Arbeitsrecht: Aktuelle Rechtsprechung - Eisenbeis Rechtsanwälte

Arbeitsrecht: Aktuelle
Rechtsprechung
(83 Entscheidungen, Stand: 03.01.2010)
Vorbemerkungen: Die Entscheidungen
sind grundsätzlich in chronologischer
Reihenfolge aufgeführt. Die vor jeder
Entscheidung aufgeführten *** kennzeichnen
die Bedeutung der Entscheidung
aus der Sicht der Redaktion. Die
Skala reicht von * bis *****.
1.
****BAG, Urt. v. 08.11.2007, Az.
2 AZR 528/06 DB 2009, 1024
[Bewusst wahrheitswidriger Vortrag
des Arbeitnehmers im Prozess]:
Ein zu Lasten des Arbeitgebers
begangener (versuchter) Prozessbetrug
kann einen wichtigen
Grund im Sinne des § 626 I BGB darstellen.
2.
****BAG, Urt. v. 28.11.2007, Az.
5 AZR 952/06, DB 2008, 2260
[Verdachtskündigung]: Der Arbeitgeber
muss den Arbeitnehmer
vor Ausspruch einer Verdachtskündigung
anhören. Der gebotene Umfang
der Anhörung richtet sich entsprechend
des Zwecks der Aufklärung
nach den Umständen des Einzelfalls.
Kennt der Arbeitnehmer die gegen
ihn erhobenen Vorwürfe einschließlich
der den Verdacht begründeten
Indiztatsachen, bedarf es insoweit
keiner weiteren Vorhaltung oder Befragung.
Vielmehr genügt es, dem
Arbeitnehmer Gelegenheit zum Vorbringen
der entlastenden Tatsachen
Gesichtspunkte zu geben.
3.
****BAG, Urt. v. 17.01.2008, Az.
2 AZR 512/06, DB 2008, 2092
[Übergangsregelung nach § 23
KSchG]: Bei Anwendung des abgesenkten
Schwellenwerts nach § 23
I 2 KSchG werden nur diejenigen
noch beim Arbeitgeber beschäftigten
Arbeitnehmer berücksichtigt, die bereits
vor dem 01.01.2004 beschäftigt
waren.
4.
****BAG, Urt. v. 13.02.2008, Az.
2 AZR 864/06, DB 2008, 1920
[Kündigung eines Schwerbehinderten]:
Kündigt der Arbeitgeber
einem schwerbehinderten Arbeitnehmer
in Kenntnis von dessen
Schwerbehinderteneigenschaft, so
kann dieser das Fehlen der nach § 85
SGB IX erforderlichen Zustimmung
bis zur Grenze der Verwirkung jederzeit
geltend machen, wenn ihm eine
entsprechende Entscheidung der zu-
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ständigen Behörde nicht bekannt gegeben
worden ist (§ 4 S. 4 KSchG).
5.
****BAG, Urt. v. 13.03.2008, Az.
2 AZR 961/06, DB 2008, 2200
[Außerordentliche fristlose Verdachtskündigung]:
Eine Verdachtskündigung
ist dann zulässig,
wenn sich starke Verdachtsmomente
auf objektive Tatsachen gründen, die
Verdachtsmomente geeignet sind,
das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
erforderliche Vertrauen
zu zerstören, und der Arbeitgeber
alle zumutbaren Anstrengungen zur
Aufklärung des Sachfalls unternommen,
insbesondere dem Arbeitnehmer
Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben hat.
Die Anhörung des Arbeitnehmers hat
im Zuge der gebotenen Aufklärung
des Sachverhalts zu erfolgen. Ihr
Umfang richtet sich nach den Umständen
des Einzelfalles.
Die Anhörung muss sich auf einen
greifbaren Sachverhalt beziehen. Der
Arbeitnehmer muss die Möglichkeit
haben, bestimmte, zeitlich und
räumlich eingegrenzte Tatsachen zu
bestreiten ohne die den Verdacht
entkräftenden Tatsachen zu bezeichnen
und so zur Aufklärung der für
den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden
Geschehnisse beizutragen.
Kommt es im Rahmen der Anhörung
auf die Kenntnis des Arbeitnehmers
von bestimmten Tatsachen an, so
kann ihm das Wissen eines Bevollmächtigten
nicht zugerechnet werden.
Die Anhörung des Arbeitnehmers vor
Ausspruch einer Verdachtskündigung
soll ihm die Möglichkeit geben, den
gegen ihn bestehenden Verdacht zu
entkräften. Dies ist aber nur dann
möglich, wenn der Arbeitnehmer eigene
Kenntnis von den gegen ihn
erhobenen Vorwürfen hat. Die Anwendung
des zivilrechtlichen Stellvertretungsrechts
kommt nicht in
Betracht.
6.
****BAG, Urt. v. 13.03.2008, Az.
2 AZR 88/07, DB 2009, 68 [Unentschuldigtes
Fehlen eines Arbeitnehmers]:
In einem unentschuldigten
Fehlen eines Arbeitnehmers
liegt regelmäßig eine erhebliche,
kündigungsrechtlich relevante
arbeitsvertragliche Pflichtverletzung.
Es liegt jedoch kein unentschuldigtes
Fehlen vor, wenn ein Arbeitnehmer
berechtigterweise von einem Zurückbehaltungsrecht
Gebrauch macht.
Ein Zurückbehaltungsrecht an seiner
Arbeitsleistung kann einem Arbeitnehmer
nach § 273 I BGB zustehen,
wenn der Arbeitgeber seine aus dem
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Arbeitsverhältnis resultierenden
Haupt- oder Nebenpflichten schuldhaft
nicht erfüllt.
Der Arbeitgeber hat die Pflicht, seine
Arbeitnehmer vor Beleidigungen
durch Vorgesetzte, Mitarbeiter oder
Dritte, auf die er Einfluss hat, zu
schützen.
Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts
steht für den Arbeitnehmer
unter dem Gebot von Treu und Glauben
nach § 242 BGB und unterliegt
dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Daher muss der Arbeitnehmer
vor Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts
an seiner Arbeitsleistung
dem Arbeitgeber unter Angabe des
Grundes klar und eindeutig mitteilen,
dass er dieses Recht aufgrund einer
ganz bestimmten, konkreten Gegenforderung
ausübt. Nur dann kann der
Arbeitgeber hinreichend den behaupteten
Gegenanspruch prüfen und ihn
ggf. erfüllen. So reicht ein pauschales
Berufen auf einen „Mobbing-
Sachverhalt“ mangels hinreichender
Konkretisierung der behaupteten
Pflichtverletzung und des Gegenanspruchs
hierfür nicht aus.
7.
***LAG Köln, Urt. v. 19.03.2008,
Az. 7 Sa 1369/07, DB 2009, 69
[Außerordentliche Kündigung
wegen Verstoß gegen absolutes
Alkoholverbot]: Der – mindestens
grob fahrlässige – Verstoß eines Berufskraftfahrers
gegen das absolute
Alkoholverbot bei Gefahrguttransporten
ist auch ohne vorangegangene
Abmahnung geeignet, eine außerordentliche
Kündigung des Arbeitsverhältnisses
zu rechtfertigen.
8.
*****LAG Nürnberg, Urt. v.
19.03.2008, Az. 4 Sa 673/07, DB
2009, 683 [Verlängerung eines
befristeten
Arbeitsvertrages]:
Soweit objektiv die Voraussetzungen
des § 14 II 1 und 2 TzBfG vorliegen,
kann sich ein Verlängerungsvertrag
nach § 14 II 1, 2. Halbsatz TzBfG
zeitlich auch an eine Befristung mit
sachlichem Grund (hier: befristetes
Probearbeitsverhältnis nach § 14 I 2
Nr. 5 TzBfG) anschließen.
Ergänzender Hinweis: Die Entscheidung
ist nicht rechtskräftig und trägt bei
dem BAG das Az. 7 AZR 388/08.
9.
****BAG, Urt. v. 20.03.2008, Az.
8 AZR 1016/06, DB 2008, 1922
[Widerspruch gegen Übergang
des Arbeitsverhältnisses im
Rahmen eines Betriebsübergangs]:
Nur eine ordnungsgemäße
Unterrichtung setzt die Widerspruchsfrist
in Gang.
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Die Unterrichtung ist nicht ordnungsgemäß,
wenn eine Darstellung der
begrenzten gesamtschuldnerischen
Nachhaftung nach § 613a II BGB
fehlt.
Das Widerspruchsrecht kann auch
noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
ausgeübt werden. Es
wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs
zurück.
Das Widerspruchsrecht ist verwirkt,
wenn der Verpflichtete annehmen
durfte, es werde nicht mehr in Anspruch
genommen.
10.
****BAG, Urt. v. 16.04.2008, Az.
7 AZR 132/07, DB 2008, 2256
[Zweifache Befristung als überraschende
Klausel]: Enthält ein
Formulararbeitsvertrag neben einer
drucktechnisch hervorgehobenen Befristung
für die Dauer eines Jahres im
nachfolgenden Vertragstext ohne
besondere Hervorhebung eine weitere
Befristung zum Ablauf der 6-
monatigen Probezeit, wird die Probezeitbefristung
als überraschende
Klausel nach § 305c I BGB nicht Bestandteil
des Vertrages.
11.
*****BAG, Urt. v. 16.04.2008,
Az. 7 AZR 1048/06, DB 2008,
2255 [Schriftform nach § 14 IV
TzBfG]: Eine nur mündlich vereinbarte
Befristung ist nach § 14 IV
TzBfG, § 125 S. 1 BGB nichtig, so
dass bei Vertragsbeginn nach § 16 1
TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
entsteht. Die spätere schriftliche
Niederlegung der zunächst nur
mündlich vereinbarten Befristung
führt nicht dazu, dass die zunächst
formnichtige Befristung rückwirkend
wirksam wird.
Der Arbeitgeber kann den Abschluss
eines befristeten Arbeitsvertrages
von der Unterzeichnung einer Vertragsurkunde
durch den Arbeitnehmer
abhängig machen. Ein ihm gegenüber
bis zur Arbeitsaufnahme
abgegebenes schriftliches Vertragsangebot
kann der Arbeitnehmer regelmäßig
nur durch eine den Anforderungen
des § 126 II BGB genügende
Aufnahmeerklärung annehmen.
Der Arbeitgeber macht sein Angebot
auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags
von einer schriftlichen
Annahmeerklärung des Arbeitnehmers
abhängig, wenn er dem Arbeitnehmer
– ohne vorangegangene Absprache
– ein von ihm bereits unterschriebenes
Vertragsformular mit der
Bitte um Unterzeichnung übersendet.
Hat der Arbeitgeber den Abschluss
des befristete Arbeitsvertrags von
der Einhaltung des Schriftformerfor-
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dernisses abhängig gemacht, kann
der Arbeitnehmer ein ihm vorliegendes
schriftliches Vertragsangebot
nicht durch die Arbeitsaufnahme
konkludent, sondern nur durch die
Unterzeichnung der Vertragsurkunde
annehmen.
zugleich mit dem Betriebserwerber
ein neues Arbeitsverhältnis, so stellt
dies eine Umgehung des § 613a IV
BGB dar. Dies hat nach § 134 BGB
die Nichtigkeit des Aufhebungsvertrages
zur Folge.
13.
12.
****BAG, Urt. v. 21.05.2008, Az.
8 AZR 481/07, DB 2009, 291 [Betriebsteilübergang
/ Umgehung
des § 613a BGB]: Gründet ein
Kommunalunternehmen, das ein
Krankenhaus betreibt, eine Service-
GmbH und übernimmt diese alle Reinigungskräfte
dieses Krankenhauses,
so liegt ein Betriebsteilübergang vor,
wenn die Service-GmbH im Wege der
Arbeitnehmerüberlassung alle übernommenen
Reinigungskräfte an das
Kommunalunternehmen „zurück verleiht“
und diese dort die gleichen Tätigkeiten
wie bisher verrichten.
Reinigungsarbeiten im Krankenhaus
erfüllen einen organisatorisch abgrenzbaren
arbeitstechnischen Teilzweck
und stellen damit einen Betriebsteil
des Krankenhauses dar, der
gem. § 613a I BGB auf einen Betriebserwerber
übergehen kann.
Schließt im Fall eines Betriebsübergangs
ein Arbeitnehmer mit seinem
bisherigen Arbeitsgeber einen Aufhebungsvertrag
und vereinbart er
****BAG, Urt. v. 05.06.2008, Az.
2 AZR 25/07, DB 2008, 2313
[Ausschlussfrist des § 626 II
BGB]: Die Ausschlussfrist des § 626
II BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte
eine zuverlässige
und möglichst vollständige positive
Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden
Tatsachen hat, die ihm die
Entscheidung ermöglichen, ob die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
zumutbar ist oder nicht.
Ein Kündigungsberechtigter darf den
Aus- bzw. Fortgang eines Strafermittlungs-
bzw. eines Strafverfahrens
abwarten und seinen Kündigungsentschluss
davon abhängig
machen. Insbesondere kann er die
Kündigung auf die rechtskräftige
Verurteilung stützen.
14.
****BAG, Urt. v. 05.06.2008, Az.
2 AZR 984/06, DB 2009, 123
[Außerordentliche Kündigung
wegen Verlust einer Fahrerlaubnis]:
Der Verlust einer Fahrerlaubnis
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kann bei einem Kraftfahrer sowohl
einen wichtigen Grund zur außerordentlichen
Kündigung nach § 626 I
BGB als auch einen personenbedingten
Grund zur Kündigung im Sinne
von § 1 II KSchG darstellen, da er zu
einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot
führt.
15.
****BAG, Urt. v. 26.06.2008, Az.
2 AZR 264/07, DB 2008, 2311
[Darlegungs- und Beweislast im
Zusammenhang mit der Kleinbetriebsklausel]:
Der Arbeitnehmer
trägt die Darlegungs- und Beweislast
für das Vorliegen der in § 23 I KSchG
geregelten Geltungsvoraussetzungen
des KSchG. Das gilt auch für die am
01.01.2004 in Kraft getretene Neufassung
des § 23 KSchG. Dem im
Einzelfall etwaig auftretenden Problem
kann mit einer abgestuften Darlegungs-
und Beweislast begegnet
werden.
16.
****BAG, Urt. v. 09.07.2008, Az.
5 AZR 810/07 [Entgeltanspruch
des Arbeitnehmers, § 615 S. 3
BGB]: Der Arbeitgeber trägt auch
dann das Risiko des Arbeitsausfalls
nach § 615 S. 3 BGB, wenn er selbst
den Betrieb aus Gründen, die in seinem
betrieblichen oder wirtschaftlichen
Verantwortungsbereich liegen,
einschränkt oder stilllegt.
Ergänzender Hinweis: In dem entschiedenen
Fall ging es um eine witterungsbedingte
Stilllegung des Betriebs.
17.
****BAG, Urt. v. 10.07.2008, Az.
2 AZR 209/07, DB 2009, 124
[§ 1a KSchG]: Weicht die in einem
Kündigungsschreiben
angebotene
Abfindung in der Höhe deutlich von
dem gesetzlich vorgesehenen Betrag
(hier: nur rund die Hälfte der nach
§ 1a II 1 KSchG genannten Höhe)
ab, so spricht vieles dafür, dass der
Arbeitgeber ein vom Gesetz abweichendes,
individuelles Auflösungsangebot
abgegeben hat.
Die Regelung des § 1a KSchG etabliert
keinen unabdingbaren Mindestanspruch
auf eine Abfindung bei Ausspruch
einer betriebsbedingten Kündigung.
18.
****BAG, Urt. v. 24.07.2008, Az.
8 AZR 205/07, DB 2009, 69 [Verwirkung
des Rechts zum Widerspruch
beim Betriebsübergang]:
Das Recht des Arbeitnehmers, dem
Übergang seines Arbeitsverhältnisses
auf einen Betriebserwerber zu widersprechen
(§ 613a VI BGB) kann verwirken.
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Dabei stehen das für die Annahme
einer Verwirkung erforderliche Umstands-
und Zeitmoment in einer
Wechselwirkung. Je gewichtiger das
Umstandsmoment ist, desto schneller
kann ein Anspruch verwirken.
19.
****BAG, Urt. v. 30.07.2008, Az.
10 AZR 606/07, DB 2008, 2194
[Freiwilligkeitsvorbehalt bei
Sonderzahlungen]: Weist der Arbeitgeber
in einem vorformulierten
Arbeitsvertrag darauf hin, dass die
Gewährung einer Sonderzahlung keinen
Rechtsanspruch des Arbeitnehmers
auf die Leistung für künftige
Bezugszeiträume begründet, benachteiligt
ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt
den Arbeitnehmer nicht unangemessen.
Die Klausel ist auch dann
wirksam, wenn die Sonderzahlung
ausschließlich im Bezugszeitraum
geleistete Arbeit zusätzlich vergütet.
20.
****BAG, Urt. v. 21.08.2008, Az.
VIII AZR 210/07, DB 2009, 184
[Wiedereinstellungsanspruch]:
Ein Wiedereinstellungsanspruch eines
wirksam gekündigten Arbeitnehmers
kommt dann in Betracht, wenn nach
dem Ablauf der Kündigungsfrist aufgrund
eines Betriebsüberganges eine
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für
den Arbeitnehmer besteht. Diesen
Anspruch muss der gekündigte Arbeitnehmer
innerhalb eines Monats
ab dem Zeitpunkt, in dem er von den
den Betriebsübergang ausmachenden
tatsächlichen Umständen Kenntnis
erlangt, gegenüber dem bisherigen
Arbeitgeber bzw. nach erfolgtem Betriebsübergang
gegenüber dem Betriebserwerber
geltend machen.
21.
****BAG, Urt. v. 18.09.2008, Az.
2 AZR 1039/06, DB 2009, 964
[Außerordentliche Kündigung
wegen Schlägerei]: Tätlichkeiten
unter Arbeitnehmern sind grundsätzlich
geeignet, einen wichtigen Grund
zur Kündigung zu bilden. Bei schweren
Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen
bedarf es regelmäßig keiner Abmahnung.
Ein einmaliger Vorfall kann
schon ein wichtiger Grund zur Kündigung
sein, ohne dass der Arbeitgeber
noch eine Wiederholungsgefahr begründen
und den Arbeitnehmer zuvor
abmahnen müsste.
Im Fall einer Schlägerei liegt nicht in
jeder auch unfreiwilligen Verwicklung
eines Arbeitnehmers eine Pflichtverletzung.
Jedoch kann wegen des beträchtlichen
Gefährdungspotentials
eine erhebliche, aktive Beteiligung
des Arbeitnehmers an der tätlichen
Auseinandersetzung einen wichtigen
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Grund zur fristlosen Kündigung darstellen.
22.
***BAG, Urt. v. 25.09.2008, Az. 8
AZR 717/07, DB 2009, 569 [Einmalige
jährliche Kündigungsmöglichkeit
/ Vertragstrafenregelung
in Allgemeinen Geschäftsbedingungen]:
Eine Allgemeine Geschäftsbedingung
in einem Arbeitsvertrag
mit einer Lehrkraft, die nur
eine einmalige jährliche Kündigungsmöglichkeit
zu einem bestimmten
Kündigungstermin mit einer 2-
monatigen Kündigungsfrist vorsieht,
benachteiligt die Lehrkraft nicht unangemessen
im Sinne des § 307
BGB.
Eine unangemessene Benachteiligung
der Lehrkraft stellt es jedoch dar,
wenn der Arbeitsvertrag die Bestimmung
enthält, dass jene eine Vertragsstrafe
in Höhe von 3 Bruttomonatsverdiensten
für den Fall zahlen
soll, dass sie den vertraglich vereinbarten
Kündigungstermin nicht einhält.
Es gibt keine generelle Höchstgrenze
für eine arbeitsvertraglich vereinbarte
Vertragsstrafe.
Ergänzende Hinweise: In den Entscheidungsgründen
weist das BAG darauf
hin, dass längere als in § 622 I BGB vorgesehene,
für beide Vertragsparteien
gleiche Kündigungsfristen, durch Strafversprechen
„abgesichert“ werden können.
Eine Vertragsstrafenabrede in Formularverträgen
ist zwar nach
§ 309 Nr. 6 BGB unzulässig. Nach der
Rechtsprechung des BAG folgt aber aus
der angemessenen Berücksichtigung der
im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten
nach § 310 IV 2 BGB die grundsätzliche
Zulässigkeit von Vertragsstrafenabreden
in Arbeitsverträgen; der Ausschluss
der Vollstreckbarkeit der Arbeitsleistung
nach § 888 III ZPO ist dabei
eine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit
in diesem Sinn.
Im konkreten Fall hält das BAG die Vertragsstrafe
für nicht angemessen im Sinne
des § 307 I 1 BGB. Die Höhe der vertraglich
festgelegten Vertragsstrafe von
3 Bruttomonatsgehältern stelle eine Ü-
bersicherung des Arbeitgebers und damit
eine unangemessene Benachteiligung
der betroffenen Arbeitnehmerin dar.
In diesem Zusammenhang weist das
BAG darauf hin, dass es eine absolute
Höchstgrenze für eine Vertragsstrafe in
Höhe eines Bruttomonatsentgelts nicht
gäbe; § 307 I 1 BGB und § 310 III Nr. 3
BGB ließen es nicht zu, eine generelle
Höchstgrenze in Höhe eines Bruttomonatsgehalts
für eine wirksame Vertragstrafe
im Rahmen eines formularmäßigen
Arbeitsvertrags festzuschreiben.
Eine Teilung der Vertragsstrafenklausel
in einen zulässigen und einen unzulässigen
Teil lässt das BAG nur zu, wenn der
unzulässige Teil sprachlich eindeutig von
dem zulässigen Teil trennbar ist, was das
BAG für den konkret entschiedenen Fall
verneint. Auch lehnt das BAG allgemein
eine geltungserhaltende Reduktion der
Vertragsstrafenabrede ab.
23.
***BAG, Urt. v. 23.10.2008, Az. 2
AZR 483/07, DB 2009, 1544
[Kündigung eines Tendenzträgers]:
Eine Arbeitnehmerin verletzt
ihre arbeitsvertragliche Mitteilungs-
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und Aufklärungspflicht nicht, wenn
sie ihrem Arbeitgeber einen Einblick
in die Akten eines gegen sie geführten
staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens
verweigert. Dies gilt
auch für eine Tendenzträgerin (Redakteurin)
einer Zeitung.
Ein Tendenzträger kann seine vertraglichen
Rücksichtnahmepflichten
verletzen indem er sich gegen eine
Veröffentlichung in der Presse des
eigenen Arbeitgebers mit einer Gegendarstellung
wendet und sich diese
als eine unverhältnismäßige Reaktion
auf einen Pressebericht darstellt.
Die bloße Weigerung von Arbeitskollegen,
mit einer Arbeitnehmerin zusammen
zu arbeiten, rechtfertigen
eine Auflösung eines Arbeitsverhältnisses
nach § 14 II KSchG nicht.
24.
***BAG, Urt. v. 30.10.2008, Az. 8
AZR 855/07, DB 2009, 739 [Befristeter
Arbeitsvertrag und Betriebsübergang]:
Die Befristung
eines Arbeitsvertrags ist unwirksam,
wenn Grund für die Befristung ein
Betriebs- oder Teilbetriebsübergang
im Sinne des § 613a BGB ist.
25.
****BAG, Urt. v. 30.10.2008, Az.
8 AZR 54/07, DB 2009, 741 [Betriebsübergang
in der Insolvenz]:
Die Richtlinie 2001/23/EG
des Rates vom 12.03.2001 zur Angleichung
der Rechtsvorschriften der
Mitgliedsstaaten für die Wahrung von
Ansprüchen der Arbeitnehmer beim
Übergang von Unternehmen, Betrieben
oder Unternehmens- oder Betriebsteilen
gestattet es, im Fall des
Betriebserwerbs während eines Insolvenzverfahrens
die vor dem Betriebsübergang
fälligen Verbindlichkeiten
des Veräußerers aus Arbeitsverhältnissen
vom Übergang auszunehmen.
26.
****BAG, Urt. v. 30.10.2008, Az.
8, AZR 397/07, [In einer Rechtsanwalts–GbR
tätiger Anwalt als
Betriebsteil]: Wird eine RA-Kanzlei
von mehreren Rechtsanwälten als
GbR betrieben, so ist diese Gesellschaft
grundsätzlich Arbeitgeber,
nicht der einzelne Rechtsanwalt beziehungsweise
Gesellschafter der
Kanzlei.
Beschließen die Gesellschafter die
Schließung der Anwaltskanzlei, so
liegt darin kein Betriebs- oder Betriebsteilübergang
vor, wenn sich
nach der erfolgten Einstellung der
Kanzleitätigkeit ein Teil der bisherigen
Sozien zu einer neuen RA-
Sozietät in anderen Geschäftsräumen
zusammenschließt und die übrigen
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Gesellschafter in eine andere Anwaltskanzlei
eintreten oder sich als
Rechtsanwälte selbstständig machen
und jeder Gesellschafter seinen bisherigen
Mandantenstamm weiter betreut,
ohne dass er das bisher beschäftigte
Büropersonal oder einen
wesentlichen Teil
desselben übernimmt
Ergänzende Hinweise: In der Entscheidung
des BAG bestätigt dieses noch
einmal seine Auffassung, wonach der
(Außen-)GbR Rechtsfähigkeit zuzuerkennen
ist, Arbeitgeber einer RA-Sozietät ist
sodann diese GbR selbst und nicht ein
einzelner GbR-Gesellschafter. Ist ein
Rechtsanwalt als Sozius in einer Kanzlei
tätig, so ist mit seinem Ausscheiden aus
der Kanzlei und einem etwaigen Neubeginn
seiner Tätigkeit in einer anderen
Kanzlei oder als Einzelanwalt kein Betriebs-
bzw. Betriebsteilübergang verbunden.
Das ist auch dann der Fall,
wenn Mandantenbeziehungen von dem
ausscheidenden Rechtsanwalt mitgenommen
werden. Der Einzelne, in einer
Sozietät tätige Anwalt ist mit den von
ihm betreuten Mandanten regelmäßig
keine organisatorische Einheit im Sinne
des § 613 a BGB (BAG, Urt. v.
23.10.2008, Az. 2 AZR 131/07).
27.
***BAG, Urt. v. 06.11.2008, Az. 2
AZR 935/07, DB 2009, 515 [Entlassungssperre
nach § 18
KSchG]: Die Entlassungssperre nach
§ 18 I KSchG hindert weder den Ausspruch
einer Kündigung nach Anzeige
der Massenentlassung bei der Agentur
für Arbeit während des Laufs der
Sperrfrist nach § 18 I oder II KSchG,
noch verlängert die Sperrfrist die gesetzlichen
Kündigungsfristen.
28.
*****BAG, Urt. v. 06.11.2008,
Az. 2 AZR 523/07, DB 2009, 626
[Diskriminierungsverbote des
AGG und KSchG]: Verstößt eine
ordentliche Kündigung gegen das
Diskriminierungsverbot des AGG, so
kann dies zur Sozialwidrigkeit der
Kündigung nach § 1 KSchG führen.
Dem steht § 2 IV AGG nicht entgegen.
29.
***BAG, Urt. v. 18.11.2008, Az. 3
AZR 192/07, DB 2009, 853
[Rückzahlungsklausel]: Eine
Rückzahlungsverpflichtung, die auch
für den Fall vereinbart ist, dass der
potentielle Arbeitgeber dem potentiellen
Arbeitnehmer keinen ausbildungsadäquaten
Arbeitsplatz anbieten
kann oder will, hält regelmäßig
einer Inhaltskontrolle anhand des
Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
nicht stand.
30.
****BAG, Urt. v. 19.11.2008, Az.
10 AZR 671/07, DB 2009, 686
[Reichweite einer Abgeltungsklausel
in einem Abwicklungsoder
Aufhebungsvertrag]: Abgel-
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tungsklauseln in Abwicklungs- oder
Aufhebungsverträgen sind grundsätzlich
weit auszulegen. Sie sind
regelmäßig keine überraschenden
oder ungewöhnlichen Klauseln im
Sinne des § 305c BGB.
31.
****BAG, Urt. v. 27.11.2008, Az.
2 AZR 675/07 [Abmahnung des
sog. low performers]: Zur Wirksamkeit
einer Abmahnung bedarf es
eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens.
Pauschale Vorwürfe sind
nicht ausreichend und führen dazu,
dass die Abmahnung aus der Personalakte
zu entfernen ist.
Die Anforderungen an einen Konkretisierung
des vom Arbeitnehmer angeblich
gezeigten Fehlverhaltens
müssen sich an dem orientieren, was
der Arbeitgeber wissen kann. Im Falle
einer sog. quantitativen Minderleistung
sind dies die Arbeitsergebnisse
und deren erhebliches Zurückbleiben
hinter den Leistungen vergleichbarer
Arbeitnehmer, verbunden
mit der Rüge des Arbeitgebers, dass
aus seiner Sicht der Arbeitnehmer
seine Leistungsfähigkeit pflichtwidrig
nicht ausschöpft.
In Zahlen gemessene Arbeitserfolge
mehrere Arbeitnehmer und ein daraus
gebildeter Durchschnitt können
über die Frage, ob einer dieser Arbeitnehmer
seine persönliche Leistungsfähigkeit
ausgeschöpft hat, nur
dann Aussagekraft besitzen, wenn
die Arbeitserfolge unter in etwa gleichen
Bedingungen erzielt werden.
Ergänzende Hinweise: Die Entscheidung
wird unter anderem kommentiert
von Straube in GWR 2009, S. 73. Straube
verweist darauf, dass Kündigungen
des Arbeitgebers wegen einer Minderleistung
des Arbeitnehmers in der Regel gar
nicht, jedenfalls nicht in hinreichender
Zeit zum Erfolg, nämlich zur Beendigung
des Arbeitsverhältnisses führen. Hier
wird der Arbeitgeber mithin den Weg der
betriebsbedingten Kündigung gehen
müssen.
32.
****BAG, Urt. v. 27.11.2008, 2
AZR 98/07, DB 2009, 1192 [Verdachtskündigung]:
Eine Verdachtskündigung
kommt, schon wegen
der in besonderem Maße bestehenden
Gefahr, dass ein Unschuldiger
getroffen wird – auch als ordentliche
Kündigung nur in Betracht, -
wenn das Arbeitsverhältnis bereits
durch den Verdacht so gravierend
beeinträchtigt wird, dass dem Arbeitgeber
die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht mehr zugemutet
werden kann.
Dies setzt voraus, dass nicht nur der
Verdacht als solcher schwerwiegend
ist, vielmehr muss ihm ein erhebliches
Fehlverhalten des Arbeitsnehmers
– strafbare Handlung oder
schwerwiegende
Pflichtverletzung
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(Tat) – zugrunde liegen. Die Verdachtsmomente
müssen daher auch
im Falle einer ordentlichen Kündigung
regelmäßig ein solches Gewicht
erreichen, dass dem Arbeitgeber die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
überhaupt nicht mehr zugemutet
werden kann, hierauf also grundsätzlich
eine außerordentliche Kündigung
gestützt werden könnte.
33.
****BAG, Urt. v. 03.12.2008, Az.
5 AZR 74/08, DB 2009, 460 [Überbetriebliche
Gleichbehandlung]:
Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz
verpflichtet
den Arbeitgeber in Bezug auf seine
Arbeitnehmer. Jedenfalls dann, wenn
eine Entscheidung des Arbeitgebers
nicht auf einen einzelnen Betrieb beschränkt
ist, sondern sich auf alle
oder mehrere Betriebe des Unternehmens
bezieht, ist auch die
Gleichbehandlung betriebsübergreifend
zu gewährleisten.
Eine Unterscheidung zwischen den
einzelnen Betrieben ist nur zulässig,
wenn es hierfür sachliche Gründe
gibt. Dabei sind die Besonderheiten
des Unternehmens und der Betriebe
zu berücksichtigen.
Der Arbeitgeber darf bei freiwilligen
Lohnerhöhungen zwischen den Betrieben
nach deren wirtschaftlicher
Leistung und dem bereits bestehenden
Lohnniveau differenzieren. Sachgerechte
Kriterien sind z. B. die Arbeitsanforderungen
an die Arbeitnehmer,
die Ertragssituation der Betriebe
allgemein oder in bestimmter
Hinsicht, die Lohnentwicklung in der
Vergangenheit und die absolute
Lohnhöhe.
Der Arbeitgeber darf diese und andere
vernünftige Gesichtspunkte bis zur
Grenze der Willkür selbst einschätzen.
Gehören die Betriebe zu unterschiedlichen
Branchen oder liegen sie
in verschiedenen Tarifgebieten,
kommt dem Arbeitgeber ein besonders
weiter Beurteilungsspielraum
zu.
34.
***BAG, Urt. v. 03.12.2008, Az. 5
AZR 62/08, DB 2009, 850 [AGB-
Kontrolle einer Versetzungsklausel]:
Der arbeitsvertragliche Vorbehalt,
dem Arbeitnehmer innerhalb
des Unternehmens eine andere, seiner
Ausbildung und beruflichen Entwicklung
oder vorherigen Tätigkeit
entsprechende Tätigkeit zu übertragen,
soweit dies mit einem Wohnungswechsel
nicht verbunden ist,
hält der AGB-Kontrolle gem. § 307 I
BGB stand.
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35.
***BAG, Urt. v. 10.12.2008, Az.
10 AZR 15/08, DB 2009, 514
[Weihnachtsgeld und Bestehen
des Arbeitsverhältnisses]: Ist im
Arbeitsvertrag vereinbart, dass der
Arbeitgeber jeweils im November
eines jeden Jahres in Abhängigkeit
von der Geschäftslage und der persönlichen
Leistung festlegt, ob und in
welcher Höhe ein Weihnachtsgeld
gezahlt wird und hierauf auch bei
wiederholter Zahlung kein Rechtsanspruch
besteht, muss sich ein Arbeitnehmer
zu diesem Zeitpunkt noch in
einem Arbeitsverhältnis befinden,
damit auch für ihn ein Anspruch entstehen
kann. Ein anteiliger ratierlicher
Anspruch für jeden Monat des
zuvor beendeten Arbeitsverhältnisses
kann ohne weitere Voraussetzungen
daraus nicht hergeleitet werden.
Eine derartige Klausel ist weder unklar
noch widersprüchlich, selbst
wenn eine darin enthaltene Rückzahlungsklausel
wegen der unbestimmten
Höhe des Anspruchs und damit
der nicht überprüfbaren Bindungsfrist
unwirksam sein sollte.
36.
*****BAG, Urt. v. 10.12.2008,
Az. 10 AZR 1/08, DB 2009, 684
[AGB-Klauselkontrolle und sog.
Altfälle]: Es spricht viel dafür, dass
durch die Einräumung der 1-jährigen
Übergangsfrist in Art. 229 § 5 S. 2
EGBGB dem Vertrauensschutz genügt
ist und eine ergänzende Vertragsauslegung
nicht in Betracht
kommt, wenn der Arbeitgeber als
Klauselverwender nicht versucht hat,
die einer AGB-Kontrolle nicht standhaltenden
Klauseln der neuen Gesetzeslage
anzupassen.
37.
***BAG, Urt. v. 11.12.2008, Az. 2
AZR 395/07, NJW 2009, 2153
[Kenntnis des Betriebsveräußerers
von der Schwerbehinderteneigenschaft]:
Im Falle des Betriebsübergangs
nach § 613a BGB
muss sich der Betriebsübernehmer
die Kenntnis des Betriebsveräußerers
von der Schwerbehinderteneigenschaft
eines Arbeitnehmers zurechnen
lassen.
38.
****BAG, Urt. v. 11.12.2008, Az.
2 AZR 472/08, NZA 2009, 636
[Zurechnung von Anwaltsverschulden]:
Das Verschulden eines
Prozessbevollmächtigten an der Versäumung
der Klagefrist nach
§ 4 S. 1 KSchG bei einer Kündigungsschutzklage
ist dem klagenden
Arbeitnehmer nach § 85 II ZPO zuzurechnen.
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Ergänzende Hinweise: Durch eine seit
01.04.2008 einschlägige Gesetzesänderung
sieht § 5 IV 1 KSchG vor, dass das
Verfahren über den Antrag auf nachträgliche
Zulassung mit dem Verfahren über
die Klage zu verbinden ist. So erfolgt
eine Prüfung des § 5 KSchG im Rahmen
der Präklusionsprüfung nach §§ 4, 7
KSchG, mithin in der Begründetheitsprüfung
der Kündigungsschutzklage. Aufgrund
der erforderlichen Verbindung mit
der Kündigungsschutzklage ergeht eine
Entscheidung durch Urteil. Das Arbeitsgericht
kann nach § 5 IV 2 KSchG das
Verfahren zunächst auf die Verhandlung
und Entscheidung über den Antrag nach
§ 5 KSchG beschränken. In diesem Fall
ergeht nach § 5 IV 3 KSchG die Entscheidung
durch Zwischenurteil, das wie
ein Endurteil angefochten werden kann.
39.
***BAG, Urt. v. 16.12.2008, Az. 9
AZR 164/08, DB 2009, 1246
[Kurzarbeit u.a.]: Eine Betriebsvereinbarung
über Kurzarbeit, die die
Arbeitszeit auf Null verringert, befreit
den Arbeitnehmer auch dann von
seiner Arbeitspflicht, wenn der Arbeitgeber
vor Einführung der Kurzarbeit
für die Zeit der Kurzarbeit Urlaub
gewährt hat. Deshalb kann der mit
der Festsetzung des Urlaubs bezweckte
Leistungserfolg, die Befreiung
des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht
für die Dauer des Urlaubs,
nicht eintreten (Fall der nachträglichen
Unmöglichkeit nach § 275
I BGB). Der Arbeitnehmer hat gegenüber
dem Arbeitgeber einen Anspruch
auf Ersatzurlaub nach §§ 283
I, 280 I, 275 I, 249 I BGB. Die Haftung
des Arbeitgebers ist nur dann
ausgeschlossen, wenn er die Unmöglichkeiten
nicht zu vertreten hat,
§ 280 I 2 BGB. Führt der Arbeitgeber
aus betrieblichen Gründen Kurzarbeit
ein, hat er die hierdurch nachträglich
eintretende Unmöglichkeit zu vertreten.
40.
****BAG, Urt. v. 14.01.2009, Az.
3 AZR 900/07, NZA 2009, 666
[Rückzahlungsklausel in einem
Formularvertrag]: Gibt der Arbeitgeber
bei einer Rückzahlungsklausel
eine zu lange Bindungsdauer vor, ist
die daran geknüpfte Forderung nach
Rückzahlung von Fortbildungskosten
grundsätzlich nicht berechtigt. Ein
Rückzahlungsanspruch besteht nicht.
Jedoch kann im Wege der ergänzenden
Vertragsauslegung die unzulässige
Bindungsdauer auf eine zulässige
Dauer zurückgeführt werden,
wenn es wegen der einzelfallbezogenen
Betrachtung für den Arbeitgeber
objektiv schwierig war, die zulässige
Bindungsdauer im Einzelfall zu
bestimmen. Verwirklicht sich dieses
Prognoserisiko, ist die Bindungsdauer
durch ergänzende Vertragsauslegung
zu bestimmen.
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41.
***BAG, Urt. v. 15.01.2009, Az. 2
AZR 641/07, DB 2009, 1299 [Änderungskündigung]:
Für den Empfänger
einer Änderungskündigung
muss bereits im Zeitpunkt des Zugangs
der Kündigung das Änderungsangebot
hinreichend klar bestimmt
sein bzw. sich dessen Inhalt
eindeutig bestimmen lassen.
42.
****EuGH, Urt. v. 20.01.2009,
Az. C-350/06 und C-520/06, DB
2009, 234 [Verfall von Urlaubsansprüchen
wegen Krankheit]:
Art. 7 I der Richtlinie 2003/88/EG
des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte
Aspekte der Arbeitszeitgestaltung
ist dahin auszulegen, dass er
einzelstaatlichen Rechtsvorschriften
oder Gepflogenheiten entgegensteht,
nach denen der Ausspruch auf bezahlten
Jahresurlaub bei Ablauf des
Bezugszeitraums und/oder eines im
nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums
auch dann erlischt,
wenn der Arbeitnehmer während
des gesamten Bezugszeitraums
oder eines Teils davon krank geschrieben
war und seine Arbeitsunfähigkeit
bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses
fortgedauert hat, weshalb
er seinen Anspruch auf bezahlten
Jahresurlaub nicht ausüben
konnte.
Art. 7 II der erwähnten Rechtlinie ist
dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen
Rechtsvorschriften oder
Gepflogenheiten entgegensteht, nach
denen für nicht genommenen Jahresurlaub
am Ende des Arbeitsverhältnisses
keine finanzielle Vergütung
gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer
während des gesamten Bezugszeitraums
und/oder Übertragungszeitraums
oder eines Teils davon krank
geschrieben (…) war und deshalb
seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub
nicht ausüben konnte. Für
die Berechnung der entsprechenden
finanziellen Vergütung ist das gewöhnliche
Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers,
das während der dem bezahlten
Jahresurlaub entsprechenden
Ruhezeit weiter zu zahlen ist, maßgebend.
Ergänzende Hinweise: Die Entscheidung
des EuGH ist zum Teil heftigster
Kritik ausgesetzt. So meint etwa der e-
hemals Vorsitzende Richter am BAG Leinemann
in einem Gastkommentar in Der
Betrieb, Heft 8 v. 20.02.2009, der Europäische
Gerichtshof „deformiere“ die
Urlaubsabgeltung; das Urteil sei für die
Erkenntnis rechtlicher Zusammenhänge
wertlos, immerhin aber geeignet, als
Anschauungsmaterial für den Tiefpunkt
des Rechtszustands zu dienen, auf dem
die Europäische Union aufgrund der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
angelangt sei(!).
Die Folgen der Entscheidung sind im Einzelnen
noch nicht vollständig absehbar.
Klar erscheint, dass § 7 III BUrlG nunmehr
richtlinienkonform dahingehend
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auszulegen ist, dass Ansprüche auf den
gesetzlichen Mindestjahresurlaub bei
fortbestehender Arbeitsunfähigkeit nicht
mit Ablauf des Übertragungszeitraums
erlöschen, sondern in den nächsten Bezugszeitraum
zu übertragen bzw. bei
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
abzugelten sind.
Es ist umstritten, ob weiterhin nur befristet
bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums
Urlaubsansprüche übertragbar
sind, die über den gesetzlichen Mindesturlaub
hinausgehen; das gilt auch für
den Zusatzurlaub nach § 125 SGB IX.
Zu weiteren Einzelheiten siehe Subatzus,
DB 2009, S. 510 ff.
43.
*****BAG, Urt. v. 21.01.2009,
Az. 10 AZR 219/08, DB 2009, 907
[Freiwilligkeitsvorbehalt und betriebliche
Übung]: Vereinbaren die
Arbeitsvertragsparteien in einem
Formulararbeitsvertrag ein monatliches
Bruttogehalt und weist der Arbeitgeber
darauf hin, dass die Gewährung
sonstiger Leistungen wie
die Zahlung von Weihnachtsgeld
freiwillig und mit der Maßgabe erfolgt,
dass auch bei einer wiederholten
Zahlung kein Rechtsanspruch für
die Zukunft begründet wird, entsteht
kein Anspruch auf Weihnachtsgeld
aus betrieblicher Übung, auch wenn
der Arbeitnehmer jahrelang Weihnachtsgeld
in Höhe eines halben
Bruttomonatsgehalts erhält. Mangels
eines Anspruchs des Arbeitnehmers
auf die Zahlung von Weihnachtsgeld
bedarf es in einem solchen Fall weder
einer Ankündigung des Arbeitgebers,
kein Weihnachtsgeld (mehr) zu zahlen,
noch einer Begründung des Arbeitgebers,
aus welchen Gründen er
nunmehr von der Zahlung von Weihnachtsgeld
absieht.
44.
****BAG, Urt. v. 22.01.2009, Az.
8 AZR 906/07, DB 2009, 2045
[Entschädigungsanspruch nach
§ 15 II AGG]: Ein Anspruch des Arbeitnehmers
nach § 15 II AGG gegen
den Arbeitgeber auf Entschädigung
wegen eines Nichtvermögensschadens
aufgrund eines Verstoßes gegen
das Benachteiligungsgebot setzt kein
schuldhaftes Verhalten des Arbeitgebers
voraus.
Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch
nach § 15 II AGG ist
nicht, dass der Arbeitnehmer in seinem
allgemeinen Persönlichkeitsrecht
verletzt worden ist. Bei einem
Verstoß des Arbeitgebers gegen das
Benachteiligungsverbot ist grundsätzlich
das Entstehen eines immateriellen
Schadens beim Arbeitnehmer
anzunehmen, welcher zu einem Entschädigungsanspruch
führt.
45.
****BAG, Urt. v. 22.01.2009, Az.
8 AZR 158/07, DB 2009, 1878
[Betriebsübergang / Eingliederung
in Organisationsstruktur
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des Erwerbers]: Für einen Betriebsübergang
muss die „organisierte
Zusammenfassung von Ressourcen
zur Verfolgung einer wirtschaftlichen
Haupt- oder Nebentätigkeit“
ihre Identität bewahren. Dabei ist
nicht so sehr auf die konkrete Organisation
der verschiedenen Produktionsfaktoren
durch den Unternehmer
abzustellen als vielmehr auf den Zusammenhang
der Wechselbeziehung
und gegenseitigen Ergänzung, der
die Produktionsfaktoren verknüpft.
Wird die übertragene Einheit in die
Struktur des Erwerbers eingegliedert,
so fällt dieser Zusammenhang der
funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung
und gegenseitigen Ergänzung
zwischen den für einen Betriebsübergang
maßgeblichen Faktoren
nicht zwangsläufig weg.
Die Beibehaltung der „organisatorischen
Selbstständigkeit“ der übertragenen
Einheit ist nicht erforderlich,
wohl aber die Beibehaltung des
Funktions- und Zweckzusammenhangs
zwischen den verschiedenen
übertragenen Faktoren, der es dem
Erwerber erlaubt, diese Faktoren zur
Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen
Tätigkeit zu nutzen,
auch wenn sie in eine andere Organisationsstruktur
eingegliedert worden
sind.
Eine bloße Auftragsnachfolge erfüllt
für sich genommen diese Voraussetzung
nicht. Dies gilt auch dann, wenn
ein Dienstleistungsauftrag der einzige
Auftrag eines Betriebes ist.
Sind in der Organisationsstruktur des
Betriebserwerbers keine in ihrem
Funktions- und Zweckzusammenhang
beibehaltenen Faktoren des
Betriebsveräußerers mehr aufrecht
erhalten, spricht dies gegen einen
Betriebsübergang.
Bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche
Einheit unter Wahrung ihrer I-
dentität übergegangen ist, sind
sämtliche den betreffenden Vorgang
kennzeichnenden Umstände zu berücksichtigen.
46.
****BAG, Beschl. v. 03.02.2009,
Az. 5 AZB 100/08, DB 2009, 907
[Auflösung eines Arbeitsverhältnisses
durch Geschäftsführer-
Dienstvertrag]: Ein Arbeitsverhältnis
wird formwirksam aufgelöst,
wenn die Arbeitsvertragsparteien
einen schriftlichen Geschäftsführer-
Dienstvertrag abschließen.
47.
****BAG, Urt. v. 05.02.2009, Az.
6 AZR 151/08, DB 2009, 1710
[Anwendungsbereich von § 4 S. 1
KSchG/vorbehaltene Möglichkeit
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der einseitigen Versetzung des
Arbeitnehmers in den einstweiligen
Ruhestand]: Für die Anwendung
des § 4 S. 1 KSchG ist kein
Raum, wenn keine Kündigungserklärung
vorliegt, sondern die Parteien
um die Änderung des Inhalts des Arbeitsverhältnisses
oder seine Beendigung
in anderer Weise als durch
Kündigung streiten. Es fehlt an der
für eine Analogie erforderlichen, positiv
festzustellenden Gesetzeslücke,
weil der Gesetzgeber eine einheitliche
Klagefrist nur in den Fällen anordnen
wollte, in denen der Arbeitnehmer
die Rechtsunwirksamkeit
einer Arbeitgeberkündigung geltend
machen will.
Behält sich der Arbeitgeber in Anlehnung
an das Beamtenrecht die einseitige
Versetzung des Arbeitnehmers
in den einstweiligen Ruhestand
vor, ohne dafür eine Kündigung erklären
zu müssen, ist eine derartige
Bestimmung wegen der Umgehung
zwingender kündigungsschutzrechtlicher
Bestimmungen nichtig.
48.
*****EuGH, Urt. v. 12.02.2009,
Az. C-466/07, DB 2009, 517 [Betriebsteilübergang]:
Ein Betriebsübergang
bzw. Betriebsteilübergang
liegt auch dann vor, wenn die organisatorische
Selbstständigkeit des ü-
bernommenen Betriebsteils nicht
gewahrt bleibt; erforderlich ist jedoch
die Beibehaltung einer funktionellen
Verknüpfung zwischen Produktionsfaktoren.
Ergänzende Hinweise: Nach der
Rechtsprechung des BAG liegt ein Betriebsübergang
dann nicht vor, wenn der
Erwerber den Betrieb oder Betriebsteil
nicht „im Wesentlichen unverändert“
fortführt. Demzufolge ist die Anwendbarkeit
von § 613a BGB insbesondere dann
zu verneinen, wenn der Betrieb oder
Betriebsteil zerschlagen und vollständig
in die Organisationsstruktur des Erwerbers
eingegliedert wird.
Mit der Entscheidung des EuGH vom
12.02.2009 vertritt das Gericht die Auffassung,
dass hinsichtlich der Identität
einer wirtschaftlichen Einheit nicht allein
auf das Kriterium der organisatorischen
Selbstständigkeit abzustellen ist. Zwar
kann demnach eine Änderung der Organisationsstruktur
einem Betriebsübergang
entgegenstehen, dies muss jedoch
im Rahmen einer Gesamtbetrachtung
unter Berücksichtigung der hierfür durch
den EuGH entwickelten Kriterien ermittelt
werden.
Der EuGH begründet seinen Standpunkt
mit dem Gesichtspunkt des Arbeitnehmerschutzes.
Würde man allein auf das
Kriterium der organisatorischen Selbstständigkeit
abstellen, hätte es der Erwerber
in der Hand, den Arbeitnehmern
durch Eingliederung des erworbenen
Betriebs oder Betriebsteils in die eigene
Arbeitsorganisation den von der Richtlinie
gewährten Schutz zu entziehen.
Demnach führt eine vollständige Eingliederung
der erworbenen Produktionsfaktoren
in die eigene Arbeitsorganisation
nicht mehr zwangsläufig zum Ausschluss
eines Betriebsübergangs. Allerdings ist
die Organisationsänderung im Rahmen
der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen
und kann demzufolge im Einzelfall
der Annahme eines Betriebsübergangs
entgegenstehen. Ein Betriebsübergang
ist nur dann ohne weiteres ausgeschlossen,
wenn keine funktionelle Verknüpfung
mehr zwischen den erworbenen
Produktionsfaktoren besteht.
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49.
****LAG Berlin, Urt. v.
03.03.2009, Az. 12 Sa 2468/08,
DB 2009, 1353 [Betriebsbedingte
Kündigung und Einsatz von Leiharbeitnehmern]:
Beschäftigt ein
Arbeitgeber dauerhaft Leiharbeitnehmer,
so hat er zur Vermeidung
einer betriebsbedingten Kündigung
eines Stammarbeitnehmers zunächst
den Einsatz des Leiharbeitnehmers
zu beenden, soweit dieser auf einem
für die Stammarbeitskraft geeigneten
Arbeitsplatz beschäftigt wird.
Wird der Leiharbeitnehmer zur
Krankheitsvertretung beschäftigt, so
erfolgt der Einsatz gleichwohl auf
Dauerarbeitsplätzen, wenn der Vertretungsbedarf
ständig und ununterbrochen
anfällt und der Arbeitgeber
hierfür im Tätigkeitsbereich der zu
kündigenden
Stammarbeitskraft
dauerhaft Personal beschäftigt. Ein
solcher – geeigneter – Arbeitsplatz
steht dem Ausspruch einer betriebsbedingten
Kündigung einer Stammarbeitskraft
entgegen.
Ergänzender Hinweis: Gegen die Entscheidung
des LAG ist Revision zugelassen
worden.
50.
****LAG Berlin-Brandenburg,
Beschl. v. 05.03.2009, Az. 6 Ta
443/08, DB 2009, 236 [Kündigungsschutzklage
gegen Tatkündigung]:
Spricht Arbeitgeber unter
demselben Datum aufgrund desselben
Sachverhalts in zwei getrennten
Schreiben eine Tat- und eine Verdachtskündigung
aus, so erfasst die
gegen die Tatkündigung gerichtete
Kündigungsschutzklage auch die
Verdachtskündigung.
51.
****BAG, Urt. v. 12.03.2009, Az.
2 AZR 894/07, DB 2009, 1880
[Eigenkündigung des Arbeitnehmers]:
Die Geltendmachung der
Unwirksamkeit einer schriftlich erklärten
fristlosen Eigenkündigung
durch den Arbeitnehmer (hier: wegen
Vergütungsrückstand) ist regelmäßig
treuwidrig.
52.
*****BAG, Urt. v. 18.03.2009,
Az. 10 AZR 281/08, DB 2009,
1186 [Gegenläufige betriebliche
Übung]: Hat ein Arbeitgeber einem
Arbeitnehmer jahrelang vorbehaltlos
Weihnachtsgeld bezahlt, wird der
Anspruch des Arbeitnehmers auf
Weihnachtsgeld aus betrieblicher Ü-
bung nicht dadurch aufgehoben, dass
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der Arbeitgeber später bei der Leistung
des Weihnachtsgeldes erklärt,
die Zahlung des Weihnachtsgeldes
sei eine freiwillige Leistung und begründe
keinen Rechtsanspruch und
der Arbeitnehmer der Handhabung
über einen Zeitraum von 3 Jahren
nicht widerspricht.
Erklärt ein Arbeitgeber unmissverständlich,
dass die bisherige betriebliche
Übung einer vorbehaltlosen
Weihnachtsgeldzahlung
beendet
werden und durch eine Leistung ersetzt
werden soll, auf die in Zukunft
kein Rechtsanspruch mehr besteht,
kann nach dem Inkrafttreten des Gesetzes
zur Modernisierung des
Schuldrechts am 01. Januar 2002
nach § 308 Nr. 5 BGB eine dreimalige
widerspruchlose Entgegennahme
der Zahlung durch den Arbeitnehmer
nicht mehr den Verlust des Anspruchs
auf Weihnachtsgeld bewirken
(Aufgabe der Rechtsprechung zur
gegenläufigen betrieblichen Übung).
Ergänzende Hinweise: In dem durch
das BAG entschiedenen Fall ging es um
ein Arbeitsverhältnis, das bereits 1971
und damit vor dem Inkrafttreten der
Schuldrechtsreform begründet worden
war. Vor diesem Hintergrund hat das
BAG die Frage aufgeworfen, ob die nunmehr
geänderte Rechtsprechung auch
für solche Arbeitsverträge gilt, die im
Vertrauen auf die Rechtslage vor 2002
abgeschlossen worden sind. Abschließend
beantwortet hat das BAG die Frage
nicht. Es hat aus anderen Gründen nicht
auf eine gegenläufige betriebliche Übung
erkannt. Das Gericht hat darauf hingewiesen,
dass die nach der früher maßgeblichen
Rechtsprechung für die Anerkennung
einer gegenläufigen betrieblichen
Übung notwendigen Voraussetzungen
im konkreten Fall nicht gegeben waren.
Wollte der Arbeitgeber die betriebliche
Übung einer vorbehaltlosen Gratifikationszahlung
beenden, dürfe sich der
Arbeitgeber nämlich nicht – wie hier –
auf den Hinweis der Freiwilligkeit beschränken,
sondern muss bzw. musste
gegenüber seinen Arbeitnehmern unmissverständlich
erklären, dass die bisherige
betriebliche Übung einer vorbehaltlosen
Zahlung beendet werden und
durch eine Leistung ersetzt werden soll,
auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch
mehr besteht. Damit musste der Arbeitgeber
auf die bisherige betriebliche Ü-
bung hinweisen und sein Änderungsangebot
mit dem Anerkenntnis eines
Rechtsanspruchs des Arbeitnehmers auf
die Gratifikation verbinden. Ein solches
Anerkenntnis hat das BAG in seiner Entscheidung
vom 18.03.2009 nicht erkannt.
53.
****BAG, Urt. v. 18.03.2009, Az.
10 AZR 289/08, DB 2009, 1189
[Freiwilligkeitsvorbehalt und betriebliche
Übung]: Bei einem klar
und verständlich formulierten Vorbehalt,
der einen Anspruch auf eine
jährlich gezahlte Sonderleistung für
die Zukunft ausschließt, fehlt es an
einer versprochenen Leistung im
Sinne vom § 308 Nr. 4 BGB. Eine
betriebliche Übung kann dann nicht
entstehen.
Solche Freiwilligkeitsvorbehalte weichen
nicht von anerkannten Rechtsgrundsätzen
ab und halten unabhängig
von Höhe und Zweck der Leistung
der AGB-Kontrolle nach § 307 II
Nr. 1 BGB stand. Der Arbeitgeber ist
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dann frei darin, jedes Jahr neu zu
entscheiden, ob, an wen und unter
welchen Voraussetzungen er eine
Sonderleistung erbringen will. Er
kann Mitarbeiter vom Kreis der Anspruchsberechtigten
ausschließen,
die zur Zeit der Entstehung des Anspruchs
bereits ausgeschieden sind.
54.
*****BAG, Urt. v. 24.03.2009,
Az. 9 AZR 983/07 [Verfall von
Urlaubsansprüchen wegen
Krankheit]: Art. 7 II der Richtlinie
2003/88/EG steht nach der Entscheidung
des EuGH v. 20.01.2009 einzelstaatlichen
Rechtsvorschriften entgegen,
nach denen Arbeitnehmern, die
wegen Krankheit den Jahresurlaub
nicht in Anspruch nehmen können,
am Ende des Arbeitsverhältnisses
keine „finanzielle Vergütung“ gezahlt
wird. Nationale Rechtsvorschriften
dürfen diese Ansprüche nicht untergehen
lassen. Der IX. Senat hat § 7
III und IV BUrlG bisher so ausgelegt,
dass der Urlaubsabgeltungsanspruch
erlischt, wenn der Urlaubsanspruch
aufgrund der krankheitsbedingten
Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers
bis zum Ende des Übertragungszeitraums
nicht erfüllt werden kann.
Daran hält der Senat nicht mehr fest.
55.
****BAG, Urt. v. 25.03.2009, Az.
7 AZR 34/08, DB 2009, 2272 [Befristete
Beschäftigung mit Sachgrund]:
Der die Befristung eines
Arbeitsvertrages nach § 14 I 2 Nr. 3
TzBfG rechtfertigende Sachgrund der
Vertretung wird nicht dadurch in Frage
gestellt, dass der Arbeitnehmer
wiederholt zur Vertretung desselben
vorübergehend an der Arbeitsleistung
verhinderten Arbeitnehmers
befristet beschäftigt wird.
Die Anzahl der mit der Vertretungskraft
abgeschlossenen befristeten
Arbeitsverträge führt nicht dazu,
dass an die Prüfung, ob der Sachgrund
der Vertretung vorliegt, besonders
strenge Anforderungen zu
stellen sind.
Für die Beurteilung, ob der Arbeitnehmer
zur Deckung eines durch die
vorübergehende Abwesenheit eines
anderen Arbeitnehmers verursachten
Beschäftigungsbedarfs eingestellt
wird, ist es unerheblich, ob der befristet
eingestellte Arbeitnehmer bereits
zuvor im Rahmen befristeter
Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber
beschäftigt war.
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56.
***BAG, Urt. v. 26.03.2009, Az. 2
AZR 879/07, DB 2009, 2381
[Auflösungsantrag nach § 9
KSchG]: Der Arbeitgeber kann eine
Auflösung nach § 9 I 2 KSchG nur
verlangen, wenn die Kündigung lediglich
sozialwidrig ist.
57.
*****BAG, Urt. v. 26.03.2009,
Az. 2 AZR 403/07, DB 2009, 2219
[Klagefrist bei Kündigung durch
vollmachtlosen Vertreter]: Die
dreiwöchige Klagefrist des § 4 S. 1
KSchG findet nur auf eine dem Arbeitgeber
zurechenbare Kündigung
Anwendung.
Kündigt ein vollmachtloser Vertreter
oder ein Nichtberechtigter das Arbeitsverhältnis
des Arbeitnehmers,
liegt keine Kündigung des Arbeitgebers
im Sinne von § 4 S. 1 KSchG
vor. Eine ohne Billigung (Vollmacht)
des Arbeitgebers ausgesprochene
Kündigung ist dem Arbeitgeber erst
durch eine (nachträglich) erteilte Genehmigung
zurechenbar. Die dreiwöchige
Klagefrist kann deshalb frühestens
mit Zugang der Genehmigung
zu laufen beginnen.
58.
****BGH, Beschl. v. 02.04.2009,
Az. 9 ZR 182/08, DB 2009, 897
[Rechtsweg für Insolvenzanfechtungsklagen
gegenüber Arbeitnehmern
auf Lohnzahlungsrückerstattung]:
Für die Anfechtungsklage
des Insolvenzverwalters gegen
einen Arbeitnehmer des Schuldners
ist der ordentliche Rechtsweg auch
dann gegeben, wenn die Anfechtung
eine vom Schuldner geleistete Vergütung
betrifft.
Ergänzende Hinweise: Zwischen BAG
und BGH besteht Streit darüber, welcher
Rechtsweg bei Streitigkeiten vorstehend
geschilderter Art maßgeblich ist. Das
BAG hält den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten
für eröffnet. Nach Einschätzung
des BGH sind die ordentlichen Gerichte
zuständig. Der BGH argumentiert,
der Rechtsweg bestimme sich aus der
Natur des Rechtsverhältnisses. Da der
Anfechtungsanspruch ein bürgerlichrechtlicher
Anspruch sei, führe dies zur
Eröffnung des Rechtswegs zu den ordentlichen
Gerichten.
Es ist nunmehr der gemeinsame Senat
der obersten Bundesgerichte angerufen
worden.
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59.
***BAG, Urt. v. 02.04.2009, Az. 8
AZR 178/07, DB 2009, 2213
[Verwirkung des Rechts auf Widerspruch]:
Das Recht des Arbeitnehmers,
dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses
auf den Betriebserwerber
zu widersprechen (§ 613a
VI BGB), kann verwirken.
Kein Umstandsmoment im Sinne der
Verwirkung ist darin zu sehen, dass
der Arbeitnehmer sich gegen eine
Kündigung des Betriebserwerbers
nach Betriebsübergang wehrt. Damit
akzeptiert er nicht den Betriebserwerber
als seinen neuen Arbeitgeber.
Vielmehr tritt er der einseitigen Disposition
der Arbeitgeberseite über
den Bestand seines Arbeitsverhältnisses
entgegen, um gerade die Verwirklichung
eines Umstandsmoments
zu verhindern.
Ergänzende Hinweise: Das BAG weist
noch einmal darauf hin, dass angesichts
der gesetzlichen Regelung hinsichtlich
des Zeitmoments nicht auf eine feststehende
Monatsfrist, z. B. von 6 Monaten
abgestellt werden könne. Abzustellen sei
auf die konkreten Umstände des Einzelfalls.
Es sei im Übrigen davon auszugehen,
dass bei schwierigen Sachverhalten
die Rechte des Arbeitnehmers erst nach
längerer Untätigkeit verwirken könnten.
60.
****BAG, Urt. v. 02.04.2009, Az.
8 AZR 220/07, DB 2009, 2214
[Schadensersatz wegen Verletzung
der Unterrichtungspflicht
nach § 613a V BGB]: Hat der Arbeitnehmer
sein Widerspruchsrecht
verwirkt, so hat er im Wege des
Schadensersatzes keinen Anspruch
auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
mit dem Betriebsveräußerer
weil dieser seiner Unterrichtungspflicht
nach § 613a V BGB nicht ordnungsgemäß
nachgekommen war.
Ergänzende Hinweise: Bei der Unterrichtungspflicht
nach § 613a V BGB handelt
es sich um eine echte Rechtspflicht,
deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch
nach § 280 I BGB auslösen
kann. Macht der Arbeitnehmer geltend,
nicht oder nicht vollständig über den
Betriebsübergang unterrichtet worden zu
sein, ist er so zu stellen, wie er gestanden
hätte, wenn er richtig und vollständig
informiert worden wäre. Dies bedeutet,
dass der Arbeitnehmer vortragen
und beweisen muss, dass ihm in Folge
der unterbliebenen Unterrichtung der
geltend gemachte Schaden entstanden
ist.
Führt ein Verhalten des Arbeitnehmers
dazu, dass sein Recht auf Ausübung des
Widerspruchs untergegangen ist, z.B.
durch das Rechtsinstitut der Verwirkung,
liegt es nicht im Schutzzweck der Vorschrift
des § 613a V BGB dem Arbeitnehmer
gleichsam eine weitere Widerspruchsmöglichkeit
einzuräumen, indem
er im Weg der Naturalrestitution den
Fortbestand des Arbeitsverhältnisses
verlangen kann. Würde ein solcher
Schadensersatzanspruch zuerkannt, würden
letztlich die Regelungen, die zum
Untergang des Widerspruchsrechts geführt
haben, umgangen.
© Eisenbeis Rechtsanwaltsges. mbH 2010 23

61.
****BAG, Urt. v. 02.04.2009, Az.
8 AZR 262/07, DB 2009, 2215
[Verwirkung des Widerspruchsrechts
nach § 613a VI BGB]: Ein
Arbeitnehmer, der eine fehlerhafte
Unterrichtung rügt und eine selbst
gesetzte Frist zur Entscheidung über
sein Widerspruchsrecht verstreichen
lässt, verwirklicht jedenfalls dann das
Umstandsmoment im Sinne der Verwirkung,
wenn er danach mit dem
Betriebserwerber ein Aufhebungsvertrag
und mit einem dritten Unternehmen
einen neuen Arbeitsvertrag
abschließt.
62.
*****BAG, Urt. v. 22.04.2009,
Az. 5 AZR 436/08 [Lohnwucher]:
Ein auffälliges Missverhältnis zwischen
Leistung und Gegenleistung im
Sinne von § 138 II BGB ist gegeben,
wenn die Arbeitsvergütung nicht
einmal 2/3 eines in der betreffenden
Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise
gezahlten Tariflohns erreicht.
Üblichkeit einer Tarifvergütung
kann angenommen werden,
wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber
eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden
sind oder wenn die organisierten
Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer
eines Wirtschafsgebiets
beschäftigen. Zu vergleichen ist die
regelmäßig gezahlte Vergütung mit
dem regelmäßigen Tariflohn. Besondere
Einzelumstände können die Bestimmung
des Wertes der Arbeitsleistung
und die Beurteilung der sittenwidrigen
Ausbeutung beeinflussen
und ggf. zu einer Korrektur der Zwei-
Drittel-Grenze führen.
Eine Entgeltvereinbarung kann auch
nachträglich wucherisch werden,
wenn sie nicht an die allgemeine
Lohnentwicklung angepasst wird.
Der begünstigte Vertragsteil muss
Kenntnis vom Missverhältnis der beiderseitigen
Leistungen haben. Regelmäßig
wird davon ausgegangen
werden können, dass die einschlägigen
Tariflöhne den Arbeitgebern bekannt
sind. Ob auch die Üblichkeit
des Tariflohns bekannt ist oder sich
jedenfalls aufdrängen muss, hängt
von den jeweiligen Umständen ab.
63.
***BAG, Urt. v. 22.04.2009, Az. 5
AZR 133/08, DB 2009, 1652
[Langfristige Überschreitung der
vertraglichen Arbeitszeit]: Die
Tatsache, dass ein Arbeitnehmer
vom Arbeitgeber – auf längere Zeit –
unter Überschreitung der vorgesehenen
Arbeitszeit eingesetzt wird, beinhaltet
für sich genommen auch keine
einvernehmliche Vertragsänderung.
© Eisenbeis Rechtsanwaltsges. mbH 2010 24

64.
***BFH, Urt. v. 23.04.2009, Az. 6
AZR 81/06, DB 2009, 1571 [Selbständige
im Sinne des Sozialversicherungsrechts]:
Gesellschafter-
Geschäftsführer die mindestens 50 %
des Stammkapitals einer GmbH innehaben,
sind regelmäßig Selbstständige
im Sinne des Sozialversicherungsrechts.
65.
****BAG, Urt. v. 23.04.2009, Az.
6 AZR 189/08, DB 2009, 1936
[Beweisverwertungsverbot bei
Mithören eines Telefonats]: Das
zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht
des Gesprächspartners
eines Telefongesprächs ist verletzt,
wenn der andere einen Dritten durch
aktives Handeln zielgerichtet veranlasst,
das Telefongespräch heimlich
mitzuhören. Aus der rechtswidrigen
Erlangung des Beweismittels folgt ein
Beweisverwertungsverbot. Der Dritte
darf nicht als Zeuge zum Inhalt der
Äußerungen des Gesprächspartners
vernommen werden, der von dem
Mithören keine Kenntnis hat.
Konnte ein Dritter zufällig, ohne dass
der Beweispflichtige etwas dazu beigetragen
hat, den Inhalt des Telefongesprächs
mithören, liegt keine
rechtswidrige Verletzung des zivilrechtlichen
allgemeinen Persönlichkeitsrechts
des Gesprächspartners
vor. In diesem Fall besteht deshalb
auch kein Beweisverwertungsverbot.
66.
****LAG Niedersachsen, Urt. v.
24.04.2009, Az. 10 Sa 1402/08
[Arbeitnehmerhaftung]: Ein Arbeitnehmer,
der wahllos einen der
Knöpfe der Steuereinheit eines medizinischen
Diagnosegeräts drückt, ohne
deren Funktion zu kennen, handelt
grob fahrlässig. Gerade einem
mit der Funktion medizinischer Apparate
nicht vertrautem Arbeitnehmer
ist es objektiv geboten, nicht irgendeinen
Knopf einer augenscheinlich
wertvollen Apparatur zu drücken,
weil ein Alarmsignal ertönt. Dies gilt
jedenfalls dann, wenn kein Anlass
besteht, von einer unmittelbar drohenden
Gefahr auszugehen.
Bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer
in aller Regel den gesamten
Schaden zu ersetzen. Eine Haftungsteilung
ist aber nicht ausgeschlossen,
wenn der Verdienst des
Arbeitnehmers in einem deutlichen
Missverhältnis zu dem Schadensrisiko
der Tätigkeit steht.
Eine vom Arbeitnehmer abgeschlossene
Haftpflichtversicherung wirkt
sich nicht auf die Haftung aus. Die
private Haftpflichtversicherung haftet
nur in dem Umfang, in dem der Ar-
© Eisenbeis Rechtsanwaltsges. mbH 2010 25

eitnehmer selbst haftet und kann
daher keinen Einfluss auf das Bestehen
und die Höhe einer Ersatzpflicht
haben.
Ergänzende Hinweise: In dem durch
das LAG entschiedenen Fall ging es um
einen durch eine Reinigungskraft verursachten
Schaden an einem Magnetresonanztomografen.
Die Arbeitnehmerin
hatte einen Schalter gedrückt, wodurch
das in dem Magnetresonanztomografen
als Kühlmittel befindliche Helium entwich
und das im Gerät vorhandene elektromagnetische
Feld zusammenbrach. Die
notwendigen Reparaturkosten beliefen
sich auf 30.500 EUR. Das monatliche
Bruttoentgelt der Arbeitnehmerin beläuft
sich auf lediglich 320 EUR. Das LAG hat
der Klage in einem Umfange von 3.840
EUR stattgegeben und im Übrigen die
Klage abgewiesen.
Der Rechtsstreit ist bei dem BAG unter
dem Az. 8 AZR 418/09 anhängig.
67.
****BAG, Urt. v. 06.05.2009, Az.
X AZR 443/08, DB 2009, 1601
[Blue-pencil-test]: Ist eine Klausel
in einem Formulararbeitsvertrag
sprachlich teilbar und wird der unwirksame
Teil der Klausel “mit einem
blauen Stift” gestrichen (blue-penciltest),
ist die restliche Regelung aufrecht
zu erhalten, wenn sie verständlich
und wirksam ist.
ber verlängerten Kündigungsfristen
(§ 622 II BGB) auch für eine seitens
eines Arbeitnehmers ausgesprochene
Kündigung gelten sollen, ist rechtlich
nicht zu beanstanden.
69.
***BAG, Urt. v. 28.05.2009, Az. 8
AZR 226/08, DB 2009, 2379 [Ersatz
von Detektivkosten]: Die Erstattung
von Detektivkosten im Wege
des Kostenfestsetzungsverfahrens
nach den §§ 103 ff. ZPO kommt nur
dann in Betracht, wenn sie als prozessuale
(Vorbereitungs-)Kosten geltend
gemacht werden. Ein materiellrechtlicher
Anspruch auf Kostenserstattung
ist nicht Gegenstand des
prozessualen Kostenerstattungsverfahrens.
Um Detektivkosten ersetzt verlangen
zu können, muss der Arbeitgeber
vortragen, dass er vor Beauftragung
der Detektei einen konkreten Tatverdacht
gegen den Arbeitnehmer hatte
und haben durfte, der bei vernünftiger,
wirtschaftlicher Betrachtung die
Einschaltung eines Detektivs erforderlich
erscheinen ließ.
68.
****BAG, Urt. v. 28.05.2009, Az.
8 AZR 896/07 [Gleichstellungsklausel]:
Eine formularmäßige Vereinbarung,
nach der die für Arbeitge-
70.
****BAG, Urt. v. 28.05.2009, Az.
8 AZR 273/08, DB 2009, 2216
[Anzeigepflicht nach § 17
KSchG]: Eine Kündigung ist recht-
© Eisenbeis Rechtsanwaltsges. mbH 2010 26

sunwirksam, wenn sie der Arbeitgeber
vor einer nach § 17 KSchG erforderlichen,
den gesetzlichen Anforderungen
entsprechenden Anzeige an
die Agentur für Arbeit ausspricht.
Anzeigepflichtige Kündigungen dürfen
bereits unmittelbar nach Eingang
der Anzeige bei der Agentur für Arbeit
ausgesprochen werden. Eine anzeigepflichtige
Kündigung beendet,
sofern der Kündigungstermin vor Ablauf
der einmonatigen Sperrfrist des
§ 18 I KSchG liegt, das Arbeitsverhältnis
nicht zu dem in der Kündigungserklärung
genannten Zeitpunkt,
sondern erst mit Ablauf eines
Monats nach Eingang der Anzeige,
wenn keine Zustimmung der Agentur
für Arbeit zu einer früheren Beendigung
des Arbeitsverhältnisses vorliegt.
71.
***BAG, Urt. v. 28.05.2009, Az. 2
AZR 282/08, DB 2009, 1939
[Auflösungsantrag nach § 9
KSchG]: Es ist regelmäßig ausgeschlossen,
über einen Kündigungsschutzantrag
gegen eine spätere
Kündigung eher zu entscheiden, als
über einen zeitlich vorhergehenden
Auflösungsantrag.
Bei der Gewichtung der Auflösungsgründe
und Bestimmung der Abfindungshöhe
sind zum einen die voraussichtliche
Dauer des Arbeitsverhältnisses
und zum anderen der
wahrscheinliche Ausgang des Rechtsstreits
über den nachgehenden Beendigungstatbestand
vorausschauend
zu würdigen.
72.
****BAG, Urt. v. 23.06.2009, Az.
2 AZR 606/08, DB 2009, 1991
[Weisungsrecht des Arbeitgebers]:
Das Weisungsrecht des Arbeitgebers
ist nach § 106 S. 1, 2
GewO beschränkt auf „Inhalt, Ort
und Zeit der Arbeitsleistung“ sowie
auf „Ordnung und Verhalten im Betrieb“.
In diesem Rahmen kann der
Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch
zur Teilnahme an Gesprächen verpflichten,
in denen er Weisungen
vorbereiten, erteilen oder ihre Nichteinhaltung
beanstanden will.
Die Teilnahme an Gesprächen, die
mit den im Gesetz genannten Zielen
nicht im Zusammenhang stehen –
beispielsweise Gespräche mit dem
einzigen Ziel einer vom Arbeitnehmer
bereits abgelehnten Vertragsänderung
-, kann der Arbeitnehmer nicht
durch einseitige Anordnung zur nach
§ 106 GewO verbindlichen Dienstpflicht
erheben.
Weisungen des Arbeitgebers müssen
stets billiges Ermessen wahren. Das
schließt die Achtung grundrechtlich
© Eisenbeis Rechtsanwaltsges. mbH 2010 27

geschützter Interessen, z.B. des
Rechts des Arbeitnehmers zur Ablehnung
von Vertragsverhandlungen,
ein.
73.
****BAG, Urt. v. 25.06.2009, Az.
8 AZR 258/08, DB 2009, 2554
[Betriebübergang eines Callcenters]:
Bei einem Callcenter steht die
Kundenbetreuung durch die Mitarbeiter
im Mittelpunkt der betrieblichen
Betätigung. Sächliche Betriebsmittel,
wie die Telefonanlage, spielen neben
der menschlichen Arbeitskraft nur
eine untergeordnete Rolle für die
wirtschaftliche Wertschöpfung.
Übernimmt ein neu gegründetes
Callcenter einen wesentlichen Teil
der in einem Callcenter beschäftigten
Mitarbeiter, so liegt in der Regel auch
dann ein Betriebsübergang vor, wenn
der neue Betreiber das Serviceangebot
erweitert und deshalb eine Fortbildung
der übernommenen Mitarbeiter
nötig wird.
74.
****BVerfG, Beschl. v.
07.07.2009, Az. 1 BvR 1164/07,
DB 2009, 2441 [Gleichbehandlung
von Ehe und eingetragener
Lebenspartnerschaft]: Die Ungleichbehandlung
von Ehe und eingetragener
Lebenspartnerschaft im Bereich
der betrieblichen Hinterbliebenenversorgung
für Arbeitnehmer des
öffentlichen Dienstes, die bei der
Versorgungsanstalt des Bundes und
der Länder zusatzversichert sind, ist
mit Art. 3 I GG unvereinbar.
Geht die Privilegierung der Ehe mit
einer Benachteiligung anderer Lebensformen
einher, obgleich diese
nach dem geregelten Lebenssachverhalt
und den mit der Normierung
verfolgten Zielen der Ehe vergleichbar
sind, rechtfertigt der bloße Verweis
auf das Schutzgebot der Ehe
gem. Art. 6 I GG eine solche Differenzierung
nicht.
75.
****BAG, Urt. v. 05.08.2009, Az.
10 AZR 483/08, DB 2009, 2662
[Betriebliche Übung und Günstigkeitsprinzip]:
Ist der Arbeitgeber
durch eine dreimalige vorbehaltlose
Gratifikationszahlung vertraglich
zur Leistung verpflichtet, kann er
einen nach den Grundsätzen der betrieblichen
Übung entstandenen Anspruch
des Arbeitnehmers auf Weihnachtsgeld
ebenso wie einen im Arbeitsvertrag
geregelten Weihnachtsgeldanspruch
nur durch Kündigung
oder eine entsprechende Vereinbarung
mit dem Arbeitnehmer beseitigen.
© Eisenbeis Rechtsanwaltsges. mbH 2010 28

Will ein Arbeitgeber verhindern, dass
im Verhältnis zu einer Betriebsvereinbarung
das Günstigkeitsprinzip
gilt und dem Arbeitnehmer günstigere
einzelvertragliche Abreden über
eine Sonderzahlung gegenüber den
in einer Betriebsvereinbarung getroffenen
Regelungen Vorrang haben,
darf er die Sonderzahlung nicht jahrelang
ohne jeden Vorbehalt leisten.
76.
****LAG
Mecklenburg-
Vorpommern, Urt. v. 19.08.2009,
Az. 2 Sa 132/09 [§ 622 II 2
BGB]: § 622 II 2 BGB ist wegen Europarechtswidrigkeit
nicht anzuwenden.
77.
****BAG, Urt. v. 20.08.2009, Az.
2 AZR 267/08 [Abfindungsanspruch
nach § 1 a KSchG]: Auch
eine nach Ablauf der dreiwöchigen
Klagefrist erhobene Kündigungsschutzklage
hindert die Entstehung
des Abfindungsanspruchs nach § 1 a
KSchG. Zweck der gesetzlichen Regelung
ist es, gerichtliche Auseinandersetzungen
der Arbeitsvertragsparteien
zu vermeiden. Deswegen ist
dem Arbeitnehmer eine Abfindung zu
versagen, wenn er eine gerichtliche
Auseinandersetzung eingeleitet hat.
78.
****BAG, Urt. v. 26.08.2009, Az.
5 AZR 522/08, DB 2009, 2480
[Weiterführung des beendeten
Vorstandsanstellungsverhältnisses
als Arbeitsverhältnis]: Sieht
der Anstellungsvertrag des Vorstandes
einer Aktiengesellschaft für den
Fall der Beendigung der Organstellung
die unveränderte Weiterführung
des Anstellungsverhältnisses als Arbeitsverhältnis
über die Fristen des
§ 84 I AktG hinaus vor, liegt eine
objektive Gesetzesumgehung vor.
Gemäß § 134 BGB kommt ein Arbeitsverhältnis
nicht zustande.
79.
***BAG, Beschl. v. 07.09.2009,
Az. 3 AZB 19/09, DB 2009, 2719
[Zwangsweise Durchsetzung eines
Anspruchs auf Abrechnung
von Arbeitsentgelt]: Der Anspruch
des Arbeitnehmers auf Abrechnung
von Arbeitsentgelt nach § 108 GewO
entsteht, wenn das Arbeitsentgelt
gezahlt wird. Der Arbeitgeber hat
abzurechnen, wie er das Arbeitsentgelt
tatsächlich berechnet hat und
welche Abzüge er aus welchen Gründen
tatsächlich vorgenommen und
welche Beträge er abgeführt hat.
Die Abrechnungspflicht ist eine nicht
vertretbare Handlung. Soweit sie ti-
© Eisenbeis Rechtsanwaltsges. mbH 2010 29

tuliert ist, ist das Urteil nach § 888
ZPO zu vollstrecken.
Liegen die dort genannten Voraussetzungen
vor, kann insbesondere
ein Zwangsgeld nicht beigetrieben
werden, ist der Erlass eines Haftbefehls
nach § 901 ZPO möglich.
Der auch im Zwangsvollstreckungsrecht
zu beachtende Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit steht dem nicht
entgegen. Der Arbeitnehmer als Vollstreckungsgläubiger
ist darauf angewiesen,
dass sein Anspruch auf Abrechnung
effektiv vollstreckt wird.
Dem Arbeitgeber als Vollstreckungsschuldner
ist es ohne weiteres möglich,
die ihm obliegende Handlung zu
erbringen.
80.
****LAG Berlin-Brandenburg,
Urt. v. 09.09.2009, Az. 15 Sa
797/09 [Gegenläufige betriebliche
Übung in Altfällen]: Es kann
offen bleiben, ob unter Vertrauensgesichtspunkten
zugunsten des Arbeitgebers
für sog. Altfälle anzunehmen
ist, dass für vor dem
01.01.2002 vereinbarte Arbeitsverträge
nicht die Beschränkungen nach
§ 308 Nr. 5 BGB zu gelten haben, so
dass eine gegenläufige betriebliche
Übung grundsätzlich möglich ist. In
einem solchen Fall muss der Arbeitgeber
die Arbeitnehmer bei Verweigerung
der Leistung unter Einräumung
einer angemessenen Frist darauf
hinweisen, dass ihr (dreimaliges)
Schweigen als Zustimmung zu einer
Abänderung des Arbeitsvertrags gewertet
wird.
Ergänzender Hinweis: Die Entscheidung
ist nicht rechtskräftig und trägt bei
dem BAG das Az. 10 AZR 721/09.
81.
****BAG, Urt. v. 15.09.2009, Az.
9 AZR 757/08, DB 2009, 2551
[Sonn- und Feiertagsarbeit]: Wollen
die Vertragsparteien das Weisungsrecht
des Arbeitgebers für die
Arbeitszeitverteilung durch eine konstitutive
Regelung einschränken,
müssen hierfür besondere Anhaltspunkte
bestehen. Das gilt auch für
den Ausschluss gesetzlich und kollektivrechtlich
erlaubter Sonn- und Feiertagsarbeit.
82.
***BSG, Urt. v. 24.09.2008, Az. B
12 KR 22/07 R, DB 2009, 2326
[Sozialversicherungsrechtliches
Beschäftigungsverhältnis
trotz
Freistellung]: Ein die Versicherungspflicht
in der gesetzlichen Rentenversicherung
und in der Arbeitslosenversicherung
begründende Beschäftigung
kann auch dann vorliegen,
wenn bei fortlaufender Zahlung
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des Arbeitsentgelts der Arbeitnehmer
einvernehmlich und unwiderruflich
bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses
von der Arbeitsleistung freigestellt
ist.
83.
***BAG, Urt. v. 23.09.2009, Az. 5
AZR 518/09 [Eintritt in die Rechte
und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis
nach Betriebsübergang]:
Der Eintritt in die Rechte und
Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis
nach § 613a I 1 BGB erfasst einen
bei dem früheren Betriebsinhaber
begründeten Annahmeverzug. Ein
Angebot der Arbeitsleistung gegenüber
dem neuen Betriebsinhaber ist
dann entbehrlich.
Macht der Arbeitnehmer den Übergang
seines Arbeitsverhältnisses im
Wege einer Feststellungsklage gegen
den neuen Betriebsinhaber geltend,
liegt darin regelmäßig auch die Geltendmachung
der von dem Bestand
des Arbeitsverhältnisses abhängigen
Vergütungsansprüche.
Redaktion:
RA Dr. Uwe Schlegel, Eisenbeis
Rechtsanwaltsges. mbH, Köln
uwe.schlegel@etl.de
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