grundsätzlich
Kapitalverkehrsfreiheit und Niederlassungsfreiheit auch nebeneinander anwendbar sind. Auch
wenn ein abdrängender Vorrang der Niederlassungsfreiheit nicht in Betracht kommt, und eine
Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit vorliegt, ist dadurch noch nicht ausgeschlossen,
dass neben der Kapitalverkehrsfreiheit auch die Niederlassungsfreiheit betroffen ist. Dies hat
der EuGH bereits in der Fidium Finanz-Entscheidung betont 75 und auch in der Sache Holböck
hat er beide Grundfreiheiten nebeneinander geprüft. Damit bleibt es dabei, dass es Bereiche
gibt, in denen Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit nebeneinander Anwendung
finden.
Bei Investoren aus Drittstaaten ist die zusätzliche Anwendbarkeit der Dienstleistungs- bzw.
Niederlassungsfreiheit weitestgehend irrelevant, da diese sich ohnehin nicht auf die Niederlassungsfreiheit
berufen können, so dass sich bei ihnen die Prüfung ohnehin auf die Kapitalverkehrsfreiheit beschränkt. Aber bei
Investoren aus EU-Mitgliedsstaaten ist dies aufgrund der Konvergenz der Beurteilungskriterien in der Regel nur
von geringer Relevanz, es sei denn es handelt sich um steuerrechtlich geprägte Sachverhalte. Hier kann es vor
allem aufgrund der Regelung in Art. 58 EGV sehr wohl einen Unterschied machen, ob nur die
Kapitalverkehrsfreiheit oder zumindest die Niederlassungsfreiheit betroffen ist. 76
V. Fazit: Überlagerung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die Niederlassungsfreiheit
Die Grundfreiheiten Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit stehen zueinander in keinem
Ausschließlichkeitsverhältnis. Vielmehr handelt es sich um zwei Kreise, die sich
74 Vgl. EuGH v. 24.5.2007 (Holböck), EuZW 2007, 405, Rz. 23f.
75 EuGH v. 3.10.2006 (Fidium Finanz), Slg. 2006, I-9521, Rz. 30: „Es lässt sich gewiss nicht ausschließen,
dass in bestimmten speziellen Fällen eine nationale Bestimmung, die sich zugleich auf die
Dienstleistungsfreiheit und auf die Kapitalverkehrsfreiheit bezieht, die Ausübung beider Freiheiten gleichzeitig
behindern kann.“
76 Siehe dazu oben C.II.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
überschneiden, insbesondere im Bereich der Direktinvestitionen. In diesem
Überschneidungsbereich ist keine Grundfreiheit gegenüber der anderen generell speziell.
Deshalb ist nach wie vor davon auszugehen, dass in diesem Bereich beide Grundfreiheiten
nebeneinander „kumulativ“ Anwendung finden können. Es hat sich gezeigt, dass es nach
Ansicht des EuGH Bereiche gibt, in denen zwar beide Grundfreiheiten potentiell betroffen
sind, aber dennoch ein Sachverhalt ausschließlich anhand der Niederlassungsfreiheit zu
prüfen ist und die Vorgaben der Kapitalverkehrsfreiheit verdrängt werden. Damit hat man es
mit einer Art „abdrängendem Vorrang“ der Niederlassungsfreiheit zu tun, durch welche die
eigentlich neben der Niederlassungsfreiheit anwendbare Kapitalverkehrsfreiheit verdrängt
wird. Dies führt dazu, dass die Berufung auf die Kapitalverkehrsfreiheit gesperrt. wird. Das ist
gerade im Hinblick auf Drittstaaten von großer Bedeutung.
Das Verhältnis von Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit lässt sich vor diesem
Hintergrund als Überlagerung charakterisieren, wobei die Niederlassungsfreiheit die
Kapitalverkehrsfreiheit überlagert, nicht umgekehrt. Das ist im Hinblick auf Art. 58 Abs. 2
EGV durchaus im Einklang mit der Systematik des EGV 77
E. Prologomena für die Bewältigung der Überlagerungsproblematik
I. Ausganglage
Bei der Entwicklung von Kriterien für die Bewältigung der vorstehend skizzierten
Überlagerungsproblematik gilt es vor allem den Bereich näher einzugrenzen, in welchem der
Niederlassungsfreiheit ein – wie es hier oben (D.II.) bezeichnet wurde – „abdrängender
Vorrang“ zukommt. Es wurde deutlich, dass es keine allgemeine Vorrangregel gibt. Vielmehr
muss nach derzeitigem Stand bei jeder einzelnen Norm analysiert werden, ob ein Fall der
Spezialität vorliegt, beide Grundfreiheiten nebeneinander Anwendungen finden oder welche
Grundfreiheit hinter der anderen zurücktreten muss.
Damit erinnert die Situation ein wenig an das Problem des Verhältnisses des
Kapitalmarktrechts zum Gesellschaftsrecht bei börsennotierten Aktiengesellschaften,
teilweise als Börsengesellschaftsrecht 78 bezeichnet. Insbesondere im Bereich von Regelungen
zum Anleger- bzw. Aktionärsschutz trifft man eine komplizierte Gemengelage an. 79 Auch hier
lassen sich kaum allgemeine Vorrangregeln formulieren. 80 Stattdessen versucht man,
Orientierung anhand der Zielsetzungen der Norm zu erlangen: Zielt die Norm primär auf den
Schutz der Aktionäre in ihrer Eigenschaft als Mitglied eines Verbandes (Gesellschaftsrecht)
oder auf die Aktionäre in ihrer Eigenschaft als Kapitalanleger oder ist der Anlegerschutz nur
Mittel zum Zweck für die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts
(Kapitalmarktrecht) 81
77 Näher dazu oben B.IV.1.
78 Skeptisch gegenüber dieser Bezeichnung Windbichler, JZ 2008, 840, 842.
79 Vgl. Darstellung der Rechtsentwicklung und Analyse bei Fleischer, ZIP 2006, 451 ff.; Krolop, Der Rückzug
vom organisierten Kapitalmarkt, S. 195 ff.; vgl. auch Windbichler, JZ 2008, 840, 841 f.
80 Vgl. Lutter, in: FS Zöllner, S. 363 ff.; Ekkenga, Anlegerschutz, S. 200 f.; Fleischer, ebd.; Escher-Weingart,
Dereregulierung, S. 200 ff.; Krolop, ebd.
81 Vgl. Ekkenga, ebd.; Krolop, ebd., S.210 ff.; Lutter, ebd. S. 363 ff.;
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
Ähnlich ist nach derzeitigem Stand der Ansatz zur Bewältigung der Abgrenzungsproblematik
bei den Grundfreiheiten. Es wird vor allem auf die Schutzziele und Effekte der
nationalstaatlichen Norm bzw. staatlichen Maßnahme abgestellt: „Nur wenn identische
Schutzziele betroffen sind, wird der Wortlaut des Art. 58 Abs. 2 EGV es nahe legen, dass die
Rechtfertigung der Niederlassungsfreiheit auch die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit
zu legitimieren vermag(…)“ 82 Wie vorstehen ausgeführt (oben D.IV.2.) geht aus der Holbök-
Entscheidung hervor, dass von einer solchen Zielsetzung nur dann ausgegangen werden kann,
wenn eine Regelung oder Maßnahme dahingehend differenziert, dass sie für Investitionen, bei
denen der Investor einen „bestimmenden Einfluss“ ausübt, besondere Vorgaben macht. Damit
kommt ein Vorrang nur in Betracht, wenn die Kriterien des Anknüpfungstatbestands zugleich
die Merkmale eines „bestimmenden Einflusses“, mittels dessen die „Tätigkeit der
Gesellschaft“ gesteuert werden kann, erfüllen. Leider werden diese Kriterien weder durch
EuGH, noch im Schrifttum näher spezifiziert. Nachfolgend soll versucht werden, dem Begriff
des „bestimmenden Einflusses“ nähere Konturen zu geben.
II. „Control“ als Scheidelinie zwischen Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit
Mit dem Begriff „bestimmender Einfluss mit dem die Tätigkeit der Gesellschaft gesteuert
werden kann“ assoziiert man wohl zunächst die Kontrolle einer Gesellschaft. Damit wäre man
bei der Frage, wann eine Gesellschaft kontrolliert wird.
1. Das Verhältnis zu den Begriffen „Konzern“ und „Abhängigkeit“
Aus der Sicht des deutschen Rechts erscheint es nahe liegend, sich an den
gesellschaftsrechtlichen Regelungen zum Konzernrecht zu orientieren. Der Dreh- und
Angelpunkt des deutschen Konzernrechts sind nicht – wie man zunächst vermuten könnte -
die in § 18 AktG geregelten Begriffe „einheitliche Leitung“ und „Konzern“, sondern der
Begriff der „Abhängigkeit“, da die konzernrechtlichen Regelungen bereits dann eingreifen,
wenn ein Unternehmen eine Aktiengesellschaft „beherrscht“ 83 . Gemäß § 17 Abs. 2 AktG wird
bei einer Mehrheitsbeteiligung Abhängigkeit vermutet. 84 Einerseits ist diese Vermutung
widerleglich. Andererseits kann eine Abhängigkeit auch anderweitig begründet sein und ist
damit letztlich eine Frage der umfassenden Betrachtung des Einzelfalls. 85 Daher ist das
Vorliegen der Mehrheit der Anteile und/oder die Mehrheit der Stimmrechte zwar ein
wichtiger, aber nicht der einzige relevante Gesichtspunkt.
2. Der Kontrollbegriff im Übernahmerecht
Auch eine niedrigere Beteiligung kann einen bestimmenden Einfluss vermitteln. Dies wird
z.B. deutlich, wenn man den übernahmerechtlichen Kontrollbegriff bei börsennotierten
Gesellschaften in § 29 Abs. 2 WpÜG betrachtet. Dieser ist vor allem maßgeblich für die
Frage, wann ein Pflichtangebot abzugeben ist (§ 35 Abs. 1 S. 1 WpÜG). Die deutsche
82 So wörtlich Sedlaczek, in: Streinz, Art. 56 EGV Rn. 13; Schön, in: GS Knobbe-Keuck, S. 743, 750.
83 Vgl. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 Rn. 2 m.w.N.
84 Dabei wird auf die Mehrheit der Anteile (nicht der Stimmen) abgestellt, § 16 Abs. 1 AktG.
85 Zur umfangreichen Kasuistik vgl. Kommentierungen zu § 17 AktG, z.B. Emmerich/Habersack, Aktien- und
GmbH-Konzernrecht § 17 Rn. 18 ff.; Windbichler, in: GroßkommAktG § 17 Rn. 22 ff.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
Regelung setzt bereits bei 30 % der Stimmrechte an. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass
aufgrund der niedrigen Hauptversammlungspräsenzen ein derartiger Anteil an den
Stimmrechten für die Präsenzmehrheit ausreicht. Dies macht zunächst deutlich, dass es
geboten sein kann, zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften zu
differenzieren 86 . Aus dieser Perspektive liegt es nahe, dass im Bereich der börsennotierten
Gesellschaften ein „bestimmender Einfluss“ auch bei Erlangung von 30°% der Stimmrechte
zu bejahen ist.
3. Notwendigkeit einer vom nationalen Recht losgelösten „autonomen Auslegung“
Aber gerade der übernahmerechtliche Kontrollbegriff, der ja auf der Umsetzung der
Übernahmerichtlinie beruht, ist ein gutes Beispiel für die Notwendigkeit bei der Anwendung
europäischen Rechts nicht nur aus der nationalen Binnenperspektive heraus zu
argumentieren. 87 Der Begriff des „bestimmenden Einflusses“, den es hier zu typisieren gilt, ist
ein europarechtlicher Begriff. Deshalb sollte er nicht ausschließlich anhand des nationalen
Rechts bestimmt werden, sondern möglichst „europarechtsautonom“, d.h. anhand
europarechtlicher Vorgaben und Wertungen konkretisiert werden. 88 Die
Übernahmerichtlinie 89 verzichtet allerdings gerade auf eine einheitliche Definition der
Kontrolle, sondern überlässt es den Mitgliedstaaten, den prozentualen Anteile der
Stimmrechte, der eine Kontrolle begründet, zu bestimmen. (Art. 5 Abs. 3
Übernahmerichtlinie). 90
4. Das control-Konzept in der europäischen Rechnungslegung
Will man - eingedenk des vorstehend skizzierten Postulats der autonomen Auslegung - eine
europarechtlich einheitliche Typisierung von Kontrolle als Anknüpfungspunkt wählen, wird
man eher bei der Rechnungslegung fündig, nämlich bei dem für die Konsolidierung von
Tochtergesellschaften im Konzernabschluss der Muttergesellschaften maßgeblichen Control-
Konzept 91 , wie es u.a. in Art. 1 der Konzernrechnungslegungsrichtlinie 92 (zur Umsetzung in
Deutschland vgl. auch § 290 Abs. 2 HGB) seinen Niederschlag gefunden hat 93 und für alle
Mitgliedstaaten verbindlich ist. 94 Hiernach besteht Kontrolle nicht nur bei der Mehrheit der
86 Dazu noch näher unten bei D.V.2.
87 Vgl. zu diesem „Gebot“ bei der Anwendung europarechtlich geprägter Normen im Gesellschaftsrecht
Windbichler/Krolop, in: Riesenhuber (Hrsg.) Europäische Methodenlehre, § 19 Rn. 56 ff.
88 Eingehend zur autonomen Auslegung europarechtlicher Begriffe Riesenhuber, in: Riesenhuber (Hrsg.)
Europäische Methodenlehre, § 11 Rn. 4 ff. m.w.N.
89 RL 2004/25/EG v. 21.04.2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl.EG Nr. L 142 vom 30/04/2004, S. 12.
90 Näher dazu Möller, in: Assmann/Schneider, WpÜG § 29 Rn. 9 f.; ähnl. Schwellenwerte auch in Frankreich,
Großbritannien, Österreich und der Schweiz (vgl. Möller, ebd.); zum tschechischen Recht vgl. vorstehenden
Beitrag von Mikulaš (Abschn. 5 II).
91 Zu diesem Begriff sowie Gemeinsamkeiten und Unterschieden gegenüber dem deutschen Konzbegriff
Windbichler, in: GroßkommAktG § 17 Rn. 8; § 18 Rn. 9; Kindler, in: Ulmer (Hrsg.) HGB-Bilanzrecht, § 290
Rn. 5, 34 m.w.N.; vgl. auch Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 565 ff.
92 RL 83/349/EWG v. 13.06.1983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den
konsolidierten Abschluß, ABl.EG Nr. L 193 v. 18/07/1983, S. 1 in der Fassung der RL 2006/46/EG v. 14. Juni
2006, ABl.EG L 224 v. 16.8.2006, S. 1.
93 Weiteres Beispiel: Art. 87 Abs. 2 der RL 2001/34/EG (Börsenzulassungsrichtlinie) ABl.EG Nr. L 184 v.
06.07.2001 S. 1.
94 Vgl. Nachweis in Fn. 91.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
Stimmrechte (vgl. Art. 1 Abs. 1, lit. a der RL), sondern alternativ auch dann, wenn ein
Gesellschafter das Recht hat, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder
Aufsichtsorgans eines Unternehmens (Tochterunternehmens) zu bestellen (Art. 1 Abs. 1 lit. b
der RL) oder beherrschenden Einfluss aufgrund eines mit dem Unternehmen geschlossenen
Vertrages oder einer Satzungsbestimmung ausüben kann.
Das tschechische Recht hat das control-Konzept nicht nur in der Konzernrechnungslegung
festgeschrieben, sondern auch für die Definition einer Unternehmensgruppe (podnikatelská
seskupení) fruchtbar gemacht. Wenn bei einer Person eine der drei Alternativen für eine
Kotrolle vorliegt, wird vermutet, dass diese als „herrschende Person“ (ovládající osoba)
qualifizieren ist (§ 66a Abs. 3 tschech. HGB). Interessanterweise definiert § 66a Abs. 2
tschech. HGB die „herrschende Person“ als eine Person die „entscheidenden Einfluss“
(rozhodující vliv) auf die Unternehmensführung einer anderen Person hat.
5. Folgerungen
Damit ist der Ansatz, das control-Konzept zur Konkretisierung des „bestimmenden
Einflusses“ heranzuziehen im tschechischen Konzernrecht bereits Realität. Es wurde auch
bereits vorgeschlagen anhand dieses Konzepts Niederlassungsfreiheit und
Kapitalverkehrsfreiheit voneinander abzugrenzen. 95 In diese Richtung könnte man auch eine
Passage aus dem Urteil des EuGH in der Sache Baars 96 aus dem Jahr 2000 interpretieren:
„Insoweit ist hervorzuheben, daß eine wesentliche Beteiligung im Sinne des niederländischen Rechts, deren
Hauptmerkmal in der Innehabung von mindestens einem Drittel der Gesellschaftsanteile und von mehr als
sieben Hundertstel des eingezahlten Gesellschaftskapitals während der letzten fünf Jahre besteht, nicht
zwangsläufig mit der Kontrolle über die Gesellschaft oder ihrer Leitung verbunden ist, die Teil der
Ausübung des Niederlassungsrechts sind.“
Nur eine Regelung, deren Rechtsfolgen ausschließlich bei denjenigen Beteiligungen Wirkung
entfaltet, welche die Merkmale einer der Alternativen für eine „Kontrolle“ im Sinne des
control-Konzepts erfüllen, könnte hiernach als primär auf die Niederlassungsfreiheit zielend
und die Kapitalverkehrsfreiheit verdrängend angesehen werden.
Angewandt auf die deutsche AWG-Novelle würde dies bedeuten, dass der deutsche
Gesetzgeber die Möglichkeit der Untersagung von ähnlichen Voraussetzungen von einem
ähnlichen Anknüpfungstatbestand abhängig machten müsste, wie die Pflicht zur
Konsolidierung nach § 290 HGB. Die AWG-Novelle knüpft aber lediglich an einen Anteil
von 25% der Stimmrechte an. 97 Eine derartige Beteiligung vermittelt nur ausnahmsweise eine
Kontrolle nach den in § 290 bs. 2 HGB bzw. Art. 1 Abs. 1 der Konzernrechnungsrichtlinie
definierten Kriterien. Damit käme eine Verdrängung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die
Niederlassungsfreiheit hiernach grundsätzlich nicht in Betracht.
III. Das Kontinuum von der Portfolio-Beteiligung zum integrierten Konzern
Aber auf dieses verlockende Modell - das schon im Jahr 2000 in der Sache Baars auch
Generalanwalt Alber vorgeschlagen hatte - hat sich der EuGH in dieser Allgemeinheit bisher
95 In diese Richtung Generalanwalt Alber in seinem Schlussantrag zur Rs. C 251/98 (Baars), Rz. 33; vgl. auch
EuGH v. 13.04.2000 (Baars), Slg. 2000, I-2787..
96 EuGH v. 13.04.2000 (Baars), Slg. 2000, I-2787, Rz. 20.
97 Dazu oben A.III.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
nicht eingelassen. 98 In der Sache Baars hat der EuGH maßgeblich darauf abgestellt, dass der
Betroffene mit 100 % an der Gesellschaft beteiligt war. 99
Diese Sichtweise lässt sich auch mit den jüngst ergangenen Urteilen in Sachen Holböck und
Lasertec nicht in Einklang bringen. Wie bereits ausgeführt (oben D.IV.1.) hat der EuGH
betont, dass es bei der Betrachtung nicht auf die konkrete Position des Investors, sondern
allein auf die Zielrichtung der Norm ankomme. Die Regelung des deutschen Steuerrecht (§ 8a
KStG a.F.), die in der Lasertec Gegenstand der Entscheidung des EuGH war, knüpfte an einer
Beteiligung von 25 % am Grund- bzw. Stammkapital der Gesellschaft an. 100 Diese Quote ist
traditionell keine Typisierung eines beherrschenden Einflusses oder einer „Kontrolle“,
sondern wird gemeinhin als charakteristisch für eine Beteiligung mit Einflusspotential
angesehen, und im deutschen Schrifttum häufig als „unternehmerische“ oder „wesentliche“
Beteiligung bezeichnet 101 . Damit scheint nach Lasertec zumindest auch bei einer derartigen
wesentlichen Beteiligung unterhalb der traditionellen Kontrollschwelle eine Verdrängung der
Kapitalverkehrsfreiheit zumindest in Betracht zu kommen.
1. Sperrminorität als Typisierung des „bestimmenden Einflusses“
Klassischer Anknüpfungspunkt für die Verortung einer „wesentlichen“ oder
„unternehmerischen“ Beteiligung bei 25 % der Stimmrechte ist der Umstand, dass eine
Beteiligung von 25 % eine Sperrminorität vermittelt: Es können Satzungsänderungen und
wichtige Strukturmaßnahme damit blockiert werden. Aus diesem Grund verortete die
deutsche Rechtsprechung die Anwendung der Grundsätze zu eigenkapitalersetzenden
Gesellschafterdarlehen bei Aktiengesellschaften bei einer Schwelle von 25%. 102 Auf dieser
Linie liegt auch die Regelung in § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO, wonach jeder, der am Schuldner
eine Beteiligung von mehr als ein Viertel des Kapitals innehat als eine als dem Schuldner
nahe stehende Person anzusehen ist. In diesem Zusammenhang kann auch die Pflicht zur
Meldung einer Beteiligung von mehr als ein Viertel der Aktien nach § 20 Abs. 1 AktG bei
nicht börsennotierten Aktiengesellschaften genannt werden. 103
2. „Bedeutende“ Beteiligung und „Direktinvestition“
An dieser Stelle ist erneut zu betonen, dass der „bestimmende Einflusses“, den es hier zu
typisieren gilt, ein europarechtlicher Begriff ist. Im Sekundärrecht findet man wenige
Ansatzpunkte dafür, dass bei der Sperrminorität eine besondere Grenzziehung verortet wird.
Das europäische Kapitalmarktrecht kennt den Begriff der „bedeutenden Beteiligung“
(englische Fassung: significant investment), etwa in der Übernahmerichtlinie 104 . Diese ist aber
98 In diese Richtung der Generalanwalt Alber (oben Fn. 95).
99 EuGH v. 13.04.2000 (Baars), Slg. I-2787, Rz. 21.
100 Vgl. EuGH v. 10.5.2007 (Lasertec), Rs. C-492/0, 4, ZIP 2007, 1404; näher dazu oben D.II.
101 Vgl. stellvertretend Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 19 Rn. 30, 32.
102 BGHZ 90, 381, 389 f. (WestLB); BGH NZG 2005, 712; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 30 Rn. 29;
Hüffer, AktG § 57 Rn. 17; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 19 Rn. 30 ff.
103 Für börsennotierte Gesellschaften sind die Meldepflichten nach §§ 21 ff. WpHG vorrangig dazu unten ##
104 Gemäß Art. 10 Abs. 1 lit c) der Übernahmerichtlinie (Fn. 89) muss über bedeutende Beteiligungen am Kapital
der Gesellschaft berichtet werden (zur Umsetzung im deutschen Recht vgl. § 289 Abs. 1 Nr. 4 HGB). Für die
Definition der „bedeutenden Beteiligung“ wird auf Art. 89 Abs. 1 die RL 2001/34/EG
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
bereits bei einer Schwelle von 10% angesiedelt. Rechtsvergleichend setzen in vielen
Rechtsordnungen Vorgaben für Geschäfte zwischen der Gesellschaft und ihr nahe stehende
Personen (sog. related party transactions) bei einer Beteiligungsschwelle von 10% an 105 .
Bereits ab dieser Beteiligung wird also ein Potential für eine die Gesellschaft schädigende
Einflussnahme auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung geargwöhnt.
Nicht nur in der Diskussion um die Abgrenzung von Kapitalverkehrs- zur
Niederlassungsfreiheit 106 , sondern auch in Wirtschaftstatistiken wird zwischen der reinen
Kapitalanlage, den Portfolio-Investitionen einerseits und den Direktinvestitionen (Foreign
direct investments FDI), bei denen der Investor aktiv Einfluss auf sein Investment ausübt,
unterschieden. 107 Relevant ist die Abgrenzung auch in völkerrechtlichen Abkommen und
Vereinbarungen zum Investitionsschutz. 108 Auch hier ist die Grenzziehung jeweils nicht ganz
einheitlich, aber in der Mehrzahl gelten bereits Beteiligungen ab 10 % als Direktinvestitionen.
Auch bei der deutschen Rechtsentwicklung lässt sich ein Trend feststellen, eine bedeutende
Beteiligung bei 10% zu verorten: So sieht das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts
und zur Bekämpfung von Missbräuchen 109 vor, dass die Vorgaben zu Gesellschafterdarlehen
auch bei Aktiengesellschaften bereits ab einer Beteiligung von 10 % eingreifen. 110 Ferner
wird verbreitet die Schwelle bei § 138 Abs. 2 InsO für die sogenannte „Insideranfechtung“ als
zu hoch kritisiert und eine Absenkung auf 10 % gefordert. 111
In der Tat vermittelt gerade bei börsennotierten Unternehmen mit weitgestreuten Aktienbesitz
eine Beteiligung von 10 % einen ganz erheblichen Einfluss. So ist z.B. die Kuweit Investment
Authority (KIA), ein Staatsfonds aus Kuwait, mit einer Beteiligung von ca. 7 % am
Grundkapital mittlerweile der bedeutendste Aktionär bei Daimler und verfügt über
bedeutenden Einfluss 112 . Es sei auch auf die zunehmend verbreitete Praxis der
„Beteiligungsvereinbarungen“ (investor agreement) verwiesen, in denen sich der Investor
zusätzliche Befugnisse einräumen lässt. 113 Insoweit ist es folgerichtig, wenn die durch das so
genannte Risikobegrenzungsgesetz 114 neu eingeführten „Mitteilungspflichten für Inhaber
(Börsenzulassungsrichtlinie, ABl.EG Nr. L 184 v. 06.07.2001, S.1) verwiesen, der auf die Schwelle von 10°%
der Stimmrecht abstellt.
105 Vgl. Überblick bei Fleischer in: Lutter (Hrsg.) Legal Capital in Europe, S. 94, 100 ff. m.w.N.; vgl auch
Krolop, Covenants, 203. 207 f. Das tschechische und das deutsche Recht sind allerdings strenger: Die
Regelungen von § 196a Abs. 3 tschech. HGB bzw. die Lehre von der verdeckten Sacheinlage sehen keine
Differenzierung vor und erfassen grundsätzlich jeden Aktionär (vgl. dazu Krolop/Kusak, WiRO 2007, S. 63, 66
ff.; dies. Pravní Rozhledy, 2007, 242 ff.).
106 Siehe oben B.I.2. und B.IV.2.
107 Vgl. stellvertretend Erhebung der UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development); im
Internet unter www.uncatad.org.
108 Herdegen Internationales Wirtschaftsrecht,§ 21 (S. 241 ff.); Sidhu, Direktinvestitionen,52 ff.
109 Überblick bei Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 20 Rn. 19 ff.
110 Vgl. § 39 Abs. 5 InsO n.F., näher dazu Krolop, ZIP 2007, 1738 ff.
111 Krolop, ZIP 2008, 1738, 1744 m.w.N.
112 Krolop, Humboldt Forum Recht, 1-2008, S. 1, 7 f. mit weiteren Beispielen.
113 Diese reichen von besonderen Einsichts- und Informationsrechten, bis zur Befugnis bestimmten Maßnahmen
der Geschäftsführung zu widersprechen. Die rechtlichen Probleme in Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem
zwingenden Aktienrecht sind nicht abschließend geklärt; vgl. Wolf, Der Beteiligungsvertrag bei der
Aktiengesellschaft, 2005; Zetzsche, NZG 2002, 942; grundlegend Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei
Kapitalgesellschaften, 1994; vgl. auch Krolop, Covenants, 203 ff.
114 Siehe oben Fn. 9.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
wesentlicher Beteiligungen“ bei börsennotierten Gesellschaften, bei einer Schwelle von 10 %
der Stimmrechte ansetzen (vgl. § 27a WpHG n.F.). 115
3. Zwischenfazit: Abgrenzungsproblematik als Spiegelbild der Konzernrechtsdiskussion
Die Gesamtbetrachtung von Schwellenwerten, hat deutlich gemacht, dass es sehr schwer fällt,
formal allein anhand von „gegriffenen“ 116 Schwellenwerten den „bestimmenden Einfluss“
festzuklopfen, bei dem eine Verdrängung der Kapitalverkehrsfreiheit in Betracht kommt. Die
Abgrenzung anhand des Merkmals „bestimmender Einfluss“ erscheint nur dann einigermaßen
klar, soweit man von den Idealtypen Konzernmutter einerseits und Kleinanleger bzw. passiver
institutioneller Anleger andererseits ausgeht.
Aber es gibt ein ausgedehntes Zwischenreich, das von den verschiedenstes Akteuren
bevölkert wird: angefangen beim Pensionsfonds, der nominell eine bedeutende Beteiligung
hält, aber von seinen Einflussmöglichkeiten nur in geringem Maße Gebrauch macht, über
„aktivistische“ institutionelle Investoren, die von ihren Befugnissen rege Gebrauch machen
und erheblichen Druck auf das Management ausüben, bis hin zur Hausbank, die eine
vergleichsweise geringe Beteiligung hält, aber als Hauptkreditgeber jederzeit den Geldhahn
zudrehen kann, aber von diesem Druckmittel meist nur in akuten Krisensituationen Gebrauch
macht. 117
Vor diesem Hintergrund ist davor zu warnen, anhand eines bestimmten Schwellenwerts
formal und allgemeingültig eine Trennlinie zwischen Niederlassungs- und
Kapitalverkehrsfreiheit ziehen zu wollen. Grundfreiheiten sind rechtsgebietsübergreifend. Es
wurde deutlich, dass in den verschiedenen Gebieten – je nach Regelungszweck – „Kontrolle“
bzw. „wesentliche Beteiligung“ unterschiedlich typisiert sind. Dabei sind die Übergänge
fließend. Was in einem Bereich die Schwelle für eine wesentliche Beteiligung ist, kann in
einem anderen der Typisierung eines kontrollierenden Einflusses entsprechen. Zum Beispiel
ist die Sperrminorität (25 %) von der Kontrollschwelle im Sinne des deutschen
Übernahmerechts (30 % der Stimmrechte) nicht mehr weit entfernt.
Schließlich sind die Typisierungen nur teilweise durch Richtlinien harmonisiert, so dass diese
nicht nur von Rechtsgebiet zu Rechtsgebiet, sondern auch von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat
unterschiedlich sind. Die Suche nach einer all umfassenden Definition für eine Beteiligung,
die einen dauerhaften, (mit)bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft vermittelt und die
Niederlassungsfreiheit von der Kapitalverkehrsfreiheit abgrenzt, ist nicht weniger als die
Suche nach der „Weltformel“ für eine präzise für sämtliche Rechtsverhältnisse brauchbare
Definition des Konzerns bzw. Unternehmensgruppe. Von dieser ist man ungefähr so weit
entfernt wie die im Auftrag von Rudolf II. im Goldmachergässchen auf der Prager Burg
arbeitenden Alchimisten von der Formel zur Herstellung von Gold. Daher wird es auch für die
Abgrenzung von Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit für absehbare Zeit keine
verlockend einfache schematische Lösung geben. Insoweit sind die Schwierigkeiten bei der
115 Diese sehen u.a. vor, dass der Investor der Gesellschaft seine mit dem Erwerb der Beteiligung verfolgten
Absicht und Ziele mitteilen soll.
116 Vgl. Titel eines Beitrags von Fleischer „Gegriffene Größen in der aktienrechtlichen Spruchpraxis“, FS
Canaris, S. 71.
117 Zum zuletzt genannten Typ näher Krolop, Covenants, S. 203, 221 f., 240 ff. m.w.N.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
Abgrenzung dieser beiden Grundfreiheiten Spielbild der vergeblichen Suche nach dem Stein
der Weisen im Konzernrecht.
IV. Markante Fixpunkte auf dem Kontinuum von der Portfolio-Beteiligung zum
integrierten Konzern.
Typisiert werden können aber immerhin zwei Fixpunkte auf dem Kontinuum von der reinen
Portfolio-Beteiligung über die wesentliche Beteiligung bis hin zur Kontrolle bzw. integrierten
Konzern 118 . Hieraus können immerhin zwei Faustegeln abgeleitet werden.
1. Indizwirkung der 10%-Schwelle als Untergrenze der Direktinvestition
Die Gesamtbetrachtung hat folgenden Befund erbracht: Man mag darüber streiten, ob und
unter welchen Umständen eine Beteiligung von 10 % bereits als eine „wesentliche“ oder eine
„bedeutende“ Beteiligung angesehen werden kann. Jedenfalls besteht zumindest insoweit
weitgehend Konvergenz der gesetzlichen Wertungen, dass eine Beteiligung unterhalb der 10
% Schwelle nicht als Direktinvestition bzw. wesentliche Beteiligung eingestuft wird. 119
Daraus folgt, dass die Vermittlung eines „bestimmenden Einflusses“ in dieser Konstellation
fernliegend ist, mit der Konsequenz, dass bei Regelungen, die an eine Beteiligung unterhalb
dieser Grenze anknüpfen, eine Verdrängung der Kapitalverkehrsfreiheit nicht in Betracht
kommt. Das gilt natürlich erst recht, wenn eine Regelung überhaupt nicht nach der Art der
Beteiligung differenziert, sondern auf jedwede Beteiligung an einer Gesellschaft Anwendung
findet.
2. Indizwirkung der Kontrolle i.S.d. control-Konzepts
Zwar wurde deutlich, dass ein „bestimmender Einfluss“ nicht nur bei einer Kontrolle der
Gesellschaft im Sinne des in der Konzernrechnungslegungsrichtlinie verankerten control-
Konzepts in Betracht kommt. Als Faustregel kann festgehalten werden, dass wenn eine
Regelung des nationalen Recht an eine Kontrolle im Sinne der Konzernabschlussrichtlinie
oder einen ähnlichen Tatbestand anknüpft, die Niederlassungsfreiheit in jedem Fall zumindest
auch betroffen ist. In diesen Fällen liegt es nahe, dass die Regelung primär auf die
Niederlassungsfreiheit zielt und damit die Kapitalverkehrsfreiheit verdrängt. 120 Jedenfalls
erscheint es angezeigt, in diesen Konstellationen – in Einklang mit der in Art. 58 Abs. 2 EGV
angelegten Systematik 121 – die Niederlassungsfreiheit vor der Kapitalverkehrsfreiheit zu
prüfen. Diese Indizwirkung gewinnt je mehr an Gewicht, je weiter der
118 Die Kontrolle ist streng genommen nicht der Endpunkt des Kontinuums. Dieses setzt sich noch jenseits der
Kontrolle fort: über den integrierten Konzern, die Organschaft i.S.v. § 14 KSTG (vgl. o. D.II.) bis zur 100%-
Beteiligung oder Eingliederung.
119 Dagegen kann nicht vorgebracht werden, dass nach § 21 Abs. 1 S. 1 WpHG bereits ein Erwerb von 3 % der
Stimmrechte bei einem Emittenten von Wertpapieren gemeldet werden muss. (vgl. auch Transparenzrichtlinie -
RL 2004/109/EG v. 15.12.2004, ABl.EG Nr. L 390 v. 31.12.2004 S. 38, Art. 9: Meldepflicht, wenn die Schwelle
von 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, 50 % oder 75 % erreicht, über- oder unterschreitet.) Diese Vorgaben
haben auch das Ziel, Gesellschafter und den Markt bereits zu informieren, gewissermaßen vorzuwarnen, dass ein
Investor eine wesentliche Beteiligung anstrebt (und nicht erst, wenn der Investor eine solche Beteiligung bereits
inne hat). Daher kann diese Schwelle nicht als Typisierung einer wesentlichen Beteiligung angesehen werden. .
120 Dies liegt auf der Linie des oben bei E.II. vorgestellten Konzepts des tschechischen Rechts, wo das Vorliegen
einer Kontrolle i.S.d. control-Konzepts im Wege einer (widerleglichen) Vermutung mit dem Bestehen eines
bestimmenden bzw. entscheidenden Einflusses verknüpft wird.
121 Vgl. oben B.IV.1. und 3.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
Anknüpfungstatbestand über die einfache Kontrolle hinausgeht und eine weiter gehende
Integration in den Konzern voraussetzt.
V. Behandlung des Bereichs zwischen den Fixpunkten
1. Notwendigkeit der Einzelfallbetrachtung
Im Bereich zwischen den beiden vorstehend skizzierten Fixpunkten wird man derzeit wohl
auf eine Einzelfallbetrachtung zurückgreifen müssen. Bei näherer Betrachtung verfährt auch
der EuGH so. In der Lasertec-Entscheidung erörtert der EuGH nicht abstrakt die Bedeutung
der Sperrminorität, sondern betrachtet näher Sinn und Zweck der verfahrensgegenständlichen
Regelung sowie deren Regelungskontext. Die Regelung des § 8a KstG a.F. stellte eine
geringere Beteiligung mit einer 25%-Beteiligung gleich, wenn der Investor anderweitig
bedeutenden Einfluss auf die Gesellschaft nehmen kann. Daraus leitet der EuGH ab, dass die
Regelung nach Vorstellung des deutschen Gesetzgebers auf die Ausübung von Einfluss im
Unternehmen zielt. Erst aus dieser Gesamtbetrachtung des Regelungsumfelds der konkreten
Norm, ergibt sich für den EuGH, dass die Regelung primär auf die Niederlassungsfreiheit
zielt.
2. Bewertung und Leitlinien
Ein Vorrang der Niederlassungsfreiheit kommt also auch im Bereich zwischen den skizzierten
Punkten in Betracht; er muss aber dann anhand des konkreten Gesetzes bzw. der fraglichen
staatlichen Maßnahme untersucht werden, ob sie primär auf die Niederlassungsfreiheit zieht.
Im Hinblick auf das Bedürfnis nach Rechtssicherheit mag man den Verweis auf eine
Gesamtbetrachtung für unbefriedigend halten. Aber es wurde vorstehend deutlich gemacht,
dass sich die Typisierungen eines wesentlichen Einflusses von Rechtsgebiet zu Rechtgebiet
und auch von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterscheiden. Vor diesem Hintergrund erscheint
es folgerichtig, Zweck und Umfeld der jeweiligen Regelung zu analysieren.
Wenn man generell formal auf den Kontrollbegriff abstellte, würde man im Übrigen auch nicht immer der
Notwendigkeit einer Einzelfallbetrachtung enthoben: In Einklang mit Art. 1 Abs. 2 der
Konzernrechnungslegungsrichtlinie sieht der Entwurf für ein Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts
(BilMoG) vor, dass eine Kontrolle auch dann vorliegen kann, wenn der Gesellschafter anderweitig als durch eine
gesellschaftsrechtliche Beteiligung maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft hat. In Einklang mit Art. 1 Abs. 2
der neuen Konzernabschlussrichtlinie sieht der Entwurf des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) vor,
dass Gesellschafter auch dann in den Jahresabschluss der Konzernobergesellschaft einzubeziehen sind, wenn die
Konzernobergesellschaft, zwar keine unmittelbare gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der Gesellschaft hält,
aber tatsächlich einen derartigen Einfluss ausübt, dass dieser als eine „einheitlich Leitung“ anzusehen ist. Damit
wird man verstärkt in bestimmten Konstellationen bei der Frage, ob eine Kontrolle i.S.v. § 290 HGB bzw. Art. 1
Abs. 1 der Konzernabschlussrichtlinie vorliegt, ebenfalls vor einer Einzelfallbetrachtung stehen. 122
Bei der Gesamtbetrachtung bietet auch die vorstehend skizzierte Vorstellung vom Kontinuum
Orientierung: je stärker die Beteiligungsschwelle der Kontrollschwelle angenähert ist, desto
eher kommt eine derartige Vorrangwirkung in Betracht. Hierbei sollte man zwischen
börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften differenzieren. Bei ersteren kann
122 Die Unwägbarkeiten bei der Beurteilung dieser Frage wird auch von Stimmen aus der Praxis kritisiert, vgl.
Oser/Roß/Wader/Drögemüller, WpG 2008, 49, 107 f.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
aufgrund der niedrigen Hauptversammlungspräsenz davon ausgegangen werden, dass eine
Beteiligung von 30% der Stimmrechte für die faktische Mehrheit der Stimmrechte
ausreicht 123 . In der Lasertec-Entscheidung scheint ein weiteres Kriterium auf, nämlich die
Frage, ob die Regelung auf eine bestimmte Gefahrenlage oder bestimmte Konflikte zielt, die
typischerweise erst dann entstehen, wenn der Investor „bestimmenden Einfluss“ ausübt.
F. Folgerungen für das Verhältnis der Grundfreiheiten bei golden share-
Konstellationen
I. Die AWG-Novelle aus der „Lasertec-Perspektive“
Wenn man das oben genannte deutsche Gesetzesvorhaben anhand der vorstehend
entwickelten Kriterien misst, ergibt sich Folgendes: Der Anknüpfungspunkt ist eine Schwelle
von 25% der Stimmrechte. Damit liegt diese in dem skizzierten Zwischenbereich, der eine
Einzelfallbetrachtung notwendig macht. Die Schwelle von 25 % liegt recht nahe an der
Kontrolle i.S.d. deutschen Übernahmerechts in § 29 Abs. 2 WpÜG von 30 % der
Stimmrechte. Ferner will das Gesetz vor tatsächlichen, konkreten Gefahren für die öffentliche
Sicherheit schützen, insbesondere die „strategische Infrastruktur“ wie Energieversorgung und
Transportwesen. Ein Beteiligungserwerb durch einen Investor kann nur dann erhebliche
Gefahren für derartige Belange bergen, wenn der Investor auch erheblichen Einfluss ausüben
kann. Also spricht prima facie einiges dafür, dass die deutsche Regelung hier primär auf die
Niederlassungsfreiheit zielt.
Aus der Sicht des deutschen Gesetzgebers wäre es zu empfehlen diese Ausrichtung noch
deutlich zu machen, indem man an den Erwerb der Kontrollbeteiligung anknüpft. Dies könnte
eine Argumentationsgrundlage für eine plausible Darlegung sein, dass die Regelung nur auf
Investoren zielt, die eine dauerhafte Kontrolle ausüben. Dabei sollte zwischen nicht
börsennotierten und börsennotierten Gesellschaften differenziert werden. Bei Letzteren sollte
eine Verzahnung des Verfahrens zur Überprüfung des Anteilserwerbs mit dem Verfahren zur
Genehmigung eines Übernahme- bzw. Pflichtangebots erwogen werden. Vor diesem
Hintergrund empfiehlt es sich in diesem Bereich, bei der in § 29 Abs. 2 WpÜG definierten
Kontrolle anzusetzen. 124
Soweit die Folgerungen aus der Rechtsprechung des EuGH zu steuerrechtlich inspirierten
Sachverhalten. Dieser Strang der Rechtsprechung hat sich - wie gesehen - von eindeutig
primär niederlassungsfreiheitsrerelevanten Bereichen sukzessive in den Schnittbereich von
Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit bewegt. Der „golden-share-Strang“ hat bisher
Verdrängung der Kapitalverkehrsfreiheit in diesem Kontext nie auch nur in Erwägung
gezogen und auf die steuerrechtlich geprägte Rechtsprechung zum Vorrang der
Niederlassungsfreiheit bisher so gut wie keinen Bezug genommen. Zwar hatte der EuGH aus
den oben genannten Gründen auch keinen konkreten Anlass zu derartigen Überlegungen,
dennoch sollte man genauer prüfen, ob sich die aus dem steuerrechtlich geprägten Strang der
123 Dazu bereits oben D.II.2.; vgl. auch die Regelung in § 66a Abs. 5 tschechisches HGB, wonach die
Abhängigkeit bereits bei einer Beteiligung von 40% vermutet wird, es sei denn ein anderer Investor hält
ebenfalls eine Beteiligung von 40% oder höher.
124 Krolop, ZRP 2008, 40, 42; Krolop, Humboldt Forum Recht, 1-2008, S. 1 ff.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
Rechtsprechung gefolgerten Grundsätze ohne Weiteres auf Regelungen, welche staatliche
Sonderrechte bei Aktiengesellschaft oder Beschränkungen des Anteilserwerbs vorsehen, ohne
Weiteres übertragen lassen.
II. Überprüfung der Ergebnisse anhand der VW-Entscheidung
Dies wird deutlich, wenn man die letzte cause célèbre im Bereich golden shares, das VW-
Urteil, betrachtet. Gegenstand der VW-Entscheidung war neben einem im VW-Gesetz
vorgesehenen Entsenderechte des Landes Niedersachsen und der Bundesrepublik bezüglich
der Besetzung von je zwei Aufsichtsratsmandaten das in § 2 VW-Gesetz verankerte
Höchststimmrecht, wonach ein Investor maximal 20 % der Stimmrechte ausüben kann, auch
wenn er eine wesentlich höhere Beteiligung hält. 125
Wenn man die bisher herausgearbeiteten Kriterien auf Beurteilung des Höchststimmrechts
anwendet, liegt folgende Erwägung nahe: In der Lasertec-Entscheidung hat der EuGH
dargelegt, dass § 8a KStG deshalb auf die Niederlassungsfreiheit ziele, da sie erst ab einer
Beteiligung von 25 % relevant wäre und der Gesellschafter aktiv bestimmenden Einfluss
ausübe. Das ließe sich von der Regelung zum Höchststimmrecht im VW-Gesetz ebenfalls
sagen. Das Höchststimmrecht ist auf den ersten Blick aus Sicht des Investors ebenfalls erst
dann eine unmittelbar spürbare Beeinträchtigung, wenn er eine Beteiligung von über 20 %
hält und aktiv Einfluss auf die Gesellschaft ausüben will. Man müsste daher hieraus eigentlich
die Konsequenz ziehen, dass der deutsche Gesetzgeber primär auf die Niederlassungsfreiheit
ziele. Die deutsche Regierung hat sich in ihrer Stellungnahme auch dahingehend eingelassen,
dass es primär um die Abwehr einer feindlichen Übernahme als der Übernahme der Kontrolle
durch einen Investor gehe. 126 Aus diesem Blickwinkel wäre zu erwarten gewesen, dass der
EuGH das Höchststimmrecht primär anhand der Niederlassungsfreiheit prüft.
Der EuGH hat aber nur lapidar darauf verwiesen, dass die Kommission zu einer Verletzung
der Niederlassungsfreiheit nichts Substantiiertes vorgetragen habe und sich dann ohne weitere
Diskussion des Verhältnisses von Niederlassungs- zur Kapitalverkehrsfreiheit Letzterer
zugewandt 127 .
II. Sonderrolle von Golden Shares
1. Formale Betrachtungsweise
Man könnte darauf verweisen, dass bei dem VW-Gesetz die Schwelle bei 20 % lag, und bei
Lasertec bei 25 %. Daraus könnte man versucht sein, abzuleiten, dass der EuGH der Ansicht
ist, dass wenn eine Regelung an eine Beteiligung von nur 20% der Stimmrechte und/oder des
Grundkapitals der Gesellschaft anknüpft, ein primäres Betroffensein der
Niederlassungsfreiheit von vornherein nicht in Betracht kommt. Oben (D.III; V.) wurde
bereits dargelegt, dass eine derartige Betrachtungsweise weder sachlich zielführend ist, noch
125 Gesetz im Wortlaut wiedergegeben bei Vgl. EuGH v. 23.10.2007 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland
- VW), Slg. I-8995.
126 Vgl. EuGH ebd., Rz. 13.
127 Vgl. EuGH ebd., Rz. 14 f.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
sich mit der Forderung des EuGH nach einer Gesamtbetrachtung der konkreten Regelung in
Einklang bringen lässt.
2. Unmittelbare Betroffenheit beider Grundfreiheiten
Es ist zweifelhaft, ob der EuGH anders entschieden hätte, wenn das Höchststimmrecht nicht
bei 20%, sondern einem Drittel oder 40% der Stimmrechte angesiedelt werden. Zum einen
sah das VW-Gesetz neben dem Höchststimmrecht Entsenderechte der öffentlichen Hand für
Aufsichtsratsmandate vor. Hierdurch ist jeder Aktionär unmittelbar betroffen, da hierdurch
sein Recht über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats mittels seines Stimmrechts
mitzuentscheiden beeinträchtigt wird. Vor allem lassen sich hier auch sachliche Gründe
finden, warum eine Verdrängung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die Niederlassungsfreiheit
in diesem Kontext generell fragwürdig erscheint. Es mag eine Verdrängung der
Kapitalverkehrsfreiheit in bestimmten Fällen in Betracht kommen. Oben (D.IV.2., V.) wurde
bereits darauf hingewiesen, dass dies nicht zwingend bedeutet, dass sich Kapitalverkehrs- und
Niederlassungsfreiheit nunmehr stets in einem Ausschließlichkeitsverhältnis befinden. Auch
im VW-Urteil selbst geht der EuGH ebenfalls davon aus, dass eventuell auch die
Niederlassungsfreiheit grundsätzlich betroffen sein könnte. 128 Wenn durch eine Regelung
unmittelbar beide Grundfreiheiten betroffen sind, dann sind demnach weiterhin beide
Grundfreiheiten nebeneinander anwendbar. Um es in den Worten des EuGH bei Fidium
Finanz zu sagen: „Es lässt sich gewiss nicht ausschließen, dass in bestimmten speziellen
Fällen eine nationale Bestimmung, die sich zugleich auf die Dienstleistungsfreiheit (bzw. auf
die Niederlassungsfreiheit, Anm. des Verf.) und auf die Kapitalverkehrsfreiheit bezieht, die
Ausübung beider Freiheiten gleichzeitig behindern kann.“
Es spricht einiges dafür, dass in der golden-share-Konstellation bzw. bei Beschränkungen des
Anteilserwerbs ein derartiger „spezieller Fall“ vorliegt. Es ist fraglich, ob man bei einer
Untersagung des Anteilserwerbs, wirklich davon sprechen kann, sie ziele nur auf die
Niederlassungsfreiheit und die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit sei nur ein Reflex.
In seiner Golden Share-Rechtsprechung hat der EuGH die Maßnahmen bisher auch dann
immer primär an der Kapitalverkehrsfreiheit gemessen, wenn diese auf das Vetorecht
hinsichtlich des Erwerbs der Anteilsmehrheit zielten. 129
Die Erwägungen die zur Begründung einer Beeinträchtigung der Kapitalverkehrsfreiheit
vorgebracht werden 130 lassen sich wie folgt zusammenfassen: Befugnisse wie Stimmrecht,
Bestimmung des Aufsichtsrats sind Individualrechte, die nicht nur um ihrer selbst willen
gewährt werden, sondern die auch eine Funktion in Hinblick auf die Corporate Governance
haben. Sie dienen der Kontrolle der Unternehmensleitung. Wenn ein Höchststimmrecht von
20 % besteht und der öffentlichen Hand Rechte zur Entsendung von insgesamt vier
Aufsichtsratsmitgliedern zustehen, ist der Vorstand nicht vom Wohlwollen der
Aktionärsmehrheit angewiesen, es genügt das Wohlwollen der öffentlichen Hand und der
128 Vgl. EuGH, ebd. Rz. 14 f.
129 Vgl. insbesondere EuGH v. 4. 6. 2002 (Kommission der EG/Portugiesische Republik), Rs. C-367/98, Slg.
2002, I-4731; näher dazu Käseberg/Kuhn AG 2007, 65, 66 f. m.w.N.
130 Zu den Erwägungen hinsichtlich der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts, die dahinterstehen Möslein ZIP
2007, 208; ders. Grenzen unternehmerischer Leistung im marktoffenen Verband, 2007, S. 229 ff.; Oechsler,
NZG 2007, 161, 164 f.; vgl. auch EuGH 28.9.2006, (Kommission/Niederlande), Slg. 2006, I-9141, Rz. 27 ff.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
Arbeitnehmervertreter. Da so die Kontrolle des Vorstands weniger effektiv erscheint und die
des Missbrauches von Einfluss durch einen bestimmten Aktionär besteht, wird auch die
Attraktivität für Portfolio-Investionen beeinträchtigt. Auch wenn die Regelungen primär auf
die Verhinderung einer feindlichen Übernahme zielen mögen, lassen sie es daher weniger
attraktiv erscheinen, sich überhaupt an der Gesellschaft zu beteiligen und stellen damit eine
Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit dar. Erst recht gilt dies, für ein Verbot des
Anteilserwerbs, wie ihn der Entwurf für die AWG-Novelle vorsieht. Der sogenannte Markt
für Unternehmenskontrolle 131 gilt, wenn nicht als Substitut für eine effektive Innensteuerung
(„interne Corporate Governance“), so doch verbreitet als wichtiges Coporate-Governance
Instrument („externe Corporate Governance“) 132 . Die Aussicht, von
Unternehmensübernahmen und den häufig damit verbundenen Kurssteigerungen und
lukrativen Übernahmeangeboten zu profitieren, gehört typischerweise auch zum Kalkül eines
Anlegers, der dem Leitbild der reinen Portfolio-Investition entspricht. Regelungen, die es
ermöglichen, aus marktfremden Gründen die Übernahme einer Gesellschaft zu verhindern,
beeinträchtigen die Effektivität dieses Marktes. In diesem Bereich fällt es daher schwer, einen
sachlichen Grund für die im Wortlaut der Art. 56 ff. EGV nicht angelegte Differenzierung
zwischen Direkt- und Portfolioinvestition zu finden. 133
3. „Kumulative“ Anwendung bei doppelter „unmittelbarer“ Betroffenheit
Insoweit nimmt die golden-share-Rechtsprechung in gewisser Weise eine Sonderrolle ein:
Der EuGH prüft bisher stets primär anhand der Kapitalverkehrsfreiheit. Ursache hierfür
mögen durchaus auch gewisse verfahrenstechnisch bedingte Pfadabhängigkeiten sein. 134 Wie
vorstehend erörtert, gibt es dafür auch beachtliche Sachargumente: Wenn der Erwerb einer
bedeutenden Beteiligung oder Kontrolle an einer Zielgesellschaft staatlicherseits untersagt
werden kann, sind daher sowohl die Niederlassungs- als auch die Kapitalverkehrsfreiheit
unmittelbar betroffen. Gleiches gilt, wenn der Staat über „Goldene Aktien“ oder gesetzliche
Bestimmungen über Sonderrechte verfügt. Denn dies birgt die Gefahr politisch motivierter
Einflussnahme, die sich jenseits des ökonomischen Rationalitätskalküls bzw. jenseits der
strikten Orientierung am Unternehmens- bzw. Aktionärsinteresse bewegen, sich so
ökonomisch nachteilig auf die übrigen Aktionäre auswirken können. 135
4. Folgerungen für die Bewertung der AWG-Novelle
Für die AWG-Kontrolle folgt aus dieser Betrachtungsweise, dass sie sich an der
Kapitalverkehrsfreiheit messen lassen muss. Das bedeutet nicht, dass es europarechtlich
generell unzulässig wäre, eine Regelung zur Untersagung von Investitionen mit einem hohen
131 Vgl. Titel des grundlegenden Aufsatzes von Manne im Journal of Political Economy 73 (1965), SInsoweit .
110: „Mergers and the Market for Corporate Control“
132 Grundlegend: G. Manne, Journal of Political Economy 73 (1965), S. 110, 112; vgl. Grundmann, European
Company Law, Rz. 588-600; Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft,
2001 jeweils m.w.N.; aus sozialwissenschaftlicher Perspektive Höpner/Jackson, Leviathan 29 (2001), S. 544 ff.;
vgl. auch Krolop Covenants, S. 203, 238 f.
133 So im Ergebnis auch Oechsler, NZG 2007, 161, 162; vgl. auch generelle Bedenken gegen diese
Differenzierung bei Schönfeld, DB 2007, 2007, 80, 81 f.; Schraufl, IStR 2007, 603, 605 f. jeweils m.w.N.
134 Siehe dazu oben C.III.
135 So u.a. auch Oechsler, NZG 2007, 161, 164; näher dazu vorstehend F.III.2.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
Gefahrenpotential für öffentliche Belange zu treffen. Sie muss aber den oben skizzierten
Anforderungen des EuGH genügen. Diesen Anforderungen kann man nur schwer dadurch
ausweichen, dass man die Regelung auf Investoren aus Drittstaaten, die sich nicht auf die
Niederlassungs-, sondern ausschließlich auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen können,
sowie ggf. auf weiter gehende Zugangsgarantien aus bilateralen oder multilateralen
völkerrechtlichen Abkommen 136 . Zum einen wurde soeben begründet, warum eine
Verdrängung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die Niederlassungsfreiheit selbst dann fraglich
ist, wenn die Regelung nicht - wie bisher vorgesehen - bereits am Erwerb einer
Sperrminorität, sondern an den Erwerb einer Kontrollmehrheit 137 bei der Zielgesellschaft
anknüpft.
Davon abgesehen, könnte ein etwaig bestehender „abdrängender Vorrang“ der
Niederlassungsfreiheit durch einen Investor aus einem Drittstaat verhältnismäßig leicht
vermieden werden, in dem dieser die Beteiligung an der Zielgesellschaft über eine in der EU
gegründete Gesellschaft, die gemäß Art. 48 Abs. 2 EGV eigenständiges Schutzsubjekt der
Niederlassungsfreiheit ist, erwirbt. Deshalb tut man gut daran, nicht nach Konstruktionen für
eine Verdrängung der Kapitalverkehrsfreiheit zu suchen, sondern eine Regelung zu schaffen,
die den oben (A.III.2.) skizzierten Kriterien der golden share-Rechtsprechung stand hält.
„Strohmanngründung“ als Missbrauch der Niederlassungsfreiheit - Die Bundesregierung will hier dadurch
vorbauen, dass gemeinschaftsansässige Personen an denen gemeinschaftsfremde Personen mit 25°% oder mehr
beteiligt sind, wie gemeinschaftsfremde Personen behandelt werden. Träger der Grundfreiheit ist die juristische
Person; die Schutzwürdigkeit ist nicht abhängig von der Herkunft der Gesellschafter. 138 Dem vereinzelt
geforderten Erfordernis einer „tatsächlichen und dauerhaften Verbindung mit der Wirtschaft eines
Mitgliedstaates“ fehlt die rechtliche Grundlage. 139 Daher kann der Schutz der Niederlassungsfreiheit nicht davon
abhängig gemacht werden. 140 Nur bei einem konkreten Missbrauch kann die Berufung auf Art. 43 EGV versagt
werden. 141 Die deutsche Regelung kann nicht als Typisierung missbräuchlicher Strohmanngründungen
angesehen werden, da sie auch ganz normale, wirtschaftlich nachvollziehbare Gestaltungen erfasst: Nach den
Kriterien des Gesetzesentwurfs wäre etwa die Pro-Sieben-Sat1 Gruppe ein gemeinschaftsfremdes Unternehmen.
Deshalb muss sich letztlich auch der Erwerb durch eine gemeinschaftsansässige Person an der eine
gemeinschaftsfremde Person beteiligt ist, grundsätzlich an den vom EuGH in den golden-shares-Urteilen
aufgestellten Kriterien messen lassen.
5. Folgerungen allgemein
Von der Problematik der AWG-Novelle abstrahiert folgt daraus, dass man differenzieren
muss zwischen Regelungen, die für einen bestimmen Regelungssachverhalt (z.B. im
Steuerrecht) lediglich an eine bestimmte Beteiligungsschwelle anknüpfen und solchen, die
unmittelbare oder mittelbare Auswirkungen auf die durch die Beteiligung vermittelten Rechte
bzw. auf durch diese geschützte wirtschaftlichen Interessen haben. Letzteren kann die
Relevanz für die Kapitalverkehrsfreiheit auch dann nicht abgesprochen werden, wenn sie vor
136 Vgl. dazu Krolop, Humboldt-Forum-Recht, 1-2008, S. 18 m.w.N.
137 Zum Kontrollbegriff oben II.2; IV.2.
138 EuGH v. 25.07.1991 (Factortame), Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905, Rz. 30; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert,
Art. 48 EGV Rn. 6.
139 Bleckmann, Europarecht, S. 1619.
140 EuGH, (Segers), Rs. 79/85, Slg. 1986, 2375, Rz. 16; so auch Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 48 EGV Rn.
7.
141 EuGH weist in Centros (EuGH v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 Slg. 1999, I-1459, Rz. 25) darauf hin, dass
"Behörden der Mitgliedsstaaten (...) alle geeigneten Maßnahmen treffen können, um Betrügereien zu verhindern
oder zu verfolgen.";näher dazu Krolop, Humboldt Forum Recht, 8-2007, S. 14 m.w.N.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
allem auf eine Beteiligung zielen, durch die ein bestimmender Einfluss ausgeübt werden
kann. Dies gilt insbesondere für kapitalmarktorientierte Gesellschaften. Dies ist letztlich nur
Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes, dass eine Verdrängung der Kapitalverkehrsfreiheit,
unabhängig von ihrer (vermeintlichen) Gerichtetheit auf die Niederlassungsfreiheit und
unabhängig von einer etwaigen Differenzierung nach Beteiligungsschwellen dann nicht in
Betracht kommt, wenn die Regelung nachweislich beide Grundfreiheiten unmittelbar betrifft.
G. Fazit und Ausblick
I. Fazit
Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit weisen Überschneidungsbereiche auf, vor allem
im Bereich der Direktinvestitionen. Das Verhältnis der Niederlassungsfreiheit zur
Kapitalverkehrsfreiheit in diesem Überschneidungsbereich kann nicht eindeutig einer der
hergebrachten Kategorien systematischer Auslegung Spezialität/ Subsidiarität/
Idealkonkurrenz zugeordnet werden. Die Abgrenzungsproblematik ist vor allem dann
besonders virulent, wenn Investoren mit Sitz außerhalb der EU (Drittstaat) betroffen sind, da
sich diese nur auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen können. Diese Problematik beschäftigt
die Praxis und den EuGH im Bereich des Steuerrechts bereits seit einiger Zeit und gewinnt
durch ein Gesetzesvorhaben der Bundesregierung, das unter bestimmten Voraussetzungen
eine Untersagung von Investitionen von Investoren aus Drittstaaten vorsieht, an Brisanz.
Das Verhältnis von Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit lässt sich als Überlagerung
charakterisieren, wobei die Niederlassungsfreiheit die Kapitalverkehrsfreiheit überlagert,
nicht umgekehrt. Das ist im Hinblick auf Art. 58 Abs. 2 EGV durchaus im Einklang mit der
Systematik des EGV 142 . Konkret bedeutet dies, dass sich die Grundfreiheit nicht gegenseitig
ausschließen, vielmehr beide kumulativ nebeneinander Anwendung finden können. Nach der
neueren Rechtsprechung des EuGH gibt es Bereiche, in denen zwar sowohl die
Kapitalverkehrsfreiheit, als auch die Niederlassungsfreiheit potentiell betroffen sind, aber
dennoch ein Sachverhalt ausschließlich anhand der Niederlassungsfreiheit zu prüfen ist und
die Vorgaben der Kapitalverkehrsfreiheit verdrängt werden. Damit hat man es mit einer Art
„abdrängendem Vorrang“ der Niederlassungsfreiheit zu tun, durch welche die eigentlich
neben der Niederlassungsfreiheit anwendbare Kapitalverkehrsfreiheit verdrängt wird.
Das ist dann der Fall, wenn eine nationalstaatliche Regelung bzw. Maßnahme primär auf
einen Investor, der einen „bestimmenden“ Einfluss ausübt, abzielt. Für die Frage, wann dies
genau gegeben ist, gibt es keine allgemeine Regel; vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung unter
besonderer Berücksichtigung der Zielsetzungen des Gesetzgebers und der effektiven
Auswirkungen der Norm anzustellen: Werden von der Regelung beide Grundfreiheiten
unmittelbar betroffen oder erscheint die Beeinträchtigung der Kapitalverkehrsfreiheit nur als
„Reflex“ der Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit Letzteres ist dann der Fall, wenn
die Regelung auf eine bestimmte Gefahrenlage oder bestimmte Konflikte zielt, die
typischerweise erst dann entstehen, wenn der Investor „bestimmenden Einfluss“ ausübt.
142 Näher dazu oben B.IV.1.
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Dr. Kaspar Krolop - Berlin 2008
Orientierung bieten dabei die Fixpunkte Beteiligung von 10% der Stimmrechte bzw. des
Grundkapitals als Untergrenze einer typischen Direktinvestition bzw. wesentlichen
Beteiligung einerseits und die Kontrolle im Sinne des control-Konzepts auf der anderen Seite.
Je stärker der Anknüpfungspunkt der Regelung dieser Kontrollschwelle angenähert ist bzw. je
weiter die Anforderungen an die Integration in den Konzern über diese Schwelle hinausgehen,
desto eher kommt ein „verdrängender Vorrang“ der Niederlassungsfreiheit mit Sperrwirkung
gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit in Betracht.
Aber selbst wenn eine Regelung an das Vorliegen an einer Kontrollmehrheit anknüpft, ist zu
prüfen, ob durch die Effekte der Regelung die Kapitalverkehrsfreiheit nicht nur als Reflex,
sondern unmittelbar betroffen ist. Es spricht viel dafür, dass Beschränkungen des
Anteilserwerbs, wie sie die AWG-Novelle vorsieht, und staatliche Sonderrechte eine derartige
unmittelbare Beeinträchtigung darstellen, da diese direkte Auswirkungen auf die durch die
Beteiligung vermittelten Rechte bzw. auf durch diese geschützte wirtschaftliche Interessen
eines jeden Aktionärs bzw. Anlegers haben. Dies hätte zur Folge dass derartige Regelungen
stets zumindest auch anhand der Kapitalverkehrsfreiheit zu prüfen wären,
Diese vermeintliche Sondersituation bei golden shares ist letztlich nur Ausprägung des
allgemeinen Grundsatzes, dass eine Verdrängung der Kapitalverkehrsfreiheit, unabhängig von
ihrer (vermeintlichen) Gerichtetheit auf die Niederlassungsfreiheit und unabhängig von einer
etwaigen Differenzierung nach Beteiligungsschwellen dann nicht in Betracht kommt, wenn
die Regelung nachweislich unmittelbar beide Grundfreiheiten betrifft.
II. Bewertung und Ausblick
Diese zuletzt genannte Einschränkung der Faustregel, für das Vorliegen der Ausnahme
(Verdrängung der Kapitalverkehrsfreiheit durch die Niederlassungsfreiheit) von der Regel
(kumulative Anwendung beider Grundfreiheiten im Überschneidungsbereich) macht deutlich,
wie schwierig und vielschichtig sich die Problematik darstellt. Letztlich ist man auf eine
Gesamtbetrachtung des Einzelfalls anhand des Regelungszwecks und tatsächlichen
Auswirkungen verwiesen.
Eine ähnliche Situation findet man beim Verhältnis vom Gesellschafts- zum
Kapitalmarktrecht vor: Die Grundkonzeptionen sind jeweils im Ausgangspunkt
grundverschieden, die Idealtypen unterscheiden sich auf den ersten Blick wie Tag und Nacht.
Aber sowohl im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht als auch bei den Grundfreiheiten dehnt
sich Bereich, bei dem man nicht eindeutig sagen kann, dass nur der eine oder der andere
Aspekt betroffen ist und man ein „sowohl als auch“ konstatieren muss, - gewissermaßen die
Dämmerung -, systematisch aus. 143
Angesichts dieser polarnachtartigen Gemengelage mit vielen feinen Übergängen verursacht
die Alles-oder-Nichts-Lösung, wie sie sich nach der der Rechtsprechung des EuGH darstellt
ein gewisses Unbehagen. Irgendwo – wo genau lässt sich wie gesehen nur schwer sagen –
liegt hiernach der Scheidepunkt, ob sich ein Investor aus einem Drittstaat im vollen Umfang
auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen kann oder überhaupt nicht. Vielleicht sollte eine
143 Fleischer, ZIP 2006, 451 ff.; Krolop, Rückzug vom organisierten Kapitalmarkt, S. 195 ff.; umfassende
Darstellung in der Habilitationsschrift von Mülbert, Aktiengesellschaf, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt,
2. Aufl. 1996.
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Anregung aus dem Schrifttum aufgegriffen werden, die sich für eine restriktive Handhabung
eines abdrängenden Vorrangs ausspricht. Im Gegenzug sollen aber dann bei Investoren aus
Drittstaaten geringere Anforderungen an die Rechtfertigung der Beschränkung der
Kapitalverkehrsfreiheit gestellt werden. Besonderes Gewicht könnte der u.a. auch von
Generalanwältin Stix-Hackl in der Sache Fidium Finanz 144 angestellte Überlegung
zukommen, wonach beschränkende Vorgaben deshalb erforderlich seien, da die Durchsetzung
von Vorgaben, etwa das Eintreiben einer Steuerschuld, im Ausland besondere
Schwierigkeiten aufwerfen. 145 Der EuGH hat eine ausdrückliche Stellungnahme hierzu
vermieden. Bei reinen EU-Sachverhalten wird man berücksichtigen müssen, dass das
Europarecht mittlerweile weit reichende Vorgaben zur Amtshilfe und EU-weiten
Durchsetzung von Titeln macht, so dass der pauschale Hinweis auf Durchsetzungsdefizite in
diesem Bereich allein kein durchschlagendes Argument ist. Aber bei Investoren aus
Drittstaaten, die diesen Vorgaben nicht unterliegen, stellt sich die Situation anders dar. Z.B.
realisieren sich viele Gefahren, welche mit der AWG-Kontrolle durch die Untersagung des
Beteiligungserwerbs bekämpft werden sollen, erst dann, wenn der Investor von seinen
Befugnissen derart Gebrauch macht, wenn er, bzw. auf seine Veranlassung die
Zielgesellschaft gegen Vorgaben des Gesellschafts- Kartell- Wirtschaftsaufsichts bzw.
Strafrechts verstößt. 146 Die Vollstreckung von Schadensersatzansprüchen bzw. sonstigen
Sanktionen gegen einen Investor mit Sitz in China stellt sich schwieriger dar als bei einem
Investor mit Sitz in der EU. Ähnliches gilt für die Durchsetzung der Besteuerung. In der
differenzierten, diese Besonderheiten berücksichtigenden Handhabung der Anforderungen an
die Rechtfertigung von Beschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit 147 , könnte ein
Ansatzpunkt für eine flexiblere, differenzierter abgestufte Handhabung der
Drittstaatenproblematik liegen.
144 Vgl. Schlussanträge vom 16.3.2006, Rz. 170 in der Sache EuGH v. 3.10.2006 (Fidium Finanz), Rs. C-452/04,
Slg. 2006, I-9521.
145 Zustimmend Schwenke, IStR 2006, 748, 753; in diese Richtung bereits Schön, in: FS Wassermayer, S. 496,
514; vgl. auch Kluth/Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 58 EGV Rn. 28 ff.; zurückhaltend Ress/Ukrow, in
Grabitz/Hilf, Art. 56 EGV, Rn. 30 ff.; 53 f.
146 Dazu näher Krolop, Humboldt Forum Recht, 1-2008, S. 8 ff.
147 Zwar gibt der Wortlaut des EGV für eine derartige Differenzierung keinen Anhaltspunkt. Jedoch ist zu
bedenken, dass die Mitgliedstaaten als sie sich durchgerungen haben, die Kapitalverkehrsfreiheit auf Drittstaaten
auszudehnen, vermutlich nicht vor Augen hatten, dass der EuGH auch im Bereich der Kapitalverkehrsfreiheit
das Diskriminierungsverbot zu einem allgemeinen Beschränkungsverbot ausbauen würde. Insoweit kann man
von einer verdeckten Lücke sprechen, die sich erst mit der Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH aufgetan
hat.
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NZG 2002, 632
EuGH v. 4.6.2002 (Kommission/Frankreich - Elf Aquitaine), Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 = ZIP 2002, 1085.
EuGH v. 4.6.2002 (Kommission/Belgien), Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809
EuGH v. 12.12.2002 (Lankhorst-Hohorst), Rs. C 324/00, Slg. 2002, I-10829 = IStR 2003, 23
EuGH v. 13.5.2003 (Kommission/Spanien), Rs. 463/00, Slg. 2003 I-4581, = BB 2003, 1520;
EuGH v. 28.9.2006 (Kommission/Niederlande - Universalpostdienst), Rs. C-282/04 und C-283/04, Slg. 2006, I-
9141 = AG 2006, 850
EuGH v.12.9.2006 (Cadbury Schweppes), Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995, EuZW 2006, 633 = ZIP 2006, 1817
= DStR 2006, 1686 = IStR 2006, 670
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