EGV-SZ 2006 [PDF, 2.00 MB] - Kanton Schwyz

A 2.7
lichkeit bestritt. Unbegründet ist ihr Vorbringen, aufgrund der (früheren)
Praxis des Bundesgerichts hätte sie davon ausgehen können, die Frage
der Verrechnung sei entscheidunerheblich und es sei ihr deswegen erneut
das rechtliche Gehör einzuräumen. Die Klägerin musste jederzeit
damit rechnen, dass das Sachgericht im Falle der Schadensbejahung die
Verrechnung entgegen der nicht gefestigten Praxis des Bundesgerichts,
aber in Übereinstimmung mit Stimmen aus der Lehre (vgl. Hinweise in
BGE 132 III 351 E. 4.4) grundsätzlich zulassen würde. Die Klägerin
kann nicht für sich in Anspruch nehmen, mit der Verrechnungsmöglichkeit
hätte sie vernünftigerweise nicht rechnen müssen. Kommt hinzu,
dass der Erstbeklagte bereits in der Klageantwort die Verrechnungszulassung
durch Hinweis auf diverse Literaturstellen begründet hat. Umso
mehr hätte die Klägerin Anlass gehabt, sich damit eingehender auseinanderzusetzen
und allfällige „Gegeneinreden“ zu erheben. Damit ist sie
heute mit ihrer unaufgeforderten Eingabe verspätet und es ist ihr hierzu,
entgegen ihrem Antrag, auch nicht erneut Frist anzusetzen.
Fragen könnte man sich, inwieweit die Verantwortlichkeitsklage überhaupt
geprüft werden muss, nachdem sich, wie aufzuzeigen sein wird
(vgl. unten Erw. 7), die vom Erstbeklagten (eventuell) zur Verrechnung
erklärte Darlehensforderung im Bestand begründet und die Verrechnungserklärung
(auch gegenüber allfälligen Solidarschuldnern) wirksam
ist. Die sogenannte Klageabweisungstheorie besagt nämlich, dass der
Richter die eingeklagte Forderung ohne weiteres abweisen kann, soweit
er den Bestand der behaupteten Verrechnungsforderung und eine gültig
herbeigeführte Verrechnungswirkung annimmt. Diese Theorie, die allerdings
nur vereinzelt vertreten wird, hätte zur Folge, dass die Frage der
Verantwortlichkeit nur soweit geprüft werden müsste, als eine Haftung
das Ausmass der kollozierten Darlehensforderung des Beklagten 1 von
Fr. 3'706'717.00 übersteigt. Überwiegend wird in Lehre und Rechtsprechung
jedoch die Auffassung vertreten, dass der Richter die gegen die
erhobene Klage erfolgten Einwendungen vorab prüfen und den Verrechnungseinwand
erst an letzter Stelle beurteilen darf, da die beklagte Partei
die Klageabweisung in erster Linie ohne Preisgabe einer eigenen Forderung
erreichen will und umgekehrt wohl auch der Kläger beschwert
wäre, wenn der Bestand seiner Forderung verneint statt wegen Verrechnung
mit einer Gegenforderung abgewiesen wird (sog. Beweiserhebungstheorie,
vgl. Aepli, Zürcher Kommentar, N 136 Vorbemerkungen zu
Art. 120-126 OR mit Hinweisen, Leuch/Marbach/Kellerhals, Zivilprozessordnung
des Kts. Bern, N 3a zu Art. 333; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich
1997, N 14a zu § 51). Auch wenn im konkreten Fall mangels weiterer
Konkursaktiven eine Beschwer der Parteien im Falle der Anwendung der
Klageabweisungstheorie zu verneinen ist, wird nachfolgend die Frage der
46