BAURECHT - KWR

BAURECHT
S T E V E B U M P H R E Y / I S T O C K P H O T O . C O M
Unterschiedlich: Ob die Ausschreibung
für eine Brücke
mittels funktionaler oder konstruktiver
Leistungsbeschreibung
erfolgt, entscheidet über
rechtliche Folgen.
Kombiniert
So werden Gewährleistung sowie Prüf- und
Warnpflicht bei konstruktiven Ausschreibungen
mit integrierten funktionalen Elementen gehandhabt.
Ausschreibung ist nicht gleich Ausschreibung.
Mal wird dem potenziellen
Auftragnehmer Position für Position
vorgegeben, wie er eine Leistung zu
erbringen hat, mal ist nur das Ziel seiner Arbeit
vorgegeben. Oft werden konstruktives
Leistungsverzeichnis und funktionale Elemente
kombiniert. Das hat Auswirkungen
auf die Gewährleistung und auf die Prüfund
Warnpflicht. Das folgende Beispiel
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Konkret: Ein detailliertes Leistungsverzeichnis
gibt dem Auftragnehmer vor, wie das Werk erstellt
werden muss.
(Teil A) zeigt, ob es trotz Aufnahme einer
„Funktionalposition“ in einer konstruktiven
Leistungsbeschreibung zu Mehrkosten
kommen kann.
Danach (Teil B) wird gezeigt, wie sich
die konstruktive und die funktionale Leistungsbeschreibung
grundsätzlich auf die
Gewährleistung und die Prüf- und Warnpflicht
des Auftragnehmers auswirken.
Teil A
Mit Fangnetz. Ein Vertrag enthält eine umfangreiche,
in zahlreiche Positionen gegliederte
Leistungsbeschreibung. Zusätzlich
bedient sich der Auftraggeber eines „funktionalen
Fangnetzes“: Als Abrundung jeder
Ober- und Leistungsgruppe findet sich der
Hinweis darauf, dass „alle zur Erreichung
des Leistungsziels erforderlichen und notwendigen
Teilleistungen zu erbringen
sind“.
Der zu einem Pauschalpreis zu erbringende
Baugrubenverbau kann „nach Wahl
des Auftragnehmers“ ausgeführt werden.
Eine konstruktive (detaillierte) Leistungsbeschreibung
dafür ist nicht vorhanden.
Bodenuntersuchungen werden vom Auftraggeber
zur Verfügung gestellt und in der
vom Auftragnehmer offengelegten Kalkulation
berücksichtigt. Jegliche Mehrkosten
aus dem Titel „Bodenrisiko“ sind vertraglich
ausgeschlossen. Aufgrund des Wasserandranges
im Baugrund lässt sich der vom
Auftragnehmer gewählte Baugrubenverbau
nicht realisieren. Er muss eine andere Methode
anwenden.
Obwohl der Auftraggeber und sein Geologe
ihrer Verpflichtung zur vollständigen
Untersuchung und Beschreibung nachgekommen
sind und der Auftragnehmer seine
Prüf- und Warnpflicht erfüllt hat – er
hat nicht gewarnt, musste es auch nicht, es
war nichts zu erkennen –, stellen sich die
Bodenverhältnisse anders dar als angenommen.
Der Unternehmer begehrt die ihm dadurch
entstehenden Mehrkosten.
Andere Sphäre. Die Frage, welcher Vertragspartner
die mit dem Bodenrisiko verbundenen
Mehrkosten zu tragen hat, wird
nach der Sphärentheorie beantwortet. Der
Auftragnehmer soll nicht mit Risken belastet
werden, für die er selbst nichts kann und
S C A L E T
die ihn grundsätzlich auch nicht zu interessieren
haben. Es ist in Judikatur und Lehre
unstrittig, dass der Baugrund der Sphäre des
Auftraggebers zuzuordnen ist.
Der Auftragnehmer kann seine Mehrkostenforderung
auf § 1168 Abs. 1 2. Satz
ABGB stützen. Darin ist geregelt, dass der
Auftragnehmer, der wegen Umständen aus
der Bestellersphäre durch Zeitverlust bei der
Ausführung des Werkes „verkürzt“ wird,
eine „angemessene“ Entschädigung verlangen
kann. Ist die Ausführung nicht so wie
geplant und vereinbart möglich, ist eine
„Verkürzung“ nach § 1168 ABGB anzunehmen.
In diesen Fällen hat der Auftraggeber
das Bodenrisiko zu tragen. Das bedeutet,
die Mehraufwendungen für die Verwirklichung
eines anderen als des geplanten
und vereinbarten Werkes sind abzugelten,
wenn es aufgrund des Bodenrisikos nur
anders oder unter erschwerten Umständen
ausführbar ist.
Pauschalierte Leistung. Das Wesen des
Pauschalpreisvertrages besteht in der Pauschalierung
des Preises – eine Abrechnung
der Massen erfolgt nicht. Von der Frage der
Pauschalierung des Preises ist jedoch die
Pauschalierung der Leistung zu unterscheiden.
Ob (auch) sie pauschaliert wurde, ist
eine Frage der Vertragsauslegung. Wurde
die Leistung mittels konstruktiver Leistungsbeschreibung
vorgegeben, wird sie im
Zweifel nicht pauschaliert sein. In diesem
Falle sind eben nur die einzeln angeführten
Leistungen von der Pauschale umfasst.
Im beschriebenen Beispiel ist der Baugrubenverbau
nicht konstruktiv beschrieben
worden. Ihm liegt eine funktionale
Leistungsbeschreibung zugrunde. In
diesem Fall ist im Zweifel eine Pauschalierung
der Leistung anzunehmen. Der
Pauschalpreis ist für die funktional beschriebene
Leistung „Baugrubenverbau“
vereinbart.
Fraglich ist, ob die vorgenommene Pauschalierung
der Leistung dazu führt, dass der
Auftragnehmer bei Eintritt unvorhergesehener
Umstände, wie beim Bodenrisiko, eine
Erhöhung des Werklohns fordern kann.
Die Beantwortung hängt davon ab, ob
man die Pauschalabrede als so genannte
vertragliche Gefahrtragungsregel versteht –
ob also der § 1168 ABGB abgeändert werden
soll. Ist dem Bauvertrag zu entnehmen, dass
die Vertragsparteien die Gefahrtragungsregel
des § 1168 ABGB nicht wollen – wenn
also der Auftragnehmer das Bodenrisiko
übernehmen soll –, kann er die Mehrkosten
nicht auf den Auftraggeber abwälzen.
Das ist im beschriebenen Beispiel der
Fall. Die Vertragsparteien haben das Bodenrisiko
ausdrücklich auf den Auftragnehmer
überwälzt: „Jegliche Mehrkosten aus dem
Titel ‚Bodenrisiko‘ sind vertraglich ausgeschlossen.“
Wäre die Klausel nicht ausdrücklich
vereinbart worden, wäre aus der
Pauschalierung der Leistung alleine nicht
zwingend abzuleiten, dass das Bodenrisiko
auf den Auftragnehmer übergegangen ist.
Selbst wenn der Auftraggeber die Planung
und damit die Bodenuntersuchungen im
Rahmen einer funktionalen Ausschreibung
auf den Auftragnehmer übertragen hätte,
würde das Bodenrisiko beim Auftraggeber
verbleiben, sofern sich die von ihm beauftragten
Bodenuntersuchungen als unrichtig
herausstellen.
Teil B
Konstruktiv und funktional. Bei der funktionalen
Leistungsbeschreibung wird die
Bauaufgabe nur so beschrieben, dass der
Auftragnehmer alle für die Entwurfsbearbeitung
und sein Angebot maßgebenden
Bedingungen und Umstände erkennen
muss. Zudem müssen der Zweck der fertigen
Leistung und die an sie gestellten technischen,
wirtschaftlichen, gestalterischen
und funktionsbedingten Anforderungen
angegeben sein.
Während die funktionale Leistungsbeschreibung
in der Beschreibung des „Zieles“
besteht, gibt die konstruktive Leistungsbeschreibung
auch den „Weg zum Ziel“, also
die Art der Durchführung an. In den meisten
Fällen wird die vom Auftragnehmer geschuldete
Bauleistung durch ein detailliertes
Leistungsverzeichnis umschrieben, wobei
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die einzelnen Teilleistungen positionsweise
aufgegliedert werden.
In der Praxis kommen die beiden Methoden
in ihrer reinen Form selten vor. Mischformen
mit jeglicher Graduierung sind die
Regel. Es ist normal, dass der Auftraggeber
selbst zumindest einen Teil der Planung
übernommen hat und die Ergebnisse dem
Auftragnehmer „zur Verfügung stellt“.
Gegen Kombinationen ist zivilrechtlich
nichts einzuwenden. Im Schuldrecht gilt
das Prinzip der Vertragsfreiheit: Es steht
den Vertragsparteien offen, wie die Leistung
beschrieben wird (Inhalts- und Gestaltungsfreiheit).
Die Beschreibung muss nur klar
und widerspruchsfrei sein.
Auswirkungen auf Gewährleistung. Die
Gewährleistung stellt im Gegensatz zum
Schadenersatz eine verschuldensunabhängige
Erfolgshaftung dar. Die Leistung
ist dann mangelhaft, wenn sie nicht dem
Vertrag entspricht. Der Auftragnehmer hat
gemäß § 922 ABGB für die zugesicherten
oder die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften
des Werkes einzustehen. Da er den
Erfolg schuldet, kann er sich zur Abwehr
von Gewährleistungsansprüchen nicht darauf
berufen, dass er die Regeln der Technik
eingehalten hat.
Hat der Auftragnehmer bei der konstruktiven
Leistungsbeschreibung für den „Weg
zum Ziel“ und das „Ziel“ gewährleistungsrechtlich
einzustehen, so schuldet er bei
der funktionalen Leistungsbeschreibung
lediglich das „Ziel“. Bei der konstruktiven
Leistungsbeschreibung schuldet er die im
Leistungsverzeichnis zugesicherten, bei der
funktionalen Leistungsbeschreibung die gewöhnlich
vorausgesetzten Eigenschaften.
Prüf- und Warnpflicht. § 1168a ABGB, der
regelt, wer beim Werkvertrag das Risiko
trägt, sieht vor, dass der Auftragnehmer für
den Schaden verantwortlich ist, wenn das
Werk infolge
offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller
beigegebenen Stoffes oder
offenbar unrichtiger Anweisungen des
Auftraggebers misslingt und
er den Auftraggeber nicht gewarnt hat
oder
dieser trotz Warnung auf die Ausführung
besteht.
Funktional –
abnormal
In der Terminologie des Werkvertragsrechtes
heißt der Bauherr
„Werkbesteller“. Zu Recht:
Er ist es, der die Bauleistung beim
Unternehmer bestellt. Welche
Leistung er unter welchen Bedingungen
und zu welcher Zeit vom
Unternehmer haben will, muss
er diesem in der Ausschreibung
mitteilen – woher soll der Unternehmer
ansonsten wissen, was
sich der Bauherr wünscht. In der
Regel geschieht das mittels eines
Leistungsverzeichnisses. Nun
kommt es vor, dass der Bauherr
die Leistung nicht exakt nach
Maß, Zahl und Gewicht – also konstruktiv
– beschreibt. Stattdessen
beschreibt er, welche Funktion die
fertige Leistung erfüllen muss: Er
bestellt zum Beispiel ein Bauwerk,
das, gestützt durch zwei Pfeiler,
Kraftfahrzeugen die Überquerung
eines Gewässers ermöglichen soll
– also eine Brücke. Es ist nicht
beschrieben, welche Beschaffenheit
der für die Brückenpfeiler
vorgesehene Baugrund aufweist.
Manche Bauherren glauben, dass
sie allein durch die funktionale
Beschreibung das Baugrundrisiko
auf den Unternehmer überwälzt
haben. Irrtum!
Der SOLID-Experte
für Baurecht
Mag. Wolfgang Müller
Kanzlei Karasek,
Wietrzyk Rechtsanwälte
(KWR),
Wien
BAURECHT
Den Auftragnehmer trifft zwar die
Prüf- und Warnpflicht hinsichtlich der
vom Auftraggeber rührenden Anweisungen.
Eine Warnpflichtverletzung führt allerdings
nur zu einem Mitverschulden des
Auftragnehmers. Der Auftraggeber muss
zumindest einen Teil des Schadens selbst
tragen. Solche Fälle enden nicht selten mit
einer Aufteilung des Schadens im Verhältnis
von 50:50.
Von einer Anweisung spricht man,
wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer
nicht nur das „Ziel“ vorgibt, sondern
auch die Art der Durchführung konkret
und verbindlich vorschreibt. Die Art der
Durchführung muss zum Vertragsinhalt
werden.
Der Auftraggeber schuldet dem Auftragnehmer
Anweisungen über die Herstellung
des Werkes nur in dem Maß, das
notwendig ist, um die geschuldete Leistung
erbringen zu können. In welchem
Ausmaß der Auftraggeber fachlich in die
Leistungserbringung durch Anweisungen
eingreift, bleibt ihm überlassen. Es
steht ihm frei, die Leistung nur grob zu
umschreiben und die Detailplanung und
Materialauswahl weitgehend dem Auftragnehmer
zu überlassen – oder jedes
technische Detail vorzugeben.
Bei der rein funktionalen Leistungsbeschreibung
gibt es keine Anweisung. Bei
der konstruktiven Leistungsbeschreibung
gibt der Auftraggeber mehr oder weniger
detailliert vor, wie der Auftragnehmer den
Erfolg herbeizuführen hat: Die konstruktive
Leistungsbeschreibung ist ein „Klassiker“
unter den möglichen Anweisungsvarianten.
Kein Raum. Wie bei der Gewährleistung
nicht jede Leistungsbeschreibung eine
zugesicherte Eigenschaft ist, muss nicht
jede Beschreibung eine Anweisung sein.
Allgemein gilt: Je mehr der Auftraggeber
durch die Vorgabe der Art der Durchführung
in die Freiheit des Auftragnehmers
und dessen „Unternehmensspielraum“
eingreift, desto mehr rechtliche Verantwortung
trägt er. Jede fehlerhafte Anweisung
kann zu einem Mitverschulden des
Auftraggebers führen.
Gegenstand der Prüf- und Warnpflicht
sind die zur Verfügung gestellten Ausführungsunterlagen
wie Pläne, Maßangaben,
Berechnungen, Gutachten,
Leistungsverzeichnis etc. sowie die konkreten
Vorgaben über die Ausführung.
Mangels dieser Vorgaben liegen bei der
funktionalen Leistungsbeschreibung
keine Anweisungen vor, auf die sich die
Prüf- und Warnpflicht beziehen kann.
Die funktionale Leistungsbeschreibung
bietet damit keinen Raum für die Anwendung
der Prüf- und Warnpflicht des
Auftragnehmers.
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