EGV-SZ 2006 [PDF, 2.00 MB] - Kanton Schwyz

B 11.2
verbot bezieht sich auf alle Personen, die auf das Zustandekommen des
Verwaltungsaktes Einfluss nehmen können; dazu gehören auch Sachbearbeiter
oder Protokollführer mit beratender Funktion. Es genügt dabei
der Anschein der Befangenheit, ob tatsächlich eine Befangenheit vorliegt,
ist nicht nachzuweisen (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 523). Ein
Ablehnungsgrund ist umgehend geltend zu machen, andernfalls ein Untätigbleiben
oder eine Einlassung in ein Verfahren als Verzicht und Verwirkung
des Ablehnungsanspruchs angenommen wird (Galli/Moser/Lang,
a.a.O., Rz. 528; BGE 126 III 254 E. 3c, 4).
5.2 Wenn externe Fachleute zur Vorbereitung und/oder Durchführung
des Submissionsverfahrens beigezogen werden, sind sie vorbefasst und
grundsätzlich als Anbieter auszuschliessen (Galli/Moser/Lang, a.a.O.,
Rz. 516; VGE 1053-55/02 vom 17.4.03, Erw. 4a). In § 8 VIVöB wird
dieser Tatbestand neuerdings explizit wie folgt geregelt: „Personen und
Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens
derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten
beeinflussen können, dürfen sich am Verfahren nicht beteiligen.“ Die
Vorbefassung ist mit der Ausstandspflicht mithin eng verwandt (BR
2/03, S17, S. 65). Das Verwaltungsgericht hat in einem jüngeren Entscheid
indes festgehalten, dass in einer Dienstleistungsbranche, die nur
von wenigen Anbietern betrieben wird, eine rigorose Handhabung der
Ausstandsvorschriften, die die Durchführung von Submissionsverfahren
sehr stark behindern, wenn nicht gar verunmöglichen würde, nicht angebracht
ist (VGE 1053-55/02 vom 17.4.03, Erw. 4b/d).
In der Rechtsprechung verschiedener Kantone wird hervorgehoben,
dass es genüge, wenn ein Wettbewerbsvorteil als möglich erscheine (Galli/Moser/Lang,
a.a.O, Rz. 517 [GR], 518 [AG]; BR 2/03 S17, S. 65).
Anderseits führt nicht jede Vorbefassung bzw. jeder Wissensvorsprung
zum Ausschluss eines Anbieters. Nebst der geringen Anzahl von Anbietern
einer bestimmten Leistung vermag auch der geringe Grad einer Mitwirkung
einen Verzicht auf Verfahrensausschluss zu rechtfertigen (Galli/Moser/Lang,
a.a.O., Rz. 520 [LU]; Rz. 518 [AG]; weitere mögliche
Ausnahmesituationen: bei Neuausschreibung eines Dauerauftrages, Wissensvorsprung
des bisherigen Auftragsinhabers [Rz. 516]; siehe auch
Rz. 521). Allerdings darf ein Unternehmer die Ausschreibung nicht zu
seinen Gunsten beeinflussen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
verlangt, dass ein solches Mitwirken offen gelegt und ein allfälliger
Wissensrückstand der übrigen Bewerber durch geeignete Ausgleichsmechanismen
kompensiert wird (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 518). Ähnlich
argumentiert das Verwaltungsgericht Luzern (Galli/Moser/Lang,
a.a.O., Rz. 520). Auch die Eidg. Rekurskommission verlangt die Offenle-
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