BAURECHT - KWR
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<strong>BAURECHT</strong><br />
S T E V E B U M P H R E Y / I S T O C K P H O T O . C O M<br />
Unterschiedlich: Ob die Ausschreibung<br />
für eine Brücke<br />
mittels funktionaler oder konstruktiver<br />
Leistungsbeschreibung<br />
erfolgt, entscheidet über<br />
rechtliche Folgen.<br />
Kombiniert<br />
So werden Gewährleistung sowie Prüf- und<br />
Warnpflicht bei konstruktiven Ausschreibungen<br />
mit integrierten funktionalen Elementen gehandhabt.<br />
Ausschreibung ist nicht gleich Ausschreibung.<br />
Mal wird dem potenziellen<br />
Auftragnehmer Position für Position<br />
vorgegeben, wie er eine Leistung zu<br />
erbringen hat, mal ist nur das Ziel seiner Arbeit<br />
vorgegeben. Oft werden konstruktives<br />
Leistungsverzeichnis und funktionale Elemente<br />
kombiniert. Das hat Auswirkungen<br />
auf die Gewährleistung und auf die Prüfund<br />
Warnpflicht. Das folgende Beispiel<br />
SOLID April 2007 37
Konkret: Ein detailliertes Leistungsverzeichnis<br />
gibt dem Auftragnehmer vor, wie das Werk erstellt<br />
werden muss.<br />
(Teil A) zeigt, ob es trotz Aufnahme einer<br />
„Funktionalposition“ in einer konstruktiven<br />
Leistungsbeschreibung zu Mehrkosten<br />
kommen kann.<br />
Danach (Teil B) wird gezeigt, wie sich<br />
die konstruktive und die funktionale Leistungsbeschreibung<br />
grundsätzlich auf die<br />
Gewährleistung und die Prüf- und Warnpflicht<br />
des Auftragnehmers auswirken.<br />
Teil A<br />
Mit Fangnetz. Ein Vertrag enthält eine umfangreiche,<br />
in zahlreiche Positionen gegliederte<br />
Leistungsbeschreibung. Zusätzlich<br />
bedient sich der Auftraggeber eines „funktionalen<br />
Fangnetzes“: Als Abrundung jeder<br />
Ober- und Leistungsgruppe findet sich der<br />
Hinweis darauf, dass „alle zur Erreichung<br />
des Leistungsziels erforderlichen und notwendigen<br />
Teilleistungen zu erbringen<br />
sind“.<br />
Der zu einem Pauschalpreis zu erbringende<br />
Baugrubenverbau kann „nach Wahl<br />
des Auftragnehmers“ ausgeführt werden.<br />
Eine konstruktive (detaillierte) Leistungsbeschreibung<br />
dafür ist nicht vorhanden.<br />
Bodenuntersuchungen werden vom Auftraggeber<br />
zur Verfügung gestellt und in der<br />
vom Auftragnehmer offengelegten Kalkulation<br />
berücksichtigt. Jegliche Mehrkosten<br />
aus dem Titel „Bodenrisiko“ sind vertraglich<br />
ausgeschlossen. Aufgrund des Wasserandranges<br />
im Baugrund lässt sich der vom<br />
Auftragnehmer gewählte Baugrubenverbau<br />
nicht realisieren. Er muss eine andere Methode<br />
anwenden.<br />
Obwohl der Auftraggeber und sein Geologe<br />
ihrer Verpflichtung zur vollständigen<br />
Untersuchung und Beschreibung nachgekommen<br />
sind und der Auftragnehmer seine<br />
Prüf- und Warnpflicht erfüllt hat – er<br />
hat nicht gewarnt, musste es auch nicht, es<br />
war nichts zu erkennen –, stellen sich die<br />
Bodenverhältnisse anders dar als angenommen.<br />
Der Unternehmer begehrt die ihm dadurch<br />
entstehenden Mehrkosten.<br />
Andere Sphäre. Die Frage, welcher Vertragspartner<br />
die mit dem Bodenrisiko verbundenen<br />
Mehrkosten zu tragen hat, wird<br />
nach der Sphärentheorie beantwortet. Der<br />
Auftragnehmer soll nicht mit Risken belastet<br />
werden, für die er selbst nichts kann und<br />
S C A L E T<br />
die ihn grundsätzlich auch nicht zu interessieren<br />
haben. Es ist in Judikatur und Lehre<br />
unstrittig, dass der Baugrund der Sphäre des<br />
Auftraggebers zuzuordnen ist.<br />
Der Auftragnehmer kann seine Mehrkostenforderung<br />
auf § 1168 Abs. 1 2. Satz<br />
ABGB stützen. Darin ist geregelt, dass der<br />
Auftragnehmer, der wegen Umständen aus<br />
der Bestellersphäre durch Zeitverlust bei der<br />
Ausführung des Werkes „verkürzt“ wird,<br />
eine „angemessene“ Entschädigung verlangen<br />
kann. Ist die Ausführung nicht so wie<br />
geplant und vereinbart möglich, ist eine<br />
„Verkürzung“ nach § 1168 ABGB anzunehmen.<br />
In diesen Fällen hat der Auftraggeber<br />
das Bodenrisiko zu tragen. Das bedeutet,<br />
die Mehraufwendungen für die Verwirklichung<br />
eines anderen als des geplanten<br />
und vereinbarten Werkes sind abzugelten,<br />
wenn es aufgrund des Bodenrisikos nur<br />
anders oder unter erschwerten Umständen<br />
ausführbar ist.<br />
Pauschalierte Leistung. Das Wesen des<br />
Pauschalpreisvertrages besteht in der Pauschalierung<br />
des Preises – eine Abrechnung<br />
der Massen erfolgt nicht. Von der Frage der<br />
Pauschalierung des Preises ist jedoch die<br />
Pauschalierung der Leistung zu unterscheiden.<br />
Ob (auch) sie pauschaliert wurde, ist<br />
eine Frage der Vertragsauslegung. Wurde<br />
die Leistung mittels konstruktiver Leistungsbeschreibung<br />
vorgegeben, wird sie im<br />
Zweifel nicht pauschaliert sein. In diesem<br />
Falle sind eben nur die einzeln angeführten<br />
Leistungen von der Pauschale umfasst.<br />
Im beschriebenen Beispiel ist der Baugrubenverbau<br />
nicht konstruktiv beschrieben<br />
worden. Ihm liegt eine funktionale<br />
Leistungsbeschreibung zugrunde. In<br />
diesem Fall ist im Zweifel eine Pauschalierung<br />
der Leistung anzunehmen. Der<br />
Pauschalpreis ist für die funktional beschriebene<br />
Leistung „Baugrubenverbau“<br />
vereinbart.<br />
Fraglich ist, ob die vorgenommene Pauschalierung<br />
der Leistung dazu führt, dass der<br />
Auftragnehmer bei Eintritt unvorhergesehener<br />
Umstände, wie beim Bodenrisiko, eine<br />
Erhöhung des Werklohns fordern kann.<br />
Die Beantwortung hängt davon ab, ob<br />
man die Pauschalabrede als so genannte<br />
vertragliche Gefahrtragungsregel versteht –<br />
ob also der § 1168 ABGB abgeändert werden<br />
soll. Ist dem Bauvertrag zu entnehmen, dass<br />
die Vertragsparteien die Gefahrtragungsregel<br />
des § 1168 ABGB nicht wollen – wenn<br />
also der Auftragnehmer das Bodenrisiko<br />
übernehmen soll –, kann er die Mehrkosten<br />
nicht auf den Auftraggeber abwälzen.<br />
Das ist im beschriebenen Beispiel der<br />
Fall. Die Vertragsparteien haben das Bodenrisiko<br />
ausdrücklich auf den Auftragnehmer<br />
überwälzt: „Jegliche Mehrkosten aus dem<br />
Titel ‚Bodenrisiko‘ sind vertraglich ausgeschlossen.“<br />
Wäre die Klausel nicht ausdrücklich<br />
vereinbart worden, wäre aus der<br />
Pauschalierung der Leistung alleine nicht<br />
zwingend abzuleiten, dass das Bodenrisiko<br />
auf den Auftragnehmer übergegangen ist.<br />
Selbst wenn der Auftraggeber die Planung<br />
und damit die Bodenuntersuchungen im<br />
Rahmen einer funktionalen Ausschreibung<br />
auf den Auftragnehmer übertragen hätte,<br />
würde das Bodenrisiko beim Auftraggeber<br />
verbleiben, sofern sich die von ihm beauftragten<br />
Bodenuntersuchungen als unrichtig<br />
herausstellen.<br />
Teil B<br />
Konstruktiv und funktional. Bei der funktionalen<br />
Leistungsbeschreibung wird die<br />
Bauaufgabe nur so beschrieben, dass der<br />
Auftragnehmer alle für die Entwurfsbearbeitung<br />
und sein Angebot maßgebenden<br />
Bedingungen und Umstände erkennen<br />
muss. Zudem müssen der Zweck der fertigen<br />
Leistung und die an sie gestellten technischen,<br />
wirtschaftlichen, gestalterischen<br />
und funktionsbedingten Anforderungen<br />
angegeben sein.<br />
Während die funktionale Leistungsbeschreibung<br />
in der Beschreibung des „Zieles“<br />
besteht, gibt die konstruktive Leistungsbeschreibung<br />
auch den „Weg zum Ziel“, also<br />
die Art der Durchführung an. In den meisten<br />
Fällen wird die vom Auftragnehmer geschuldete<br />
Bauleistung durch ein detailliertes<br />
Leistungsverzeichnis umschrieben, wobei<br />
38 SOLID April 2007
die einzelnen Teilleistungen positionsweise<br />
aufgegliedert werden.<br />
In der Praxis kommen die beiden Methoden<br />
in ihrer reinen Form selten vor. Mischformen<br />
mit jeglicher Graduierung sind die<br />
Regel. Es ist normal, dass der Auftraggeber<br />
selbst zumindest einen Teil der Planung<br />
übernommen hat und die Ergebnisse dem<br />
Auftragnehmer „zur Verfügung stellt“.<br />
Gegen Kombinationen ist zivilrechtlich<br />
nichts einzuwenden. Im Schuldrecht gilt<br />
das Prinzip der Vertragsfreiheit: Es steht<br />
den Vertragsparteien offen, wie die Leistung<br />
beschrieben wird (Inhalts- und Gestaltungsfreiheit).<br />
Die Beschreibung muss nur klar<br />
und widerspruchsfrei sein.<br />
Auswirkungen auf Gewährleistung. Die<br />
Gewährleistung stellt im Gegensatz zum<br />
Schadenersatz eine verschuldensunabhängige<br />
Erfolgshaftung dar. Die Leistung<br />
ist dann mangelhaft, wenn sie nicht dem<br />
Vertrag entspricht. Der Auftragnehmer hat<br />
gemäß § 922 ABGB für die zugesicherten<br />
oder die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften<br />
des Werkes einzustehen. Da er den<br />
Erfolg schuldet, kann er sich zur Abwehr<br />
von Gewährleistungsansprüchen nicht darauf<br />
berufen, dass er die Regeln der Technik<br />
eingehalten hat.<br />
Hat der Auftragnehmer bei der konstruktiven<br />
Leistungsbeschreibung für den „Weg<br />
zum Ziel“ und das „Ziel“ gewährleistungsrechtlich<br />
einzustehen, so schuldet er bei<br />
der funktionalen Leistungsbeschreibung<br />
lediglich das „Ziel“. Bei der konstruktiven<br />
Leistungsbeschreibung schuldet er die im<br />
Leistungsverzeichnis zugesicherten, bei der<br />
funktionalen Leistungsbeschreibung die gewöhnlich<br />
vorausgesetzten Eigenschaften.<br />
Prüf- und Warnpflicht. § 1168a ABGB, der<br />
regelt, wer beim Werkvertrag das Risiko<br />
trägt, sieht vor, dass der Auftragnehmer für<br />
den Schaden verantwortlich ist, wenn das<br />
Werk infolge<br />
offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller<br />
beigegebenen Stoffes oder<br />
offenbar unrichtiger Anweisungen des<br />
Auftraggebers misslingt und<br />
er den Auftraggeber nicht gewarnt hat<br />
oder<br />
dieser trotz Warnung auf die Ausführung<br />
besteht.<br />
Funktional –<br />
abnormal<br />
In der Terminologie des Werkvertragsrechtes<br />
heißt der Bauherr<br />
„Werkbesteller“. Zu Recht:<br />
Er ist es, der die Bauleistung beim<br />
Unternehmer bestellt. Welche<br />
Leistung er unter welchen Bedingungen<br />
und zu welcher Zeit vom<br />
Unternehmer haben will, muss<br />
er diesem in der Ausschreibung<br />
mitteilen – woher soll der Unternehmer<br />
ansonsten wissen, was<br />
sich der Bauherr wünscht. In der<br />
Regel geschieht das mittels eines<br />
Leistungsverzeichnisses. Nun<br />
kommt es vor, dass der Bauherr<br />
die Leistung nicht exakt nach<br />
Maß, Zahl und Gewicht – also konstruktiv<br />
– beschreibt. Stattdessen<br />
beschreibt er, welche Funktion die<br />
fertige Leistung erfüllen muss: Er<br />
bestellt zum Beispiel ein Bauwerk,<br />
das, gestützt durch zwei Pfeiler,<br />
Kraftfahrzeugen die Überquerung<br />
eines Gewässers ermöglichen soll<br />
– also eine Brücke. Es ist nicht<br />
beschrieben, welche Beschaffenheit<br />
der für die Brückenpfeiler<br />
vorgesehene Baugrund aufweist.<br />
Manche Bauherren glauben, dass<br />
sie allein durch die funktionale<br />
Beschreibung das Baugrundrisiko<br />
auf den Unternehmer überwälzt<br />
haben. Irrtum!<br />
Der SOLID-Experte<br />
für Baurecht<br />
Mag. Wolfgang Müller<br />
Kanzlei Karasek,<br />
Wietrzyk Rechtsanwälte<br />
(<strong>KWR</strong>),<br />
Wien<br />
<strong>BAURECHT</strong><br />
Den Auftragnehmer trifft zwar die<br />
Prüf- und Warnpflicht hinsichtlich der<br />
vom Auftraggeber rührenden Anweisungen.<br />
Eine Warnpflichtverletzung führt allerdings<br />
nur zu einem Mitverschulden des<br />
Auftragnehmers. Der Auftraggeber muss<br />
zumindest einen Teil des Schadens selbst<br />
tragen. Solche Fälle enden nicht selten mit<br />
einer Aufteilung des Schadens im Verhältnis<br />
von 50:50.<br />
Von einer Anweisung spricht man,<br />
wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer<br />
nicht nur das „Ziel“ vorgibt, sondern<br />
auch die Art der Durchführung konkret<br />
und verbindlich vorschreibt. Die Art der<br />
Durchführung muss zum Vertragsinhalt<br />
werden.<br />
Der Auftraggeber schuldet dem Auftragnehmer<br />
Anweisungen über die Herstellung<br />
des Werkes nur in dem Maß, das<br />
notwendig ist, um die geschuldete Leistung<br />
erbringen zu können. In welchem<br />
Ausmaß der Auftraggeber fachlich in die<br />
Leistungserbringung durch Anweisungen<br />
eingreift, bleibt ihm überlassen. Es<br />
steht ihm frei, die Leistung nur grob zu<br />
umschreiben und die Detailplanung und<br />
Materialauswahl weitgehend dem Auftragnehmer<br />
zu überlassen – oder jedes<br />
technische Detail vorzugeben.<br />
Bei der rein funktionalen Leistungsbeschreibung<br />
gibt es keine Anweisung. Bei<br />
der konstruktiven Leistungsbeschreibung<br />
gibt der Auftraggeber mehr oder weniger<br />
detailliert vor, wie der Auftragnehmer den<br />
Erfolg herbeizuführen hat: Die konstruktive<br />
Leistungsbeschreibung ist ein „Klassiker“<br />
unter den möglichen Anweisungsvarianten.<br />
Kein Raum. Wie bei der Gewährleistung<br />
nicht jede Leistungsbeschreibung eine<br />
zugesicherte Eigenschaft ist, muss nicht<br />
jede Beschreibung eine Anweisung sein.<br />
Allgemein gilt: Je mehr der Auftraggeber<br />
durch die Vorgabe der Art der Durchführung<br />
in die Freiheit des Auftragnehmers<br />
und dessen „Unternehmensspielraum“<br />
eingreift, desto mehr rechtliche Verantwortung<br />
trägt er. Jede fehlerhafte Anweisung<br />
kann zu einem Mitverschulden des<br />
Auftraggebers führen.<br />
Gegenstand der Prüf- und Warnpflicht<br />
sind die zur Verfügung gestellten Ausführungsunterlagen<br />
wie Pläne, Maßangaben,<br />
Berechnungen, Gutachten,<br />
Leistungsverzeichnis etc. sowie die konkreten<br />
Vorgaben über die Ausführung.<br />
Mangels dieser Vorgaben liegen bei der<br />
funktionalen Leistungsbeschreibung<br />
keine Anweisungen vor, auf die sich die<br />
Prüf- und Warnpflicht beziehen kann.<br />
Die funktionale Leistungsbeschreibung<br />
bietet damit keinen Raum für die Anwendung<br />
der Prüf- und Warnpflicht des<br />
Auftragnehmers.<br />
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