Inaugural-Dissertation - Kanzlei Dr. Erben

Wettbewerbsverbote mit IT-Freiberuflern
Inaugural-Dissertation
zur Erlangung des akademischen Grades eines Doktors der Rechte durch die
Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität zu
Münster
vorgelegt von
aus
Meinhard Erben
Münster
2001

Erster Berichterstatter:
Prof. Dr. Thomas Hoeren
Zweiter Berichterstatter:
Prof. Dr. Dr. h. c. Wilfried Schlüter
Dekan:
Prof. Dr. Wolfram Timm
Tag der mündlichen Prüfung: 18.07.01

Für Valerie
V

Einleitung
Vorwort
Die Arbeit ist im Sommersemester 2001 von der Juristischen Fakultät der
Westfälischen Wilhelms-Universität Münster als Dissertation angenommen
worden.
Ich danke meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Thomas Hoeren, für die
Betreuung der Arbeit. Er ist mir bei dem Vorhaben hilfreich zur Seite gestanden
und hat es mit wichtigen Vorschlägen, Anregungen und Kritik begleitet.
Weiterhin danke ich Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Wilfried Schlüter für die
Anfertigung des Zweitgutachtens.
Mein Dank gilt ferner der Firma DV-ORG Team GmbH, Mönchengladbach.
Diese habe ich im Laufe der vergangenen Jahre rechtsanwaltlich umfangreich
im Rahmen des Themas der vorliegenden Arbeit beraten dürfen. Durch
die Gespräche mit dem Prokuristen, Herrn Jochen Vieten, sind zahlreiche
Erwägungen aus der Praxis heraus für die Arbeit entstanden. – Danke auch
an all diejenigen, die es mir durch Übersendung von Urteilen zum Thema
der vorliegenden Arbeit ermöglicht haben, bisher nicht veröffentlichte
Rechtsprechung zu verwerten. Das gilt insbesondere für die Firma top itservices
AG, Ottobrunn.
Ich widme diese Arbeit in Liebe und Dankbarkeit meiner Ehefrau und meinen
Eltern. Diese haben das Vorhaben stets unterstützt und nach Kräften gefördert,
jene hat mir darüber hinaus die nötige Kraft, Ruhe und Energie erhalten,
die erforderlich ist, um eine Dissertation durchzuführen. Ich widme
diese Arbeit zudem meinen Kindern – mit herzlichem Dank für zahlreiche
Stunden erholsamer Ablenkung!
Nicht vergessen möchte ich meine Sekretärinnen, Frau Gabriele Leutz, Frau
Margot Pistor und Frau Valentine Rauen. Jede von ihnen hat ihren Anteil an
der Textverarbeitung zur Erstellung dieser Arbeit gehabt, alle haben geduldig
sämtliche Streichungen oder Ergänzungen mitgemacht. Dafür vielen
Dank.
Schließlich danke ich meinem langjährigen Mentor, Herrn Dr. Christoph
Zahrnt. Ohne ihn wäre diese Arbeit nicht möglich gewesen.
Neckargemünd, im September 2001
Meinhard Erben
VII

VIII

Einleitung
Inhaltsübersicht
Seite
Vorwort........................................................................................................VII
Inhaltsverzeichnis......................................................................................... XI
Abkürzungsverzeichnis ............................................................................. XIX
Literaturverzeichnis................................................................................... XXI
Einleitung................................................................................................ XIX
Teil 1 Das Wettbewerbsverbot unter besonderer Berücksichtigung
der grundrechtlichen Interessenbewertung und
der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften ........................................... 5
§ 1 Das Verhaltensmuster in der Praxis ..................................................... 7
§ 2 Der Begriff „Wettbewerbsverbot“ ..................................................... 13
§ 3 Der rechtliche Status des Freiberuflers.............................................. 17
§ 4 Stellenwert der Freiberufler und der Unternehmensberatungen
innerhalb der IT-Branche ................................................ 18
§ 5 Vertragskonstellationen...................................................................... 19
§ 6 Die Interessenbewertung unter besonderer Berücksichtigung
der grundrechtlich geschützten Rechtspositionen ............................. 22
§ 7 Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften.......................... 38
Teil 2 Das Wettbewerbsverbot im Lichte der wettbewerbsrechtlichen
und privatrechtlichen Regelungen sowie
ausgewählte Probleme aus der Viererkonstellation.......................... 95
§ 8 Verstoß gegen § 1 GWB .................................................................... 97
§ 9 Verstoß gegen § 9 AGBG..................................................................110
§ 10 Verstoß gegen § 138 BGB ................................................................118
IX

§ 11 Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der
geltungserhaltenden Reduktion........................................................ 136
§ 12 Spezielle Fragen............................................................................... 145
§ 13 Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe ....................................... 151
§ 14 Auslegung des Begriffs „Kunde“ im Wettbewerbsverbot ............... 167
§ 15 Pflicht zur Weiterleitung und Recht zur Auferlegung eines
Wettbewerbsverbots in der Viererkonstellation ............................... 170
§ 16 Kumulatives Vorgehen zweier Unternehmensberatungen
gegen den Freiberufler ..................................................................... 174
§ 17 Die Strohmann-Problematik ............................................................ 177
Ergebnisse................................................................................................ 185
Stichwortverzeichnis .................................................................................. 187
X

Einleitung
Inhaltsverzeichnis
Seite
Vorwort........................................................................................................VII
Inhaltsübersicht ............................................................................................ IX
Abkürzungsverzeichnis ............................................................................. XIX
Literaturverzeichnis................................................................................... XXI
Einleitung................................................................................................ XIX
Teil 1 Das Wettbewerbsverbot unter besonderer Berücksichtigung
der grundrechtlichen Interessenbewertung und
der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften ........................................... 5
§ 1 Das Verhaltensmuster in der Praxis................................................. 7
A) Das Geschehen in der Praxis ............................................................... 7
B) Die Rechtsunsicherheit in der Praxis................................................... 8
I. Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG
Nürnberg ....................................................................................... 8
II. Zur Frage des Unrechtsbewusstseins beim Freiberufler............... 9
C) Die Hintergründe in der Praxis ...........................................................11
§ 2 Der Begriff „Wettbewerbsverbot“ ................................................. 13
A) Kundenschutzvereinbarung als Unterfall eines
Wettbewerbsverbots........................................................................... 13
B) Branchenübliches Wettbewerbsverbot............................................... 15
§ 3 Der rechtliche Status des Freiberuflers.......................................... 17
§ 4 Stellenwert der Freiberufler und der Unternehmensberatungen
innerhalb der IT-Branche........................................... 18
§ 5 Vertragskonstellationen................................................................... 19
A) Dreierkonstellation und Viererkonstellation...................................... 19
B) Auftreten des Freiberuflers als GmbH............................................... 20
C) Der Prüfmaßstab beim Wettbewerbsverbot in der
Viererkonstellation............................................................................. 20
D) Nachvertragliches und vorvertragliches Wettbewerbsverbot ............ 21
XI

§ 6 Die Interessenbewertung unter besonderer Berücksichtigung
der grundrechtlich geschützten Rechtspositionen............... 22
A) Interessen des Freiberuflers ............................................................... 22
I. Übermäßige Benachteiligung des Freiberuflers ......................... 23
II. Beeinträchtigung der Interessen des Endkunden........................ 25
B) Interessen der Unternehmensberatung............................................... 26
I. Absicherung der Akquisitionstätigkeit ....................................... 26
II. Besonderheiten in der Viererkonstellation.................................. 27
C) Wettbewerbsverbot als Ausgleich der Interessenkollision................. 28
I. Die Vorgabe des BVerfG............................................................. 29
II. Der Schutz der Grundrechte ....................................................... 30
1. Schutzbereich des Art. 12 GG ............................................. 31
2. Zum Schutzbereich des eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetriebs ............................................................ 32
a) Abwägung ................................................................... 32
b) Ergebnis....................................................................... 33
III. Bewertung der Interessenlage..................................................... 33
1. Die Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung ......... 35
2. Zur Notwendigkeit eines angemessenen Ausgleichs........... 37
D) Ergebnis ............................................................................................. 37
§ 7 Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften .................... 38
A) Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m.
§§ 134 BGB, 4 AFG .......................................................................... 39
I. Voraussetzungen und Rechtsfolgen ............................................ 40
II. Der Freiberufler als (Leih-)Arbeitnehmer i.S.d. AÜG ............... 40
1. Verständnis der Branche ...................................................... 41
2. Abgrenzung Freiberufler / Arbeitnehmer ............................ 42
a) Persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers
aufgrund vertraglicher Regelungen............................. 42
aa) Abschluss eines Rahmenvertrags auf unbestimmte
Zeit / Einzelverträge mit Verlängerungsoption.......................................................
43
(1) Rahmenvertrag auf unbestimmte Zeit.................. 43
(2) Vereinbarung einer Verlängerungsoption............. 43
(3) Ergebnis................................................................ 44
bb) Rahmenvertrag enthält lange
Kündigungsfrist.................................................... 45
cc) Bindung des Freiberuflers an Entwicklungs-
und Dokumentationsrichtlinien................. 46
XII

Einleitung
dd) Verpflichtung zur Übertragung der Rechte
an den Arbeitsergebnissen.................................... 47
ee) Verpflichtung zur Vertraulichkeit......................... 47
ff) Wettbewerbsverbot gleiche das Vertragsverhältnis
einem Arbeitsverhältnis an.................. 48
gg) Verpflichtung zum Ausfüllen von
Tätigkeitsnachweisen ........................................... 49
hh) Zahlung monatlicher Vergütung........................... 50
ii) Freiberufler darf Unterauftragnehmer nicht
oder nur mit Zustimmung der Unternehmensberatung
einsetzen ....................................... 51
jj) Auftreten des Freiberuflers im Namen der
Unternehmensberatung ........................................ 52
b) Persönliche Abhängigkeit aufgrund der Durchführung
des Vertrags ................................................... 53
aa) Freie Einteilung der Arbeitszeit /
Ganztagsarbeit...................................................... 55
bb) Freiberufler wird beim Endkunden tätig /
Freiberufler bekommt Einsatzmittel
gestellt .................................................................. 56
cc) Mangelnde Erfolgsbezogenheit der
Tätigkeit ............................................................... 58
dd) Das arbeitsbezogene Weisungsrecht .................... 59
c) Stellungnahme zu den Abgrenzungskriterien ............. 60
aa) Zur Konkretisierung des arbeitsbezogenen
Weisungsrechts..................................................... 61
bb) Die Bandbreite der Tätigkeit des IT-
Freiberuflers ......................................................... 62
cc) Ziele des AÜG...................................................... 63
(1) Abwägung ............................................................ 65
(2) Ergebnis................................................................ 66
III. Neuregelung zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit.......... 67
1. Meinungsstand in der Literatur............................................ 67
2. Stellungnahme...................................................................... 67
IV. Ergebnis ...................................................................................... 69
B) Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer
Karenzentschädigung......................................................................... 69
I. Einführung .................................................................................. 70
II. Wettbewerbsabrede i.S.d. § 74 Abs. 2 HGB............................... 71
III. Keine unmittelbare Anwendbarkeit des § 74 Abs. 2 HGB ......... 73
IV. Entsprechende Anwendbarkeit des § 74 Abs. 2 HGB ................ 74
XIII

1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur................ 74
2. Stellungnahme...................................................................... 80
3. Vergleichbare Interessenlage ............................................... 80
4. Abgrenzung Freiberufler / Arbeitnehmerähnliche
Person................................................................................... 81
a) Die Entscheidungen des LG Wuppertal und des
OLG Düsseldorf.......................................................... 82
b) Einstufung als arbeitnehmerähnliche Person .............. 86
c) Wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers.......... 86
aa) 40-Stunden-Tätigkeit für die Unternehmensberatung
....................................................... 87
bb) Stellungnahme...................................................... 88
cc) Sozialversicherungsrechtliche Neuregelung
zum arbeitnehmerähnlichen Selbständigen.......... 89
d) Soziale Schutzbedürftigkeit ........................................ 89
aa) Eigener Ansatz ..................................................... 90
(1) Der Eismann-Fall ................................................. 90
(2) Eismann-Fall contra IT-Freiberufler .................... 91
(3) Vergütung deckt Einhaltung des Wettbewerbsverbots
ab.................................................... 92
(4) Vergütung des Freiberuflers in Relation
zum Einkommen des Festangestellten ................. 92
bb) Zusammenfassung................................................ 93
Teil 2 Das Wettbewerbsverbot im Lichte der wettbewerbsrechtlichen
und privatrechtlichen Regelungen sowie
ausgewählte Probleme aus der Viererkonstellation.......................... 95
§ 8 Verstoß gegen § 1 GWB................................................................... 97
A) Schutzzweck des § 1 GWB in Abgrenzung zu § 138 BGB............... 97
B) Die Voraussetzungen des Kartellverbots ........................................... 98
I. Freiberufler als „Unternehmen“ i.S.d. § 1 GWB........................ 98
II. Wettbewerbsverhältnis zwischen Freiberufler und
Unternehmensberatung ............................................................... 99
1. Auftreten als Einheit .......................................................... 100
2. Ergebnis ............................................................................. 100
III. Spürbare Außenwirkung ........................................................... 101
1. Zugang zum Markt im wettbewerbsrechtlichen Sinne ...... 101
2. Keine Unersetzlichkeit des Freiberuflers........................... 103
3. Austauschbarkeit in Einarbeitungszeit ist vom
Endkunden gewollt ............................................................ 104
XIV

Einleitung
4. Ergebnis ............................................................................. 104
IV. Entscheidung des LG Gießen ................................................... 104
1. Der Vergleich mit der Unternehmensveräußerung ............ 105
2. Unterscheidung nach dem „Anstoß“ des Wettbewerbsverstoßes
............................................................... 106
3. Ergebnis ............................................................................. 108
C) Ungeschriebene Ausnahmetatbestände im Rahmen des
§ 1 GWB .......................................................................................... 108
I. Vergleich mit dem Gesellschaftsrecht....................................... 108
II. Der Leistungsaustausch im Wettbewerbsverbot ....................... 109
D) Ergebnis ............................................................................................110
§ 9 Verstoß gegen § 9 AGBG................................................................110
A) Verhältnis von § 9 AGBG zu § 74 Abs. 2 HGB................................111
B) § 9 AGBG als lex specialis zu § 138 BGB .....................................111
C) Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes...................................................112
I. Leistungsaustausch i.S.d. § 8 AGBG.........................................113
II. Notwendigkeit der Vorformulierung des Wettbewerbsverbots........................................................................................114
1. Abwägung...........................................................................114
2. Ergebnis ..............................................................................116
D) Zum Prüfmaßstab von § 9 AGBG im Verhältnis zu
§ 138 BGB ........................................................................................116
§ 10 Verstoß gegen § 138 BGB ...............................................................118
A) Spannungsfeld: Nichtigkeit de lege lata contra Rechtsgestaltung
de lege ferenda ................................................................119
B) Notwendige Einschränkungen ..........................................................119
I. Rechtlich anerkennenswertes Interesse der
Unternehmensberatung ............................................................. 120
1. Das Risiko der Einarbeitungszeit....................................... 120
2. Keine reine Maklertätigkeit ............................................... 121
3. Sinn und Zweck des Wettbewerbsverbots ......................... 123
4. Ausbeutung der Akquisitionsleistung ................................ 124
5. Ergebnis ............................................................................. 125
II. Zeitliche Einschränkung ........................................................... 125
1. Zeitliche Beschränkung beim hauptvertraglichen
Wettbewerbsverbot ............................................................ 126
2. Geltung der Sperrfrist für länger als zwei Jahre
zurückliegende Projekte..................................................... 127
a) Pro und contra ........................................................... 127
b) Resultat...................................................................... 128
XV

XVI
3. Zeitliche Grenze beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot....................................................................
129
III. Örtliche Einschränkung ............................................................ 129
1. Örtliche Einschränkung kraft Auslegung........................... 130
2. Stellungnahme.................................................................... 130
IV. Sachliche (gegenständliche) Einschränkung ............................ 131
1. Fehlen sachlicher Einschränkung ...................................... 132
2. Der Fall des OLG München .............................................. 132
3. Sachliche Beschränkung im Muster-Wettbewerbsverbot....................................................................
133
a) Spezialisierung des Freiberuflers.............................. 134
b) Kurze Tätigkeit für einen Endkunden....................... 134
c) Lange Tätigkeit für viele Endkunden........................ 135
d) Freiberufler übt andere Tätigkeit beim
Endkunden aus .......................................................... 135
4. Ergebnis ............................................................................. 136
§ 11 Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden
Reduktion.................................................................. 136
A) Gründe für das grundsätzliche Verbot der geltungserhaltenden
Reduktion ..................................................................... 137
B) Anerkannte Ausnahmen................................................................... 137
C) Eigener Ansatz ................................................................................. 138
I. Wettbewerbsrechtliche Regelungen.......................................... 138
II. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit ........................................... 139
1. Bedeutung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit............... 139
2. Besonderheit beim Wettbewerbsverbot zwischen IT-
Unternehmensberatung und IT-Freiberufler ...................... 140
III. Abwägung und Ergebnis........................................................... 141
D) Geltungserhaltende Reduktion beim vorvertraglichen
Wettbewerbsverbot .......................................................................... 143
E) Objektive Auslegung contra geltungserhaltende Reduktion ........... 143
§ 12 Spezielle Fragen ............................................................................. 145
A) Keine ausdrückliche Regelung von Ausnahmefällen ...................... 146
I. Abwägung................................................................................. 146
II. Resultat ..................................................................................... 147
B) Unklare Regelungen ........................................................................ 148
I. Pro und contra........................................................................... 149
II. Ergebnis .................................................................................... 150
C) Zur Möglichkeit der Vereinbarung eines Abwerbungsverbots
mit dem Endkunden ......................................................................... 150

Einleitung
I. Für und Wider ........................................................................... 150
II. Resultat ..................................................................................... 151
§ 13 Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe................................... 151
A) Zahlung von DM 20.000,– als Mindestvertragsstrafe ..................... 152
I. Mindestbetrag wird auch bei geringfügigen Verstößen
fällig .......................................................................................... 152
II. Vergleich mit der gesetzlichen Rechtsfolge:
Schadensersatz .......................................................................... 153
1. Berechnung des entgehenden Gewinns ............................. 153
2. Abzug ersparter Aufwendungen ........................................ 154
III. Ergebnis .................................................................................... 154
B) Rechtsfolge bei unverhältnismäßig hoher
Mindestvertragsstrafe....................................................................... 155
I. Möglichkeit der Herabsetzung.................................................. 155
II. Prozess- und Kostenrisiko des Freiberuflers ............................ 156
III. Rechtsprechung zu § 343 BGB................................................. 156
IV. Stellungnahme........................................................................... 157
1. Pönaler Charakter der Vertragsstrafe ................................. 158
2. Gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der
Herabsetzung ..................................................................... 158
3. Zusammenfassung ............................................................. 159
C) Verpflichtung zur Zahlung von 20 % des erzielten Umsatzes
über den Mindestbetrag der Vertragsstrafe hinaus........................... 159
I. Deckungsgleichheit zwischen Vertragsstrafe und dem
Betrag der Gewinnabschöpfung................................................ 160
II. Stellungnahme........................................................................... 161
D) Rechtsfolge enthalte unzulässige Regelung pauschalierten
Schadensersatzes.............................................................................. 162
E) Aufspaltung in Tatbestand und Rechtsfolge .................................... 163
I. Die Regelung des § 343 BGB................................................... 163
II. Pro und contra........................................................................... 164
III. Ergebnis .................................................................................... 166
§ 14 Auslegung des Begriffs „Kunde“ im Wettbewerbsverbot.......... 167
A) Problematik...................................................................................... 167
B) Stellungnahme.................................................................................. 168
C) Ergebnis ........................................................................................... 169
§ 15 Pflicht zur Weiterleitung und Recht zur Auferlegung eines
Wettbewerbsverbots in der Viererkonstellation ......................... 170
XVII

A) Weiterleitungspflicht der untergeordneten Unternehmensberatung............................................................................................
170
I. Abwägung................................................................................. 171
II. Resultat ..................................................................................... 171
B) Eigenständiges Wettbewerbsverbot der untergeordneten
Unternehmensberatung .................................................................... 171
I. Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main....................... 172
II. Stellungnahme........................................................................... 172
§ 16 Kumulatives Vorgehen zweier Unternehmensberatungen
gegen den Freiberufler .................................................................. 174
A) Keine doppelte Inanspruchnahme aus der gleichen Handlung........ 174
B) Freiberufler und Endkunde teilen doppelte Gewinn-Marge
untereinander auf ............................................................................. 175
C) Zwischenergebnis ............................................................................ 175
D) Folgefragen und Resultat................................................................. 176
§ 17 Die Strohmann-Problematik......................................................... 177
A) Abwägung und materiellrechtliches Ergebnis ................................. 178
B) Prozessrechtliche Problematik......................................................... 180
I. Strohmann-Eigenschaft ist Frage der rechtlichen
Würdigung ................................................................................ 181
II. Beweiserleichterungen zugunsten der übergeordneten
Unternehmensberatung ............................................................. 181
C) Zusammenfassung ........................................................................... 183
Ergebnisse................................................................................................ 185
Stichwortverzeichnis .................................................................................. 187
XVIII

Einleitung
Abkürzungsverzeichnis
Es werden ausschließlich die allgemein gebräuchlichen Abkürzungen verwendet.
Deshalb wird auf ein eigenes Abkürzungsverzeichnis verzichtet.
Maßgeblich ist das derzeit gültige Abkürzungsverzeichnis der Zeitschrift
Betriebs-Berater.
XIX

Einleitung
Literaturverzeichnis
Achterberg, Norbert, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in verfassungsrechtlicher
Sicht, JZ 1975, 713
Achterberg, Norbert, Verfassungswidrigkeit von Wettbewerbsverboten, JZ
1976, 440
AK-GG, Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland,
2. Aufl., Neuwied 1989
zitiert: AK-GG-Bearbeiter, Art., Rdnr.
Angelis, Marco de, Ungeschriebene Wettbewerbsverbote für Gesellschafter
im GmbH-Recht, Dissertation, Münster 1997
Bauer, Jobst-Hubertus / Diller, Martin, Wettbewerbsverbote, 2. Aufl., München
1999
zitiert: Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rdnr.
Baumbach, Adolf / Hopt, Klaus, Handelsgesetzbuch: mit Nebengesetzen
(ohne Seerecht), Kommentar, 30. Aufl., München 2000
zitiert: Baumbach/Hopt
Baumbach, Adolf (Hrsg.), Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar,
21. Aufl., München 1999
zitiert: Baumbach-Bearbeiter, UWG, §, Rdnr.
Baumgärtel, Gottfried, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl.,
Köln 1999
zitiert: Baumgärtel, Beweislast, §, Rdnr.
Baums, Theodor, Kartellverbot und gemeinsamer Zweck, JuS 1990, 608
Baums, Theodor, GWB-Novelle und Kartellverbot, ZIP 1998, 233
Bauer, Jobst-Hubertus / Diller, Martin, Zulässige und unzulässige Bedingungen
in Wettbewerbsverboten, DB 1997, 94
Bauer, Jobst-Hubertus / Diller, Martin / Lorenzen, Stefanie, Das neue Gesetz
zur „Scheinselbständigkeit“, NZA 1999, 169
Becker, Friedrich / Wulfgramm, Jörg, Kommentar zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz,
3. Aufl., Neuwied 1985
zitiert: Becker-Wulfgramm, AÜG, Rdnr. zu §
Becker, Friedrich, Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung gegenüber
Werk- und Dienstverträgen, DB 1988, 2561
Bechtold, Rainer, Kartellgesetz, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen,
Kommentar, 2. Aufl., München 1999
zitiert: Bechtold, GWB, §, Rdnr.
Bernhard, W., Ausschließliche Bezugsverpflichtung bei Bierbezugsverträgen,
Anmerkung zum Urteil des BGH vom 2.10.1969, WRP 1970, 241
XXI

Böx, Ingolf Arno, Typik und Zulässigkeit von Wettbewerbsregeln (§ 28,
Abs. 2 GWB), Göttingen 1974
BGB-RGRK, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung
der Rechtsprechung, des Reichsgerichts und des BGH, Kommentar, herausgegeben
von den Mitgliedern des BGH, 12. Aufl., Berlin 1974
zitiert: BGB-RGRK-Bearbeiter, §, Rdnr.
Bruse, Matthias, Zur Berücksichtigung Allgemeiner Geschäftsbedingungen
bei der Sittenwidrigkeitskontrolle von Konsumentenkreditverträgen, BB
1986, 478
Buchner, Herbert, Scheinselbständige und arbeitnehmerähnliche Selbständige
in der Sozialversicherung – Gesetz zu „Korrekturen in der Sozialversicherung“,
DB 1999, 146
Büsken, Rainer, Mandantenschutzklausel und Mandantenübernahmeklausel,
MDR 1985, 899
Bunte, Hermann-Josef, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 28.4.1986,
EWiR § 138 BGB 9/86, 1065
Canaris, Claus-Wilhelm, Gesamtunwirksamkeit und Teilgültigkeit rechtsgeschäftlicher
Regelungen, Festschrift für Steindorff, 1990, S. 517
Canaris, Claus-Wilhelm, Grundrechtswirkungen und Verhältnismäßigkeitsprinzip
in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatrechts,
JuS 1989, 161
Dauner-Lieb, Barbara, Der innerbetriebliche Fremdfirmeneinsatz auf
Dienst- oder Werkvertragsbasis im Spannungsfeld zwischen AÜG und
BetrVG, NZA 1992, 817
Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz: Kommentar, Tübingen 1996
zitiert: Bearbeiter, in Dreier (Hrsg.), GG, Art., Rdnr.
Emmerich, Volker, Kartellrecht, 8. Aufl., München 1999
Emmerich, Volker, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 28.4.1986, JuS
1987, 64
Emmerich, Volker, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 15.1.1987, JuS
1987, 740
Engel, Christoph, Eigentumsschutz für Unternehmen, AöR 1993, 169
Erben, Meinhard, Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern, CR 1999, 660
Erben, Meinhard, Anmerkung zum Urteil des LG Wuppertal vom 15.6.1999,
CR 2000, 358
Erman, Walter, Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar, herausgegeben
von Harm Peter Westermann, 10. Aufl., Köln 2000
zitiert: Erman-Bearbeiter, BGB, §, Rdnr.
XXII

Einleitung
Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl., Berlin
1992
zitiert: Flume, AT, §, Rdnr.
Flume, Werner., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl.,
Berlin 1992
zitiert: Flume, AT II, §, Rdnr.
FK, Frankfurter Kommentar zum GWB, herausgegeben von Glassen, Helmut
/ Hahn, Helmut von / Kersten, Hans / Kolvenbach, Walter / Lehmann,
Jürgen u. a., 3. Aufl., Köln 1993
zitiert: Bearbeiter, in FK zum GWB
Franßen, Everhardt, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, (Loseblattausgabe),
Karlsruhe 1974
zitiert: Franßen-Bearbeiter, AÜG, Rdnr. zu §
v. Gamm, Otto-Friedrich, Neuere Rechtsprechung zum Kartellverbot und
zur Abgrenzung der zu einem gemeinsamen Zweck geschlossenen Verträge,
NJW 1988, 1245
Gaul, Björn, Neues zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, DB 1995,
874
Gick, Dietmar, Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zwischen Verbot
und Neugestaltung, Berlin 1984
Grunewald, Benno, Der arbeitsrechtliche Abwicklungsvertrag – Alternative
oder Ende des arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrages, NZA 1994, 441
Grunsky, Wolfgang, Arbeitsgerichtsgesetz, Kommentar, 7. Aufl., München
1995
zitiert: Grunsky, ArbGG, Rdnr. zu §
Grunsky, Wolfgang, Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer, 2. Aufl., Köln
1987.
zitiert: Grunsky, Wettbewerbsverbote
Habersack, Matthias, Vertragsfreiheit und Drittinteressen. Eine Untersuchung
zu den Schranken der Privatautonomie unter besonderer Berücksichtigung
der Fälle typischerweise gestörter Vertragsparität, Berlin 1992
Hager, Johannes, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung
von Rechtsgeschäften, München 1983
Hager, Johannes, Anmerkung zum Rechtsentscheid des BGH vom
11.1.1984, NJW 1984, 722
Hager, Johannes, Die gesetzeskonforme Aufrechterhaltung übermäßiger
Vertragspflichten, JuS 1985, 264
Hager, Johannes, Der lange Abschied vom Verbot der geltungserhaltenden
Reduktion, JZ 1996, 175
XXIII

Handelsgesetzbuch, Gemeinschaftskommentar, herausgegeben von Ensthaler,
Jürgen, begründet von Bandasch, Georg, 6. Aufl., Neuwied 1999
zitiert: Bearbeiter, in HGB, Gemeinschaftskommentar, §, Rdnr.
GK-HGB, Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begründet von Staub, Hermann,
4. Aufl., herausgegeben von Canaris, Claus-Wilhelm / Schilling,
Wolfgang / Ulmer, Peter, Erster Band, Berlin 1995
zitiert: Bearbeiter, in GK-HGB, §, Rdnr.
HK-HGB, Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Glanegger,
Peter / Güroff, Georg / Kusterer, Stefan / Niedner, Jochen / Peuker, Monika
/ Ruß, Werner / Selder, Johannes / Stuhlfelner, Ulrich, 5. Aufl., Heidelberg
1999
zitiert: Bearbeiter, in HK-HGB
Heinrichs, Helmut, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 15.1.1987, EWiR,
§ 138 BGB 5/87, 437
Heussen, Benno / Breidenbach, Stephan (Hrsg.), Handbuch Vertragsverhandlung
und Vertragsmanagement – Planung, Verhandlung, Design und
Durchführung von Verträgen, Köln 1997
zitiert: Bearbeiter, in Heussen/Breidenbach, (Hrsg.), Handbuch, Rdnr.
Heymann, Ernst / Emmerich, Volker, Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht):
Kommentar, Band 1, Erstes Buch, Berlin 1989
zitiert: Heymann/Emmerich, HGB, §, Rdnr.
Hirte, Heribert, Zivil- und kartellrechtliche Schranken für Wettbewerbsverbote
im Zusammenhang mit Unternehmensveräußerungen, ZHR 1990,
443
Hohmeister, Frank, Scheinselbständige und arbeitnehmerähnliche Selbständige
in der Sozialversicherung, NZA 1999, 337
Hönn, Günther, Wirksamkeitskontrolle als Instrument des allgemeinen Privatrechts
zur Bewältigung von Ungleichgewichtslagen, JZ 1983, 683
Hoeren, Thomas, Auf der Suche nach dem iustum pretium: Der gesetzliche
Vergütungsanspruch im Urhebervertragsrecht, MMR 2000, 449
Hoeren, Thomas / Queck, Robert, (Hrsg.), Rechtsfragen der Informationsgesellschaft,
Berlin 1999
Hootz, Christian, Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 4.10.1988, BB
1986, 2010
Hoß, Axel, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot während des
Kündigungsschutzprozesses und im Aufhebungsvertrag, DB 1997, 1818
von Hoyningen-Huene, Gerrick, Subunternehmervertrag oder illegale
Arbeitnehmerüberlassung, BB 1985, 1669
Hromadka, Wolfgang, Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht – Zur Diskussion
um die „neue Selbständigkeit“, NZA 1997, 569
XXIV

Einleitung
Hübner, Heinz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl.,
Berlin 1996
zitiert: Hübner, AT
Hueck, Alfred / Nipperdey, Hans Carl, Lehrbuch des Arbeitsrechts, II, 7.
Aufl., Frankfurt am Main 1967
zitiert: Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht, §
Idemann-Steinberg, Anmerkung zum Urteil des BAG vom 13.9.1969, NJW
1970, 626
Immenga, Ulrich / Mestmäcker, Ernst-Joachim, (Hrsg.), Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen,
Kommentar von Emmerich, Volker, 2. Aufl.,
München 1992
zitiert: Bearbeiter, in Immenga/Mestmäcker, GWB, §, Rdnr.
Jarass, Hans D. / Pieroth, Bodo, Grundgesetz für die Bundesrepublik
Deutschland: Kommentar, 5. Aufl., München 2000
zitiert: Jarass/Pieroth, GG, Art., Rdnr.
Jauernig, Othmar, (Hrsg.), BGB mit Gesetz zur Regelung des Rechts der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Kommentar, 9. Aufl., München
1999
Kaiser, Bernd, Die Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht, Köln 1999
Kilian, Wolfgang / Heussen, Benno, Computerrechts-Handbuch, Computertechnologie
in der Rechts- und Wirtschaftspraxis, München, 1995 (Loseblattsammlung)
zitiert: Bearbeiter, in Kilian/Heussen, ComHdB – Kap., Rdnr.
Klaas, Christoph, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 29.01.1988, EwiR,
§ 1090 BGB, 1/88, 465
Kohler, Joseph / Ring, Viktor / (ab Band 8) Oertmann, Paul, Archiv für bürgerliches
Recht, Berlin 1889
Köhler, Helmut / Piper, Henning, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
mit Zugabeverordnung, Rabattgesetz und Preisangabenverordnung,
Kommentar, München 1995
zitiert: Köhler/Piper, GWB, §, Rdnr.
Köhler, Helmut, Wettbewerbsverbote bei Veräußerung und Stilllegung von
Unternehmen in kartellrechtlicher Sicht, ZHR 148, 487
KR, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen
kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, herausgegeben von Becker,
Friedrich, Redaktion Etzel, Gerhard, 5. Aufl., Neuwied 1998
zitiert: KR-Bearbeiter, Stichwort, Rdnr.
XXV

Küttner, Wolfdieter (Hrsg.), Personalbuch 2000, Arbeitsrecht, Lohnsteuerrecht,
Sozialversicherungsrecht, 7., Aufl., München 2000
zitiert: Küttner-Bearbeiter, Personalbuch 2000, Stichwort, Rdnr.
Kunz, Jürgen, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und Wettbewerbsverbot
während der Dauer und nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses,
DB 1993, 2482
Laband, Paul, Die neuere Litteratur über die Gewerbeordnung, DJZ 1899,
254
Lammel, Siegbert, Vertragsfreiheit oder Wirtschaftsfreiheit – Zur Teilnichtigkeit
von Wettbewerbsabreden, AcP 189, 244
Lammel, Siegbert, Das Verbot der Kartelle durch § 138 BGB – eine verpaßte
Gelegenheit – ZNR 1987, 51
Lehmann, Michael (Hrsg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen,
2. Aufl., Köln 1993
zitiert: Bearbeiter, in Lehmann, (Hrsg.), Rechtsschutz, Ordnungsziffer,
Rdnr.
Leitner, Ulrich, Arbeitnehmerüberlassung in der Grauzone zwischen Legalität
und Illegalität, Dissertation Bayreuth 1990
Leitner, Ulrich, Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung,
NZA 1991, 293
Leuchten, Alexius / Zimmer, Mark, Das neue Gesetz zur „Scheinselbständigkeit“
– Probleme in der Praxis, DB 1999, 381
Lindacher, Walter F., Grundsätzliches zu § 138 BGB – Zur Frage der Relevanz
subjektiver Momente, AcP 173, 124
v. Mangoldt, Hermann / Klein, Friedrich / Starck, Christian (Hrsg.), Das
Bonner Grundgesetz: Kommentar, 4. Aufl., München 1999
zitiert: Bearbeiter, in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art., Rdnr.
Maunz, Theodor / Dürig, Günter, Grundgesetz, Kommentar, München (Loseblattausgabe)
zitiert: Bearbeiter, in Maunz/Dürig, GG, Art., Rdnr.
Mayer, Dieter, Wettbewerbsklauseln in Personengesellschaftsverträgen,
NJW 1991, 23
Medicus, Dieter, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 08.04.1988, EWiR,
§ 138 BGB, 15/88, 749
Mestmäcker, Ernst-Joachim, Der verwaltete Wettbewerb, Tübingen 1984
Melullis, Klaus-J., Zu Zulässigkeit und Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten
anlässlich von Vereinbarungen über das Ausscheiden eines Gesellschafters,
WRP 1994, 686
XXVI

Einleitung
von Mettenheim, Christoph, Methodologische Gedanken zur geltungserhaltenden
Reduktion im Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Festschrift
für Piper, 1996, S. 950
Michalski, Lutz, Das Gesellschafts- und Kartellrecht der berufsrechtlich
freien Berufe, Köln 1989
Michalski, Lutz, Die Anwendbarkeit des Kartellverbots (§ 1 GWB) auf
Wettbewerbsverbote in Austauschverträgen, BB 1991, 1875
Michalski, Lutz / Römermann, Volker, Die Wirksamkeit der salvatorischen
Klausel, NJW 1994, 886
Mölling, Peter, Geheimnisschutzklausel und nachvertragliche
Wettbewerbsverbote im Sinne der §§ 74 ff. HGB, Dissertation, Bielefeld
Münchener 1991 Handbuch zum Arbeitsrecht, herausgegeben von Richardi,
Reinhard / Wlotzke, Otfried, München 1992
zitiert: MüKo-ArbR-Bearbeiter, §, Rdnr.
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, 3. Aufl.
1992, München
zitiert: Bearbeiter in MüKo-BGB, §, Rdnr.
Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1, herausgegeben
von Schmidt, Karsten, München, 1996; Band 7 – Redaktion Basedow,
Jürgen, München 1997
zitiert: Bearbeiter, in MüKo-HGB, §, Rdnr.
Oertmann, Paul, (Hrsg.), Bernhard Windscheid, Gesammelte Reden und
Abhandlungen, Leipzig 1904 (Neudruck 1998)
Ossenbühl, Fritz, Staatshaftungsrecht, 4. Aufl., München 1991
zitiert: Ossenbühl, Staatshaftungsrecht
Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 59. Aufl., München
2000
zitiert: Palandt-Bearbeiter, §, Rdnr.
Pelster, Hans-Georg, Wettbewerbsverbote in
Unternehmensveräußerungsverträgen nach EG-Recht, Frankfurt am Main
Pieroth, 1992 Bodo / Schlink, Bernhard, Grundrechte, 13. Aufl., Heidelberg 1997
zitiert: Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr.
Raiser, Ludwig, Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift Deutscher
Juristentag 1960, S. 101
Rand, Ayn, Atlas Shrugged, 35 th Anniversary Edition, New York 1999
Rebe, Bernd, Privatrecht und Wirtschaftsordnung – Zur vertragsrechtlichen
Relevanz der Ordnungsfunktion dezentraler Interessenkoordination in der
Wettbewerbswirtschaft, Bielefeld 1978
XXVII

Reinfeld, Roland, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeits- und
Wirtschaftsrecht, Heidelberg 1993
Reiserer, Kerstin, Schluss mit dem Missbrauch der Scheinselbständigkeit,
BB 1999, 366
Richardi, Reinhard, „Scheinselbständigkeit“ und arbeitsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff,
DB 1999, 858
Ring, Gerhard, Wettbewerbsrecht der freien Berufe, Baden-Baden 1989
zitiert: Ring, Wettbewerbsrecht
Röhricht, Volker / Graf von Westphalen, Friedrich, (Hrsg.), Handelsgesetzbuch,
Kommentar, Köln 1998
zitiert: Bearbeiter, in Röhricht/v. Westphalen, HGB, §, Rdnr.
Römermann, Volker, Nachvertragliche Wettbewerbsverbote bei Freiberuflern,
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Sachs, Michael, (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, München 1996
zitiert: Bearbeiter, in Sachs (Hrsg.), GG, Art., Rdnr.
Salger, Hanns-Christian, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 14.7.86,
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Sandmann, Georg / Marschall, Dieter, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz,
Kommentar (Loseblattausgabe), Neuwied 1998
zitiert: Sandmann/Marschall, AÜG, §, Nr.
Sandrock, Otto, Subjektive und objektive Gestaltungskräfte bei der Teilnichtigkeit
von Rechtsgeschäften – Ein Beitrag zur Auslegung von § 139
BGB, AcP 159, 481
Schaub, Günter, Arbeitsrecht von A – Z, 15. Aufl., München 1998
Schiefer, Bernd / Worzalla, Michael / Will, Patricia, Arbeits-, sozial und
lohnsteuerrechtliche Änderungen 1999: Umsetzung und Handhabung in
der betrieblichen Praxis, Neuwied 1999
zitiert: Bearbeiter, in Schiefer/Worzalla/Will, Arbeits-, sozial- und
lohnsteuerrechtliche Änderungen 1999, Rdnr.
Schlegelberger, Franz (Begr.) / Geßler, Ernst (Hrsg.), HGB, Kommentar, 5.
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zitiert: Schlegelberger-Bearbeiter, HGB, §, Rdnr. 35
Schlosser, Peter / Coester-Waltjen, Dagmar / Graba, Hans-Ulrich, Kommentar
zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
Bielefeld 1977
zitiert: Bearbeiter, in Schloster-Waltjen/Graba, AGB-Gesetz, §, Rdnr.
Schmidt-Bleibtreu, Bruno / Klein, Franz, Kommentar zum Grundgesetz, 9.
Aufl., Neuwied 1999
zitiert: Bearbeiter, in Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art., Rdnr.
XXVIII

Einleitung
Schmidt, Karsten, Kartellverfahrensrecht – Kartellverwaltungsrecht – Bürgerliches
Recht – Kartellrechtspflege nach deutschem Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen,
Köln 1977
zitiert: Schmidt, Kartellverfahrensrecht
Schmidt-Futterer, Wolfgang, Die neuen Vorschriften über den Mietwucher in
straf- und zivilrechtlicher Sicht, JR 1972, 133
Schneider, Jochen, Praxis des EDV-Rechts: Recht der Beschaffung, des Betriebs,
der Wartung und Pflege von Computeranlagen und -programmen,
insb. EDV-Vertragsrecht, 2. Aufl., Köln 1997
zitiert: Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Ordnungsbuchstabe, Rdnr.
Schubel, Hans Dietrich / Engelbrecht, Georg, Kommentar zum Gesetz über
die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, Heidelberg, 1973
zitiert: Schubel/Engelbrecht, AÜG, Rdnr. zu §
Schüren, Peter, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz: Kommentar, München,
1994
zitiert: Schüren, AÜG, §, Rdnr.
Schwarz, Günter Christian, Anmerkung zum Urteil des BGH vom
20.03.1984, BB 1984, 1826
Soergel, Hans Theodor, (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz
und Nebengesetzen, Kommentar, Band 1, Allgemeiner Teil (§§ 1–
240), Haustür-WiderrufG, 12. Aufl., Stuttgart, 1987 ff.
zitiert: Soergel-Bearbeiter, BGB, §, Rdnr.
Spitzbarth, Reimar, Wettbewerbsverbote bei den freien Berufen, NJW 1954,
453
Staudinger, Julius, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz
und Nebengesetzen, Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 134–163,
13. Aufl., Berlin 1993 ff.
zitiert: Staudinger-Bearbeiter, BGB, §, Rdnr.
Steindorff, Ernst, Bezugsbindungen und gemeinsamer Zweck i.S.d. § 1
GWB, BB 1981, 377
Stree, Walter, Anmerkung zum Beschluss des OLG Hamburg vom
19.2.1954, NJW 1954, 1026
Tiedtke, Klaus, Teilnichtigkeit eines sittenwidrigen Rechtsgeschäfts, ZIP
1987, 1089
Timm, Wolfram, Handels- und Wirtschaftsrecht, I, 2. Aufl., München 1999
Timm, Wolfram, Handels- und Wirtschaftsrecht, II, Münster 1994
Traub, Fritz, „Geltungserhaltende Reduktion“ bei nichtigen vertraglichen
Wettbewerbsverboten, WRP 1994, 802
XXIX

Ulber, Jürgen, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Arbeitnehmer-Entsendegesetz,
Frankfurt am Main, 1998
zitiert: Ulber, AÜG, Orndungsziffer, Rdnr.
Ulmer, Peter, Wettbewerbsverbot in Unternehmensveräußerungsverträgen,
NJW 1979, 1585
Ulmer, Peter, Teilunwirksamkeit von teilweise unangemessenen AGB-
Klauseln, NJW 1981, 2028
Ulmer, Peter, Die kartellrechtliche Beurteilung von Wettbewerbsverboten
bei Unternehmensveräußerung, NJW 1982, 1975
Ulmer, Peter, Offene Fragen zu § 139 BGB, Festschrift für Steindorff, 1990,
S. 799
Ulmer, Peter / Brandner, Erich / Hensen, Horst-Diether, AGB-Gesetz, 8.
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zitiert: Bearbeiter, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, §, Rdnr.
Wank, Rolf, Die „neue Selbständigkeit“, DB 1992, 90
Wernicke, Konrad, Die Rückführung überlanger Wettbewerbsverbote in der
BGH-Rechtsprechung, BB 1990, 2209
Wilhelm, Jan, Der gemeinsame Zweck als Merkmal des Kartellverbots wie
der daran anknüpfenden Verbote, ZHR 150, 86
Witte, Inhaltskontrolle und deren Rechtsfolgen im System der Überprüfung
Allgemeiner Geschäftsbedingungen, Dissertation, Münster 1983
Wolf, Manfred, Inhaltskontrolle von Sicherungsgeschäften, Festschrift für
Baur 1981, S. 147
Wolff, Max, Probleme freiberuflicher Tätigkeit in abhängiger Stellung, Köln
1974
Wolff, Manfred / Horn, Norbert / Lindacher, Walter F., AGB-Gesetz, Gesetz
zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Kommentar,
4. Aufl., München 1999
zitiert: Bearbeiter, in Wolff/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, § Rdnr.
Zahrnt, Christoph, DV-Rechtsprechung, Band 3, München 1989
Zahrnt, Christoph, Anmerkung zum Beschluss des LG München I vom
20.12.90, BB-Beilage 1990, Beil. 7, 7
Zahrnt, Christoph, Anmerkung zum Beschluss des LG München I vom
2.10.90, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7
Zahrnt, Christoph, Anmerkung zum Urteil des LG München I vom
12.11.92, BB-Beilage 1993, Beil. 13, 14
Zahrnt, Christoph, Anmerkung zum Urteil des LG München I vom
21.12.1995, BB-Beilage 1996, Beil. 9, 10
XXX

Einleitung
Zahrnt, Christoph, (Hrsg.), Computervertragsrecht in Rechtsprechung und
Praxis, Loseblattsammlung, Köln 1995
zitiert: Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.) CVR, Kapitel
Zahrnt, Christoph, Vertragsrecht für DV-Fachleute, 4. Aufl., Heidelberg
1999
Zahrnt, Christoph, (Hrsg.), Entscheidungen zum Computerrecht – ECR, Loseblattsammlung,
Köln 1993
zitiert: Zahrnt (Hrsg.), ECR, Gericht plus Ordnungsziffer m. Anm. Bearbeiter
Zahrnt, Christoph / Erben, Meinhard, DV-Verträge – Wirksame und unwirksame
Allgemeine Geschäftsbedingungen, Heidelberg 1996
Zimmermann, Klaus, Anmerkung zum Urteil des OLG München vom
22.01.1997, EWiR 1997, § 74 HGB 1/97, 467
Zöller, Richard, Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz u.d.
Einführungsgesetzen mit internationalem Zivilprozeßrecht, 21. Aufl.,
München 1999
zitiert: Zöller, ZPO, §, Rdnr.
XXXI

XXXII

Einleitung
In der IT-Branche spielt sich seit einigen Jahren das folgende Geschehen ab:
Ein Freiberufler wird über eine Unternehmensberatung (Softwarehaus) bei
deren Kunden (Endkunden) tätig. Die Unternehmensberatung vereinbart mit
dem Freiberufler ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Dieses Wettbewerbsverbot
verbietet dem Freiberufler, für zwei Jahre nach Ablauf des Vertrags
mit der Unternehmensberatung bei denjenigen Kunden der Unternehmensberatung
tätig zu werden, bei denen er im Auftrag der Unternehmensberatung
tätig geworden ist.
Der Freiberufler wird ungeachtet des Wettbewerbsverbots bei diesem Kunden
tätig. Weil er arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer, jedenfalls aber als arbeitnehmerähnliche
Person einzustufen sei, sei das Wettbewerbsverbot mangels
Zusage einer Karenzentschädigung wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2
HGB unwirksam. Außerdem benachteilige das Wettbewerbsverbot ihn unangemessen
in der Freiheit seiner Berufsausübung, so dass es auch wegen
Verstoßes gegen § 9 AGBG bzw. § 138 BGB unwirksam sei.
Viele Gerichte, insbesondere in der Arbeitsgerichtsbarkeit, folgen dieser Argumentation,
zum Teil mit der Begründung, der Freiberufler werde durch
ein „Kettenarbeitsverhältnis“ an die Unternehmensberatung gebunden und
sei dieser „ausgeliefert“, weil er sein einziges Einkommen von der Unternehmensberatung
erhalte.
Demgegenüber verfolgt diese Arbeit die folgenden hauptsächlichen Thesen:
Weil der Freiberufler in der IT-Branche als Konzeptersteller und damit im
wesentlichen betriebswirtschaftlicher Berater ein mehr als doppelt so hohes
Einkommen gegenüber dem erzielt, das er als Festangestellter bei gleicher
Tätigkeit erhält, verzichtet er wissentlich und willentlich zugunsten eines
höheren Einkommens auf den Schutz des Gesetzes in § 74 Abs. 2 HGB,
wenn er die Festanstellung ablehnt, die die Unternehmensberatung ihm anbietet.
Weil der Freiberufler sich allein in bezug auf die Frage der Wirksamkeit des
Wettbewerbsverbots darauf beruft, er sei arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer
oder arbeitnehmerähnliche Person einzustufen, verstößt die Berufung auf die
arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften gegen Treu und Glauben, wenn der
Freiberufler beim Endkunden wiederum als Freiberufler tätig wird. Denn
gleiche Tätigkeit darf nur gleich bewertet werden.
In bezug auf den vom Freiberufler behaupteten Verstoß des Wettbewerbsverbots
gegen § 9 AGBG bzw. § 138 BGB gilt: Nicht der Freiberufler wird
1

Einleitung
durch das Wettbewerbsverbot unangemessen benachteiligt oder gar sittenwidrig
behandelt, sondern die Unternehmensberatung. Denn der Freiberufler
lässt sich den Kunden zunächst vermitteln, ohne dafür einen Beitrag zu leisten.
Sodann spannt er diesen Kunden der Unternehmensberatung bewusst
und gezielt zum Zwecke einer eigenen Einkommenssteigerung aus.
Genau das – und nur das – will die Unternehmensberatung durch das Wettbewerbsverbot
verhindern: Sie will den von ihr aufgebauten Kundenstamm
für einen bestimmten Zeitraum zu ihren Gunsten schützen. Daran hat sie ein
rechtlich anerkennenswertes Interesse, weil sie den Kunden akquiriert hat
und weil die Unternehmensberatung innerhalb der Einarbeitungszeit das Risiko
trägt, dass der Endkunde den kostenlosen Austausch des Freiberuflers
verlangt – während der Freiberufler in diesem Fall von der Unternehmensberatung
sein Geld erhält.
Diese Arbeit ist in zwei Teile gegliedert: Teil 1 behandelt die grundrechtliche
Problematik der widerstreitenden Interessen unter besonderer Berücksichtigung
der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften in § 9 AÜG und in § 74
Abs. 2 HGB. Im Hinblick auf einen möglichen Verstoß gegen § 9 AÜG wird
dabei die Frage behandelt, ob der Freiberufler arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer
einzustufen ist. Im Hinblick auf § 74 Abs. 2 HGB wird insbesondere
die Frage erörtert, ob der Freiberufler sich darauf berufen darf, das Wettbewerbsverbot
sei unwirksam, weil es keine Zusage einer Karenzentschädigung
vorsieht, wenn der Freiberufler sich ausdrücklich dafür entschieden
hatte, freiberuflich tätig zu werden.
In Teil 2 wird die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots zunächst unter Berücksichtigung
der spezifisch wettbewerbsrechtlichen, sodann der allgemeinen
privatrechtlichen Regelungen behandelt. Hier wird der Blickwinkel zunächst
im Hinblick auf einen möglichen Verstoß des Wettbewerbsverbot gegen
§ 1 GWB von dem Verhältnis der Vertragspartner weg hin zu den Auswirkungen
des Wettbewerbsverbots auf den Endkunden verschoben. Im Anschluss
daran wird das Wettbewerbsverbot unter Berücksichtigung der privatrechtlichen
Regelungen behandelt. In diesem Komplex wird erörtert, ob
die Unternehmensberatung den Freiberufler durch das Wettbewerbsverbot
im Verhältnis der Vertragspartner untereinander unangemessen benachteiligt
und deshalb wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam ist, und/oder ob
das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß
§ 138 BGB unwirksam ist.
Zum Abschluss werden besondere Probleme behandelt, die durch das Hinzutreten
einer weiteren Unternehmensberatung entstehen, wenn der Freiberufler
über eine kleine Unternehmensberatung und diese über eine große
2

Abkürzungsverzeichnis
Unternehmensberatung beim Endkunden tätig wird (Viererkonstellation).
Dazu gehört z.B. die Frage, ob beide Unternehmensberatungen kumulativ
aus ihrem Wettbewerbsverbot gegen den Freiberufler vorgehen dürfen, wenn
beide ein eigenständiges Wettbewerbsverbot mit dem Freiberufler vereinbart
haben.
3

Abkürzungsverzeichnis
Teil 1
Das Wettbewerbsverbot unter besonderer Berücksichtigung
der grundrechtlichen Interessenbewertung
und der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften
Der Freiberufler und die Unternehmensberatung haben widerstreitende Interessen:
Der Freiberufler möchte seinen Beruf ungehindert ausüben. Das
Wettbewerbsverbot schränkt ihn in der Freiheit seiner Berufsausübung ein.
Die Unternehmensberatung verfolgt mit dem Wettbewerbsverbot das Ziel,
ihren Kundenstamm für eine bestimmte Zeit nach Beendigung des Vertrags
mit dem Freiberufler für sich zu schützen. Diese Interessenkollision bedarf
dann eines – angemessenen – Ausgleichs, wenn beide Interessen rechtlich
anerkennenswert sind.
In Teil 1 dieser Arbeit wird die Interessenlage anhand der grundrechtlich geschützten
Rechtspositionen unter besonderer Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen
Schutzvorschriften behandelt. Dabei wird insbesondere geprüft,
ob das Wettbewerbsverbot gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften verstößt,
und ob der Freiberufler sich auf diese arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften
berufen darf.
Dazu wird in § 1 als Einführung in die Problematik zunächst das in der Praxis
vorherrschende Verhaltensmuster beispielhaft dargestellt. In § 2 wird sodann
der Begriff „Wettbewerbsverbot“ beleuchtet und dargelegt, dass und
warum diese Arbeit schwerpunktmäßig Wettbewerbsverbote in Form von
Kundenschutzvereinbarungen (Kundenschutzklauseln) behandelt. Als
Grundlage für diese Arbeit wird sodann ein branchenübliches Wettbewerbsverbot
einer bundesweit am Markt tätigen Unternehmensberatung als Muster-Wettbewerbsverbot
für diese Arbeit wiedergegeben.
§ 3 führt in die wichtige Frage der Bestimmung des arbeitsrechtlichen Status´
des Freiberuflers ein und legt die Grundzüge der Konsequenzen dieser
Entscheidung dar. Diese Einstufung hat weitreichende Bedeutung für eine
der zentralen Fragen dieser Arbeit, nämlich ob das Wettbewerbsverbot zwischen
Unternehmensberatung und Freiberufler mangels Zusage einer Karenzentschädigung
wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB unwirksam ist.
§ 4 stellt den Stellenwert der Freiberufler und der Unternehmensberatungen
als treibende Kräfte innerhalb der IT-Branche dar. § 5 erläutert die in der
Praxis gängigen vertraglichen Konstellationen. Dazu zählt die Beteiligung
5

Teil 1
einer weiteren Unternehmensberatung in der Viererkonstellation und das
häufig verwendete Wettbewerbsverbot noch vor der Vorstellung des Freiberuflers
beim Endkunden (vorvertragliches Wettbewerbsverbot). Dabei wird
auch die Frage behandelt, ob das Auftreten des Freiberuflers als GmbH etwas
an der rechtlichen Bewertung der innerhalb dieser Arbeit aufgeworfenen
Fragen ändert.
In § 6 werden die rechtlichen Interessen des Freiberuflers und der Unternehmensberatung
unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten
Rechtspositionen anhand der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte
und der einschlägigen Literatur dargestellt, gegeneinander abgewogen
und bewertet.
Das Ergebnis dieser Interessenbewertung dient als Grundlage für die in § 7
behandelten Fragen, ob ein Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
vorliegt und ob der IT-Freiberufler sich auf diese Vorschriften berufen
darf. In diesem Zusammenhang wird auch erörtert, ob die sozialversicherungsrechtliche
Neuregelung zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit
einschließlich des dazugehörigen Korrekturgesetzes zur Förderung der Selbständigkeit
eine andere Bewertung der arbeitsrechtlichen Einstufung des
Status´ des Freiberuflers und der Beurteilung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots
erfordert.
Im Rahmen des § 7 wird zunächst geprüft, ob ein Verstoß gegen § 9 AÜG
bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG vorliegt. Hier werden die
einzelnen in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Abgrenzungskriterien
im Hinblick darauf untersucht, ob der IT-Freiberufler arbeitsrechtlich
als Arbeitnehmer einzustufen ist. Dabei wird besonderer Wert darauf gelegt,
die Besonderheiten in der IT-Branche herauszuarbeiten, weil diese Besonderheiten
in Rechtsprechung und Literatur bisher nur wenig berücksichtigt
worden sind.
Sodann wird die Frage behandelt, ob das Wettbewerbsverbot mangels Zusage
einer Karenzentschädigung wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB
unwirksam ist. Dabei werden die in § 3 gewonnenen Erkenntnisse über die
arbeitsrechtliche Statusprüfung des Freiberuflers aufgenommen und weiterentwickelt.
Das ist erforderlich, um die folgenden drei Fragen beantworten
zu können: Ist der IT-Freiberufler als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche
Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG einzustufen Ist § 74 Abs. 2 HGB
auf arbeitnehmerähnliche Personen im Allgemeinen entsprechend anwendbar
Unter welchen Voraussetzungen ist § 74 Abs. 2 HGB auf arbeitnehmerähnliche
Personen in der IT-Branche entsprechend anwendbar
6

§ 1 Das Verhaltensmuster in der Praxis
Das Geschehen in der Praxis
In der Praxis gibt es ein bestimmtes Verhaltensmuster vor einem bestimmten
Hintergrund. Dieses wird im Folgenden zunächst beispielhaft dargestellt.
Sodann wird erläutert, dass das Vorgehen des Freiberuflers im Ansatz plausibel
ist – allerdings nur weil und solange in der Praxis ein hohes Maß an
Rechtsunsicherheit über die Frage der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots
mit IT-Freiberuflern herrscht.
A) Das Geschehen in der Praxis
Eine Unternehmensberatung hat einen Auftrag akquiriert: Sie soll ihren
Kunden bei dessen SAP-Projekt, der Einführung der R/3-Software, beraten
und unterstützen. Die Unternehmensberatung setzt dafür einen bestimmten
freien Mitarbeiter (Freiberuflein, mit dem sie Vertrag als Unterauftragnehmer
geschlossen hat. Die Unternehmensberatung hatte den Freiberufler ihrem
Kunden vorgestellt. Der Kunde war mit dem Freiberufler einverstanden.
Die Unternehmensberatung stellt ihrem Kunden DM 200,– zuzüglich
Mehrwertsteuer pro Stunde in Rechnung. Der Freiberufler stellt der Unternehmensberatung
DM 150,– zuzüglich Mehrwertsteuer pro Stunde in Rechnung.
Der Freiberufler bewährt sich: Der Kunde ist mit den Diensten des
Freiberuflers zufrieden. Der Kunde und der Freiberufler vereinbaren daraufhin
für die Zukunft einen direkten Vertrag miteinander, etwa zu einem Stundensatz
von DM 175,– zuzüglich Mehrwertsteuer. Auf diese Art und Weise
spart der Kunde netto DM 25,– pro Stunde, der Freiberufler erzielt zusätzlich
netto DM 25,– pro Stunde. Die Unternehmensberatung erhält nichts
mehr.
Dieses Geschehen ist in der IT-Branche seit einigen Jahren gang und gäbe.
In dieser Branche ist freie Mitarbeit sehr stark verbreitet 1 . Die Unternehmensberatungen
versuchen, sich durch Wettbewerbsverbote (Kundenschutzklauseln)
mit dem Freiberufler davor zu schützen, dass der Freiberufler bei
den Kunden der Unternehmensberatung (Endkunden) tätig wird 2 , für die er
im Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung tätig geworden ist.
1 Siehe § 4.
2 Manche Unternehmensberatungen vereinbaren in einer Viererkonstellation (zum Begriff
siehe § 5 A) nicht nur ein Wettbewerbsverbot mit der untergeordneten, weiteren
Unternehmensberatung, sondern auch ein Wettbewerbsverbot unmittelbar mit dem
Freiberufler, vgl. § 5 C) und § 15 B). Wenn es die Marktmacht der übergeordneten Unternehmensberatung
erlaubt, vereinbart diese zusätzlich ein Abwerbungsverbot mit ihrem
Kunden, vgl. § 12 C).
7

Das Verhaltensmuster in der Praxis
Ob solche Wettbewerbsverbote wirksam vereinbart werden dürfen, wird von
der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt 3 .
B) Die Rechtsunsicherheit in der Praxis
In der IT-Branche herrscht angesichts der widersprüchlichen gerichtlichen
Entscheidungen ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit. Diese Rechtsunsicherheit
ist nachvollziehbar, wie das folgende Beispiel diametral entgegenstehender
Entscheidungen zweier Oberlandesgerichte zeigt: Die beiden Gerichte
hatten die für die Beurteilung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots
anhand von § 74 Abs. 2 HGB maßgebliche Vorfrage zu entscheiden, ob
§ 74 Abs. 2 HGB auf arbeitnehmerähnliche Personen entsprechend anwendbar
ist 4 .
I. Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Nürnberg
Das OLG Düsseldorf 5 hat entschieden, dass ein IT-Freiberufler jedenfalls
arbeitnehmerähnliche Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG sei. Deshalb hat
das Gericht den Rechtsstreit an das zuständige Arbeitsgericht verwiesen. In
den Gründen hat es ausgeführt, dass der Senat für eine Zulassung der sofortigen
Beschwerde an den BGH keinen Anlass sehe, weil die einschlägigen
Rechtsfragen sämtlich höchstrichterlich geklärt seien 6 . – Das OLG Nürnberg
7 hat dagegen entschieden, dass ein IT-Freiberufler weder Arbeitnehmer
noch arbeitnehmerähnliche Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG sei. Die
weitere Beschwerde zum BGH hat der Senat nicht zugelassen, weil die Entscheidung
nicht von der eines obersten Gerichtshofs des Bundes abweiche
und weil die Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung habe.
In der Praxis fühlt sich der Rechtsgenosse von der Rechtsprechung angesichts
solcher widersprüchlicher Entscheidungen zu Recht im Stich gelassen.
Denn entweder ist die Rechtsfrage höchstrichterlich geklärt. Dann hätten
die Oberlandesgerichte einheitlich entscheiden müssen. Oder die Sache
ist nicht höchstrichterlich geklärt. Dann hätte das OLG Nürnberg die weitere
3 Vgl. die Nachweise aus der Rechtsprechung: Im Hinblick auf § 74 Abs. 2 HGB in § 7
B) I, in bezug auf § 9 AGBG in § 9 C), und für die Anwendung von § 138 BGB in
§ 10 B).
4 Vgl. § 7 B) IV.
5 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
6 Unter Hinweis auf BGH NJW 1996, 1890 f.; 1998, 2057 f.; 1999, 218; 1999, 651 und
auf BAG NJW 1997, 2973 f.
7 OLG Nürnberg, Beschluss vom 30.5.2000, 13 W 3785/99, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
8

Die Rechtsunsicherheit in der Praxis
Beschwerde zulassen müssen. Denn wie diese Arbeit zeigt, hat die Rechtsfrage
für die IT-Branche eine enorme Bedeutung.
Klarzustellen ist, dass es die vom OLG Düsseldorf pauschal behauptete
höchstrichterliche Klärung zu der Frage, ob ein IT-Freiberufler arbeitnehmerähnliche
Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist, nicht gibt 8 . Angesichts
der widersprüchlichen Urteile zu der Vorfrage, ob der IT-Freiberufler arbeitnehmerähnliche
Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist und zu der damit
verbundenen Folgefrage, ob das Wettbewerbsverbot wirksam ist, besteht in
der Praxis ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit sowie ein erheblicher Klärungsbedarf.
II. Zur Frage des Unrechtsbewusstseins beim Freiberufler
Die Rechtsunsicherheit hat zur Folge, dass Freiberufler in der IT-Branche
häufig rechtsanwaltlich dahingehend beraten werden, es sei nicht ausgeschlossen,
dass sie beim Kunden der Unternehmensberatung ungeachtet des
vereinbarten Wettbewerbsverbots tätig werden dürften. Es stellt sich deshalb
die Frage, ob der Freiberufler überhaupt in dem Bewusstsein handelt, gegen
das Wettbewerbsverbot zu verstoßen. Darüber kann man geteilter Meinung
sein. Auf der einen Seite handelt der Freiberufler tatsächlich bewusst und
gewollt entgegen dem Wortlaut seiner vertraglichen Vereinbarung mit der
Unternehmensberatung. Es besteht für ihn lediglich rein rechtlich die Ungewissheit,
ob er das darf oder nicht, d.h. der Freiberufler weiß, was er tut
und geht mit seinem Handeln bewusst das Risiko ein, dass ein Gericht das
Wettbewerbsverbot als wirksam einstuft.
Auf der anderen Seite sprechen für die Ansicht, das Wettbewerbsverbot sei
unwirksam, weil es den Freiberufler in der Freiheit seiner Berufsausübung
in unzulässiger Weise beschränke, bei einer ersten Näherung an die Problematik
eine ganze Reihe von Punkten: In der Praxis macht der Freiberufler
z.B. geltend, er werde innerhalb des Projekts weisungsgebunden tätig und
sei damit persönlich von der Unternehmensberatung abhängig wie ein Arbeitnehmer.
Zur Begründung führt er an, ihm werde bereits beim ersten Vor-
8 Die vom OLG Düsseldorf als Beleg angeführten Urteile des BGH und des BAG betreffen
keine Freiberufler in der IT-Branche, sondern z.B. den Tiefkühlkostverkäufer
im so genannten Eismann-Fall. Dieser Fall passt nicht für die IT-Branche, vgl. § 7 B)
IV. 4. d) aa) (2).
9

Das Verhaltensmuster in der Praxis
stellungsgespräch durch die Unternehmensberatung erklärt, er habe sich in
die betrieblichen Abläufe beim Kunden einzufügen 9 .
Weiterhin beruft der Freiberufler sich darauf, dass er – selbst wenn er nicht
persönlich abhängig beschäftigt werde wie ein Arbeitnehmer – doch jedenfalls
wirtschaftlich abhängig von der Unternehmensberatung und damit vergleichbar
einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sei. Deshalb verstoße
das Wettbewerbsverbot mangels Zusage einer Karenzentschädigung gegen
§ 74 Abs. 2 HGB und sei unwirksam. Diese Einschätzung lässt sich u.a.
durch die folgenden Argumente untermauern: Die Unternehmensberatung
verpflichtet den Freiberufler regelmäßig vertraglich dazu, bei Bedarf mindestens
vierzig Stunden pro Woche für sie zu arbeiten 10 . Daraus kann man
folgern, dass das einer Vollzeitarbeit gleichkomme, wie sie auch ein Arbeitnehmer
leiste.
Weiterhin wird dem Freiberufler regelmäßig im Rahmenvertrag durch die
Unternehmensberatung untersagt, Unterauftragnehmer einzusetzen 11 . Deshalb
kann man argumentieren, der Freiberufler werde derart stark an die Unternehmensberatung
gebunden, dass die Vergütung für seine Tätigkeit von
der Unternehmensberatung seine wesentliche wirtschaftliche Existenzgrundlage
darstelle. Diese dürfe die Unternehmensberatung ihm aber nicht entschädigungslos
entziehen. Das Wettbewerbsverbot bewirke das indessen,
weil es keine Zusage einer Karenzentschädigung enthält.
Dazu kommt das Argument, dass die Dienste, die der Freiberufler leistet,
mit denen vergleichbar sind, die ein Festangestellter leistet. Deshalb kommt
in Betracht, es in rechtlicher Hinsicht so anzusehen, dass die in der IT-
Branche übliche Ausgestaltung der Verträge als Einzelaufträge mit einer
Verlängerungsoption nichts anderes sei als jeweils zeitlich befristete Kettenarbeitsverträge.
Da der Freiberufler aufgrund der Ausgestaltung als Kettenarbeitsverträge
aber keinerlei Sicherheit seines Arbeitsplatzes habe, drohe
ihm permanent die Arbeitslosigkeit. Mithin sei er vergleichbar sozial
schutzbedürftig wie ein Arbeitnehmer.
Außerdem kommt in Betracht, dass die Unternehmensberatung als die wirtschaftlich
stärkere Partei dem Freiberufler als dem schwächsten Glied in der
Kette der Vertragspartner das Wettbewerbsverbot nicht auferlegen dürfe: Sie
tue das nämlich offenbar nur deshalb, weil sie ein solches Wettbewerbsver-
9 Beide Behauptungen sind in dieser Pauschalität bedenklich: Der IT-Freiberufler muss
sich in aller Regel nicht in die betrieblichen Abläufe beim Kunden einfügen und wird
auch im Übrigen nicht persönlich abhängig beschäftigt, vgl. § 7 A) II. 2.
10 Vgl. § 7 B) IV. 4. c) aa).
11 Siehe § 7 A) II. 2. a. ii).
10

Die Hintergründe in der Praxis
bot nicht gegenüber ihrem Kunden hat durchsetzen können. Schließlich hätte
es ausgereicht, dass die Unternehmensberatung ihrem Kunden ein Abwerbungsverbot
auferlegt hätte, um sich wirksam vor einer Abwerbung des
Freiberuflers durch den Kunden zu schützen. Dieses Versäumnis dürfe die
Unternehmensberatung nicht auf dem Rücken des Freiberuflers austragen.
Das tut sie aber, indem sie den Freiberufler mit dem Wettbewerbsverbot belastet.
C) Die Hintergründe in der Praxis
Diese Argumente gehen im Ergebnis zu Lasten der Unternehmensberatung.
Das ist aus verschiedenen Gründen problematisch – vor allem aber deshalb,
weil es die Unternehmensberatung ist, die den Kunden akquiriert und dem
Freiberufler den Auftrag vermittelt hat, und weil es mithin die Unternehmensberatung
ist, die ihres Akquisitionserfolgs beraubt wird, wenn das
Wettbewerbsverbot als unwirksam einzustufen ist. Weil der Freiberufler in
diesem Fall sanktionslos beim Endkunden tätig werden dürfte, ist bei der Interessenabwägung
Zurückhaltung bei der Annahme geboten, das Wettbewerbsverbot
sei unwirksam, weil es den Freiberufler in der Freiheit seiner
Berufsausübung unangemessen benachteilige.
Dazu kommen zwei Argumente aus der Praxis: Der Autor berät IT-
Unternehmensberatungen und IT-Freiberufler. Jeder der vom Autor betreuten
Freiberufler ist sich dessen bewusst, dass die Unternehmensberatung im
Grundsatz ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an ihrem Wettbewerbsverbot
hat, weil diese den Auftrag beim Endkunden akquiriert und dem
Freiberufler vermittelt hat, und dass die Unternehmensberatung mithin ein
rechtlich anerkennenswertes Interesse daran hat, ihre Akquisitionsleistung
über das Wettbewerbsverbot für einen bestimmten Zeitraum nach Vertragsbeendigung
abzusichern.
Ein Freiberufler hat gegenüber dem Autor sogar die Auffassung vertreten, er
verstoße gegen die guten Sitten – und damit gegen § 1 UWG 12 –, wenn er
entgegen der vertraglichen Vereinbarung beim Kunden der Unternehmensberatung
tätig werde, weil er damit die Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung
für sich ausbeute. Dementsprechend kann man auch umgekehrt
argumentieren: Die Unternehmensberatung verfolge mit dem Wettbe-
12 Siehe § 6 C) II. 1 und § 10 B) I. 4; vgl. Ring, Wettbewerbsrecht, S. 63 ff. zu der Frage,
ob freiberufliches Handeln überhaupt unter § 1 UWG subsumierbar ist.
11

Das Verhaltensmuster in der Praxis
werbsverbot den legitimen Zweck, sich gegen unlauteren Wettbewerb seitens
des Freiberuflers zu schützen 13 .
Dafür spricht, dass der Rechtsbegriff der guten Sitten in § 1 UWG nicht dieselbe
Bedeutung hat wie in § 138 BGB 14 : Während § 138 BGB der autonomen
Rechtsgestaltung beim Abschluss von Verträgen Grenzen setzt und damit
Missbräuchen der Privatautonomie entgegenwirkt, schützt § 1 UWG die
guten Sitten des Wettbewerbs und knüpft an einen Verstoß, anders als § 138
BGB, gerade nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit, sondern die Verpflichtung
zur Unterlassung 15 . Das bedeutet auf den Fall des Wettbewerbsverbots
zwischen Freiberufler und Unternehmensberatung bezogen: Wenn das Wettbewerbsverbot
die Grenzen der guten Sitten im Hinblick auf § 138 BGB
einhält, kommt in Betracht, dass das Handeln des Freiberuflers gegen die
guten Sitten i.S.d. § 1 UWG verstößt – weil es dann der Freiberufler ist, der
durch sein Handeln in die rechtlich geschützte Position der Unternehmensberatung
in unzulässiger Weise eingreift.
Das zweite Argument aus der Praxis baut auf dem ersten auf und zeigt, dass
Freiberufler und Endkunde letztlich gemeinsame Sache zu Lasten der Unternehmensberatung
machen, insbesondere, aber nicht nur dann, wenn der
Endkunde zwar den Freiberufler weiterhin benötigt, er aber aus bestimmten
Gründen eine andere Unternehmensberatung beauftragen will. In diesem
Fall erklärt sich nämlich die andere (neue) Unternehmensberatung häufig
bereit, die Vertragsstrafenansprüche zu übernehmen, die die erste Unternehmensberatung
gegebenenfalls gegen den Freiberufler geltend macht.
Die zweite (neue) Unternehmensberatung macht das nicht aus freien Stücken,
sondern aufgrund der folgenden Überlegungen: Erstens sei ungewiss,
ob die erste (alte) Unternehmensberatung überhaupt den Weg zu Gericht gehen
werde. Zweitens könne man dann auf die Freiheit der Berufsausübung,
die Sittenwidrigkeit sowie die fehlende Zusage einer Karenzentschädigung
verweisen, so dass das Gericht aller Voraussicht nach einen Vergleich vorschlagen
werde, der den Höchstbetrag der Vertragsstrafe bei weitem nicht
erreichen werde. Also könne man die Sache erst einmal eskalieren lassen.
13 Vgl. § 10 B) I.
14 Vgl. BGHZ 110, 156, 161 ff.; Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb, S. 86 f., ist
der Auffassung, rechtswidriges Handeln im Wettbewerb sei nicht schon als solches sittenwidrig.
Gesetzliche und behördliche Vorschriften könnten vielmehr auf Erwägungen
beruhen, die mit dem allgemeinen sittlichen Empfinden nichts zu tun hätten und
das Gebiet geschäftlichen Anstandes deshalb nicht berührten.
15 Siehe Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 7.
12

Kundenschutzvereinbarung als Unterfall eines Wettbewerbsverbots
Schließlich könne man sich – drittens – immer noch einigen, wenn und
nachdem die Unternehmensberatung tatsächlich erfolgreich eine Einstweilige
Verfügung erwirkt haben sollte. In der Praxis führt diese Vorgehensweise
häufig dazu, dass der Freiberufler dann wieder über die erste (alte) Unternehmensberatung
tätig wird, wenn diese tatsächlich eine Einstweilige Verfügung
gegen den Freiberufler erwirkt hat 16 . Wird der Freiberufler unmittelbar
beim Endkunden tätig, geschieht Ähnliches im Verhältnis zum Endkunden:
Dieser erklärt sich bereit, mögliche Vertragsstrafenansprüche der Unternehmensberatung
(mit) zu übernehmen. In der Praxis reduziert sich die
Frage der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots damit auf eine betriebswirtschaftliche
Rechnung 17 .
Diese Überlegungen legen den Schluss nahe, dass das Vorgehen von Freiberufler
und Endkunde Methode hat. Sie zeigen zudem, dass es die Unternehmensberatung
ist, die in der Praxis unter der Rechtsunsicherheit leidet, nicht
der Freiberufler. Auch deshalb ist Vorsicht bei der Annahme geboten, das
Wettbewerbsverbot benachteilige den Freiberufler unangemessen in seiner
Freiheit der Berufsausübung.
§ 2 Der Begriff „Wettbewerbsverbot“
Es gibt verschiedene Arten von Wettbewerbsverboten. Diese werden im
Folgenden dargestellt. Sodann wird dargelegt, dass und warum in dieser Arbeit
schwerpunktmäßig die Frage untersucht wird, ob nachvertragliche
Wettbewerbsverbote in Form von Kundenschutzvereinbarungen wirksam
vereinbart werden können. Schließlich wird ein branchenübliches Wettbewerbsverbot
als Grundlage für diese Arbeit wiedergegeben.
A) Kundenschutzvereinbarung als Unterfall eines
Wettbewerbsverbots
In der Praxis versteht man unter dem Begriff „Wettbewerbsverbot“ entweder
das Verbot, überhaupt in Wettbewerb mit der Unternehmensberatung zu tre-
16 Viele Unternehmensberatungen stellen diesen Antrag bei Gericht gar nicht: Denn die
in § 1 B) dargestellte Rechtsunsicherheit führt dazu, dass Unternehmensberatungen
z.T. rechtsanwaltlich (vorsichtig) dahingehend beraten werden, den Unterlassungsantrag
nicht zu stellen, weil ein Unterliegen bei Gericht in der Hauptsache auf ein Einstweiliges
Verfügungsverfahren hin hohe Schadensersatzforderungen des Endkunden
und des Freiberuflers nach sich ziehen könne.
17 Die Sitten verrohen – vgl. Erben, Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern, CR 1999,
662.
13

Der Begriff „Wettbewerbsverbot“
ten, oder das Verbot, in einem bestimmten Bereich in Wettbewerb mit der
Unternehmensberatung zu treten, oder das Verbot, für bestimmte Kunden tätig
zu werden.
In einem dem BAG 18 zugrunde liegenden Fall war dem Freiberufler untersagt,
während der Dauer des Vertragsverhältnisses mit der Unternehmensberatung
für ein Unternehmen tätig zu sein, das mit der Unternehmensberatung
überhaupt in Wettbewerb steht. In einem dem OLG München 19 zugrunde
liegenden Fall wurde dem Freiberufler verboten, ab Vertragsbeginn bis zwei
Jahre nach Beendigung und Ausscheiden bei der Unternehmensberatung ohne
schriftliches Einverständnis der Unternehmensberatung im Bereich dieses
Projekts (Mobilfunk D1) und in gleichen Mitbewerberprojekten für Kunden
der Unternehmensberatung sowie deren Auftraggeber tätig zu werden.
Für die Zulässigkeit von Wettbewerbsverboten, die dem Freiberufler verbieten,
für Unternehmen tätig zu werden, die in Wettbewerb mit der Unternehmensberatung
stehen, können zwar unter Umständen Geheimhaltungsinteressen
der Unternehmensberatung sprechen 20 . Andererseits ist der Freiberufler
in der Verwertung des durch die Tätigkeit erlangten Know-hows frei,
wenn und soweit die Verwertung nicht gegen § 1 UWG verstößt 21 . Das ist
nur selten der Fall 22 .
Demgegenüber hat der Freiberufler ein starkes Interesse daran, dass die Unternehmensberatung
ihn nicht von sämtlichen Kunden abschneidet, die in
einem bestimmten Aufgabengebiet oder Projektbereich tätig sind, weil der
Freiberufler häufig auf ein bestimmtes Aufgabengebiet bzw. einen bestimmten
Projektbereich spezialisiert ist 23 . Es ist deshalb äußerst zweifelhaft, ob
die Unternehmensberatung in den beiden dargestellten Fällen ein rechtlich
anerkennenswertes Interesse an dem Wettbewerbsverbot hat.
Das Verbot im Fall des BAG, für alle Unternehmen tätig zu werden, die in
Wettbewerb mit der Unternehmensberatung stehen, benachteiligt den Frei-
18 BAG AP 44 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel = NZA 1997, 1284 ff. = BB 1997, 1797
= NJW 1998, 99.
19 OLG München BB 1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. Erben.
20 Vgl. Mölling, Geheimnisschutzklausel und nachvertragliche Wettbewerbsverbote im
Sinne der §§ 74 ff. HGB, S. 3 f. sowie 47 ff. zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten
mit Arbeitnehmern/kaufmännischen Angestellten, technischen Angestellten und
sonstigen Arbeitnehmern, unter besonderer Berücksichtigung der Geheimhaltungsinteressen
des Arbeitgebers an dessen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen.
21 Bzw. gegen §§ 823, 826 BGB, vgl. BAG NZA 1999, 200 m.w.N.
22 Vgl. Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR 12.1.2 (6).
23 Siehe allerdings § 10 B) IV. 4 zu den Grenzen des Arguments der Spezialisierung des
Freiberuflers.
14

Branchenübliches Wettbewerbsverbot
berufler zu sehr in der Freiheit seiner Berufsausübung und ist deshalb wegen
Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB unwirksam. Denn in
diesem Fall hat der Freiberufler faktisch kaum eine andere Möglichkeit, als
für die Unternehmensberatung tätig zu werden. Das kommt im Ergebnis einem
Arbeitsverhältnis gleich, bei dem ein Wettbewerbsverbot wegen § 74
Abs. 2 HGB nur bei Zusage einer Karenzentschädigung wirksam vereinbart
werden darf 24 .
Die erforderliche Interessenabwägung bei der Beurteilung der Frage, ob das
Verbot der Tätigkeit für Wettbewerber der Unternehmensberatung bzw. für
sämtliche Kunden der Unternehmensberatung zu weit geht, leitet zu der
Frage über, ob das Sperren nur bestimmter Kunden zulässig ist. So verbietet
die in der IT-Praxis typische Kundenschutzklausel (Mandantenschutzklausel)
dem Freiberufler nur, für solche Kunden der Unternehmensberatung tätig
zu werden, für die er auf Veranlassung der Unternehmensberatung beschäftigt
gewesen ist. Derartige Wettbewerbsverbote sind sachlich bzw. ihrem
gegenständlichen Umfang nach deutlich enger gefasst.
Wettbewerbsverbote in Form von Kundenschutzvereinbarungen (Kundenschutzklauseln)
sind in den Vertragsbedingungen der Unternehmensberatungen
häufig unter der Überschrift „Wettbewerbsverbot“ enthalten. Das ist ein
Indiz dafür, dass es für die Praxis keinen Unterschied macht, ob die Kundenschutzvereinbarung
„Kundenschutzklausel“, „Mandantenschutzklausel“
oder „Wettbewerbsverbot“ genannt wird. Kundenschutzklauseln sind mithin
als Teilmenge des Begriffs „Wettbewerbsverbot“ anzusehen bzw. als Unterbegriff
zum Oberbegriff „Wettbewerbsverbot“ 25 .
Gegenstand dieser Arbeit ist immer nur die Teilmenge Kundenschutzvereinbarung,
auch wenn der Begriff „Wettbewerbsverbot“ verwendet wird, es sei
denn, es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es um ein Wettbewerbsverbot
im umfassenderen Sinne geht.
B) Branchenübliches Wettbewerbsverbot
Ein branchenübliches Wettbewerbsverbot lautet etwa wie folgt:
„Der Auftragnehmer verpflichtet sich, während
der Dauer dieses Vertrags und bis zu 2 Jahre
24 Ebenso Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR, 12.2 (8.1). – Die Entscheidung des OLG
München wird in § 10 B) IV. 2 im Zusammenhang mit der Frage behandelt, welche
sachlichen (gegenständlichen) Einschränkungen das Wettbewerbsverbot beinhalten
muss, damit es nicht wegen Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam ist.
25 Ähnlich Etzel, in HGB, Gemeinschaftskommentar, vor §§ 74 bis 75d, Rdnr. 9.
15

Der Begriff „Wettbewerbsverbot“
nach Beendigung dieses Vertrags weder unmittelbar
noch mittelbar für solche Kunden tätig zu
werden, für die er im Rahmen dieses Vertrages
tätig geworden ist. Für jeden Verstoß zahlt der
Auftragnehmer 20 % des bei diesen Kunden erzielten
Umsatzes als Vertragsstrafe, mindestens
jedoch DM 20.000,–.“
Dieses (Muster-)Wettbewerbsverbot 26 kann aus verschiedenen Gründen
unwirksam sein.
Es kommt zunächst in Betracht, dass das Wettbewerbsverbot gegen gesetzliche
Regelungen verstößt, die zur Voraussetzung haben, dass der Freiberufler
als Arbeitnehmer bzw. gegebenenfalls als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen
ist. So kann das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 74
Abs. 2 HGB bzw. entsprechend § 74 Abs. 2 HGB als unwirksam einzustufen
sein 27 , wegen Verstoßes gegen § 9 AÜG, und/oder wegen Verstoßes gegen
§ 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG. Für die Anwendbarkeit dieser
Regelungen ist es eine Vorfrage, wie die Tätigkeit des Freiberuflers arbeitsrechtlich
einzustufen ist. Dazu ist es erforderlich, den Freiberufler begrifflich
vom Arbeitnehmer 28 bzw. von der so genannten arbeitnehmerähnlichen
Person 29 abzugrenzen.
Weiterhin kann das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen gesetzliche
Regelungen unwirksam sein, für die die Tätigkeit des Freiberuflers als selbständige
Tätigkeit nicht in Frage steht: So kann das Wettbewerbsverbot als
wettbewerbsbeschränkende Abrede wegen Verstoßes gegen die kartellrechtliche
Vorschrift des § 1 GWB unwirksam sein, wenn es den Endkunden
spürbar in dessen Auswahlfreiheit einschränkt 30 .
26 Das zitierte Wettbewerbsverbot wird u.a. von der bundesweit tätigen Unternehmensberatung
DV-ORG-Team GmbH, Mönchengladbach verwendet: Diese Unternehmensberatung
schließt schwerpunktmäßig Verträge unmittelbar mit Freiberuflern und befindet
sich mithin in einer Viererkonstellation als untergeordnete Unternehmensberatung
zwischengeschaltet zwischen der übergeordneten Unternehmensberatung und dem
Endkunden. Die Auswahl der Formulierung des Wettbewerbsverbots einer untergeordneten
Unternehmensberatung erlaubt es, sämtliche der in dieser Arbeit aufgeworfenen
Fragen anhand eines Muster-Wettbewerbsverbots zu beurteilen, so z.B. auch die
Frage in der Viererkonstellation, ob mit dem Begriff „Kunde“ im Wettbewerbsverbot
die übergeordnete Unternehmensberatung oder der Endkunde gemeint ist, vgl. § 14.
27 Siehe § 7 B).
28 Vgl. § 7 A) II. 2.
29 Vgl. § 7 B) IV. 4.
30 Siehe § 8.
16

Branchenübliches Wettbewerbsverbot
Das Wettbewerbsverbot kann ferner gegen § 9 AGBG 31 verstoßen, wenn es
in Form von AGB vereinbart ist und den Freiberufler als Vertragspartner der
Unternehmensberatung unangemessen benachteiligt, und/oder 32 gegen § 138
BGB 33 , wenn es im individuellen Vertragsteil vereinbart worden und als sittenwidrig
einzustufen ist. Dazu kommt eine Reihe weiterer spezieller möglicher
Unwirksamkeitsgründe, die die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe
betreffen 34 .
§ 3 Der rechtliche Status des Freiberuflers
Die rechtliche Bewertung und Einstufung der Tätigkeit des Freiberuflers ist
von grundlegender Bedeutung für diese Arbeit: Wenn der Freiberufler arbeitsrechtlich
als Arbeitnehmer oder als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen
ist, begründet das prozessrechtlich gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG die
Zuständigkeit der Arbeitsgerichte.
In materiellrechtlicher Hinsicht ist zu differenzieren: Nur wenn man der Ansicht
ist, der Freiberufler sei weder persönlich noch wirtschaftlich abhängig
von der Unternehmensberatung, ist die Tätigkeit des Freiberuflers eine echte
selbständige Tätigkeit. Wenn man bei der rechtlichen Bewertung zu dem Ergebnis
gelangt, der Freiberufler sei zwar nicht persönlich, aber wirtschaftlich
von der Unternehmensberatung abhängig, kommt in Betracht, den Freiberufler
arbeitsrechtlich als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen. Wenn
man darüber hinaus zu dem Ergebnis kommt, der Freiberufler sei nicht nur
wirtschaftlich, sondern auch persönlich abhängig von der Unternehmensberatung,
ist er arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer einzustufen.
Für diese beiden Möglichkeiten spricht, dass es Sinn und Zweck von § 74
Abs. 2 HGB ist, den wirtschaftlich schwächeren Handlungsgehilfen gegen
die übermäßige Einschränkung seiner Freiheit zu schützen 35 . Weil der Freiberufler
typischerweise der Unternehmensberatung seine ganze Arbeitskraft
Verfügung stellt, kann deshalb der Schutz des Gesetzes für Handlungsgehilfen
auf Freiberufler auszudehnen sein.
Dagegen kann sprechen, dass der Freiberufler möglicherweise in der Praxis
tatsächlich nicht als derjenige wirtschaftlich schwächere Handlungsgehilfe
angesehen werden kann oder darf, den das Gesetz mit der Regelung des § 74
31 Siehe § 9.
32 Vgl. § 9 B) zur Frage, ob die §§ 9 ff. AGBG leges speciales zu § 138 BGB sind.
33 Siehe § 10.
34 Vgl. § 13.
35 Ruß in HK-HGB, § 74 Rdnr. 2 m.w.N.
17

Der rechtliche Status des Freiberuflers
Abs. 2 HGB schützen will. Einer dieser möglichen Gründe kann sein, dass
der Freiberufler die Vertragsgestaltung als freie Mitarbeit aus bestimmten
Gründen ausdrücklich gewünscht hat 36 , insbesondere weil er als Freiberufler
ein sehr viel höheres Einkommen im Vergleich zu dem eines Festangestellten
erzielt, der die gleiche Tätigkeit ausübt 37 .
Die Frage der Anwendbarkeit der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften, insbesondere
des § 74 Abs. 2 HGB, stellt sich nach der Einfügung des § 7
Abs. 1 S. 2 SGB IV im Zuge der gesetzlichen Neuregelung zur Bekämpfung
der Scheinselbständigkeit durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit
vom 20.12.1999 38 verstärkt. Insoweit ist zu entscheiden, ob die sozialversicherungsrechtliche
Neuregelung Auswirkungen auf die arbeitsrechtliche
Einstufung hat 39 .
§ 4 Stellenwert der Freiberufler und der Unternehmensberatungen
innerhalb der IT-Branche
Nach einer Studie für Einzel- und Kleinunternehmer 40 gab es bereits zum
10.10.1998 nunmehr auch in Deutschland eine Blütezeit für Freiberufler,
wie sie bisher nur in Großbritannien bekannt war. Die Anzahl der Freiberufler
in der Informationstechnologie erweiterte sich nach dieser Studie bis
zum 10.10.1998 amtlich auf mindestens 15.000 Personen; die Gruppe der
Freiberufler setzte zu diesem Zeitpunkt mehr als 5 Milliarden DM um.
Mehr als die Hälfte der Freiberufler (54 %) bezeichnete ihre künftige Kapazitätsauslastung
nach dieser Studie als sehr sicher. Im Schnitt lag das Durchschnittseinkommen
nach der Studie um 15 % höher als 1997 und der Durchschnittsumsatz
bei DM 230.000,– jährlich, wovon zwischen 10 und 34 % als
Kosten verbucht wurden. Die Stundensätze der Einzelunternehmer rangierten
zwischen netto DM 70,– und DM 300,–; im Durchschnitt wurden netto
DM 135,– berechnet. Drohende Arbeitslosigkeit wurde lediglich von 17 %
als Grund für den Wechsel in die Freiberuflichkeit genannt, während für
37 % der Wunsch nach Unabhängigkeit im Vordergrund stand.
36 Siehe § 7 A) II.
37 Vgl. Zahrnt, in Zahrnt, CVR § 12.2 (1) m.w.N.
38 BGBl. I, S. 2601.
39 Siehe § 7 A) III und § 7 B) IV. 4. c) cc).
40 Vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 10.10.1998: Stefan Rohr hat diese Studie
zum dritten Mal gemeinsam mit Heinz Streicher und der r&p GmbH (research and
publications GbR) durchgeführt.
18

Dreierkonstellation und Viererkonstellation
Die Bedeutung und die Verdienstmöglichkeiten der Freiberufler in der IT-
Branche haben sich seit dieser Studie nicht verändert. Die Tendenz geht im
Gegenteil dahin, dass die Verdienstmöglichkeiten sowie der soziale Status
des Freiberuflers in der IT-Branche steigen: Die Bundesregierung hat zum
14.3.2000 41 offiziell bekannt gegeben, sie plane, bis zu 20.000 ausländische
Computer-Fachkräfte nach Deutschland zu holen. Es gab also zu diesem
Zeitpunkt nach wie vor ein Unterangebot an IT-Fachkräften.
In der F.A.Z. vom 14.3.2000 heißt es weiter, dass nach Angaben der Bundesbildungsministerin
Bulmahn zum 1.4.2000 75.000 bis 100.000 Computer-Fachkräfte
in Deutschland fehlten. Nach Einschätzung der Bundesbildungsministerin
steige der Bedarf an Computer-Fachkräften in den kommenden
Jahren um 60.000 im Jahr. Da die Verdienstmöglichkeiten der Freiberufler
nach dem Gesetz von Angebot und Nachfrage unmittelbar von der
Frage abhängen, ob ein Über- oder Unterangebot an Freiberuflern besteht,
spricht das bestehende Unterangebot von Fachkräften dafür, dass die Verdienstmöglichkeiten
der IT-Freiberufler auf absehbare Zeit nicht sinken
werden.
Die große Nachfrage nach Computerfachleuten kam bereits 1998 aus den
Beratungs- und Softwarehäusern 42 : Die Unternehmensberatungen schrieben
bereits 1998 die Hälfte der freien Positionen aus 43 . Diese Zahlen belegen
deutlich, dass Freiberufler und Unternehmensberatungen die treibenden
Kräfte innerhalb der IT-Branche sind.
§ 5 Vertragskonstellationen
Es gibt verschiedene vertragliche Konstellationen im Hinblick auf die Vereinbarung
von Wettbewerbsverboten: Es kann eine Dreierkonstellation oder
eine Viererkonstellation vorliegen, ein vorvertragliches oder ein nachvertragliches
Wettbewerbsverbot. Der Freiberufler kann als natürliche Person
oder als Einmann-GmbH auftreten.
A) Dreierkonstellation und Viererkonstellation
Das Muster-Wettbewerbsverbot beinhaltet ein Wettbewerbsverbot während
der Dauer des Rahmenvertrags sowie ein nachvertragliches Wettbewerbs-
41 Titelseite der F.A.Z. vom 14.3.2000.
42 Computerwoche 39/98, S. 3: Danach sind die Offerten der Unternehmensberatungen
im dritten Quartal 1998 von 18.814 auf 26.570 gestiegen.
43 Computerwoche 39/98, S. 3.
19

Vertragskonstellationen
verbot. Es regelt in erster Linie den Fall einer Dreierkonstellation. In dieser
Konstellation ist die Unternehmensberatung Hauptauftragnehmer, der Freiberufler
Unterauftragnehmer. In der Praxis wird diese Dreierkonstellation
häufig durch Zwischenschaltung einer weiteren Unternehmensberatung ergänzt.
Diese Konstellation wird in dieser Arbeit „Viererkonstellation“ genannt.
In der Viererkonstellation ist die Unternehmensberatung, die den Endkunden
akquiriert hat, der Hauptauftragnehmer: Diese wird „übergeordnete Unternehmensberatung“
genannt. Die weitere Unternehmensberatung ist Auftragnehmer
der übergeordneten Unternehmensberatung und wird „untergeordnete
Unternehmensberatung“ genannt. Der Freiberufler ist in dieser Konstellation
Unterauftragnehmer der übergeordneten Unternehmensberatung bzw. –
im Verhältnis zum Endkunden – Unterunterauftragnehmer.
B) Auftreten des Freiberuflers als GmbH
Diese Arbeit behandelt schwerpunktmäßig Wettbewerbsverbote mit IT-
Freiberuflern, die die Unternehmensberatung mit dem Freiberufler als natürliche
Person vereinbart. In der Praxis tritt der Freiberufler häufig auch als
juristische Person auf, insbesondere in Form einer GmbH.
Für die rechtliche Bewertung der Frage der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots
darf dieser Umstand dann keinen Unterschied machen, wenn der
Freiberufler als alleiniger geschäftsführender Gesellschafter der GmbH (so
genannte Einmann-GmbH) auftritt. Denn in diesem Fall ist davon auszugehen,
dass der Freiberufler die GmbH nur aufgrund der Haftungsbegrenzung
gegründet hat. Dann ist der Freiberufler in bezug auf die Frage der Freiheit
seiner Berufsausübung ebenso schutzwürdig, wie wenn er als natürliche
Person auftritt 44 .
C) Der Prüfmaßstab beim Wettbewerbsverbot in der
Viererkonstellation
Es fragt sich, ob die Beurteilung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots
mit dem Freiberufler gleichermaßen für die Beurteilung der Wirksamkeit eines
Wettbewerbsverbots gelten, das die übergeordnete Unternehmensbera-
44 Ebenso OLG München, GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit
kritischer Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.),
ECR m.Anm. Erben: Denn die Einmann-GmbH „stehe und falle“ mit der Person ihrer
alleinigen Gesellschafterin und Geschäftsführerin.
20

Nachvertragliches und vorvertragliches Wettbewerbsverbot
tung in der Viererkonstellation mit der untergeordneten Unternehmensberatung
vereinbart. Das Muster-Wettbewerbsverbot lässt das offen.
Berücksichtigt man, dass der Freiberufler nur seine persönliche Arbeitskraft
zur Verfügung hat, spricht das stark dafür, dass er durch das Wettbewerbsverbot
stärker in der Freiheit seiner Berufsausübung beeinträchtigt wird, als
eine Unternehmensberatung, die viele Freiberufler zur Verfügung hat 45 . Das
spricht dafür, dass die Ausführungen zu der Frage der Wirksamkeit von
Wettbewerbsverboten zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler
erst recht für den Fall gelten müssen, dass eine Unternehmensberatung
ein Wettbewerbsverbot mit einer weiteren Unternehmensberatung vereinbart.
Allerdings stellt sich ein Teil der in dieser Arbeit aufgeworfenen Fragen in
dieser Konstellation nicht: So kann die untergeordnete Unternehmensberatung
insbesondere nicht geltend machen, das mit ihr vereinbarte Wettbewerbsverbot
verstoße gegen § 74 Abs. 2 HGB, weil sie wie ein Arbeitnehmer
oder eine arbeitnehmerähnliche Person einzustufen sei. Denn § 74
Abs. 2 HGB dient nur dem Schutz natürlicher Personen, und ist mithin für
Unternehmensberatungen, die mit einer Vielzahl von Freiberuflern arbeiten,
nicht anwendbar.
D) Nachvertragliches und vorvertragliches Wettbewerbsverbot
Es gibt in der Praxis neben den Wettbewerbsverboten während der Dauer
des Vertragsverhältnisses und den nachvertraglichen Wettbewerbsverboten
so genannte vorvertragliche Wettbewerbsverbote. Diese können sowohl zwischen
Unternehmensberatung und Freiberufler in der Dreierkonstellation als
auch zwischen übergeordneter Unternehmensberatung und untergeordneter
Unternehmensberatung in der Viererkonstellation vereinbart werden.
Die Unternehmensberatungen haben an einem vorvertraglichen Wettbewerbsverbot
ein im Vergleich zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot
noch stärkeres Interesse: Schließlich besteht die Gefahr, dass der Freiberufler
nach der Vorstellung beim Kunden direkt für diesen tätig wird, schon –
und erst recht – im Stadium der Vertragsanbahnung. Zu diesem Zeitpunkt
hat die Unternehmensberatung ihre Akquisitionsleistung bereits voll er-
45 Ähnlich OLG München, GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit
kritischer Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.),
ECR m.Anm. Erben.
21

Interessenbewertung
bracht, dafür allerdings noch keine Gegenleistung in Form der Tätigkeit des
Freiberuflers beim Kunden über die Unternehmensberatung erhalten 46 .
In der Viererkonstellation kommt dabei für die übergeordnete Unternehmensberatung
die Gefahr dazu, dass die untergeordnete Unternehmensberatung
den Freiberufler nicht oder nicht wirksam durch ein Wettbewerbsverbot
bindet 47 . In diesem Fall kann der Freiberufler ohne Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot
beim Endkunden tätig werden.
§ 6 Die Interessenbewertung unter besonderer
Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten
Rechtspositionen
Die Auslegung und Beurteilung der Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten
anhand von § 138 BGB wird nach dem BVerfG 48 durch die Wertentscheidung
des Art. 12 GG mit bestimmt. Damit wurzelt die Problematik bei der
Beurteilung der Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten im Spannungsfeld
der widerstreitenden Interessen der grundgesetzlich in Art. 12 GG geschützten
Berufsfreiheit des Freiberuflers auf der einen und dem Interesse der Unternehmensberatung(en)
an Kundenschutz auf der anderen Seite. Nur wenn
sich die rechtliche Bewertung dieser Interessen die Waage hält, kann das
Wettbewerbsverbot, gemessen an § 138 BGB wirksam sein. Wenn die Unternehmensberatung
den Freiberufler dagegen durch das Wettbewerbsverbot
zu sehr in dessen Berufsausübungsfreiheit einschränkt, ist das Wettbewerbsverbot
wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB unwirksam.
Im Folgenden werden die Interessen von Freiberufler und Unternehmensberatung
zunächst dargestellt, sondern in rechtlicher Hinsicht bewertet.
A) Interessen des Freiberuflers
Zugunsten des Freiberuflers lassen sich zwei wesentliche Argumentationslinien
anführen: Die erste geht dahin, dass der Freiberufler selbst durch das
Wettbewerbsverbot übermäßig in der Freiheit seiner Berufsausübung eingeschränkt
werde. Die zweite geht dahin, dass der Endkunde durch das Wettbewerbsverbot
unangemessen benachteiligt werde, weil dieses den Freiberufler
daran hindert, nach Beendigung seines Vertrags mit der Unternehmensberatung
unmittelbar für den Endkunden tätig zu werden.
46 Vgl. § 10 B) IV. 5.
47 Vgl. § 15 A).
48 BVerfG NJW 1990, 1469 ff.
22

Interessen des Freiberuflers
I. Übermäßige Benachteiligung des Freiberuflers
Der Freiberufler hat ein Interesse daran, seine berufliche Tätigkeit frei zu
wählen und diese frei auszuüben, d.h. der Freiberufler will nach seiner freien
Wahl ohne Einschränkung für alle Unternehmensberatungen und Kunden
tätig werden dürfen. Der Freiberufler beruft sich damit auf den (Kern-)
Schutzbereich des Art. 12 GG: Art. 12 GG gewährleistet neben der freien
Berufswahl die freie Berufsausübung 49 .
Art. 12 GG ist eine besondere Ausprägung des Rechts des einzelnen Staatsbürgers
gegen Eingriffe der Staatsgewalt in die freie Entfaltung der Persönlichkeit
und damit nach seiner Entstehungsgeschichte zwar ein (typisches)
Abwehrrecht gegen Eingriffe der Staatsgewalt 50 , auch wenn das aus dem
Wortlaut des Art. 12 GG nicht unmittelbar hervorgeht 51 . Seit der Lüth/Harlan-Entscheidung
des BVerfG 52 ist allerdings anerkannt, dass die Grundrechte
auch mittelbare Drittwirkung im Privatrechtsverkehr entfalten und damit
zugleich eine objektive Wertordnung auch für den Privatrechtsverkehr bilden
53 . Diese objektive Wertordnung wird im Privatrecht vor allem mittels
der wertausfüllungsfähigen und wertausfüllungsbedürftigen Begriffe und
Generalklauseln wie etwa in § 138 BGB realisiert 54 .
Dementsprechend muss bei der Prüfung der Frage, ob vertragliche Regelungen
gegen § 138 BGB verstoßen, die in Art. 12 Abs. 1 GG zum Ausdruck
kommende Wertentscheidung des Grundgesetzes für die Freiheit des Berufs
beachtet werden 55 . Das gilt auch, wenn sich ein Vertragspartner zur Unter-
49 AK-GG-Rittstieg, Art. 12, Rdnr. 59; Manssen, in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I,
Art. 12, Rdnr. 2.; Schmidt-Bleibtreu, in Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 12, Rdnr. 1;
Wielandt, in Dreier (Hrsg.), GG, Art. 12 Rdnr. 25; Jarass/Pieroth, GG, Art. 12, Rdnr.
8; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 808; Scholz, in Maunz/Dürig, GG, Art. 12,
Rdnr. 1.
50 Siehe Jarass/Pieroth, GG, Art. 12, Rdnr. 8; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 809;
Scholz, in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 114.
51 Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 59.
52 BVerfGE 7, 198 ff. = NJW 1958, 257; st.Rspr.
53 BVerfGE 7, 198, 205; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 76; Jarass/Pieroth, GG,
Vorb. vor Art. 1, Rdnr. 4; AK-GG-Stein, vor Art. 1, Rdnr. 29; Klein, in Schmidt-
Bleibtreu/Klein, GG, Einl., Rdnr. 48; Starck, in v.Mangoldt/Stein/Starck, GG, Art. 1,
Rdnr. 178 ff.; im Ergebnis ebenso: Dreier, in Dreier (Hrsg.), GG, Vorb., Rdnr. 55.
54 BVerfGE 7, 198, 206; BGH NJW 1991, 699. – Das ist die so genannte Ausstrahlungswirkung
bzw. mittelbare Drittwirkung, vgl. Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1, Rdnr.
11 f.; AK-GG-Denninger, vor Art. 1, Rdnr. 31 f.; Starck, in v.Mangoldt/Klein/ Starck,
GG, Art. 1, Rdnr. 271 ff.
55 BVerfG NJW 1990, 1469 ff.; Palandt-Heinrichs, BGB, § 138, Rdnr. 104 m.w.N.
23

Interessenbewertung
lassung oder zur Beachtung bestimmter Beschränkungen bei der Ausübung
seines Berufes verpflichtet 56 .
Die Problematik bei der Anwendung der objektiven Wertordnung der
Grundrechte im Privatrechtsverkehr besteht darin zu entscheiden, in welchen
Fällen die Vertragsfreiheit und in welchen die Berufsausübungsfreiheit
den Vorrang verdient. Diese Frage verträgt keine schematische Antwort 57 .
Vielmehr ist es Aufgabe der Rechtsprechung, fallweise Lösungen zu entwickeln.
Diese Aufgabe hat die Rechtsprechung bisher im Hinblick auf Wettbewerbsverbote
mit IT-Freiberuflern nicht erfüllt 58 .
Es fragt sich, ob die Unternehmensberatung sich darauf berufen kann, die
Vertragspartner stünden sich gleichberechtigt gegenüber, so dass ihr – der
Unternehmensberatung – ein eher weiter Raum für Beschränkungen der Berufsfreiheit
des Freiberuflers zuzubilligen sei. Das bedeutete, dass die Grenze
zur Sittenwidrigkeit i.S.d. § 138 BGB erst dann überschritten wäre, wenn
das Wettbewerbsverbot die Dispositionsmöglichkeit des Verpflichteten derart
übermäßig beschränkte, dass es dessen wirtschaftliche Existenz angriffe
59 .
Das LG Frankfurt am Main 60 hat die Auffassung vertreten, diese Überlegung
widerspreche der verfassungsmäßigen Grundentscheidung für die Freiheit
des Berufs. Auch bei einer derartigen Sachlage sei eine Abwägung zwischen
dem Schutzbedürfnis der Unternehmensberatung und den Auswirkungen erforderlich,
die das Wettbewerbsverbot auf die berufliche Dispositionsmöglichkeit
des Freiberuflers habe. Das LG Frankfurt am Main ist bei dieser
Abwägung zu dem Ergebnis gekommen, dass eine wegen Verstoßes gegen
§ 138 BGB übermäßige Beeinträchtigung der Berufsfreiheit auch bei sich
gleichberechtigt gegenüberstehenden Vertragspartnern zur Unwirksamkeit
des Wettbewerbsverbots führe 61 .
Das LG Frankfurt am Main hat seine Entscheidung mit dem Hinweis auf ein
Urteil des BAG 62 begründet, nach dem die Maßstäbe des BGH für die Wirksamkeit
von Wettbewerbsverboten auch bei hochbesoldeten Mitarbeitern
gälten. Dieses Urteil des BAG betraf den Fall eines festangestellten Ver-
56 Vgl. LG Frankfurt/Main, Urteil vom 13.1.1992, 2/21 O 311/91, unveröffentlicht.
57 Ebenso AK-GG-Denninger, GG, vor Art. 1, Rdnr. 32.
58 Vgl. § 11 C) III.
59 BGH NJW 1991, 699 ff.; LG Frankfurt/Main, Urteil vom 13.1.1992, 2/21 O 311/91,
unveröffentlicht.
60 LG Frankfurt/Main, Urteil vom 13.1.92, 2/21 O 311/91, unveröffentlicht.
61 LG Frankfurt/Main, Urteil vom 13.1.92, 2/21 O 311/91, unveröffentlicht.
62 BAG NJW 1976, 342 ff.
24

Interessen des Freiberuflers
kaufsleiters der Niederlassung eines Wäschedienstes. Der Entscheidung des
BAG ist insoweit zuzustimmen, als es in bezug auf Festangestellte keinen
Unterschied machen darf, wie hoch die Höhe der Vergütung ist, weil ein
Festangestellter persönlich abhängig von seinem Arbeitgeber und deshalb in
arbeitsrechtlicher Hinsicht schutzwürdig ist 63 . Die Entscheidung des BAG
gibt allerdings für die Frage der Beurteilung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots
mit einem Freiberufler nichts her.
Das LG Frankfurt am Main hat seine Entscheidung weiterhin mit einem
Hinweis ein Urteil des OLG Köln 64 begründet. Dieses Urteil betraf den Fall
eines Fahrlehrers, der als freier Mitarbeiter tätig geworden war. Das OLG
Köln hatte allerdings entschieden, dass mit einem freiberuflich tätigen Fahrlehrer
ein Wettbewerbsverbot wirksam vereinbart werden durfte. Der Hinweis
auf das Urteil des OLG Köln passt deshalb nicht. – Davon abgesehen
wäre die Analogie des LG Frankfurt am Main vom Fahrlehrer zum IT-
Freiberufler abzulehnen: Für den IT-Freiberufler gelten branchenspezifische
Besonderheiten. Diese führen dazu, dass Urteile aus anderen Branchen nicht
ohne weiteres auf die IT-Branche übertragen werden dürfen 65 .
Im Ergebnis ist der Auffassung des LG Frankfurt am Main allerdings zuzustimmen.
Denn auch bei sich gleichberechtigt gegenüberstehenden Vertragspartnern
muss eine übermäßige Beeinträchtigung der Berufsfreiheit zur
Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots führen, weil der Umstand, dass sich
zwei gleich starke Verhandlungspartner gegenüberstehen, nicht die gesetzlichen
Schutzvorschriften, insbesondere § 138 BGB, aushebelt. § 138 BGB
sieht vielmehr – im Gegensatz zu § 9 AGBG – gerade vor, dass sich zwei
gleichberechtigte Vertragspartner gegenüberstehen, die sich die Vertragsfreiheit
für ihr Rechtsverhältnis zunutze machen. Wenn dabei die eine Seite
die andere Seite übermäßig in der Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigt,
führt das zur Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots wegen Verstoßes gegen
§ 138 BGB 66 .
II. Beeinträchtigung der Interessen des Endkunden
Der Freiberufler kann sich zumindest im Ansatz auch auf die Interessen des
Endkunden berufen: Weil der Endkunde die Dienste des Freiberuflers dringend
benötige, dürfe die Unternehmensberatung den Freiberufler nicht
63 Beim Freiberufler kommt der Höhe der Vergütung dagegen eine entscheidende Bedeutung
zu, es sei denn, der Freiberufler wird in Wirklichkeit persönlich abhängig beschäftigt,
vgl. § 7 A) II. 2. c) cc) (2) und § 7 B) IV. 4. d) bb).
64 OLG Köln, OLGZ 67, 397 f.
65 Vgl. § 7 B) IV. 4. d) bb).
66 Vgl. § 10.
25

Interessenbewertung
durch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vom Endkunden abschneiden.
Das Wettbewerbsverbot zwischen Freiberufler und Unternehmensberatung
benachteilige deshalb nicht nur den Freiberufler in seiner Freiheit der
Berufsausübung unangemessen, sondern auch den Endkunden, weil dieser
in seiner Auswahlfreiheit unbillig eingeschränkt werde.
Das sind Erwägungen, die außerhalb des Vertragsverhältnisses zwischen
Freiberufler und Unternehmensberatung Wirkung entfalten und die Auswirkungen
auf die wettbewerbliche Situation berücksichtigen 67 .
B) Interessen der Unternehmensberatung
Die Unternehmensberatung verfolgt mit dem Wettbewerbsverbot das Ziel,
den von ihr aufgebauten Kundenstamm für eine bestimmte Zeit nach Beendigung
des Vertrags mit dem Freiberufler für sich zu schützen: Sie will
durch das Wettbewerbsverbot verhindern, dass der Freiberufler, dem sie den
Kontakt zu ihrem Kunden vermittelt hat, diesen Kontakt für eine bestimmte
Dauer nach Beendigung der Tätigkeit für die Unternehmensberatung wirtschaftlich
allein für sich verwertet.
I. Absicherung der Akquisitionstätigkeit
Das Interesse der Absicherung ihrer Akquisitionstätigkeit hat für die Unternehmensberatung
vitale Bedeutung: Wenn das Wettbewerbsverbot unwirksam
wäre, hätte das im Ergebnis faktisch zur Konsequenz, dass der Freiberufler
nur sehr kurzfristig beim Endkunden tätig zu werden brauchte. Im Extremfall
könnte der Freiberufler seinen Vertrag mit der Unternehmensberatung
direkt nach Bekanntgabe des Kunden durch die Unternehmensberatung
zum nächstmöglichen Zeitpunkt kündigen und unmittelbar für den Endkunden
tätig werden. Das ist bedenklich, weil dann die mit hohem kostenmäßigen
Aufwand verbundene Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung
sanktionslos untergraben werden könnte.
Die Unternehmensberatung könnte dem nur dadurch entgegenwirken, dass
sie ihr Wettbewerbsverbot durch die Zusage einer Karenzentschädigung absicherte.
Das ist allerdings in der Praxis nicht durchführbar: Die Unternehmensberatung
verliert ihre Konkurrenzfähigkeit, wenn sie die Zusage einer
Karenzentschädigung gibt, weil sie für diese in betriebswirtschaftlicher Hinsicht
eine Rücklage bilden muss. Diese zusätzlichen Kosten kann sie letzt-
67 Das ist der Ansatzpunkt dafür, dass das Wettbewerbsverbot zwischen der Unternehmensberatung
und dem Freiberufler möglicherweise wegen Verstoßes gegen § 1 GWB
unwirksam ist: Diese Regelung dient dem Schutz des Endkunden, vgl. § 8.
26

Interessen der Unternehmensberatung
lich nur über eine Erhöhung der Preise abfangen. Der Endkunde wird aber
diejenige Unternehmensberatung beauftragen, die die vergleichbare Leistung
– Seriosität vorausgesetzt – am preisgünstigsten anbietet.
Diese Überlegung zeigt, dass die einzelne Unternehmensberatung in kaufmännischer
Hinsicht selbst dann keine Zusage einer Karenzentschädigung
geben könnte, wenn sie das wollte. Davon zu trennen ist die im Rahmen dieser
Arbeit zu behandelnde Rechtsfrage, ob das Wettbewerbsverbot zu seiner
Wirksamkeit der Zusage einer Karenzentschädigung überhaupt bedarf 68 .
II. Besonderheiten in der Viererkonstellation
Die Gefahr der Abwerbung des Freiberuflers durch den Endkunden wird in
der Viererkonstellation besonders virulent. Hier sind zwei Fälle zu unterscheiden:
Ist die Unternehmensberatung Hauptauftragnehmer (übergeordnete
Unternehmensberatung), hat sie ein Interesse daran, dass der Freiberufler
der untergeordneten Unternehmensberatung durch ein Wettbewerbsverbot
gebunden wird, damit dieser nicht unmittelbar beim Endkunden tätig wird.
Das kann zum Ersten dadurch geschehen, dass sie eine eigene Vereinbarung
mit dem Freiberufler trifft. Diese Vereinbarung enthält in der Praxis häufig
kaum mehr an Regelungen als das Wettbewerbsverbot 69 . Das kann zum
zweiten dadurch geschehen, dass die übergeordnete Unternehmensberatung
eine garantiemäßige Einstandspflicht der untergeordneten Unternehmensberatung
für Wettbewerbsverstöße der von dieser eingesetzten Freiberufler
vereinbart.
Würde die übergeordnete Unternehmensberatung weder das eine noch das
andere tun, stünde sie schutzlos für den Fall, dass der Freiberufler unmittelbar
beim Endkunden tätig wird. Denn das Wettbewerbsverbot, das die übergeordnete
Unternehmensberatung mit der untergeordneten Unternehmensberatung
vereinbart, läuft ohne eine garantiemäßige Einstandspflicht der untergeordneten
Unternehmensberatung für Wettbewerbsverstöße der von dieser
eingesetzten Freiberufler leer 70 .
Es fragt sich, ob die untergeordnete Unternehmensberatung sich in der Viererkonstellation
darauf berufen darf, sie habe eine Akquisitionsleistung er-
68 Siehe § 7 B).
69 Das ist ein deutliches Indiz dafür, dass die Unternehmensberatung mit dem Wettbewerbsverbot
den Kernbereich ihrer vertraglichen Tätigkeit mit dem Freiberufler regelt.
Das wiederum hat Konsequenzen im Hinblick auf die Frage, ob die Wirksamkeit von
Wettbewerbsverboten zwischen Unternehmensberatungen und Freiberuflern anhand
von § 9 AGBG überprüft werden darf, vgl. § 9 C) II. 2.
70 Siehe § 15 B).
27

Interessenbewertung
bracht, die als rechtlich anerkennenswertes Interesse an ihrem Wettbewerbsverbot
bewertet werden darf. Dagegen spricht, dass in dieser Konstellation
die übergeordnete Unternehmensberatung den Endkunden und damit das
konkrete Projekt akquiriert hat. Dafür kann sprechen, dass die untergeordnete
Unternehmensberatung die übergeordnete Unternehmensberatung – also
den Hauptauftragnehmer – akquiriert hat. Die Frage ist mithin, ob die Akquisition
der übergeordneten Unternehmensberatung der Akquisition des
Endkunden gleichzustellen ist oder zumindest ähnlich behandelt werden
darf.
Die Leistung der Akquisition der übergeordneten Unternehmensberatung ist
nicht zu unterschätzen. In der IT-Branche gibt es den Begriff „preferred
supplier“ 71 : Vor allem große Kunden vergeben ihre Aufträge nur ungern an
kleine Unternehmensberatungen und erst recht nicht unmittelbar an Freiberufler
– insbesondere nicht an solche, die sie aus einer bisherigen Zusammenarbeit
noch nicht kennen 72 . Das gleiche Phänomen zeigt sich eine Stufe
tiefer: Große Unternehmensberatungen schalten für die von ihnen akquirierten
Aufträge einige wenige kleine Unternehmensberatungen ein.
Das spricht entscheidend dafür, die Akquisition der übergeordneten Unternehmensberatung
der Akquisition des Endkunden gleichzusetzen. Das in der
Praxis häufig verwendete Argument, in der Viererkonstellation habe die untergeordnete
Unternehmensberatung keine Akquisitionsleistung erbracht, die
man als rechtlich anerkennenswertes Interesse zu berücksichtigen habe, ist
deshalb nicht vertretbar.
C) Wettbewerbsverbot als Ausgleich der Interessenkollision
Die Interessenkollision zwischen Freiberufler und Unternehmensberatung
bedarf eines Ausgleichs, es sei denn, man gelangt bei der Abwägung zu dem
Ergebnis, Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern seien generell unzulässig.
Ob das der Fall ist, wird im Folgenden anhand der Vorgaben des BVerfG erörtert.
Dabei wird zunächst auf die Frage eingegangen, ob das Wettbewerbsverbot
im Ansatz einen Ausgleich der Interessenkollision beinhaltet oder ob das
Wettbewerbsverbot zu einseitig das Interesse der Unternehmensberatung an
71 Das kann mit „bevorzugter Anbieter“ übersetzt werden.
72 Das ist der Grund dafür, warum die Endkunden in der Praxis während der Einarbeitungszeit
von vier bis sechs Wochen den kostenlosen Austausch eines von der Unternehmensberatung
gestellten Freiberuflers ohne Angabe von Gründen verlangen und
das aufgrund ihrer Marktmacht auch durchsetzen können, vgl. § 12 C).
28

Wettbewerbsverbot als Ausgleich der Interessenkollision
Kundenschutz berücksichtigt. Einzelheiten zu der Ausgestaltung der einzelnen
Probleme im Hinblick auf die Frage, ob das Wettbewerbsverbot einen
angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen enthält, werden in
den §§ 7 bis 13 behandelt.
I. Die Vorgabe des BVerfG
Das BVerfG 73 hat vorgegeben, dass die Feststellung und Beachtung des Vertragsinhalts
nicht ausreicht, die Verurteilung zur Wettbewerbsunterlassung
zu rechtfertigen. Die Privatautonomie besteht vielmehr nur im Rahmen der
geltenden Gesetze; diese seien ihrerseits an die Grundrechte gebunden. Das
Grundgesetz wolle keine wertneutrale Ordnung sein, sondern habe in seinem
Grundrechtsabschnitt objektive Grundentscheidungen getroffen, die für
alle Bereiche des Rechts, also auch für das Zivilrecht gälten. Keine bürgerlich-rechtliche
Vorschrift dürfe deshalb in Widerspruch zu den Prinzipien
stehen, die in den Grundrechten zum Ausdruck kämen. Das gelte vor allem
für diejenigen Vorschriften des Privatrechts, die zwingendes Recht enthielten
und damit der Privatautonomie Schranken setzten 74 .
Zu diesem Beschluss ist es wichtig zu wissen, dass diesem die Frage
zugrunde gelegen hatte, ob mit einem Handelsvertreter ein Wettbewerbsverbot
ohne Entschädigung vereinbart werden darf. Das BVerfG hat diese Frage
verneint. Aufgrund dieser Entscheidung ist die gesetzliche Regelung des
Wettbewerbsverbots mit einem Handelsvertreter in § 90a HGB dahingehend
angepasst worden, dass nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit Handelsvertretern
nur wirksam vereinbart werden dürfen, wenn der Handelsvertreter
als Ausgleich für das Unterlassen von Wettbewerb eine angemessene Entschädigung
erhält.
Bei der Frage, ob Wettbewerbsverbote mit Handelsvertretern nur gegen Zusage
einer Karenzentschädigung wirksam vereinbart werden dürfen, ist zu
berücksichtigen, dass ein Handelsvertreter während seiner Tätigkeit einen
Kundenstamm aufbaut 75 . Ein Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung
schneidet den Handelsvertreter deshalb für die Zukunft von dem von ihm
aufgebauten Kundenstamm insgesamt ab. Das benachteiligt den Handelsvertreter
unangemessen in der Freiheit seiner Berufsausübung, weil der Handelsvertreter
durch den Aufbau des Kundenstamms für den Auftraggeber
Anspruch auf eine adäquate Gegenleistung hat, wenn er den Wettbewerb unterlassen
soll. Dem Beschluss des BVerfG ist deshalb zuzustimmen.
73 BVerfG NJW 1990, 1469 ff.
74 BVerfG NJW 1990, 1469 ff.; BVerfGE 7, 198, 205 f.
75 Vgl. Zahrnt, BB-Beil. 1993, Beil. 13, 14.
29

Interessenbewertung
Das hat eine wichtige Folge: Für die Frage der Beurteilung der Wirksamkeit
des Wettbewerbsverbots mit dem IT-Freiberufler ist im Hinblick auf die
Frage, ob dieses ohne Zusage einer Karenzentschädigung wirksam ist, ebenfalls
darauf abzustellen, ob der Freiberufler für die Unternehmensberatung
eine Leistung erbracht hat, die es rechtfertigt, dass die Unternehmensberatung
den Freiberufler nicht entschädigungslos vom Endkunden abschneiden
darf.
II. Der Schutz der Grundrechte
Es fragt sich, wie das Interesse des Freiberuflers an ungehinderter Berufsausübung
innerhalb der vom BVerfG und dem BGH geforderten Wertentscheidung
ins Verhältnis zum Interesse der akquirierenden
Unternehmensberatung(en) an Kundenschutz zu setzen ist. Weil alle
Grundrechte nur in den Schranken der Grundrechte anderer bestehen 76 ,
bedarf es dazu einer Interessenabwägung im Einzelnen 77 .
Das Interesse des Freiberuflers an der Freiheit der Berufsausübung darf dabei
nicht als von vornherein vorrangig bewertet werden, weil bei der Interessenabwägung
sämtliche in Betracht kommenden grundrechtlich geschützten
Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen sind 78 . Nur so kann sichergestellt
werden, dass die konkreten Kollisionen der grundrechtlich geschützten
Positionen im Sinne einer praktischen Konkordanz bzw. eines nach beiden
Seiten hin schonendsten Ausgleichs ausgeglichen werden können 79 . Dabei
ist zunächst sorgfältig zu prüfen, ob die Interessen der Beteiligten überhaupt
in den Schutzbereich eines Grundrechts fallen. Denn anderenfalls
können sie nicht mit den Grundrechten anderer kollidieren 80 .
Bei der gebotenen Abwägung aller Umstände des Einzelfalls sind die betroffenen
Grundrechte im Konfliktfall nach Möglichkeit zum Ausgleich zu
bringen 81 . Nur wenn sich das nicht erreichen lässt, ist unter Berücksichtigung
der falltypischen Gestaltung und der besonderen Umstände des Einzel-
76 Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1, Rdnr. 49; Dreier, in Dreier (Hrsg.), GG, Vorb.,
Rdnr. 91; Starck, in v.Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 1, Rdnr. 274 ff.; Scholz, in
Maunz/Dürig, GG, Art. 12, Rdnr. 10.
77 BVerfGE, 30, 173, 195.
78 BVerfGE, 93, 1, 21.
79 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 325; Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1, Rdnr.
49; Schulze-Fielitz, in Dreier (Hrsg.), GG, Art. 2, Rdnr. 35.
80 Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 320; Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1,
Rdnr. 45; Starck, in v.Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 1, Rdnr. 274.
81 BVerfGE, 81, 278, 292.
30

Wettbewerbsverbot als Ausgleich der Interessenkollision
falls zu entscheiden, welches Interesse zurückzutreten hat 82 . Dabei sind
sämtliche Aspekte des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu beachten 83 .
1. Schutzbereich des Art. 12 GG
Art. 12 GG schützt die Möglichkeit der freien Ausübung des Berufs und
damit die Erwerbstätigkeit. Gewiss kann sich der Freiberufler als natürliche
Person auf den Schutz dieser grundrechtlichen Regelung berufen: Denn diese
bildet die Grundlage dafür, dass das Wettbewerbsverbot zwischen Freiberufler
und Unternehmensberatung möglicherweise unwirksam ist 84 .
Auf den Schutz des Art. 12 GG kann sich allerdings nicht nur der Freiberufler,
sondern auch die Unternehmensberatung berufen. Denn der Schutz der
Grundrechte besteht gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch für juristische Personen,
soweit die Grundrechte ihrem Wesen nach auf solche anwendbar sind 85 .
Deshalb kommt in Betracht, dass der Freiberufler möglicherweise in unzulässiger
Weise in die Freiheit der Berufsausübung der Unternehmensberatung
als deren rechtlich geschützte Position eingreift. Das setzt voraus, dass
der Freiberufler durch seine unmittelbare Tätigkeit beim (bisherigen) Kunden
der Unternehmensberatung die Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung
in wettbewerbsrechtlich unzulässiger Weise zu seinen Gunsten
ausnutzt 86 .
Zwar liegt das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen
von Kunden, selbst wenn es zielbewusst und systematisch erfolgt, im
Wesen des Wettbewerbs. Daraus folgt, dass das Eindringen in den fremden
Kundenkreis erst dann wettbewerbswidrig wird, wenn besondere, die Unlauterkeit
begründende Umstände hinzutreten 87 . Es ist allerdings nicht ausgeschlossen,
dass diese Umstände beim Handeln des Freiberuflers gegeben
sind 88 .
Für die Bestimmung des Schutzbereichs des Art. 12 GG ist jedenfalls festzuhalten,
dass auch die Unternehmensberatung sich auf den Schutz von
Art. 12 GG berufen kann.
82 BVerfGE, 35, 202, 225; 59, 231, 261 ff.; 67, 213, 228; Jarass/Pieroth, Vorb. vor
Art. 1, Rdnr. 49 m.w.N.
83 Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1, Rdnr. 49.
84 BVerfG NJW 1990, 1469 ff.
85 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 142 ff.
86 Vgl. § 10 B) I. 4.
87 Köhler/Piper, UWG, § 1, Rdnr. 84, 87.
88 Vgl. § 10 B) I. 4.
31

Interessenbewertung
2. Zum Schutzbereich des eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetriebs
Die Unternehmensberatung kann sich möglicherweise zudem auf den
Schutzzweck des Art. 14 GG berufen. Es ist umstritten, ob bzw. inwieweit
Art. 14 GG das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb
gewährleistet 89 .
a) Abwägung
Es besteht insoweit Einigkeit, als der Schutzzweck des Art. 14 GG im Hinblick
auf den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht die allgemeinen
Gegebenheiten und Chancen umfasst, innerhalb derer der Unternehmer
seine Tätigkeit entfalten kann. Deshalb können diese selbst dann
keinen bezug zu einem bestimmten einzelnen Gewerbebetrieb haben, wenn
sie für das jeweilige Unternehmen und seine Rentabilität von erheblicher
Bedeutung sein können 90 .
Daraus folgt, dass nur das Recht auf Fortsetzung des Betriebs im bisherigen
Umfang nach den schon getroffenen betrieblichen Maßnahmen geschützt
sein darf 91 , nicht aber künftige Verdienstmöglichkeiten und in der Zukunft
liegende Chancen 92 . Es ist deshalb sinnvoll, im Rahmen des Art. 14 GG
nach dem Bestand und dem Erwerb zu unterscheiden 93 : Nur das, was bereits
erworben ist, unterfällt dem Schutzbereich des Art. 14 GG 94 . Dazu zählen
nicht bloße Umsatz- und Gewinnchancen, Hoffnungen, Erwartungen und
Aussichten 95 . Dazu rechnen ferner nicht bereits bestehende Geschäftsbezie-
89 Das bejahen BGHZ 23, 162 f.; 92, 37; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 159 ff.; Engel,
AöR 1993, 169; Papier, in Maunz/Dürig, GG, Art. 14, Rdnr. 9; Jarass/Pieroth,
GG, Art. 14, Rdnr. 23; Schmidt-Bleibtreu, in Schmidt-Bleibtreu, GG, Art. 14, Rdnr. 3e;
a.A. Wielandt, in Dreier (Hrsg.), GG, Art. 14, Rdnr. 44: Das Recht am Gewerbebetrieb
oder am Unternehmen könne nicht Schutzgegenstand des Art. 14 Abs. 1 GG sein, weil
es an einer entsprechenden Inhaltsbestimmung des Eigentums durch den Gesetzgeber
fehle. Das Recht am Gewerbebetrieb bzw. am Unternehmen habe keine gesetzliche
Grundlage, sondern finde seine Basis ausschließlich im Richterrecht.
90 BGHZ 78, 44 f.; vgl. Jarass/Pieroth, GG, Art. 14, Rdnr. 23 m.w.N.
91 BGHZ 98, 351.
92 BVerfGE 30, 335; 95, 187 f.; BVerwGE 95, 349.
93 Ebenso Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 906 und 912.
94 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 912; a.A.: Papier, in Maunz/Dürig, GG, Art. 14,
Rdnr. 95.
95 BVerfGE 68, 222; 74, 148.
32

Wettbewerbsverbot als Ausgleich der Interessenkollision
hungen und auch nicht der erworbene Kundenstamm 96 . Art. 14 GG schützt
mithin nur das Ergebnis einer Betätigung, während der Erwerb und damit
die Betätigung als solche allein durch Art. 12 GG geschützt ist 97 .
b) Ergebnis
Weil Art. 14 GG nur das Ergebnis einer Tätigkeit schützt, dürfen vermögenswerte
Positionen nur insoweit geschützt sein, wie der Eigentümer von
Rechts wegen auf ihren Bestand vertrauen darf 98 . Dieser Umstand ist wichtig,
weil Art. 14, Abs. 1 GG, mit dem Eigentum ein bestimmtes Recht schützen
will, nicht aber auf dem Markt realisierbare Vermögenswerte 99 .
Die Unternehmensberatung kann sich in bezug auf den Bestand ihrer Kunden
nicht auf ein derartiges rechtlich anerkennenswertes schutzwürdiges
Vertrauen berufen. Denn der Freiberufler greift durch sein Handeln zwar in
den bereits erworbenen Bestand der Unternehmensberatung ein, nämlich deren
Kundenstamm. Auch sind die Kunden für die Unternehmensberatung
deren entscheidendes wirtschaftlich messbares Gut 100 , so dass der Freiberufler
die Unternehmensberatung durch das Abwerben derer Kunden an der
empfindlichsten Stelle trifft.
Der Bestand eines Kunden ist allerdings für die Zukunft ungewiss. Ein ungewisser
Bestand darf aber nicht schutzwürdig sein, weil die Unternehmensberatung
ihren Kunden auch ohne Zutun des Freiberuflers verlieren
kann. Der Schutz bestehender Kunden über die mittelbare Drittwirkung von
Art. 14 GG ist deshalb mit einer Wettbewerbsgesellschaft nicht zu vereinbaren.
Die Unternehmensberatung kann sich mithin nicht auf den Schutzzweck
des Art. 14 GG berufen.
III. Bewertung der Interessenlage
Es verbleibt damit für Freiberufler und Unternehmensberatung jeweils der
Schutzbereich des Art. 12 GG. Bei der Interessenbewertung im Rahmen des
Art. 12 GG erscheint der Freiberufler bei einer ersten Näherung als „Einzelkämpfer“
gegenüber der ihn durch das Wettbewerbsverbot bindenden Un-
96 BVerGE 77, 118; BSGE 67, 255; Wielandt, in Dreier (Hrsg.), GG, Art. 14, Rdnr. 42;
Jarass/Pieroth, GG, Art. 14, Rdnr. 23; a.A. Papier, in Maunz/Dürig, GG, Art. 14,
Rdnr. 95; Wendt, in Sachs (Hrsg.), GG, Art. 14, Rdnr. 48.
97 BVerfGE 88, 377; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 912.
98 Ebenso Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 912; ähnlich Jarass/Pieroth, GG:
Schutzwürdig sei das Recht am Gewerbebetrieb insoweit, wie auf die Verwirklichung
der Möglichkeiten ein rechtlich gesicherter Anspruch bestehe.
99 Wielandt, in Dreier (Hrsg.), GG, Art. 14, Rdnr. 44.
100 Zahrnt in Zahrnt (Hrsg.), CVR 10.1.3 (2).
33

Interessenbewertung
ternehmensberatung besonders schutzbedürftig. Auf der anderen Seite ist es
der Freiberufler, der sich durch die unmittelbare Tätigkeit beim Kunden der
Unternehmensberatung unter Ausschaltung der Unternehmensberatung über
den klaren Wortlaut der Unterlassungsverpflichtung aus dem Wettbewerbsverbot
hinwegsetzt.
Man kann deshalb im Ansatz mit der gleichen Berechtigung argumentieren,
die Unternehmensberatung sei vor dem unmittelbaren Tätigwerden des
Freiberuflers bei ihrem Kunden besonders schutzbedürftig. Diese Überlegung
bildet im Ansatz den Grund und die Rechtfertigung für die These, dass
Wettbewerbsverbote keine unzulässige Beschränkung der Grundrechte zur
freien Entfaltung der Persönlichkeit und zur freien Wahl des Arbeitsplatzes
darstellen 101 und mithin nicht verfassungswidrig sind, sondern grundsätzlich
zulässig 102 – unabhängig von der Frage, ob sie zu ihrer Wirksamkeit der Zusage
einer Karenzentschädigung bedürfen.
Gerade der letzte Punkt wird in der allgemeinen Rechtsprechung und Literatur
häufig nicht beachtet: Es wird weniger die Frage gestellt, ob Wettbewerbsverbote
mit Freiberuflern überhaupt wirksam vereinbart werden dürfen,
als die Frage, ob Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern unwirksam
sind, weil sie keine Zusage einer Karenzentschädigung vorsähen. Diese spezielle
Frage wird in § 7 B) abgehandelt.
Die IT-spezifische Literatur zur Frage, ob Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern
103 wirksam vereinbart werden dürfen, behandelt Wettbewerbsverbote
mit Freiberuflern spärlich: So erörtert Schneider 104 unter dem Stichwort
„Wettbewerbsverbote“ nur nachvertragliche Geheimhaltungspflichten in bezug
auf das bei der Vertragserfüllung gewonnene betriebliche und DV (Datenverarbeitungs)-technische
Know-how. Buchner 105 behandelt entsprechend
101 Im Ergebnis ebenso: BAG AP Nr. 3 zu § 133 f. GewO; AP Nr. 7 zu Art. 12 GG:
BAGE 6, 291; AP Nr. 4 zu § 133 f. GeWO; AP Nr. 20 zu Art. 12 GG = BB 60, 443;
a.A.: Spitzbarth, NJW 1954, 453, 1026 m.Anm. Stree.
102 Ebenso Achterberg, JZ 1975, 713; JZ 1976, 440; v.Hoyningen-Huene, in MüKo-
HGB, § 74 Rdnr. 8 m.w.N.
103 Vgl. zu Wettbewerbsverboten bei Gesellschaften von nicht-IT-spezifischen Freiberuflern,
insbesondere Gemeinschaftspraxen von Ärzten und Rechtsanwalts-Sozietäten
Römermann, Nachvertragliche Wettbewerbsverbote bei Freiberuflern, BB 1998,
1489 ff.; zu Wettbewerbsverboten in Personengesellschaftsverträgen Mayer, Wettbewerbsklauseln
in Personengesellschaftsverträgen, NJW 1991, 23 ff.
104 Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, E, Rdnr. 301 und 303.
105 Buchner, Der Schutz von Computerprogrammen und Know-how im Arbeitsverhältnis,
in Lehmann, (Hrsg.), Rechtsschutz, XI, Rdnr. 107 ff.
34

Wettbewerbsverbot als Ausgleich der Interessenkollision
dem Titel seines Aufsatzes nur Wettbewerbsverbote mit Festangestellten,
ebenso Liedtke 106 .
Ott 107 ist der Ansicht, dass Konkurrenzschutzklauseln bei Austauschverträgen
üblich, jedoch nicht uneingeschränkt zulässig seien, sondern nach § 138
Abs. 1 BGB unwirksam sein könnten. In bezug auf den Handlungsgehilfen
verweist er auf die gesetzliche Regelung, dass ein vertragliches Wettbewerbsverbot
mit diesen der Schriftform bedürfe und nur gegen Zahlung einer
Karenzentschädigung gemäß §§ 74 ff. HGB verbindlich sei. Außerdem
sei bei allen Wettbewerbsverboten zu beachten, dass sie den vom Verbot Betroffenen
wegen Art. 12 Abs. 1 GG nicht unangemessen in seiner wirtschaftlichen
Bewegungsfreiheit einschränken dürften und dass die kartellrechtlichen
Vorschriften (§ 1 GWB) zu beachten seien. – Das sind
Selbstverständlichkeiten.
Zahrnt 108 behandelt Wettbewerbsverbote mit IT-Freiberuflern in Form von
Kundenschutzvereinbarungen. Er ist der Auffassung, dass die Kundschaft
das wichtigste Wirtschaftsgut eines Beratungsunternehmens ist, das umfangreich
mit freien Mitarbeitern arbeitet. Deshalb müsse das Beratungsunternehmen
für eine Vereinbarung sorgen dürfen, dass der Freiberufler nicht für
diejenigen Kunden tätig werden darf, für die er über das Beratungsunternehmen
tätig gewesen ist. Die Frage, ob solche Wettbewerbsverbote zeitlich
zu begrenzen seien bzw. was bei einem übermäßig langen Verbot gelten solle,
behandelt Zahrnt nicht.
Im Folgenden wird zu der Frage Stellung genommen, ob Freiberuflern überhaupt
Wettbewerbsverbote auferlegt werden dürfen. Die Frage, ob das möglicherweise
nur mit Zusage einer Karenzentschädigung zulässig ist, wird in
§ 7 B) behandelt.
1. Die Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung
Der Kernschutzbereich des Art. 12 GG besteht darin, die Freiheit der Berufswahl
und -ausübung zu gewährleisten. Art. 12 GG unterscheidet dabei
nicht nach Festangestellten oder Freiberuflern und gilt mithin für beide gleichermaßen.
Dabei darf man nicht übersehen, dass Art. 12 GG im Hinblick
auf Festangestellte darauf aufbaut bzw. voraussetzt, dass es akquirierende
Arbeitgeber gibt. Die gleiche Überlegung gilt im Hinblick auf den Freiberufler,
wenn dieser sich lediglich über eine Unternehmensberatung Aufträge
106 Liedtke, in Kilian/Heussen, ComHdB – Kap. 72, Rdnr. 1 ff.
107 Ott, in Heussen/Breidenbach, (Hrsg.), Handbuch, Rdnr. 1492 ff.
108 Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR 10.1.3 (2).
35

Interessenbewertung
vermitteln lässt und also selbst weder Kunden noch einen konkreten Auftrag
akquiriert.
In der Praxis ist es zwar regelmäßig so, dass Freiberufler am Vorstellungsgespräch
beim Endkunden teilnehmen. Das ist allerdings die einzige Mitwirkung,
die der Freiberufler erbringt, d.h. sämtliche vorgeschalteten Akquisitionsleistungen,
insbesondere die Akquisition des konkreten Projekts und des
Kunden, hat die Unternehmensberatung zu diesem Zeitpunkt bereits erbracht.
Außerdem ist die Teilnahme des Freiberuflers am Vorstellungsgespräch
beim Endkunden notwendig, weil dieser das wünscht: Der Freiberufler
soll schließlich im Projekt des Endkunden tätig werden. Also will dieser
den Freiberufler vorher persönlich kennen lernen 109 . Freiberufler stellen in
einem Projekt deshalb letztlich nicht mehr als ihre Arbeitskraft zur Verfügung.
Daraus folgt, dass für Festangestellte und Freiberufler im Hinblick auf
Art. 12 GG nichts Unterschiedliches gelten darf. Denn Art. 12 GG setzt für
beide voraus, dass es akquirierende Auftraggeber bzw. Arbeitgeber gibt. Der
Kernschutzbereich des Art. 12 GG ist mithin für Festangestellte und Freiberufler
zwar gleichermaßen in bezug auf die Freiheit der Berufsausübung betroffen.
Allerdings ist seine Ausprägung eine andere: Das Gesetz schützt an
verschiedenen Stellen Festangestellte in besonderem Maße, insbesondere
durch Kündigungsschutz und Urlaubsanspruch, sowie, bei Wettbewerbsverboten,
durch die erforderliche Karenzentschädigung. Das sind gesetzliche
Schutzvorschriften speziell für Arbeitnehmer. Auf diese Schutzvorschriften
verzichtet bewusst und gewollt, wer freiberuflich tätig sein will. Deshalb ist
Vorsicht geboten, wenn sich ein Freiberufler auf den Schutzbereich des
Art. 12 GG im Hinblick darauf beruft, Art. 12 GG gebiete es, ihn genauso
zu behandeln wie einen Arbeitnehmer 110 .
Aus den gleichen Gründen ist das Interesse des Freiberuflers an der Freiheit
seiner Berufsausübung nicht stärker zu berücksichtigen als das Interesse der
Unternehmensberatung an wirksamem Kundenschutz: Weil der grundgesetzliche
Schutz der Freiheit der Berufswahl und Berufsausübung voraussetzt,
dass es akquirierende Arbeitgeber bzw. Auftraggeber gibt, müssen die Inte-
109 Etwas anderes ist es, dass der Endkunde sich auf die Vorauswahl der Unternehmensberatung
verlässt: Denn das ist einer der Gründe dafür, dass er die Unternehmensberatung
eingeschaltet hat, siehe § 10 B) I. 1.
110 Diese Überlegung gewinnt insbesondere dann an Bedeutung, wenn der Freiberufler
sich darauf beruft, das mit ihm vereinbarte Wettbewerbsverbot sei mangels Zusage
einer Karenzentschädigung wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB unwirksam,
vgl. § 7 B).
36

Ergebnis
ressen dieser Akquirierenden im Ansatz gleichermaßen berücksichtigt bewertet
werden wie die Interessen des Freiberuflers.
2. Zur Notwendigkeit eines angemessenen Ausgleichs
Im Ergebnis ist mithin den Interessen der Unternehmensberatung an einem
wirksamen Kundenschutz der Vorzug gegenüber dem Interesse des Freiberuflers
an einer uneingeschränkten Ausübung dessen beruflicher Tätigkeit zu
geben. Das bedeutet, dass beide Interessen im Ansatz gleichermaßen zu berücksichtigen
sind und dass deshalb ein angemessener Ausgleich zu finden
ist. Es ist kein angemessener Ausgleich, wenn man Wettbewerbsverbote mit
Freiberuflern als generell unwirksam einstuft, weil damit das grundsätzliche,
rechtlich anerkennenswerte Interesse der Unternehmensberatung nicht berücksichtigt
wird.
D) Ergebnis
Das grundsätzliche rechtlich anerkennenswerte Interessen der Unternehmensberatung
bildet die Rechtfertigung für und damit die Antwort auf die
Frage, dass und warum die Unternehmensberatung das Wettbewerbsverbot
mit den von ihr eingesetzten Freiberuflern im Grundsatz vereinbaren darf.
Der Kern der Problematik besteht mithin darin zu entscheiden, welcher
Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen angemessen ist.
Die Frage ist damit, in welchen Grenzen Wettbewerbsverbote vereinbart
werden dürfen. Es gibt seit der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zwar
zahlreiche Entscheidungen zur Frage der Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten.
Die Frage, welcher Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen
angemessen ist, ist allerdings in Rechtsprechung und Literatur bis heute
ungeklärt. Der BGH 111 hat zwar auf einer abstrakten Ebene die Voraussetzungen
für die Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten im Hinblick auf
§ 138 BGB vorgegeben. Welche einzelnen Ausfüllungen dieser abstrakten
Voraussetzungen aber wirksam vereinbart werden dürfen, ist damit aber
nicht gesagt. Außerdem ist ungeklärt, ob das Wettbewerbsverbot zur Wirksamkeit
der Zusage einer Karenzentschädigung bedarf.
Im Folgenden werden die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften vor einem
möglichen Verstoß gegen die privatrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen
Regelungen geprüft, weil für die Anwendung von §§ 9 AGBG, 138 BGB, 1
111 BGH NJW 1991, 699 ff.
37

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
GWB nur Raum ist, wenn das Wettbewerbsverbot nicht (bereits) wegen Verstoßes
gegen arbeitsrechliche Spezialvorschriften unwirksam ist 112 .
§ 7 Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
Die besondere Ausprägung des grundrechtlichen Schutzes in Art. 12 GG
findet sich für Festangestellte in den arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften.
Im Folgenden wird die Frage behandelt, ob diese arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften
auf IT-Freiberufler Anwendung finden (dürfen).
In Betracht kommt ein Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m.
§§ 134 BGB, 4 AFG, sowie ein Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB. Für den
ersten Normenkomplex ist tatbestandliche Voraussetzung, dass der Freiberufler
als Arbeitnehmer einzustufen ist. Für einen Verstoß gegen § 74 Abs. 2
HGB genügt es unter Umständen, dass der Freiberufler als arbeitnehmerähnliche
Person einzustufen ist 113 . Ein möglicher Verstoß gegen § 9 AÜG wird
vor einem möglichen Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB geprüft, weil § 9 Nr. 5
AÜG den Vorschriften des HGB über Wettbewerbsverbote vorgeht 114 .
Auf den ersten Blick mag es abwegig erscheinen, den Freiberufler als Arbeitnehmer
einzustufen. Schließlich beinhaltet der Begriff „Freiberufler“
das, was der Freiberufler will, nämlich frei sein. Das ist ein starkes Indiz für
eine selbständige Beschäftigung 115 . Der Freiberufler ist allerdings in der Regel
vierzig Stunden pro Woche im Auftrag der Unternehmensberatung tätig.
Aufgrund dieser starken Bindung des Freiberuflers im tatsächlichen Sinne
kommt in Betracht, ihn arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer einzustufen 116 .
Diese Überlegung wird dadurch unterstützt, dass gerade im Unterauftragnehmerverhältnis
Freie-Mitarbeiter-Verträge die Vermutung indizieren, dass
die für Arbeitnehmerüberlassung typischen Arbeitgeberrisiken umgangen
werden sollen 117 . Dementsprechend kommt in Betracht, dass Arbeitnehmer-
112 Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 74 Rdnr. 2 m.w.N.
113 Vgl. § 7 B) IV. 4.
114 Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG, § 9, Nr. 30; Becker-Wulfgramm, AÜG, Rdnr. 33 zu
§ 9, Franßen-Haesen, AÜG, Rdnr. 36 zu § 9; a.A. Schubel/Engelbrecht, AÜG, Rdnr.
12 zu § 9.
115 Ähnlich Wolff, Probleme freiberuflicher Tätigkeit in abhängiger Stellung, S. 26 ff.:
Der „Freie Beruf“ in abhängiger Stellung sei ein Widerspruch in sich selbst.
116 Vgl. § 7 A) II. 2. b) aa).
117 BSG, AP Nr. 9 zu § 37 AVAVG; LAG Baden-Württemberg, EzA AÜG § 10 AÜG Fiktion
Nr. 30; Ulber, AÜG, Einleitung C, Rdnr. 88.
38

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
überlassung vorliegt, wenn ein Unterauftragnehmer im Vertrag ausdrücklich
als „freier Mitarbeiter“ bezeichnet wird 118 .
In der IT-spezifischen Rechtsprechung ist der Freiberufler zum Teil arbeitsrechtlich
als Arbeitnehmer eingestuft worden 119 . Zum Teil ist diese Frage
bewusst offengelassen worden, mit der Begründung, der Freiberufler sei jedenfalls
arbeitnehmerähnliche Person; damit sei der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten
gegeben 120 . Zum Teil ist diese Frage ausdrücklich verneint
worden 121 .
A) Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m.
§§ 134 BGB, 4 AFG
Wenn der Freiberufler arbeitsrechtlich als (Leih-) Arbeitnehmer einzustufen
ist und die Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung im Übrigen vorliegen,
kann das Wettbewerbsverbot gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam sein,
weil dann das Vertragsverhältnis insgesamt unwirksam ist 122 . Wenn die Unternehmensberatung
(nur) Arbeitsvermittlung 123 betriebe, verstieße das
Wettbewerbsverbot gegen § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. § 4 AFG. Das Wettbewerbsverbot
wäre dann gemäß § 134 BGB i.V.m. § 4 AFG unwirksam 124 .
Auch hierfür ist Voraussetzung, dass der Freiberufler als Arbeitnehmer einzustufen
ist.
118 LAG Baden-Württemberg EzA AÜG Nr. 155.
119 LG München I, CR 1988, 556 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*15 m.Anm. Zahrnt; LG
München I, BB-Beilage 1990, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR, LG*79 m.Anm.
Zahrnt.
120 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben; LG München I, BB-Beilage 1991,
Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74; LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR
LG*77 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*274 m.Anm. Erben;
Hessisches LAG, Beschluss vom 22.1.1999, 8 Ta 499/98, zur Veröffentlichung
vorgesehen in Zahrnt, (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
121 ArbG Köln, Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133; LG Hanau, Zahrnt (Hrsg.), ECR
OLG*43; OLG Düsseldorf, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*79; LG Darmstadt, Zahrnt
(Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. Erben; LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm.
Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. Erben.
122 Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG, § 9, Nr. 17: Wettbewerbsabreden zum Nachteil des
Leiharbeitnehmers seien unwirksam, weil Sinn und Zweck des § 9 AÜG sei, ein gesetzmäßiges
Verhalten von Verleihern und Entleihern zu erreichen.
123 Zur Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung siehe Gick,
Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zwischen Verbot und Neugestaltung,
S. 184 ff.
124 Vgl. Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR 12.2 (10).
39

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
Die Einstufung des Freiberuflers als Arbeitnehmer ist mithin Grundvoraussetzung
für die Anwendung der genannten Rechtsnormen. Im Folgenden
wird im Hinblick auf die drei genannten Vorschriften geprüft, ob diese
Grundvoraussetzung beim IT-Freiberufler gegeben ist.
I. Voraussetzungen und Rechtsfolgen
Nach § 9 Ziffer 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern
unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche
Erlaubnis hat. Diese Regelung ist anwendbar, wenn die Unternehmensberatung
Verleiherin und der Freiberufler Leiharbeitnehmer i.S.d. AÜG ist.
Dabei gilt: Wenn der Freiberufler als Leiharbeitnehmer einzustufen ist, hat
das nach dem Schutzzweck des AÜG als Reflex zur Folge, dass die Unternehmensberatung
Verleiherin i.S.d. AÜG ist.
Im Hinblick auf § 1 Abs. 2 AÜG wird vermutet, dass der Überlassende Arbeitsvermittlung
betreibt, wenn er Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung
überlässt und dabei nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko
übernimmt, oder wenn die Dauer der Überlassung im Einzelfall
zwölf Monate übersteigt. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist das Vertragsverhältnis
wegen Verstoßes gegen § 134 BGB i.V.m. § 4 AFG unwirksam.
Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AÜG liegen im Fall des Tätigwerdens
eines Freiberuflers über eine Unternehmensberatung bei einem Kunden der
Unternehmensberatung häufig vor: Die Unternehmensberatung betreibt dieses
Geschäft gewerbsmäßig. Die Dauer des „Verleihens“ beträgt insbesondere
bei einer SAP-R/3-Einführung oft mehr als 12 Monate – wenn der Freiberufler
gute Dienste leistet.
II. Der Freiberufler als (Leih-)Arbeitnehmer i.S.d. AÜG
Leiharbeitnehmer i.S.d. AÜG kann jeder sein, der auch Arbeitnehmer sein
kann 125 . Freie Mitarbeiter sind mangels persönlicher Abhängigkeit von ihrem
Vertragspartner keine Arbeitnehmer, sondern Selbständige 126 . Deshalb
kann die Unternehmensberatung den Freiberufler dann nicht als „Leiharbeitnehmer“
an Entleiher überlassen, wenn der Freiberufler tatsächlich freiberuflich
und damit selbständig tätig ist 127 .
125 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 27.
126 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 35.
127 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 35.
40

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
1. Verständnis der Branche
In der IT-Branche gibt es bestimmte Besonderheiten der Tätigkeit des Freiberuflers:
Der Freiberufler nutzt in der Regel die Infrastruktur des Endkunden,
bei dem er eingesetzt wird. Die Vergütung erfolgt in der Regel nach
Aufwand. Der Freiberufler tritt gegenüber den Kunden der Unternehmensberatung
typischerweise als deren Mitarbeiter auf. Er hat typischerweise
keinen abgegrenzten Aufgabenbereich, sofern er nicht der Einzige ist, der an
der Aufgabe arbeitet 128 . Damit steht der Freiberufler rechtlich zwar in der
Nähe des Arbeitnehmers. Über die Frage der persönlichen Abhängigkeit ist
damit allerdings noch nichts gesagt.
Die Reaktion der Branche auf die Neuregelung zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit
129 zeigt deutlich das Verständnis der IT-Branche über die
Tätigkeit des Freiberuflers: IT-Freiberufler wollen als Selbständige behandelt
werden. Deshalb haben die Interessenverbände der Freiberufler in
Erwägung gezogen, Verfassungsbeschwerde dagegen einzureichen, dass
Freiberufler sozialversicherungsrechtlich wie abhängig Beschäftigte einzustufen
seien 130 .
Diesem ureigenen Wille des Freiberuflers muss zumindest Indizwirkung zukommen.
Diesen Willen dokumentiert der Freiberufler in der Praxis dadurch,
dass er bewusst und gewollt einen Vertrag über freie Mitarbeit mit
der Unternehmensberatung schließt und eine Festanstellung ausdrücklich zu
Beginn ablehnt – und ebenso während der Vertragsdurchführung, nämlich
dann, wenn die Unternehmensberatung eine Verlängerungsoption ausübt
und dem Freiberufler im Zuge dessen wiederum eine Festanstellung anbietet.
Trotzdem kommt in Betracht, dass der Freiberufler aus übergreifenden
rechtlichen Gesichtspunkten in den Schutz des AÜG einzubeziehen ist 131 .
128 Vgl. Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR 12.3 (1).
129 Zur Neuregelung zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit und dem Gesetz zur
Förderung der Selbständigkeit siehe § 7 A) III.
130 Vgl. die Titelseite des Fachblatts der IT-Freiberufler, so genanntes Freiberufler-info,
Ausgabe Juni/Juli 1999, unter der Überschrift: „Erste Verfassungsbeschwerden: Die
Gesetzesnovelle zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit gefährdet die Existenz
von rund 30.000 Freiberuflern in der DV-Branche. Betroffene und Branchenverbände
machen daher mobil. Freiberufler-info und COMPUTERWOCHE unterstützen diese
Aktionen.“
131 Wenn der Freiberufler persönlich abhängig beschäftigt wird, führt kaum ein Weg
daran vorbei, § 9 AÜG anzuwenden, vgl. Schüren, AÜG, § 9, Rdnr. 150 ff.
41

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
2. Abgrenzung Freiberufler / Arbeitnehmer
Freie Mitarbeit ist selbständige unternehmerische Tätigkeit einer natürlichen
Person für ein fremdes Unternehmen auf dienst- oder werkvertraglicher
Grundlage 132 . Durch das Merkmal der selbständigen (unternehmerischen)
Tätigkeit unterscheidet sich der Freiberufler grundlegend von dem in persönlicher
Abhängigkeit stehenden Arbeitnehmer, der seine Dienstleistung im
Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt 133 , in der
er in persönlicher Abhängigkeit und damit weisungsgebunden unselbständige,
fremdbestimmte Arbeit für einen anderen leistet 134 .
Das BAG hatte bestimmte Abgrenzungskriterien im Wege der richterlichen
Rechtsfortbildung ausgeformt. Im Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit
vom 20.12.1999 135 hat der Gesetzgeber diese Abgrenzungskriterien teilweise
als Änderung des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV für den sozialversicherungsrechtlichen
Bereich zur Abgrenzung der abhängigen von der nicht-abhängigen
Beschäftigung aufgenommen:
„Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine
Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung
in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.“
Im Folgenden werden die einzelnen Abgrenzungskriterien zur Frage der persönlichen
Abhängigkeit dargestellt, unterteilt nach solchen aufgrund der vertraglichen
Regelungen und solchen aufgrund der tatsächlichen Durchführung
des Vertrags. Dabei werden die Besonderheiten der IT-Branche besonders
herausgestellt 136 .
a) Persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers aufgrund
vertraglicher Regelungen
Es kommt zunächst in Betracht, dass der Freiberufler aufgrund der vertraglichen
Regelungen persönlich abhängig beschäftigt wird. Das setzt voraus,
dass diese Regelungen für sich gesehen bereits die persönliche Abhängigkeit
begründen. Diese Voraussetzung wird im Folgenden überprüft.
132 Küttner-Bauer, Personalbuch 2000, Freie Mitarbeit, Rdnr. 1.
133 BAG DB 1984, 2203.
134 Grunsky, ArbGG, Rdnr. 4 zu § 5 m.w.N.
135 BGBl. I., S. 2601.
136 Zur Abgrenzung Arbeitnehmer/Freier Mitarbeiter allgemein vgl. MüKo-ArbR-
Richardi, § 23, Rdnr. 110 m.w.N.
42

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
aa) Abschluss eines Rahmenvertrags auf unbestimmte Zeit /
Einzelverträge mit Verlängerungsoption
Für persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers kann sprechen, dass die Unternehmensberatung
und der Freiberufler regelmäßig einen Rahmenvertrag
auf unbestimmte Zeit schließen, der durch Einzelverträge mit bestimmter
Laufzeit sowie in der Regel mit einer Verlängerungsoption ergänzt wird.
(1) Rahmenvertrag auf unbestimmte Zeit
Man kann annehmen, die Unternehmensberatung und der Freiberufler strebten
durch den Rahmenvertrag eine ständige, auf Dauer angelegte Zusammenarbeit
an, letztlich also ein Arbeitsverhältnis. Dieses solle nur durch die
vertragliche Ausgestaltung in Form von Rahmenvertrag mit Einzelverträgen
vertuscht werden, damit die auftraggebende Unternehmensberatung keine
Sozialversicherungsabgaben für den von ihr beschäftigten Freiberufler leisten
müsse.
Gegen diese Ansicht spricht, dass die Frage, ob die Unternehmensberatung
und der Freiberufler eine ständige Zusammenarbeit anstreben, keine unmittelbaren
Auswirkungen darauf hat, wie diese Zusammenarbeit ausgestaltet
sein soll – und also auch keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Frage,
ob der Freiberufler persönlich abhängig beschäftigt wird. Denn durch das
Kriterium einer ständigen Zusammenarbeit allein wird über den Inhalt der
Zusammenarbeit noch nichts gesagt.
Zum Teil wird vertreten, aus der Ausgestaltung der vertraglichen Beziehung
mit dem Abschluss eines Rahmenvertrags sei zu entnehmen, dass es in
Wirklichkeit um eine Zusammenarbeit der Vertragspartner gehe, die nur aus
wichtigem Grund gekündigt werden dürfe 137 . Das ist nicht vertretbar angesichts
dessen, dass die Rahmenverträge dem Freiberufler keinen Anspruch
auf Beschäftigung geben, und angesichts dessen, dass die Einzelverträge in
der Praxis in aller Regel – kurze – Kündigungsfristen zugunsten der Unternehmensberatung
vorsehen, insbesondere für den Fall, dass der Endkunde
den Vertrag mit der Unternehmensberatung kündigt.
(2) Vereinbarung einer Verlängerungsoption
Die Vereinbarung einer Verlängerungsoption wird in der Praxis häufig als
Argument dafür verwendet, es liege tatsächlich ein Arbeitsverhältnis in
Form eines Kettenarbeitsverhältnisses vor 138 . Diese Ansicht verkennt die tat-
137 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77 m.Anm. Zahrnt.
138 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben. – Das LG Wuppertal, CR 1999,
43

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
sächlichen Gegebenheiten: In der Praxis ist es so, dass die Vereinbarung einer
Verlängerungsoption durch die Unternehmensberatung im Einzelvertrag
vor dem Hintergrund erfolgt, dass Unternehmensberatung und Endkunde
vorab häufig nicht wissen, wie lange das Projekt des Endkunden dauern
wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass man sich bei Software-Projekten in
bezug auf deren Dauer häufig verschätzt. Die Verlängerungsoption hat also
einen sachlichen Grund.
In der Praxis muss die Unternehmensberatung die Verlängerungsoption zudem
in der Regel spätestens bis sechs Wochen vor Ablauf des bestehenden
Projekteinzelauftrags ausüben 139 . Dieser Zeitraum genügt dem Freiberufler,
einen Auftrag in einem anderen Projekt zu bekommen, wenn die Unternehmensberatung,
für die er tätig ist, ihm kein anderes Projekt anbietet. Weil ein
Unterangebot gegenüber der Nachfrage herrscht 140 , wird der Freiberufler
durch die Verlängerungsoption nicht der Willkür der Unternehmensberatung
ausgesetzt. Es ist deshalb abzulehnen, die Vereinbarung von Verlängerungsoptionen
als Verschleierung eines Kettenarbeitsverhältnisses zu werten 141 .
(3) Ergebnis
Die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses mit Rahmenvertrag und Einzelverträgen
einschließlich Verlängerungsoption will nicht darüber hinwegtäuschen,
dass in Wirklichkeit angeblich jeweils zeitlich befristete Dienstverträge
gewollt gewesen seien 142 , weil das tatsächlich gewollt ist. Nicht gewollt
ist indessen ein Arbeitsverhältnis, weil der Freiberufler nicht weisungsabhängig
beschäftigt wird 143 . Der Freiberufler wird durch die Ausgestaltung
des Vertragsverhältnisse in Form von Rahmenvertrag und Einzelverträgen
mit Verlängerungsoption schon deshalb nicht unangemessen benachteiligt,
weil der Freiberufler die Festanstellung annehmen kann, die die Unternehmensberatung
ihm anbietet.
269 f. = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. Erben, ist auf die Verlängerungsoption
in den Entscheidungsgründen nicht eingegangen.
139 Der Einzelauftrag der Fa. DV-ORG Team GmbH sieht eine Frist von 6 Wochen vor.
140 Siehe § 4.
141 Das haben angenommen: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99,
zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben; LG München
I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Beschluss vom
14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht.
142 So LG München I, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74.
143 Vgl. § 7 A) II. 2.
44

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
bb) Rahmenvertrag enthält lange Kündigungsfrist
Der Rahmenvertrag zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler enthält
regelmäßig eine lange Kündigungsfrist, z.B. von 6 Monaten. Auch das
wird in der Praxis häufig als Argument dafür verwendet, es sei in Wirklichkeit
eine langfristige Zusammenarbeit gewollt, die durch die Ausgestaltung
des Vertragsverhältnisses in Form von Rahmenvertrag und Einzelverträgen
mit Verlängerungsoption vertuscht werde.
Hier gelten zunächst die gleichen Erwägungen wie unter aa) dargestellt: Die
Kündigungsfrist sagt für sich gesehen nichts darüber aus, ob ein Mitarbeiter
frei oder abhängig beschäftigt wird. Die lange Kündigungsfrist darf deshalb
nicht als Indiz dafür herangezogen werden, ob der Freiberufler persönlich
abhängig beschäftigt wird. Dazu kommt, dass der Rahmenvertrag den Freiberufler
nicht dazu verpflichtet, Einzelaufträge anzunehmen 144 . Gleichermaßen
berechtigt der Rahmenvertrag den Freiberufler nicht, den Abschluss eines
Einzelauftrags zu verlangen. Der Rahmenvertrag regelt seinem Namen
entsprechend nur die Rahmenbedingungen, die dann gelten sollen, wenn ein
Einzelvertrag mit einem Freiberufler geschlossen wird.
Gegen das Argument, dass die lange Kündigungsfrist im Rahmenvertrag
persönliche Abhängigkeit erzeuge, spricht zudem, dass der Rahmenvertrag
typischerweise auch die Regelung enthält, dass ein Einzelauftrag von der
Unternehmensberatung gekündigt werden darf, wenn der Endkunde diesen
kündigt und/oder den Austausch des von der Unternehmensberatung eingesetzten
Mitarbeiters (Freiberuflers) verlangt 145 . Maßgeblich für persönliche
Abhängigkeit kann deshalb allenfalls die Kündigungsfrist im Einzelauftrag
sein. Dieser Einzelauftrag enthält allerdings regelmäßig für die Unternehmensberatung
kurze Kündigungsfristen 146 .
Diese Erwägungen zeigen, dass der Abschluss eines Rahmenvertrags keine
über ein normales Auftraggeber-Auftragnehmer-Verhältnis hinausgehende
besondere Bindung zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler herstellen
soll. Das Argument, die lange Kündigungsfrist im Rahmenvertrag sei
ein Indiz dafür, dass der Freiberufler abhängig beschäftigt werde, weil das
eine besondere persönliche Bindung beinhalte, ist deshalb abzulehnen.
144 Vgl. § 7 A) II. 2. a) aa).
145 Vgl. § 7 A) II. 2. a) aa).
146 Der Rahmenvertrag der Fa. DV-ORG-Team GmbH sieht z.B. eine Kündigungsfrist
von vier Wochen zu Gunsten der Unternehmensberatung vor. Der Freiberufler ist
nach dem Rahmenvertrag gar nicht berechtigt, einen Einzelauftrag zu kündigen: Die
Unternehmensberatung hat nämlich ein Interesse daran, dass der Freiberufler seinen
Einsatz im Projekt nicht vorzeitig abbricht.
45

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
cc) Bindung des Freiberuflers an Entwicklungs- und
Dokumentationsrichtlinien
Der Rahmenvertrag mit dem IT-Freiberufler sieht hinsichtlich der Entwicklungs-
und Dokumentationsrichtlinien häufig ein erhebliches Weisungsrecht
zugunsten der Unternehmensberatung bzw. des Endkunden vor 147 . Es
ist denkbar, dass der Freiberufler persönlich abhängig beschäftigt wird, weil
er insoweit dem Weisungsrecht der Unternehmensberatung bzw. des Endkunden
unterliegt.
Bei der Beurteilung dieser Frage handelt es sich um einen Unterfall der
Problematik, ob ein Weisungsrecht persönliche Abhängigkeit begründet: In
bezug auf diese Frage ist nach projektbezogenen Weisungen und arbeitsbezogenen
Weisungen zu unterscheiden 148 . Wendet man diese Unterscheidung
auf die vertragliche Verpflichtung an, dass der Freiberufler die Entwicklungs-
und Dokumentationsrichtlinien der Unternehmensberatung bzw.
des Endkunden einhalten muss, ist zu berücksichtigen, dass ein gewisses
Weisungsrecht der Unternehmensberatung bzw. des Endkunden von der
Aufgabenstellung nicht nur geboten, sondern aus den folgenden Gründen
sogar erforderlich ist.
Zum Ersten muss der Freiberufler vorher wissen, wie er die Programme zu
entwickeln und zu dokumentieren hat. Zum zweiten hat der Endkunde ein
erhebliches Interesse daran, dass seine Entwicklungs- und Dokumentationsrichtlinien
eingehalten werden, z.B. wenn er die Programme später selbst
pflegen und also nicht auf Unterstützungsleistungen der Unternehmensberatung
bzw. des Freiberuflers angewiesen sein will. Daran hat der Endkunde
ein berechtigtes Interesse, weil der von der Unternehmensberatung eingesetzte
Freiberufler später unter Umständen nicht mehr zur Verfügung steht.
Dazu kommt, dass die Entwicklungs- und Dokumentationsrichtlinien nur
bestimmte Vorgaben enthalten: Dass Vorgaben einzuhalten sind, begründet
für sich allein gesehen keine persönliche Abhängigkeit, weil es dem Freiberufler
unbenommen bleibt, wie er die Aufgabenstellung im Einzelnen ausführt
149 .
147 Im Rahmenvertrag der Firma DV-ORG-Team GmbH heißt es z.B., dass der Freiberufler
die Entwicklungs- und Dokumentationsrichtlinien des Endkunden einhalten
muss.
148 Vgl. § 7 A) II. 2. b) dd).
149 Ähnlich OLG München, BB-Beilage 1990, Beil. 10, 12: Im Hinblick auf Programmieraufträge
ändere sich am Charakter des Auftrags als Werkvertrag nichts, wenn die
Realisierung und Dokumentation nach den Richtlinien des Auftraggebers zu erfolgen
hat.
46

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
Diese Gründe zeigen, dass es sowohl aus Sicht des Freiberuflers als auch
aus Sicht der Unternehmensberatung bzw. des Endkunden sachlich geboten
und damit sinnvoll ist, vorher zu regeln, wessen Entwicklungs- und Dokumentationsrichtlinien
gelten sollen. Deshalb begründet die vertragliche Regelung,
dass der Freiberufler die Entwicklungs- und Dokumentationsrichtlinien
der Unternehmensberatung bzw. des Endkunden einhalten muss, keine
persönliche Abhängigkeit.
dd) Verpflichtung zur Übertragung der Rechte an den
Arbeitsergebnissen
Für persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers spricht nach Auffassung des
LG München I 150 die Regelung, dass der Freiberufler die Rechte an den Ergebnissen
an die Unternehmensberatung übertragen muss 151 . Diese Ansicht
ist bedenklich und im Ergebnis abzulehnen, weil der Endkunde in der Praxis
regelmäßig die Übertragung der Rechte an den Ergebnissen von der Unternehmensberatung
verlangt. Der Endkunde hat daran ein rechtlich anerkennenswertes
Interesse, weil er die Arbeitsergebnisse unbeschränkt nutzen
will. Der Unternehmensberatung bleibt mithin nichts anderes übrig, als diese
Verpflichtung im Verhältnis zum Freiberufler weiter zu geben, weil sie anderenfalls
im Verhältnis zum Endkunden vertragsbrüchig wird.
Es besteht deshalb ein sachlicher Grund dafür, dass die Unternehmensberatung
den Freiberufler dazu verpflichtet, dass dieser alle Rechte an den Arbeitsergebnissen
an die Unternehmensberatung übertragen muss. Die Auffassung
des LG München I ist darüber hinaus noch aus einem weiteren
Grund abzulehnen: Die Tatsache, dass die Unternehmensberatung den Freiberufler
verpflichtet, die Rechte an den Arbeitsergebnissen zu übertragen,
beinhaltet keinen Automatismus dahingehend, dass der Freiberufler deshalb
persönlich abhängig beschäftigt wird.
ee) Verpflichtung zur Vertraulichkeit
Nach einer Entscheidung des LG München I 152 sei die Verpflichtung des
Freiberuflers zur Vertraulichkeit ein Indiz dafür, dass der Freiberufler zumindest
als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen sei. Daraus kann man
150 Vgl. LG München I, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74; LG
München I, Beschluss vom 14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht; ebenso LG
München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*274 m.Anm. Erben.
151 Vgl. LG München I, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74; LG
München I, Beschluss vom 14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht; LG München
I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*274 m.Anm. Erben.
152 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*274 m.Anm. Erben.
47

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
folgern, dass der Freiberufler aufgrund dieser Verpflichtung möglicherweise
sogar persönlich abhängig beschäftigt wird („zumindest“).
Insoweit gelten ähnliche Erwägungen wie unter dd) dargestellt: Es ist –
nicht nur in der IT-Branche – üblich, dass der Auftragnehmer sich gegenüber
dem Auftraggeber zur Vertraulichkeit verpflichtet. Man darf zwar nicht argumentieren,
dass das, was üblich ist, der Annahme einer persönlich abhängigen
Beschäftigung entgegenstehe. Denn der Umstand, dass etwas üblich
oder unüblich ist, beinhaltet keine Aussage darüber, ob der Auftragnehmer
persönlich abhängig beschäftigt wird und ist deshalb in bezug auf diese Frage
neutral zu bewerten. Allerdings zeigt gerade der Umstand, dass Auftragnehmer
branchenübergreifend zur Vertraulichkeit verpflichtet werden, dass
die Verpflichtung des Freiberuflers zur Vertraulichkeit ihrerseits als neutral
in bezug auf die Frage einzustufen ist, ob sie eine persönlich abhängige Beschäftigung
indiziert.
ff) Wettbewerbsverbot gleiche das Vertragsverhältnis einem
Arbeitsverhältnis an
Nach zwei Entscheidungen des LG München I 153 hat die vertragliche Regelung
des Wettbewerbsverbots (Kundenschutzvereinbarung) eine Angleichung
an ein Arbeitsverhältnis bezweckt: Das Wettbewerbsverbot steigere
die wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers von der Unternehmensberatung,
je länger sich der Freiberufler über den unbefristet abgeschlossenen
Rahmenvertrag an die Unternehmensberatung binde. Da das Wettbewerbsverbot
bereits bei solchen Kunden der Unternehmensberatung eingreife, bei
denen der Freiberufler nur vorgestellt worden sei und also nicht einmal gearbeitet
habe, ergebe sich die Gefahr, dass insbesondere bei qualifizierten
Leuten eine außerhalb des Vertragsverhältnisses mit der Unternehmensberatung
mögliche selbständige Tätigkeit zunehmend ausscheide, mit der Folge,
dass § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG anwendbar werde.
Diese Argumentation ist im Ansatz plausibel 154 . Allerdings ist zu bedenken,
dass dem Freiberufler durch das Wettbewerbsverbot nur untersagt wird, für
diejenigen Kunden tätig zu werden, für die er im Rahmen des Vertrags mit
der Unternehmensberatung tätig geworden ist. Die potentielle Abhängigkeit
des Freiberuflers, die das LG München I als gegeben annimmt, wird deshalb
nicht durch das Wettbewerbsverbot erzeugt, sondern – wenn überhaupt –
153 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Zahrnt
(Hrsg.), ECR LG*274 m.Anm. Erben.
154 Vgl. § 7 A) II. 2. c) cc) (2) zu der Frage, ob der Freiberufler im Zeitablauf seinen Status
als Selbständiger verliert, so dass er arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer einzustufen
ist.
48

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
durch die langfristige Tätigkeit allein für die Unternehmensberatung 155 . Nur
diese könnte deshalb persönliche Abhängigkeit begründen. Die Begründung
des LG München I zielt aber auf wirtschaftliche Abhängigkeit und passt
deshalb nicht.
Ähnliches gilt für die weitere Begründung des LG München I: Das Wettbewerbsverbot
hält den Freiberufler nicht davon ab, für andere Auftraggeber
als den konkreten Kunden, für den er im Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung
tätig ist, Aufträge durchzuführen. Eine mögliche anderweitige
selbständige Tätigkeit wird nämlich nicht durch das Wettbewerbsverbot
verhindert, sondern allenfalls dadurch, dass der Freiberufler in
großem Umfang allein für die Unternehmensberatung tätig wird 156 . Das entspricht
allerdings seinem Willen. Deshalb ist die Auffassung des LG München
I, das Wettbewerbsverbot gleiche das Vertragsverhältnis einem Arbeitsverhältnis
an, abzulehnen.
gg) Verpflichtung zum Ausfüllen von Tätigkeitsnachweisen
Die Unternehmensberatung verpflichtet den Freiberufler regelmäßig vertraglich
dazu, dieser möge Tätigkeitsnachweise ausfüllen, vom Endkunden
abzeichnen lassen, und die abgezeichneten Tätigkeitsnachweise der Rechnungsstellung
beilegen. Daraus folgert ein Teil der Rechtsprechung, dass der
Freiberufler nicht frei in der Einteilung seiner Arbeitszeit sei, so dass er persönlich
abhängig beschäftigt werde und deshalb als Arbeitnehmer einzustufen
sei 157 .
Es ist zwar richtig, dass das Ausfüllen von Tätigkeitsnachweisen ein Indiz
für eine Beaufsichtigung durch die Unternehmensberatung bzw. den Endkunden
ist. Das Ausfüllen von Tätigkeitsnachweisen hat allerdings einen
triftigen sachlichen Grund: Freiberufler erhalten anhand der von der Unternehmensberatung
bzw. dem Kunden gegengezeichneten Tätigkeitsnachweise
ihre Vergütung. Deshalb sollen Freiberufler die Tätigkeitsnachweise ihrer
Rechnung beifügen. Die Tätigkeitsnachweise dienen mithin auch und insbesondere
dem Schutz des Freiberuflers, weil dieser dadurch einen Nachweis
155 Vgl. § 7 A) II. 2. c) cc) (2).
156 Vgl. zur Verpflichtung, 40 Stunden oder mehr pro Woche für die Unternehmensberatung
zu arbeiten, § 7 B) IV. 4. c) aa).
157 BFH CR 1996, 204 = Zahrnt (Hrsg.), ECR BFH*2; LG München I, Zahrnt (Hrsg.),
ECR, LG*15 m.Anm. Zahrnt; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U
127/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben; LG
München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Zahrnt
(Hrsg.), ECR LG*79 m.Anm. Zahrnt; a.A.: LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm.
Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. Erben.
49

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
erhält, dass er die Leistungen ordnungsgemäß erbracht hat. Dementsprechend
ist es sachgerecht, dass die Tätigkeitsnachweise durch denjenigen abgezeichnet
werden, der deren Richtigkeit kontrollieren kann. Das ist in der
Praxis der Projektleiter, der entweder in Diensten der Unternehmensberatung
oder in Diensten des Endkunden steht.
Das LG Wuppertal 158 hat entschieden, dass ein IT-Freiberufler weder Arbeitnehmer
noch arbeitnehmerähnliche Person sei, obwohl der Freiberufler
eine so genannte Stempeluhr betätigen musste. Das erscheint zwar auf den
ersten Blick bedenklich, weil das – über das Führen von Tätigkeitsnachweisen
hinausgehend – eine bloße Anwesenheitskontrolle indiziert. Die Stempeluhr
dient allerdings bei großen Betrieben 159 für Arbeitnehmer nicht nur
dazu, die Arbeitszeit zu kontrollieren, sondern auch als Zugangsberechtigung.
Bei Freiberuflern hat die Stempeluhr dagegen allein die Funktion der
Zugangsberechtigung. Das zeigt sich insbesondere daran, dass das Betätigen
der Stempeluhr den Freiberufler nicht davon befreit, die Tätigkeitsnachweise
vom Projektleiter bzw. Endkunden abzeichnen zu lassen. Wenn es nämlich
nur darum ginge, die Arbeitszeit zu kontrollieren, wäre das zusätzliche
Abzeichnen der Tätigkeitsnachweise nicht notwendig. Das Betätigen der
„Stempeluhr“ hat deshalb als Sicherheitsinstrument einen sachlichen Grund.
Ein weiteres Argument dagegen, dass das Führen von Tätigkeitsnachweisen
auf persönliche Abhängigkeit hinweise, ist, dass in der Verdingungsordnung
für Leistungen (VOL/B) in § 16 Nr. 2 für Auftragnehmer vorgesehen ist,
dass diese laufend Listen (= Tätigkeitsnachweise) einzureichen haben. Das
Ausfüllen von Tätigkeitsnachweisen hat mithin sachliche Gründe und dient
nicht dem Zweck, dass der Auftraggeber seinen Auftragnehmer dadurch wie
einen Arbeitnehmer ständig kontrollieren und beaufsichtigen will. Das Ausfüllen
von Tätigkeitsnachweisen konkretisiert damit nicht ein etwaiges arbeitsbezogenes
Weisungsrecht des Arbeitgebers und begründet deshalb keine
persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers.
hh) Zahlung monatlicher Vergütung
In der Praxis wird häufig argumentiert, die monatliche Zahlung der Vergütung
sei ein Indiz für eine dienstvertragliche und damit unselbständige Tä-
158 LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300
m.Anm. Erben; a.A.: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, zur Veröffentlichung
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
159 Im konkreten Fall arbeitete der Freiberufler über die Unternehmensberatung bei dem
Endkunden, einer Versicherungsgesellschaft.
50

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
tigkeit 160 . Das LG München I 161 hat diese Auffassung damit begründet, es
habe sich bei der Tätigkeit nur um Dienstleistungen handeln können, die zu
einem bestimmten Ergebnis hätten führen sollen. Die monatlichen Zahlungen
seien mithin Indizien für eine abhängige Beschäftigung des Freiberuflers.
Diese Argumentation ist ansatzweise berechtigt, weil die Zahlung der monatlichen
Vergütung unabhängig vom Projektfortschritt und dem Erreichen
von Meilensteinen ist. Insoweit besteht ein Unterschied zum Werkvertragsrecht.
Allerdings wird in der IT-Branche im Verhältnis der Unternehmensberatung
zum Freiberufler regelmäßig per Vergütung nach Aufwand abgerechnet
162 . Bei Vergütung nach Aufwand wird aber bei freien Dienstverträgen
und/oder Werkverträgen branchenübergreifend typischerweise monatlich
abgerechnet. Das spricht dagegen, aufgrund der Zahlweise als monatliche
Vergütung eine persönlich abhängige Beschäftigung anzunehmen.
Dazu kommt das Argument, dass die monatliche Abrechnung einen sachlichen
Grund hat, der den Freiberufler begünstigt: Die monatliche Zahlweise
ist sinnvoll, weil der Freiberufler regelmäßig Einnahmen benötigt. Im Ergebnis
ist damit die Ansicht abzulehnen, die monatliche Zahlweise begründe
persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers.
ii) Freiberufler darf Unterauftragnehmer nicht oder nur mit
Zustimmung der Unternehmensberatung einsetzen
Es spricht Einiges dafür, dass die vertragliche Regelung dahingehend, dass
der Freiberufler Unterauftragnehmer nicht oder nur mit Zustimmung der
Unternehmensberatung einsetzen darf, ein Indiz für eine persönlich abhängige
Beschäftigung des Freiberuflers ist 163 . Denn dadurch wird eine starke
persönliche Bindung des Freiberuflers an die Unternehmensberatung bzw.
den Endkunden erzeugt.
160 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben; LG München I, Zahrnt (Hrsg.),
ECR, LG*15 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Beschluss vom 14.3.91, 7 O
12295/90, unveröffentlicht; a.A.:LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm. Erben =
Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. Erben.
161 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77 m.Anm. Zahrnt.
162 Vgl. § 4 zu den Stundensätzen für die Tätigkeit der IT-Freiberufler.
163 LG München, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*15 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Beschluss
vom 14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht; Hessisches LAG, Beschluss
vom 22.1.1999, 8 Ta 499/98, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt, (Hrsg.),
ECR m.Anm. Erben.
51

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
Diese faktische Bindung ist allerdings von der Frage zu trennen, ob der
Freiberufler dadurch automatisch persönlich abhängig wie ein Arbeitnehmer
beschäftigt wird. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn der Freiberufler arbeitsbezogenen
Weisungen unterliegt 164 . Denn die Tatsache allein, dass
Dienste in Person zu erbringen sind, sagt noch nichts darüber aus, wie die
Ausgestaltung dieser Tätigkeit im Einzelnen erfolgt. Das zeigt die gesetzliche
Regelung in § 613 BGB, nach der auch beim freien Dienstvertrag die
Dienste im Zweifel in Person zu erbringen und nicht übertragbar sind.
Die Regelung in § 613 BGB hat gute Gründe: Der Auftraggeber (Endkunde)
hat ein berechtigtes Interesse daran, dass er die von ihm beauftragten Dienste
durch die von ihm beauftragte bestimmte Person erhält, weil er sich einen
bestimmten Auftragnehmer nach dessen Vorstellung durch die Unternehmensberatung
ausgesucht hat. Dieser bestimmte Auftragnehmer soll – jedenfalls
nicht ohne weiteres – berechtigt sein, seinerseits Unterauftragnehmer
einzusetzen. Das führt bei der Verpflichtung eines Freiberuflers als Auftragnehmer
notwendigerweise dazu, dass der Freiberufler persönlich verpflichtet
wird. Eben diese persönliche Verpflichtung ist aber vom Endkunden gewollt.
Diese persönliche Bindung hat mithin triftige sachliche Gründe: Die Frage,
ob der Freiberufler dadurch in der Art und Weise seine Tätigkeit persönlich
abhängig beschäftigt wird, ist davon zu trennen. Die Auffassung, dass allein
die Verpflichtung, der Freiberufler dürfe Unterauftragnehmer nicht oder nur
mit Zustimmung der Unternehmensberatung einsetzen, persönliche Abhängigkeit
begründe, verdient deshalb keine Zustimmung.
jj) Auftreten des Freiberuflers im Namen der Unternehmensberatung
Der Rahmenvertrag zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler
enthält in der Praxis häufig eine Regelung, die den Freiberufler verpflichtet,
seine Eigenschaft als Unterauftragnehmer gegenüber dem Endkunden
nicht zu offenbaren. Das lasse nach einer Entscheidung des LG
München I 165 die persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers von Weisungen
der Unternehmensberatung erkennen. Diese Entscheidung ist sehr vertretbar,
weil es keinen sachlichen Grund dafür gibt, dass die Unternehmensberatung
dem Freiberufler verbietet, seinen Status als Freiberufler gegenüber dem
Endkunden offen zu legen.
164 Vgl. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 162.
165 LG München I, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74.
52

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
Eine andere Frage ist allerdings, ob dieses Verbot tatsächlich persönliche
Abhängigkeit bewirkt. Das ist jedenfalls nicht zwingend der Fall, weil allein
die Verpflichtung zum Auftreten im Namen eines anderen nicht automatisch
den Eindruck erzeugt, die betreffende Person sei Weisungen des anderen unterworfen
und werde deshalb persönlich abhängig beschäftigt. Deshalb enthält
die vertragliche Verpflichtung, dass der Freiberufler gegenüber dem
Endkunden nur im Namen der Unternehmensberatung auftreten darf, letztlich
nur ein Indiz dafür, dass der Freiberufler weisungsgebunden beschäftigt
wird.
Da für die Entscheidung, ob persönliche Abhängigkeit vorliegt, alle Umstände
des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, darf allein von der vertraglichen
Verpflichtung des Auftretens im Namen der Unternehmensberatung
nicht zwingend darauf geschlossen werden, der Freiberufler sei arbeitsrechtlich
als Arbeitnehmer einzustufen.
b) Persönliche Abhängigkeit aufgrund der Durchführung des Vertrags
In a) sind einzelne Abgrenzungskriterien, die in den vertraglichen Regelungen
zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler enthalten sind, im
Hinblick darauf geprüft worden, ob diese eine persönliche Abhängigkeit des
Freiberufler von der Unternehmensberatung begründen. Neben den vertraglichen
Regelungen kommt es nach dem BAG entscheidend auf die tatsächliche
Durchführung des Vertrags an 166 . Nach einer Entscheidung des OLG
Frankfurt am Main 167 seien dagegen allein die vertraglichen Vereinbarungen
zwischen den Parteien maßgeblich für die Frage, ob der Freiberufler als Arbeitnehmer
einzustufen ist.
Die Ansicht des OLG Frankfurt am Main ist abzulehnen. Denn wenn das zulässig
wäre, könnten die Vertragspartner im Vertrag festlegen, wie ihr
Rechtsverhältnis zu beurteilen sei. Das darf indessen nicht richtig sein, weil
dann sogar Gesetzesverstöße möglich wären. Außerdem kommt es entscheidend
darauf an, ob ein Weisungsrecht besteht, und ob der Weisungsberechtigte
es auch ausübt: Die zweite Voraussetzung ist zwingend erforderlich
und damit der entscheidende Grund dafür, dass der Wortlaut der Vereinbarungen
nicht ausreicht, sondern dass die tatsächliche Abwicklung des Vertrags
maßgeblich ist 168 .
166 BAG DB 1994, 2502.
167 OLG Frankfurt, BB 1990, 778 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*43 m.Anm. Zahrnt.
168 Ebenso Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 166.
53

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
Dem BAG ist deshalb zuzustimmen: Zur Feststellung, ob persönliche Abhängigkeit
vorliegt, darf es nicht allein auf die schriftlichen Vereinbarungen
ankommen, sondern sind sämtliche für das Rechtsverhältnis prägenden charakteristischen
Merkmale so zu beurteilen, wie sie sich aus dem Inhalt des
Vertrags und dessen praktischer Durchführung und Gestaltung ergeben 169 .
Die praktische Handhabung der Vertragsbeziehungen kann und soll mithin
Aufschluss über den Parteiwillen und den gegebenenfalls einverständlich
gewollten Grad der persönlichen Abhängigkeit geben. Zur Würdigung der
praktischen Durchführung bedarf es deshalb einer wertenden Gesamtbetrachtung
aller für die rechtliche Einordnung der Vertragsbeziehungen wesentlichen
Umstände 170 . Widersprechen sich Vertragsgestaltung und tatsächliche
Durchführung, ist in aller Regel die tatsächliche Durchführung des
Vertrags maßgeblich 171 .
Beim Betrachten der tatsächlichen Durchführung des Vertrags zwischen
Freiberufler und Unternehmensberatung gibt es im wesentlichen vier Problemkreise:
Zum Ersten die Frage, inwieweit dem Freiberufler eine freie Einteilung
der Arbeitszeit möglich ist. Zum zweiten die Frage, wie es zu bewerten
ist, dass der Freiberufler die „Einsatzmittel“ für seine Tätigkeit gestellt
bekommt, sowie dass er seine Tätigkeit regelmäßig beim Endkunden ausführt.
Zum Dritten die Frage, wie der Umstand zu bewerten ist, dass der
Freiberufler nur Arbeiten in Richtung auf ein bestimmtes Ergebnis erbringen
muss. Zum Vierten die zentrale und entscheidende Frage, welche Abgrenzungskriterien
im Hinblick auf die Frage gelten, ob der Freiberufler arbeitsbezogenen
Weisungen des Projektleiters unterliegt 172 .
Im Folgenden werden diese vier Kriterien im Hinblick auf die Besonderheiten
der IT-Branche zunächst dargestellt. Die Abwägung im Einzelnen erfolgt
im Anschluss daran innerhalb der eigenen Stellungnahme in c), weil es für
die Interessenbewertung auf eine Gesamtschau der Kriterien ankommt.
169 Küttner-Bauer, Personalbuch 2000, Freie Mitarbeit, Rdnr. 4.
170 BAG DB 1991, 2342; BB 1991, 275; DB 1984, 2203.
171 BAG DB 1994, 2502.
172 Viele Unternehmensberatungen versuchen, das arbeitsbezogene Weisungsrecht durch
vertragliche Regelungen auszuschließen, die besagen, dass der Freiberufler in seiner
Tätigkeit keinerlei Weisungen der Unternehmensberatung bzw. des Endkunden unterliege.
Derartige vertragliche Regelungen haben keine Auswirkung auf die Entscheidung,
ob eine persönlich abhängige Beschäftigung vorliegt, weil es bei dieser nicht
auf die vertraglichen Regelungen ankommt, sondern auf die tatsächliche Durchführung
des Vertrags, vgl. § 7 A) II. 2. b).
54

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
aa) Freie Einteilung der Arbeitszeit / Ganztagsarbeit
Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG 173 ist gemäß § 84 Abs. 1 S. 2
HGB selbständig und damit echter Freiberufler, wer seine Tätigkeit im wesentlichen
frei gestalten und seine Arbeitszeit frei bestimmen kann. Dagegen
ist unselbständig und persönlich abhängig, wem das nicht möglich ist. Dabei
ist nach dem BAG für ein Arbeitsverhältnis insbesondere maßgeblich, dass
der Arbeitgeber innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die
Arbeitsleistung des Mitarbeiters verfügen kann 174 .
In der Rechtsprechung wird argumentiert, dass die Tätigkeit des Freiberuflers
dann fremdbestimmt sei, wenn der Freiberufler die zu erbringenden
Dienste in eigener Person leisten müsse, weil diese ihn dann zeitlich voll beanspruchen
müssten 175 . Der Freiberufler könne dann über seine Arbeitskraft
nicht mehr selbständig wie ein Unternehmer verfügen. Allein hierin liege eine
persönliche Abhängigkeit, wie sie nur für den Arbeitnehmer typisch
sei 176 .
Diese Ansicht ist bedenklich angesichts dessen, dass der Freiberufler regelmäßig
40 Stunden pro Woche im Auftrag der Unternehmensberatung beim
Endkunden tätig wird. Denn mit diesem Umstand ist zwingend die Frage
verbunden, ob der Freiberufler zum regelmäßigen Erscheinen verpflichtet
ist 177 . Dann verliert das Kriterium der freien Einteilung der Arbeitszeit aber
entscheidend an Bedeutung, weil ohnehin eine Ganztagsarbeit erwartet wird.
In derartigen Fällen besteht im Hinblick auf die selbständige Bestimmung
der Arbeitszeit naturgemäß von vornherein nicht mehr viel Raum 178 . Wenn
der Freiberufler 40 Stunden pro Woche für die Unternehmensberatung tätig
ist, ergibt sich daraus vielmehr nahezu zwangsläufig, dass er nur für eine
Unternehmensberatung tätig ist. Die Frage, ob der Freiberufler deshalb persönlich
abhängig beschäftigt wird, ist mithin davon unabhängig zu behandeln.
Anders ist das zu beurteilen, wenn der Vertrag zwischen Unternehmensberatung
und Freiberufler vorsieht, dass der Freiberufler während der Dauer des
173 BAG DB 1994, 2502; NZA, 1994, 1132.
174 BAG DB 1994, 787, 2502.
175 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*15 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Beschluss
vom 14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht.
176 BAG AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 16; LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR
LG*15 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Beschluss vom 14.3.1991, 7 O 12295/90,
unveröffentlicht.
177 Vgl. Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR, 12.3 (2).
178 BAG, Ufita 79, 311.
55

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
Vertrags ausschließlich für die Unternehmensberatung tätig sein darf 179 . In
diesem Fall kommt es auf die Voraussetzung der persönlichen Abhängigkeit
nicht an, weil ein derartiges Wettbewerbsverbot in seinen faktischen Auswirkungen
einem Arbeitsverhältnis gleichkommt. Ein solches Wettbewerbsverbot
geht seinem gegenständlichen Umfang nach zu weit und ist wegen
Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam 180 .
bb) Freiberufler wird beim Endkunden tätig / Freiberufler
bekommt Einsatzmittel gestellt
Nach einer Entscheidung des BAG 181 ist ein als Freiberufler eingesetzter
Mitarbeiter als Arbeitnehmer einzustufen, wenn er kein eigenes Betriebskapital
einsetzt und wenn er die Räumlichkeiten und die sachlichen Betriebsmittel
seines Vertragspartners bzw. des Endkunden benutzt 182 . In der Literatur
wird diese Entscheidung zum Teil begrüßt und darüber hinaus angenommen,
dass es nicht darauf ankomme, ob das freie Mitarbeiterverhältnis
vor der Überlassung bereits wirksam begründet worden sei 183 . Das wird zum
Teil damit begründet, es komme allein auf die vertragliche Bindung des
Freiberuflers an, auf Weisung seines Vertragspartners beim Dritten weisungsgebundene
Tätigkeiten zu übernehmen 184 . Sei das der Fall, begründe
das bereits für sich gesehen den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung 185 .
Diese Ansicht ist schon deshalb bedenklich, weil es entscheidend auf die
Durchführung des Vertrags ankommt, nicht auf das, was die Vertragspartner
schriftlich fixiert haben 186 . Es spricht deshalb mehr dafür, bei der Tätigkeit
des Freiberuflers in einem fremden Betrieb zur Abgrenzung gegenüber dem
Arbeitsverhältnis darauf abzustellen, ob der Freiberufler derart in die Arbeitsorganisation
des fremden Betriebs eingegliedert wird, dass der Betriebsinhaber
oder die für ihn verantwortlich tätigen Personen die für ein Arbeitsverhältnis
typischen Entscheidungen über seinen Einsatz auch nach Zeit
179 Ebenso BFH CR 1996, 204 = Zahrnt (Hrsg.), ECR BFH*2.
180 Vgl. § 10 IV. 2. – Im Hinblick auf den ebenfalls möglichen Verstoß gegen § 74 Abs. 2
bleibt es dabei, dass ein solcher nur dann in Betracht kommt, wenn der Freiberufler
persönlich abhängig beschäftigt wird.
181 BAG EzA, AÜG BetrVG Nr. 3.
182 Diese Begründung des BAG ist vom Hessischen LAG, Beschluss vom 22.1.1999, 8
Ta 499/98, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt, (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben
übernommen worden, ohne dass dieses dabei auf die Besonderheiten der IT-Branche
eingegangen ist.
183 Ulber, AÜG, Einleitung C, Rdnr. 89.
184 Ulber, AÜG, Einleitung C, Rdnr. 89.
185 Sandmann/Marschall, AÜG, § 1 Nr. 10; a.A. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 37.
186 BAG AP Nr. 5 zu § 10 AÜG; AP Nr. 8 zu § 10 AÜG m.w.N.
56

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
und Ort treffen, so dass sie damit eine Personalhoheit und damit arbeitsrechtliche
Weisungsbefugnis haben 187 .
Zudem ist im Hinblick auf die Frage, ob der Freiberufler beim Kunden der
Unternehmensberatung tätig werden soll, zu bedenken, dass diese Frage in
der Praxis am sinnvollsten dadurch beantwortet wird, ob bzw. inwieweit ein
Informationsbedarf des Freiberuflers besteht und/oder wo der Freiberufler
am besten Zugang zur Entwicklungsumgebung hat 188 . Dabei ist im Hinblick
auf die IT-Branche bei Individualprogrammierung zu berücksichtigen, dass
der Freiberufler häufig mit Hardware arbeitet, die viel Geld, etwa DM
50.000,– oder auch mehr gekostet hat. Bei Standardprogrammen kommt die
erforderliche Hardware zumindest als teurer Gegenstand für die Tätigkeit
des Freiberuflers hinzu. Außerdem gibt es typischerweise beim Endkunden
einen ständigen Ansprechpartner (Projektleiter) für den Freiberufler.
Das sind in der Praxis die Gründe dafür, dass der Freiberufler beim Endkunden
tätig werden soll. Diese Gründe sind sachlicher Natur. Dementsprechend
sieht Ziffer 1.9.21 der Durchführungsanweisungen für Arbeitnehmerüberlassung
für den DV-Bereich vor, dass im Hinblick auf die Tätigkeit im
Betrieb des Endkunden in der Regel dann nicht von Arbeitnehmerüberlassung
auszugehen sei, wenn ein Unternehmen, das Software herstellt, Mitarbeiter
zu einem Anwender entsendet, um ein derartiges Programm auf dessen
Anlagen ablauffähig zu machen oder zu entwickeln 189 .
Der Umstand, dass der Freiberufler beim Endkunden tätig wird, ist deshalb
in der IT-Branche in der Regel notwendige Voraussetzung für die Tätigkeit
des Freiberuflers und darf mithin nicht als Argument für persönliche Abhängigkeit
verwertet werden 190 . Das bedeutet, dass die Lösung der Statusfrage
187 BAG DB 1992, 1936.
188 Ähnlich Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR, 12.3 (2).
189 Demgegenüber erfülle die kontinuierliche Anwendung eines Programms durch
Fremdkräfte im Hinblick auf die Tätigkeit im Betrieb des Endkunden nach der
Durchführungsanweisung für Arbeitnehmerüberlassung für den DV-Bereich in der
Regel den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung.
190 Ebenso LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR
LG*300 m.Anm. Erben; ähnlich OLG Düsseldorf, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*79:
Die Gesamtumstände sprächen zwar für eine Einbindung des Freiberuflers in den Betrieb
der Unternehmensberatung. Der Freiberufler sei aber nicht wie ein Arbeitnehmer
weisungsabhängig und an Dienstzeiten gebunden gewesen. Damit liege ein freier
Dienstvertrag vor. – A.A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, zur Veröffentlichung
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben; LG Hanau, Zahrnt
(Hrsg.), ECR OLG*43; LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77; Hessisches
LAG, Beschluss vom 22.1.1999, 8 Ta 499/98, zur Veröffentlichung vorgesehen in
Zahrnt, (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
57

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
nicht davon abhängen darf, ob der Freiberufler beim Endkunden tätig wird,
sondern allein davon, ob ihm arbeitsrechtliche Weisungen erteilt werden 191 .
cc) Mangelnde Erfolgsbezogenheit der Tätigkeit
In der Rechtsprechung wird zum Teil darauf abgestellt, der Freiberufler
müsse keinen bestimmten, vertraglich vorgegebenen Erfolg erzielen, so dass
Dienstvertragsrecht Anwendung finde 192 . Dem ist zuzustimmen, insbesondere
weil es in der Praxis überwiegend keine näheren Spezifikationen (Konkretisierungen
der Aufgabenstellung) für den Freiberufler gibt. Das spricht
dafür, Dienstvertragsrecht anzuwenden. Die Anwendung von Dienstvertragsrecht
führt allerdings nicht automatisch zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses,
weil es auch den freien Dienstvertrag gibt, der keine ergebnisbezogenen,
sondern nur zielgerichtete Arbeitsleistungen beinhaltet 193 . Es ist
mithin zu entscheiden, ob das Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis einzustufen
ist.
Gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spricht, dass der Freiberufler
in der Praxis bei Werkverträgen in der Regel vertraglich die Gewährleistung
für seine Leistungen übernimmt, häufig über die gesetzliche Regelung hinausgehend
für 12 Monate. Damit trägt der Freiberufler ein Unternehmerrisiko.
Dieses Unternehmerrisiko ist ein starkes Indiz dafür, dass eine selbständige
Tätigkeit von den Vertragspartnern gewollt ist, weil gegen einen
Arbeitnehmer keine Gewährleistungsansprüche bestehen 194 . Dementsprechend
stellt die Durchführungsanweisung für Arbeitnehmerüberlassung für
den DV-Bereich darauf ab, dass dann nicht von Arbeitnehmerüberlassung
auszugehen sei, wenn das entsendende Unternehmen das Unternehmerrisiko
trage.
Auch der BFH 195 hat in bezug auf die steuerrechtliche Komponente zur Abgrenzung
der unselbständigen von der selbständigen Beschäftigung auf die
Übernahme des unternehmerischen Risikos abgestellt: Selbständig sei, wer
auf eigene Rechnung und Gefahr tätig werde, unselbständig, wer in der Betätigung
des geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers stehe
oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu
191 Ebenso Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 37 und 162.
192 So LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*79 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Beschluss
vom 14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht.
193 Vgl. OLG Düsseldorf, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*79.
194 Ebenso LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*15 m.Anm. Zahrnt; LG München I,
Beschluss vom 14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht.
195 BFH CR 1996, 204 = Zahrnt (Hrsg.), ECR BFH*2 unter Hinweis auf seine ständige
Entscheidungspraxis.
58

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
folgen verpflichtet sei. Ähnlich hat das das das BAG gesehen 196 : Es komme
entscheidend auf die Organisationsgewalt des Dienstunternehmers und das
Bestehen unternehmerischer Entscheidungsmöglichkeiten für den Dienstgeber
an.
Schüren 197 ist der Ansicht, bei der Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses zum
freien Dienstvertrag bedürfe es zur Entscheidung der Abgrenzungsfrage anderer
Kriterien als der Regelungen über die Gewährleistung und die Vergütungsgefahr,
da es solche Regelungen im Dienstvertragsrecht nicht gebe.
Stattdessen komme es auf den Grad der tatsächlichen Eingliederung des
Fremdarbeitnehmers in den Beschäftigungsbetrieb und auf die Ausübung
des Weisungsrechts an 198 . Schüren stellt deshalb für die Beurteilung der Frage,
ob ein echter freier Dienstvertrag vorliege, maßgeblich darauf ab, ob
dem Dienstberechtigten ein arbeitsbezogenes Weisungsrecht zusteht 199 .
Diesem Ansatz ist zuzustimmen, weil die Frage, ob ein Mitarbeiter abhängig
oder selbständig beschäftigt wird, letztlich nur anhand der Tatsache überprüft
werden kann, ob der Mitarbeiter im Zuge der tatsächlichen Durchführung
des Vertrags arbeitsbezogenen Weisungen unterliegt. Das ist mithin die
entscheidende Frage. Es muss deshalb der Begriff des arbeitsbezogenen
Weisungsrechts zunächst im Allgemeinen mit Inhalt gefüllt werden, um diese
Frage anschließend für den Fall des IT-Freiberuflers sachgerecht entscheiden
zu können.
dd) Das arbeitsbezogene Weisungsrecht
Ein Mitarbeiter ist nach dem BAG 200 dann persönlich abhängig und damit
Arbeitnehmer, wenn er in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation eingegliedert
wird. Ob das der Fall sei, richte sich nach dem Umfang der Weisungsgebundenheit;
das Weisungsrecht des Arbeitgebers könne Inhalt,
Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen 201 .
Nach von Hoyningen-Huene 202 kommt es zur Abgrenzung zusätzlich darauf
an, ob die Arbeitsaufgaben der Arbeitnehmer des Dienstberechtigten von
den Dienstleistungen des Freiberuflers gegenständlich unterscheidbar seien.
Becker 203 unterscheidet danach, ob die Fremdarbeitnehmer von ihrem ver-
196 BAG AP Nr. 2 zu § 1 AÜG; EzA AÜG Nr. 186; LAG Berlin, EzA AÜG Nr. 337.
197 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 232.
198 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 233.
199 Vgl. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 236 ff. m.w.N.
200 BAG DB 1994, 2502.
201 BAG AP Nr. 8 zu § 10 AÜG; Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 116.
202 V.Hoyningen-Huene, BB 1985, 1674.
203 A.A. Becker, DB, 1988, 2566 f.
59

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
traglichen Arbeitgeber ausgewählt werden und ob der Freiberufler mit Arbeitnehmern
des Beschäftigungsunternehmens zusammenarbeite.
Die Frage, in welchem Maße ein Mitarbeiter aufgrund bestehender Weisungsrechte
persönlich abhängig ist, lässt sich nicht abstrakt beantworten,
sondern hängt von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab, weil es auf den
Inhalt der Tätigkeit entscheidend ankommt 204 . In bezug auf den Inhalt der
Tätigkeit ist die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis von der projektbezogenen
werkvertraglichen Anweisung gemäß § 645 Abs. 1 BGB zu unterscheiden
205 : Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisbezogen
orientiert, das arbeitsvertragliche Weisungsrecht demgegenüber personenbezogen,
ablauf- und verfahrensorientiert 206 .
Deshalb darf und soll der Auftraggeber bestimmte projektbezogene, konkretisierende
Anweisungen geben, insbesondere, wenn es um die Abstimmung
bzw. Durchführung von Änderungs- oder Ergänzungswünschen geht. Schüren
207 stellt mithin zu Recht fest, dass es im Rahmen eines Werk- oder
Dienstvertrages zweifelsohne zulässig sei, dass der Besteller/Dienstberechtigte
die geschuldete Leistung bis in die letzten Einzelheiten vorschreibt.
Deshalb ist es nach Schüren nicht zulässig, von einer bereits weitgehend
konkretisierten Festlegung des Leistungsgegenstandes in Verbindung mit
dem Stellen detaillierter Arbeitsanweisungen durch den Besteller auf eine
Eingliederung eines Fremdarbeitnehmers in den Beschäftigungsbetrieb zu
schließen 208 .
c) Stellungnahme zu den Abgrenzungskriterien
Zu Recht ist Schüren 209 der Auffassung, dass die Ergebnisse bei der Abgrenzung
zwischen Dienst- und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag im Grenzbereich
kaum vorhersehbar seien und dass einige der in der Literatur vorgebrachten
Abgrenzungskriterien nicht weiter führten. So stellt Schüren 210 zutreffend
fest, dass es für die Frage, ob der Freiberufler arbeitsbezogenen
Weisungen des Endkunden unterliege, entgegen der Ansicht von von Hoy-
204 Ebenso Küttner-Bauer, Personalbuch 2000, Freie Mitarbeit, Rdnr. 4.
205 Ebenso Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 115 und 181; Küttner-Bauer, Personalbuch 2000,
Freie Mitarbeit, Rdnr. 5, jeweils m.w.N.
206 BAG EzA § 99 Betr. VG Nr. 110.
207 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 18.
208 BAG AP Nr. 97 zu § 99 BetrvG 1972 unter II. 3. b der Gründe; NZA 1993, 359; EzA
§ 99 BetrvG 1972 Nr. 110 [Bl. 7]; DB 1993, 2337.
209 Vgl. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 241.
210 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 244.
60

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
ningen-Huene 211 ohne Bedeutung ist, ob die Dienstleistungen des Freiberuflers
gegenständlich von denen unterscheidbar seien, die ein Festangestellter
erbringe.
Die Auffassung von von Hoyningen-Huene geht zudem an der Praxis vorbei:
Der Endkunde braucht nur und gerade deshalb externe Kräfte, weil das bestimmte
Know-how, das er benötigt, intern nicht vorhanden ist, so dass die
externen und internen Kräfte eben nicht die gleiche Aufgabe erledigen.
Selbst wenn dem allerdings so wäre, wäre kein Grund dafür ersichtlich, warum
der Endkunde nicht eigene festangestellte Kräfte und externe Kräfte mit
der gleichen Aufgabe soll beschäftigen dürfen 212 .
Schüren 213 ist darin zuzustimmen, dass Arbeitnehmerüberlassung nur dann
vorliegt, wenn der Entleiher das arbeitsbezogene Weisungsrecht vollständig
und für die gesamten Dauer des Fremdeinsatzes ausübt, weil wesentlich für
die Leiharbeit ist, dass der Entleiher gegenüber dem Leiharbeitnehmer einen
eigenen Anspruch auf die Arbeitsleistung hat. Deshalb muss der Entleiher
die Arbeitskraft während des gesamten Fremdfirmeneinsatzes lenken 214 .
Dementsprechend kann eine persönlich abhängige Beschäftigung des Leiharbeitnehmers
nur dann vorliegen, wenn Fremdfirmenmitarbeiter nach arbeitsbezogenen
Weisungen des Dienstberechtigten und nicht nach Weisungen
ihres vertraglichen Arbeitgebers arbeiten 215 . Das Merkmal der Weisungsgebundenheit
an den Dienstberechtigten wird damit zum zentralen
Abgrenzungskriterium bei der Frage, ob ein Mitarbeiter persönlich abhängig
beschäftigt wird 216 .
aa) Zur Konkretisierung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts
Bei der Frage der Ausübung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts ist zunächst
abstrakt zu prüfen, welche Art von Weisungen an den Arbeitnehmer
als Ausübung des arbeitsbezogenen Direktionsrechts anzusehen sind, und
sodann im Einzelfall zu prüfen, ob die Befugnisse zu solchen Weisungen
211 V.Hoyningen-Huene, BB 1985, 1674.
212 Vgl. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 241.
213 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 192.
214 Vgl. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 192.
215 Vgl. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 245.
216 Ebenso Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 37 und 162 und Michalski, Das Gesellschafts- und
Kartellrecht der berufsrechtlich freien Berufe, S. 11: Dem Merkmal der Weisungsunabhängigkeit
komme zentrale Bedeutung zu.
61

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
dem Entleiher eingeräumt worden sind und ob dieser sie tatsächlich ausübt
217 .
Die vom BAG 218 für das Vorliegen vom Weisungen im arbeitsrechtlichen
Sinne genannten Kriterien sind personenbezogen, ablauf- oder verfahrensorientiert:
Bestimmung über die Arbeitszeit, Anordnung von Überstunden,
Gewährung von Urlaub und Freizeit, sowie die Entscheidung darüber, ob
und wie eine Anwesenheitskontrolle durchgeführt wird und wie die Ordnungsgemäßheit
der Arbeitsabläufe überwacht wird. Das gleiche gilt für die
Bestimmung der Reihenfolge der Arbeitsschritte.
Fraglich ist, ob IT-Freiberufler derartige personenbezogenen, ablaufund/oder
verfahrensorientierten Weisungen erhalten. Denn IT-Freiberufler
müssen z.B. ihren Urlaub nicht im arbeitsrechtlichen Sinne genehmigen lassen,
sondern diesen nur mit dem Projektleiter abstimmen. Das geschieht allerdings
zu dem Zweck, dass der Projektfortschritt durch die Abwesenheit
des Freiberuflers nicht gefährdet wird und hat damit sachliche Gründe. Im
Übrigen kommt es zur Entscheidung dieser Frage auf die konkrete Tätigkeit
des Freiberuflers an. Um die Frage der Weisungsgebundenheit sachgerecht
prüfen zu können, hilft es deshalb, die Tätigkeit des Freiberuflers in der IT-
Branche näher zu beleuchten.
bb) Die Bandbreite der Tätigkeit des IT-Freiberuflers
Es gibt in der IT-Branche eine Spannbreite der Tätigkeit des Freiberuflers
vom reinen PC-Programmierer bis hin zum Konzeptersteller. Dieser ist im
weitesten Sinne betriebswirtschaftlicher Berater, jener kann im Einzelfall
sehr einfache Tätigkeiten ausführen. In der IT-Branche werden verstärkt
Konzeptersteller gesucht, die die spezifischen betriebswirtschaftlichen Probleme
eines bestimmten Endkunden lösen sollen, d.h. diese in ein DVtechnisches
Konzept und sodann in eine ablauffähige programmtechnische
Struktur umsetzen. Diese Arbeit ist in erster Linie eine Beratungstätigkeit
und wird in der IT-Branche mit Stundensätzen von netto DM 250,– und darüber
hinaus vergütet 219 .
Der Konzeptersteller wird mithin schon aufgrund der Art seiner Tätigkeit
nicht persönlich abhängig beschäftigt: Er ist nämlich mangels Weisungsgebundenheit
220 weder im arbeitsrechtlichen Sinne in den Betrieb der Unter-
217 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 165.
218 BAG DB 1992, 1936.
219 Siehe § 4.
220 Weisungsgebundenheit entspricht dem Begriff der Fremdbestimmtheit, vgl. Hromadka,
Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht, NZA 1997, 576.
62

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
nehmensberatung noch in den des Endkunden eingegliedert 221 . Der Endkunde
wünscht im Gegenteil die Beratung durch den Freiberufler. Dann ist aber
nahezu ausgeschlossen, dass der Endkunde dem Freiberufler im Hinblick
auf dessen Arbeit – die Beratungstätigkeit – Weisungen erteilt, die als arbeitsbezogene
Weisungen qualifiziert werden dürften.
Diese Überlegung wird durch eine Entscheidung des BFH 222 unterstützt:
Dieser hat für den Fall, dass das Aufgabengebiet als anspruchsvoll anzusehen
ist, darauf abgestellt, dass in diesem Fall nicht die Ableistung einer bestimmten
Arbeitszeit, sondern der Arbeitserfolg im Vordergrund stehe. Der
BFH hat daraus gefolgert, dass das Finanzgericht unter diesen Umständen
ohne Rechtsverstoß den Vertragswillen der Beteiligten als Indiz dafür habe
werten dürfen, dass der Freiberufler eine selbständige Arbeit ausübe.
Für den IT-Freiberufler als PC-Programmierer gilt im Umkehrschluss, dass
es durchaus in Betracht kommt, diesen arbeitsrechtlich als abhängig Beschäftigten
einzustufen, weil diesem z.B. die Reihenfolge der Arbeitsschritte
vom Projektleiter vorgeschrieben werden kann. Allerdings muss man sich
dann mit der Frage auseinandersetzen, ob es überhaupt Sinn und Zweck des
AÜG ist, freiberuflich Tätige zu schützen. Diese Frage ist nicht geklärt; sie
wird im Folgenden behandelt.
cc) Ziele des AÜG
Fraglich ist, ob das AÜG nach seinem Schutzzweck auf Freiberufler anzuwenden
ist. Leitner 223 unterscheidet danach, ob eine vorsätzliche, offene
Verletzung von Vorschriften des AÜG und der Verwirklichung illegaler Arbeitnehmerüberlassung
durch Umgehung des AÜG vorliegt, will dann allerdings
das Eingreifen der Fiktion nach §§ 9, 10 AÜG teleologisch reduzieren
224 : Der mit dem AÜG angestrebte Arbeitnehmerschutz setze vorher ein,
so dass unseriöse Arbeitgeber bereits keine Verleiherlaubnis erhielten 225 . Das
hilft für die Frage des Einsatzes von Freiberuflern über Unternehmensbera-
221 Ähnlich LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR
LG*300 m.Anm. Erben: Der Freiberufler habe höherwertige Leistungen erbracht
(der Stundensatz betrug im konkreten Fall DM 130,– netto): Das widerspreche einer
arbeitnehmertypischen persönlichen Abhängigkeit; a.A. OLG Düsseldorf, Beschluss
vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.),
ECR m.Anm. Erben.
222 BFH CR 1996, 204 = Zahrnt (Hrsg.), ECR BFH*2.
223 Leitner, NZA 1991, 294.
224 Ebenso BAG AP Nr. 8 zu § 10 AÜG.
225 Leitner, Arbeitnehmerüberlassung in der Grauzone zwischen Legalität und Illegalität,
1990, Rdnr. 138.
63

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
tungen nicht weiter. Außerdem muss dann bereits im Rahmen der Prüfung
der Schutzbedürftigkeit die Frage der Abgrenzung gestellt und beantwortet
werden 226 .
Dauner-Lieb 227 befürwortet im Grenzbereich zum Fremdfirmeneinsatz auf
dienst- oder werkvertraglicher Basis eine restriktive Anwendung des AÜG.
Wank 228 versucht, die Frage vom Gesetzeszweck her zu lösen, unterscheidet
dabei allerdings zwischen seriösen und unseriösen Verleihern und führt damit
unscharfe Abgrenzungskriterien ein.
Nach Becker-Wulfgramm 229 wirkt die Tatsache, dass der Auftragnehmer den
Verliehenen formal als freien Mitarbeiter beschäftige, nicht dem entgegen,
dass Arbeitnehmerüberlassung vorliegen könne. Wenn der Mitarbeiter eingegliedert
sei, komme es nicht darauf an, was für ein – dann ohnehin unwirksamer
– Vertrag zwischen Entleiher und freiem Mitarbeiter vorliege.
Nur wenn der Auftragnehmer bewirken könne, dass ein echtes Entleihen
stattfinde, liegt ein echter Freier-Mitarbeiter-Vertrag vor, auf den das AÜG
nicht anzuwenden sei.
Schüren 230 unterscheidet danach, ob festgestellt werden könne, dass Arbeitnehmer
zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden. Sei das der Fall,
müsse das AÜG angewandt werden. Sei das nicht der Fall, dürfe das AÜG
nicht angewandt werden.
Zahrnt 231 hält es für richtig, den Willen des Freiberuflers, dass dieser frei
sein wolle, dann zu berücksichtigen und zu respektieren, wenn der freie
Mitarbeiter einen finanziell gesehen hohen Status habe. Wenn der Freiberufler
sich von seinem sozialen Status von Mitarbeitern des Auftraggebers unterscheide,
könne er trotz arbeitsmäßiger Eingliederung in den Betrieb des
Auftraggebers nicht als Arbeitnehmer angesehen werden, es sei denn, er
werde langfristig für einen Endkunden tätig.
Auch das LG Hanau 232 berücksichtigt den Willen der Vertragspartner: Es
nimmt an, dass freie Mitarbeit wirklich gewollt sei, wenn der Freiberufler
eine im Vergleich zum Arbeitnehmer sehr viel höhere Vergütung erhalte,
weil der Freiberufler durch den Vertragstyp der freien Mitarbeit auf eine
Karriere beim Auftraggeber verzichte.
226 Ebenso Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 149.
227 Dauner-Lieb, NZA 1992, 817.
228 Wank, DB 1992, 90.
229 Becker-Wulfgramm, AÜG, Rdnr. 49d zu § 1.
230 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 150 ff.
231 Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR,12.2 (8).
232 LG Hanau, abgedruckt in Anm. zu OLG Frankfurt, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*43.
64

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
(1) Abwägung
Schüren 233 weist zutreffend darauf hin, dass für die Grenzfälle ein großes
Maß an Rechtsunsicherheit verbleibe, sowie dass eine überzeugende Lösung,
die den Bedürfnissen von Theorie und Praxis genüge, bisher noch
nicht gefunden worden sei 234 .
Die Ansicht von Becker-Wulfgramm 235 muss sich entgegen halten lassen,
dass die Unternehmensberatung faktisch keine Möglichkeit hat zu verhindern,
dass der „entliehene“ Freiberufler beim Endkunden in dessen Betrieb
im arbeitsrechtlichen Sinne eingegliedert wird. Ob der Endkunde dem Freiberufler
arbeitsbezogene Weisungen erteilt, ist deshalb allein im Verhältnis
des Endkunden zum Freiberufler festzustellen, ohne dass dabei auf Handlungen
der Unternehmensberatung Rücksicht genommen werden muss oder
darf.
Fraglich ist allerdings, ob im Hinblick auf die Frage der persönlich abhängigen
Beschäftigung auf den Willen des Freiberufler abgestellt werden darf.
Der Gesetzeswortlaut unterscheidet nicht zwischen freier Mitarbeit und
Festanstellung. Das ist plausibel, denn das Gesetz will und soll denjenigen
schützen, der des Schutzes des Gesetzes bedarf. Das kann also auch ein
Freiberufler sein. In der IT-Branche ist es aber so, dass der Freiberufler freiberuflich
tätig sein will. Seinen Willen, freiberuflich tätig zu sein, dokumentiert
der Freiberufler in der Praxis gegenüber der Unternehmensberatung und
anschließend gegenüber dem Endkunden beispielsweise dadurch, dass er
seine Tätigkeit zuzüglich Mehrwertsteuer berechnet 236 .
Die Unternehmensberatung übt dem Freiberufler gegenüber keinen Druck
aus, nicht als Angestellter, sondern als Freiberufler tätig zu werden, sondern
lässt ihm ausdrücklich die Wahl. Der IT-Freiberufler muss sich deshalb nicht
durch eine etwaige wirtschaftliche Übermacht der Unternehmensberatung
oder des Endkunden veranlasst sehen, auf ein freies Mitarbeiterverhältnis
auszuweichen 237 .
233 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 140.
234 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 142.
235 Becker-Wulfgramm, AÜG, Rdnr. 49d zu § 1.
236 Ebenso ArbG Köln, Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133 und LG Wuppertal, CR 2000,
358 f. m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. Erben; a.A.: OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt
(Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
237 Ebenso LG Hanau, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*43.
65

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
Es spricht mithin viel für die Auffassung des ArbG Köln 238 , nach der vom
erklärten Parteiwillen auszugehen sei, so dass sich die inhaltliche Ausgestaltung
des Vertragsverhältnisses gegen den erklärten Parteiwillen nur dann
durchsetze, wenn diese eindeutig und überzeugend die wesentlichen Züge
eines Arbeitsverhältnisses trage. Dafür, den Willen des Freiberuflers zu berücksichtigen,
spricht zudem, dass nach einer Entscheidung des BAG 239
rechtsmissbräuchlich handelt, wer freiberuflich tätig sein wollte und sich
den Versuchen des Dienstgebers widersetzt hat, ein Anstellungsverhältnis
einzugehen.
Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass sich nach Sinn und Zweck des
AÜG weder Unternehmensberatung und Freiberufler der Anwendung des
AÜG entziehen dürfen, wenn der Freiberufler tatsächlich persönlich abhängig
beschäftigt wird 240 . Die Gesetzesanwendung darf nämlich dann in keiner
Richtung zur Disposition der Vertragspartner stehen, wenn sich die praktizierte
Vertragskonstruktion tatsächlich als Arbeitnehmerüberlassung erweist.
Das ist aber nur dann der Fall, wenn der Einsatz der Freiberufler des Auftragnehmers
vom Besteller gesteuert wird. Insoweit ist es richtig, die Frage
der sozialen Schutzbedürftigkeit von objektiven Kriterien abhängig zu machen,
nicht vom Willen der beteiligten Vertragspartner 241 .
(2) Ergebnis
Wenn der Freiberufler persönlich abhängig beschäftigt wird, ist § 9 AÜG
zwingend anwendbar. Der Freiberufler handelt dann nicht rechtsmissbräuchlich,
weil das Recht in § 9 AÜG eine Schutzregelung zu Gunsten persönlich
abhängig beschäftigter Mitarbeiter enthält. Im Umkehrschluss gilt: Wenn
der Freiberufler nicht persönlich abhängig beschäftigt wird, muss er sich
entgegenhalten lassen, dass er sich auf gesetzliche Regelungen beruft, deren
238 ArbG Köln, Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133; LG Wuppertal, CR 2000, 358 f.
m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. Erben; a.A. OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 22.3.2000 zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.),
ECR m.Anm. Erben; LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.4.1999, 18 Sa 1941/98, zur
Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben; LAG Köln, Urteil
vom 2.6.1999, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.),
ECR m.Anm. Erben.
239 BAG Urteil vom 11.12.1996, 5 AZR 708/95, unveröffentlicht.
240 Ähnlich – allerdings für Arbeitnehmer – Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 220.
241 Vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.4.99, 18 Sa 1941/98, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben: Das Bestehen der sozialen Schutzbedürftigkeit
sei von objektiven Kriterien abhängig und nicht davon, ob sich die betreffende
Person für sozial schutzbedürftig halte: Deshalb könne es auf Wünsche von
DV-Spezialisten nicht ankommen.
66

Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG
Voraussetzungen er im Übrigen nicht gelten lassen will: Ein solches Handeln
ist rechtsmissbräuchlich.
III. Neuregelung zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit
Nach Inkrafttreten der Neuregelung zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit
stellt sich im Hinblick auf die Einfügung des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV
durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999 die
Frage, ob diese Neuregelung eine andere Bewertung der arbeitsrechtlichen
Einstufung des Status´ des Freiberuflers erfordert und ob die arbeitsrechtliche
Abgrenzung von Arbeitnehmern und selbständig Tätigen in Folge dessen
neu überdacht werden muss 242 . Insbesondere stellt sich die Frage, ob das
Wettbewerbsverbot unwirksam ist, weil der Freiberufler aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen
Neuregelung als scheinselbständig Beschäftigter
und damit gegebenenfalls arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer einzustufen ist.
1. Meinungsstand in der Literatur
Es ist ungeklärt, ob bzw. inwieweit die gesetzliche Neuregelung arbeitsrechtliche
Bedeutung hat. Nach überwiegender Auffassung ist die Vorschrift
des § 7 Abs. 4 SGB IV auf die arbeitsrechtliche Abgrenzung nicht anzuwenden
243 . Auch die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger gehen im
Ergebnis davon aus, dass Auswirkungen auf die arbeitsrechtliche Abgrenzung
derzeit nicht angezeigt seien 244 . Einige Autoren weisen indessen darauf
hin, dass insbesondere die Instanzgerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit dazu
neigen könnten, die Arbeitnehmereigenschaft zu bejahen, wenn sozialversicherungsrechtlich
die Vermutung des § 7 Abs. 4 SGB IV vorliege 245 .
2. Stellungnahme
Der sozialversicherungsrechtliche und der arbeitsrechtliche Begriff der
nichtselbständigen Arbeit sind nach ständiger Rechtsprechung nicht de-
242 Vgl. Worzalla, in Schiefer/Worzalla/Will, Arbeits-, sozial- und lohnsteuerrechtliche
Änderungen 1999, Rdnr. 338.
243 Worzalla, in Schiefer/Worzalla/Will, Arbeits-, sozial- und lohnsteuerrechtliche Änderungen
1999, Rdnr. 340, 343; Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 174; Buchner, DB
1999, 151; Reiserer, BB 1999, 368; Leuchten/Zimmer, DB 1999, 381; Hohmeister,
NZA 1999, 338; Richardi, DB 1999, 858.
244 Rundschreiben, BB 1999, 636; Richardi, DB 1999, 858; Worzalla, in Schiefer/Worzalla/Will,
Arbeits-, sozial- und lohnsteuerrechtliche Änderungen 1999, Rdnr. 340
und 343.
245 Worzalla, in Schiefer/Worzalla/Will, Arbeits-, sozial- und lohnsteuerrechtliche Änderungen
1999, Rdnr. 342; Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 174.
67

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
ckungsgleich 246 . Die Tatsache, dass § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG, der den Begriff
des Arbeitnehmers für den arbeitsrechtlichen Bereich legal definiert, im Zuge
der Neuregelung nicht verändert worden ist, spricht im Ansatz dafür, dass
die sozialversicherungsrechtliche Neuregelung keine arbeitsrechtliche Wirkung
zeitigt 247 .
Dafür spricht ferner, dass die Erwägungen des Gesetzgebers, die der Neuregelung
zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit zugrunde gelegen haben,
auf Freiberufler in der IT-Branche kaum bis gar nicht zutreffen 248 . Denn bei
dem der Neuregelung zugrunde liegenden Gesetzesentwurf 249 wird zur Begründung
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Scheinselbständigkeit insbesondere
im Bereich der Medien, des Baugewerbes, des gewerblichen Güterverkehrs,
des Handels, der Fleischwirtschaft und der Gastronomie anzutreffen
sei. Betroffen von Scheinselbständigkeit seien dabei in großem Maß
auch Frauen. Die Neuregelungen seien notwendig, weil den Vorteilen der
Auftraggeber/Arbeitgeber keine echten Vorteile für die Scheinselbständigen
gegenüberstünden. Vermeintliche Vorteile lägen in einem Statusgewinn
durch formale Selbständigkeit und einer vagen Chance des Besserverdienens.
Ein etwaiges höheres Nettoeinkommen werde aber in aller Regel nur
um den Preis einer fehlenden oder unzureichenden sozialen Absicherung erzielt.
Dementsprechend sollte das Gesetz geändert werden, und zwar unter anderem,
um damit Ausnahmen für die IT-Branche zu treffen. Denn insbesondere
im Hinblick auf die IT-Branche, den freien Beruf Ingenieure sowie freie
Mitarbeiter in der Werbebranche erscheine die Prüfung, ob der einzelne Erwerbstätige
im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sei, nicht
(mehr) zeitgemäß 250 . Diese Gesetzesänderung ist in der Zwischenzeit in
Kraft getreten. Sie gilt rückwirkend zum 1.1.1999. Die Neuregelung gibt allerdings
keine Antworten auf die im Rahmen dieser Arbeit aufgeworfenen
Fragen.
246 Küttner-Voelzke, Personalbuch 2000, Nichtselbständige Arbeit, Rdnr. 10.
247 Im Prozess des LG Wuppertal, Urteil vom 15.6.99, CR 1999, 269 f. m.Anm. Erben =
Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. Erben, hatte sich der Freiberufler darauf berufen,
auf ihn träfen sämtliche – damaligen – vier Kriterien für die Scheinselbständigkeit
zu. Mithin sei das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB
unwirksam, weil es keine Zusage einer Karenzentschädigung enthalte. Das LG Wuppertal
ist darauf nicht eingegangen.
248 Ebenso Zahrnt, Vertragsrecht für DV-Fachleute, Kapitel 12.3 (5).
249 Gesetzesantrag der Länder Hessen und Nordrhein-Westfalen vom 23.10.1996, Bundesrat
Drucksache 793/96.
250 Vgl. F.A.Z. vom 17.6.1999, Nr. 137: „Scheinselbständigkeitsgesetz wird geändert“.
68

Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung
Weil weder die Auslegung nach dem Wortlaut, die systematische, die historische
noch die Auslegung nach Sinn und Zweck einen rechtlich begründeten
Anlass geben, den IT-Freiberufler arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer einzustufen,
bleibt es mithin bei dem Ergebnis, dass eine entsprechende Anwendung
von § 74 Abs. 2 HGB auf IT-Freiberufler auch im Zuge der sozialversicherungsrechtlichen
Neuregelung nicht geboten ist.
Damit gelten für das Arbeitsrecht weiterhin die traditionellen Abgrenzungsmerkmale
251 . – Es spricht allerdings nichts Durchgreifendes dagegen, die in
§ 7 Abs. 1 SGB IV normierten Abgrenzungskriterien bei der Entscheidung
der Frage, ob tatsächlich eine abhängige Beschäftigung durchgeführt wird,
als Indizien heranzuziehen.
IV. Ergebnis
Der Gedanke des Arbeitnehmerschutzes greift im Hinblick auf Freiberufler
in der IT-Branche im Regelfall kaum ein. Deshalb besteht kein rechtliches
Bedürfnis dafür, das AÜG auf das Vertragsverhältnis zwischen der Unternehmensberatung
und dem Freiberufler anzuwenden, es sei denn, der Freiberufler
unterliegt arbeitsbezogenen Weisungen des Endkunden und wird
deshalb persönlich abhängig beschäftigt. Der Freiberufler wird nur dann abhängig
beschäftigt, wenn der Endkunde, bei dem die Unternehmensberatung
den Freiberufler einsetzt, die Arbeitsleistung des Freiberufler steuert, indem
er ein arbeitsbezogenes Weisungsrecht ausübt 252 . Das ist in der IT-Branche
regelmäßig nicht der Fall.
B) Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer
Karenzentschädigung
Das Wettbewerbsverbot kann mangels Zusage einer Karenzentschädigung
unwirksam sein. Eine ausdrückliche dahingehende gesetzliche Regelung für
Verträge mit Freiberuflern gibt es nicht 253 . Deshalb ist auf die vorhandenen
gesetzlichen Regelungen, die die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots an
die Zusage einer Karenzentschädigung knüpfen, zurückzugreifen und zu
fragen, ob diese auf Verträge mit Freiberuflern Anwendung finden (können).
Da § 90a Abs. 1 S. 3 HGB auf Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern weder
251 Ebenso Worzalla, in Schiefer/Worzalla/Will, Arbeits-, sozial- und lohnsteuerrechtliche
Änderungen 1999, Rdnr. 341.
252 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 223 f.
253 Zu Grenzen und Inhalt eines Wettbewerbsverbots mit Festangestellten im Hinblick
auf § 74 Abs. 2 HGB siehe Bauer-Diller, DB 1997, 94; Grunewald, NZA 1994, 441;
Gaul, DB 1995, 874; Hoß, DB 1997, 1818.
69

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
unmittelbar noch entsprechend anwendbar ist 254 , kommt nur eine unmittelbare
oder entsprechende Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB in Betracht.
I. Einführung
Die Rechtsprechung hat die Frage, ob das Wettbewerbsverbot zwischen der
IT-Unternehmensberatung und dem IT-Freiberufler wegen Verstoßes gegen
§ 74 Abs. 2 HGB unwirksam ist, weil es keine Zusage einer Karenzentschädigung
vorsieht, nicht einheitlich beurteilt 255 .
Der Teil der Rechtsprechung, der einen Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB annimmt,
begründet das im wesentlichen damit, dass der Leitgedanke des § 74
Abs. 2 HGB dem Schutz des wirtschaftlich schwächeren Handlungsgehilfen
gegen die übermäßige Einschränkung seiner Freiheit diene. Dieser Leitgedanke
finde auf den Fall des Wettbewerbsverbots zwischen der Unternehmensberatung
und dem Freiberufler entsprechende Anwendung 256 .
Vor der Anwendung des § 74 Abs. 2 HGB sind zwei Fragen zu klären. Die
erste besteht darin zu entscheiden, ob es auf die ausdrückliche Zusage einer
Karenzentschädigung im Wettbewerbsverbot überhaupt ankommt. Das wäre
dann nicht der Fall, wenn das Wettbewerbsverbot implizit eine Karenzentschädigung
enthielte. Das liegt nahe, weil man argumentieren kann, dass die
Karenzentschädigung in die gegenüber dem Einkommen des Festangestellten
extrem erhöhte Vergütung einkalkuliert ist 257 . Das bedeutete, dass das
254 Vgl. § 7 B) I.
255 Einen Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB haben angenommen: OLG München, BB
1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. Erben; OLG München GmbHR
1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit kritischer Anm. Zimmermann, zur
Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben; LAG Düsseldorf,
Urteil vom 26.4.99, 18 Sa 1941/98, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt
(Hrsg.), ECR m.Anm. Erben; LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben. Zum Teil haben die
Gerichte einen Verstoß gegen § 9 AGBG bzw. § 138 BGB angenommen und im Urteil
ausgeführt, dass sich deshalb Ausführungen zu § 74 Abs. 2 HGB erübrigten, das
Wettbewerbsverbot aber auch insoweit auf Bedenken stoße: OLG Frankfurt am
Main, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. Erben; LG Gießen, Zahrnt (Hrsg.),
ECR LG*259 m.Anm. Erben. – Einen Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB abgelehnt haben:
OLG München, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*272 m.Anm. Erben; LG Heilbronn,
Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278 m.Anm. Erben; LG Wuppertal, CR 2000, 358 f.
m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. Erben; LG Darmstadt,
Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. Erben; AG Hanau, Urteil vom 9.11.1999, 34
C 2419/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
256 Vgl. OLG München, BB 1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. Erben.
257 Vgl. § 7 B) IV. 4. d) aa) (3).
70

Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung
Wettbewerbsverbot auch ohne Zusage der Karenzentschädigung wirksam
wäre.
Es fragt sich allerdings, ob diese Argumentation zulässig ist. Denn man lässt
bei dieser Auslegung außer Acht, dass es für die Frage der Beurteilung der
Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht auf den – möglichen – Willen
der Unternehmensberatung ankommt, sondern allein auf die Frage, ob das
Wettbewerbsverbot gegen gesetzliche Vorschriften verstößt, nach denen die
Karenzentschädigung ausdrücklich schriftlich zugesagt sein muss. Daran
muss sich die Unternehmensberatung festhalten lassen, so dass sie die Karenzentschädigung
im Ergebnis nicht verdeckt geben darf.
Die zweite Frage ist die, ob das Wettbewerbsverbot zwischen dem Freiberufler
und der Unternehmensberatung überhaupt eine Wettbewerbsabrede
i.S.d. § 74 HGB enthält. Das wird im Folgenden untersucht.
II. Wettbewerbsabrede i.S.d. § 74 Abs. 2 HGB
Man kann sich aus zwei Gründen fragen, ob das Wettbewerbsverbot überhaupt
eine Wettbewerbsabrede i.S.d. § 74 HGB beinhaltet. Der erste ist, dass
der Zweck des Wettbewerbsverbots für die Unternehmensberatung darin besteht,
sich vor unlauterem Wettbewerb seitens des Freiberuflers zu schützen.
Diese Frage wird in § 10 B) I. 4 behandelt, weil es dabei bei genauer Betrachtungsweise
darum geht, zu entscheiden, ob die Unternehmensberatung
an der Verfolgung dieses Zwecks ein rechtlich anerkennenswertes Interesse
hat: Diese Frage ist im Rahmen des § 138 BGB zu prüfen.
Der zweite Grund knüpft an die Rechtsprechung des BAG 258 an: Danach
stellen Unterlassungsverpflichtungen des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich
nicht zu einer relevanten Beschränkung der Betätigungsfreiheit führen, kein
Wettbewerbsverbot i.S.d. § 74 Abs. 1 HGB dar. Eine solche irrelevante Beschränkung
der Betätigungsfreiheit des Freiberuflers liegt beim Muster-
Wettbewerbsverbot nahe, weil dieses dem Freiberufler nur verbietet, für diejenigen
Kunden tätig zu werden, für die er im Auftrag der Unternehmensberatung
tätig geworden ist. Wenn der Freiberufler beispielsweise nur für einen
Kunden der Unternehmensberatung tätig wird, ist nur dieser eine Kunde
für ihn gesperrt.
Allerdings besteht die Möglichkeit, dass der Freiberufler im Zeitablauf für
viele Kunden der Unternehmensberatung tätig wird 259 . Weil der Freiberufler
258 BAG Urteil vom 15.12.1987, 3 AZR 476/86, unveröffentlicht.
259 Vgl. LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in
Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
71

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
im Zeitablauf für viele Kunden tätig werden kann, besteht durch das Wettbewerbsverbot
die Möglichkeit einer relevanten Beschränkung der Betätigungsfreiheit
des Freiberuflers. Diese objektiv bestehende Möglichkeit muss
dafür genügen, dass das Wettbewerbsverbot eine Wettbewerbsabrede i.S.d.
§ 74 Abs. 1 HGB enthält, weil die Auswirkungen auf die Berufsausübungsfreiheit
des Freiberufler gerade in diesem Fall enorm sind 260 .
Es stellt sich dann die Folgefrage, ob das Wettbewerbsverbot möglicherweise
schon deshalb unwirksam ist, weil man nach dem Rahmenvertrag damit
rechnen muss, dass der Freiberufler wegen einer größeren Zahl von Kundenkontakten
in seiner beruflichen Betätigungsfreiheit in nicht nur unerheblichem
Maße eingeschränkt sein wird, wenn er das Wettbewerbsverbot beachtet
261 .
Dagegen spricht, dass die bloße Möglichkeit einer erheblichen Einschränkung
der beruflichen Betätigungsfreiheit des Freiberuflers angesichts des vitalen
Interesses der Unternehmensberatung an Kundenschutz nicht die Unwirksamkeit
des Wettbewerbsverbots generell bewirken darf. Freilich
kommt in Ausnahmefällen in Betracht, dass das Vorgehen aus dem Wettbewerbsverbot
unbillig ist, z.B. wenn der Freiberufler im Zeitablauf durch das
Wettbewerbsverbot von vielen (sehr) großen Endkunden abgeschnitten wird.
Dass der Freiberufler über die gleiche Unternehmensberatung für viele
(sehr) große Endkunden tätig wird, ist aber nicht der Regelfall, sondern ein
Sonderfall. Es ist nicht sachgerecht, die Beurteilung der Wirksamkeit des
Wettbewerbsverbots anhand eines Sonderfalls auszurichten.
Dem kann man mit dem LAG Köln 262 entgegenhalten, diese Argumentation
enthalte eine unzulässige ex-post-Betrachtung. Das LAG Köln folgert das
aus dem Gebot der Klarheit: Wer sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichte,
müsse bereits zu diesem Zeitpunkt beurteilen können, ob die Abrede
wirksam getroffen worden sei und was ihm deshalb aufgrund des Strafversprechens
in Zukunft untersagt sei 263 . Gegen diese Auffassung ist einzuwenden,
dass der Sonderfall, in dem der Freiberufler im Zeitablauf für viele
(sehr) große Endkunden tätig wird, so behandelt werden kann, dass die Unternehmensberatung
sich in diesem Fall nicht auf das Wettbewerbsverbot
260 Im Ergebnis ebenso LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
261 So LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in
Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
262 LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in
Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
263 Unter Hinweis auf BAG NJW 1998, 99 sowie BAG EzA § 74 HGB Nr. 57.
72

Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung
berufen darf 264 . Es besteht mithin für die im Ansatz berechtigten Bedenken
des LAG Köln nur im Ausnahmefall Anlass. Die Ausnahme darf aber nicht
die Regel dominieren.
Im Ergebnis bedeutet das, dass das Wettbewerbsverbot zwischen der Unternehmensberatung
und dem IT-Freiberufler zwar eine Wettbewerbsabrede
i.S.d. § 74 Abs. 2 HGB beinhaltet. Es ist allerdings nicht unwirksam, weil es
den Freiberufler von vielen Endkunden abschneidet. Die Wirksamkeit ist
damit anhand der Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 HGB zu prüfen.
III. Keine unmittelbare Anwendbarkeit des § 74 Abs. 2 HGB
Die Regelungen des Sechsten Abschnitts im Ersten Buch des HGB enthalten
auf den Handlungsgehilfen anzuwendendes Sonderarbeitsrecht 265 . Sie sollen
das allgemeine Arbeitsrecht für die Gruppe der Handlungsgehilfen ergänzen
266 . Dabei kommt neben einigen Einzelregeln zum Arbeitsvertrag (§§ 60
bis 65, 73 HGB) vor allem dem Wettbewerbsverbot für die Zeit nach Beendigung
des Vertrags (§§ 74 ff. HGB) besondere Bedeutung zu. Die §§ 74 ff.
HGB gelten deshalb nach einhelliger Auffassung nicht unmittelbar für freie
Mitarbeiter 267 .
Dem ist zuzustimmen, weil eine unmittelbare Anwendung von § 74 Abs. 2
HGB bereits vom Wortlaut der Vorschrift nicht (mehr) gedeckt ist: Wer
Handlungsgehilfe i.S.d. § 74 Abs. 2 HGB ist, ist in § 59 HGB legal definiert:
„Wer in einem Handelsgewerbe zur Leistung
kaufmännischer Dienste gegen Entgelt angestellt
ist (Handlungsgehilfe), [...]“
Für die Frage der unmittelbaren Anwendung der §§ 59, 74 Abs. 2 HGB gilt,
dass man sich über den klaren Wortlaut des § 59 HGB hinwegsetzt, wenn
man die Tätigkeit der freien Mitarbeit unter den Begriff „gegen Entgelt an-
264 Vgl. § 10 B) IV. 6.
265 Ruß in HK-HGB, § 59 Rdnr. 1.
266 Daneben bleiben die allgemeinen arbeitsrechtlichen Schutzregelungen wie z.B. das
Kündigungsschutzgesetz, Bundesurlaubsgesetz, Berufsbildungsgesetz, Mutterschutzgesetz
anwendbar, ferner Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, vgl. Ruß in HK-
HGB, § 59 Rdnr. 1.
267 OLG Köln, OLGZ 67, 394; OLG München GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 =
EWiR 1997, 467 mit kritischer Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben; LG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.1.92,
2/21 O 311/91, unveröffentlicht; Bauer-Diller, Wettbewerbsverbote, Rdnr. 776; Büsken
MDR 1985, 899; Grunsky, Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer, S. 55; Kunz,
DB 1993, 2487.
73

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
gestellt“ subsumiert. Weil der Freiberufler arbeitsrechtlich nicht als Arbeitnehmer
einzustufen ist 268 und auch nicht wie ein Arbeitnehmer zu behandeln
ist 269 , ist § 74 Abs. 2 HGB mithin jedenfalls nicht unmittelbar auf Freiberufler
anzuwenden.
IV. Entsprechende Anwendbarkeit des § 74 Abs. 2 HGB
Schwierig zu beurteilen ist die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen
eine entsprechende Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB in Betracht
kommt. Eine Rechtsanalogie setzt voraus, dass das Gesetz eine planwidrige
Regelungslücke enthält und dass eine vergleichbare Interessenlage zwischen
der analog anzuwendenden gesetzlichen Regelung und dem konkreten Fall
besteht. Es ist zweifelhaft, ob das im Fall des Wettbewerbsverbots zwischen
der Unternehmensberatung und dem IT-Freiberufler der Fall ist.
1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur
Die Regelung in § 74 Abs. 2 HGB schützt nach dem ausdrücklichen Wortlaut
nur Handlungsgehilfen. Fraglich ist zunächst, wer „Handlungsgehilfe“
i.S.d. § 74 Abs. 2 HGB ist. „Kaufmännische Dienste“ sind solche, die bei
überwiegend geistiger statt körperlicher Tätigkeit nach der Verkehrsauffassung
und ohne Rücksicht auf Art und Umfang der vorherigen Ausbildung
ein gewisses Maß an kaufmännischer Übung erfordern 270 . Dabei kommt es
auf die tatsächlich und dauerhaft ausgeübten Dienste an 271 . Handlungsgehilfen
sind deshalb z.B. kaufmännische Angestellte, Buchhalter, Sekretäre, Vertreter
– soweit sie nicht Handelsvertreter sind –, Filialleiter, Bezirksdirektoren
272 . Keine Handlungsgehilfen i.S.d. § 59 HGB sind die Organe der Handelsgesellschaften
oder sonstiger juristischer Personen, insbesondere nicht
der GmbH-Geschäftsführer 273 . Keine Handlungsgehilfen sind ferner Ingenieure
und Chemiker, die technische Leistungen erbringen 274 . Streitig ist, unter
welchen Voraussetzungen Ärzte, Juristen und freie Mitarbeiter Handlungsgehilfen
sein können 275 .
268 Siehe § 7 A) II.
269 Siehe § 6 C) IV.
270 Ruß in HK-HGB, § 59 Rdnr. 2.
271 Ruß in HK-HGB, § 59 Rdnr. 2.
272 Vgl. Ruß in HK-HGB, § 59 Rdnr. 2.
273 BGHZ 91, 1, 3 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717.
274 Ruß in HK-HGB § 59 Rdnr. 2.
275 BAG AP Nr. 4 zu § 59 HGB; a.A. Ruß in HK-HGB § 59 Rdnr. 2, der diese als Handlungsgehilfen
einordnet, wenn sie eine kaufmännische Tätigkeiten ausüben.
74

Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung
Ursprünglich hatte die Rechtsprechung nachvertragliche Wettbewerbsverbote
anhand von § 138 BGB kontrolliert und den Inhalt der guten Sitten anhand
der Maßstäbe der §§ 74 ff. HGB konkretisiert 276 . Die neuere Rechtsprechung
wendet die §§ 74 ff. HGB weitgehend nunmehr nicht nur auf
kaufmännische Angestellte, sondern analog auch auf nicht-kaufmännische
Arbeitnehmer an 277 . Die Beschränkungen der §§ 74 ff. HGB gälten zudem
unabhängig von der Höhe des Einkommens, also auch für „Hochbesoldete“
278 , sowie unabhängig davon, ob es sich um Kundenschutzklauseln 279 o-
der Mandantenschutzklauseln 280 handle. Allerdings müsse das Wettbewerbsverbot
einem berechtigten Interesse des Arbeitgebers dienen und dürfe dem
Arbeitnehmer das berufliche Fortkommen nicht unbeträchtlich erschweren
281 . Nach einer weiteren Entscheidung des BAG 282 gälten die handelsrechtlichen
Vorschriften auch für abhängige freie Mitarbeiter entsprechend
283 .
Auch das OLG München 284 hat entschieden, dass § 74 Abs. 2 HGB auf
Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern anwendbar sei. Zur Begründung hat
es auf ein Urteil des BAG 285 verwiesen. Dieser Verweis geht fehl: Das Urteil
276 BAG BB 1958, 1245; AP Nr. 1 zu § 611 BGB Abwerbung; AP Nr. 21 zu § 611 BGB
Konkurrenzklausel; AP Nr. 22 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel; vgl. Hueck/Nipperdey,
Arbeitsrecht, § 38; Sandrock AcP 159, 521, jeweils m.w.N.
277 BAGE 22, 125 = NJW 1970, 626 = AP § 611 BGB – Konkurrenzklausel Nr. 24
m.Anm. Idemann-Steinberg; Erman-Palm, BGB, § 138, Rdnr. 182a m.w.N. für verschiedene
Berufsgruppen: BAGE 22, 6 = NJW 1970, 443, BAGE 22, 324 = NJW
1971, 74, BAG WM 1976, 21 = AP § 74 HGB Nr. 35, BAG AP § 74 HGB Nr. 39 für
technische Angestellte, technische Leiter und Ingenieure; BAGE 23, 382, BAG NJW
1976, 342 sowie AP § 74 HGB Nr. 37 und 36 = WM 1978, 911 für Verkaufsleiter,
Vertriebsleiter und Marketingleiter; BAG AP § 74 HGB Nr. 38 für Friseure; BAGE
13, 62 für Verkaufsfahrer; BAGE 17, 340 für Taxifahrer; BAG NJW 1971, 2245 sowie
AP § 611 - Konkurrenzklausel Nr. 27 für angestellte Steuerfachkräfte und Steuerberater;
BAG BB 1972, 447 und 1974, 1531; BGHZ 88, 264 für Wettbewerbsabreden
zu Lasten nicht-kaufmännischer Angestellter; OLG Karlsruhe WM 1986, 1473
für einen Prokuristen, der zugleich Gesellschafter war.
278 BAG NJW 1976, 342, vgl. § 6 A) I.
279 BAG NJW 1988, 1686.
280 BAG NJW 1971, 2245; 1975, 79.
281 BAG NJW 1996, 1364.
282 BAG AP 44 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel = NZA 1997, 1284 ff. = BB 1997,
1797 = NJW 1998, 99.
283 Ebenso OLG München GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit
kritischer Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.),
ECR m.Anm. Erben.
284 OLG München, BB 1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. Erben.
285 BAG BB 1970, 1176.
75

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
des BAG bezieht sich auf ein Wettbewerbsverbot, das eine Brauerei mit dem
Angestellten des Verwalters eines Depots dieser Brauerei vereinbart hatte.
Dabei ging es wie bereits im Urteil des BAG vom 13.9.1969 286 um die Frage,
ob § 74 Abs. 2 HGB entsprechend auf nicht-kaufmännische Angestellte
anwendbar ist. Die Analogie zu nicht-kaufmännischen Festangestellten
passt nicht, weil das nichts darüber aussagt, ob ein Wettbewerbsverbot mit
einem Freiberufler wirksam ohne Zusage einer Karenzentschädigung vereinbart
werden darf.
Das OLG München 287 hat in einer weiteren Entscheidung die Auffassung
vertreten, dass die Karenzregelung der §§ 74, 90a HGB auch bei Vereinbarungen
mit sozial abhängigen freien Mitarbeitern gelten müssten. § 74
Abs. 2 HGB setze zwar seinem Wortlaut nach eine Vereinbarung zwischen
„Prinzipal“ und „Gehilfen“ hinaus, gälte aber entsprechend für Vereinbarungen
zwischen dem „Gehilfen“ und demjenigen, dem das Ergebnis der Arbeit
„letztlich zugute komme“ 288 .
Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Fall betraf eine Einmann-
GmbH. Eine soziale Abhängigkeit der geschäftsführenden Gesellschafterin
habe vorgelegen, weil diese allein für die Unternehmensberatung tätig geworden
sei. Dadurch wäre sie an den Rand ihrer Existenz geraten, wenn ihr
der vereinbarte Lohn versagt worden wäre. Es gäbe für sie nämlich keine
Möglichkeit, diesen Ausfall durch anderweitige Geschäftstätigkeit zu kompensieren.
– Das sind Erwägungen, die mit der Frage, ob eine soziale Abhängigkeit
vorliegt, wenig zu tun haben, sondern sachgerecht bei der Frage
der wirtschaftlichen Abhängigkeit abzuhandeln sind.
Der wohl überwiegende Teil der Literatur befürwortet eine analoge Anwendung
von § 74 Abs. 2 HGB: Ruß ist der Ansicht, § 74 Abs. 2 HGB sehe zu
Gunsten des Handlungsgehilfen als dem in der Regel schwächeren Vertragspartner
bestimmte Grenzen vor, die bei ihrer Nichtbeachtung die Vereinbarung
eines Wettbewerbsverbots nichtig oder unverbindlich machten. Aufgrund
dieser Zielsetzung seien die §§ 74 ff. nicht nur auf den Handlungsgehilfen,
sondern auf Arbeitnehmer jeder Art entsprechend anwendbar 289 , so-
286 BAG BB 1970, 35 f.
287 OLG München, GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit kritischer
Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR
m.Anm. Erben 1997, 310.
288 Vgl. BAG BB 1970, 1176.
289 BAG BB 1974, 1531; BAG NJW 1990, 1870.
76

Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung
wie auf freie Mitarbeiter, die faktisch in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis
zum Arbeitgeber stünden 290 .
Bauer-Diller 291 sind der Auffassung, im Zweifel könne man für die rechtliche
Bewertung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots die für Organmitglieder
entwickelten Grundsätze heranziehen. Das bedeute insbesondere,
dass bei wirtschaftlich 292 und/oder sozial 293 abhängigen freien Mitarbeitern
ein umfassendes Wettbewerbsverbot in Anlehnung an die §§ 90a, 74 HGB
grundsätzlich eine angemessene Karenzentschädigung voraussetze 294 .
Baumbach/Hopt 295 sind ebenfalls der Auffassung, dass die §§ 74 ff. HGB
auch für wirtschaftlich bzw. sozial abhängige freie Mitarbeiter gälten.
Putzo 296 hält Wettbewerbsverbote für freie Mitarbeiter für zulässig, allerdings
ohne das näher zu begründen. Nach Konzen/Weber 297 baue das Regelungsmodell
der §§ 74 ff. auf dem Leitgedanken des Arbeitnehmerschutzes
auf, der für alle Arbeitnehmergruppen gleichmäßig zum Tragen kommen
müsse, auch wenn der Gesetzgeber selbst diese Gleichstellung noch nicht
ausdrücklich vollzogen habe. Auf die Frage, ob Wettbewerbsverbote mit
Freiberuflern den § 74 ff. HGB unterfielen, wird von Konzen/Weber nicht
eingegangen.
290 Ruß in HK-HGB, § 74 Rdnr. 1 unter Hinweis auf BAG BB 1970, 1176; OLG München
BB 1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. Erben, und BAG BB
1997, 1797. Zu diesen drei Urteilen ist klarzustellen, dass die beiden des BAG sich
nicht auf Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern in der IT-Branche beziehen. Im Übrigen
gilt für diese Entscheidungen: Das Urteil des BAG in BB 1970, 1176 passt, wie
soeben dargestellt, nicht für Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern. – Das Urteil des
BAG in BB 1997, 1797 ist zwar richtig, betrifft aber, wie in § 2 A) dargestellt, nicht
den Fall des Wettbewerbsverbots in Form einer Kundenschutzvereinbarung. Das
gleiche gilt für das Urteil des OLG München.
291 Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rdnr. 776.
292 Unter Hinweis auf BAG AP 44 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel = NZA 1997, 1284
ff. = BB 1997, 1797 = NJW 1998, 99, vgl. § 2 A).
293 Unter Hinweis auf OLG München GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR
1997, 467 mit kritischer Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen in
Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben, vgl. § 2 A).
294 Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rdnr. 776.
295 Baumbach/Hopt, HGB, § 74 Anm. 1 unter Hinweis auf BAG AP 44 zu § 611 BGB
Konkurrenzklausel = NZA 1997, 1284 ff. = BB 1997, 1797 = NJW 1998, 99, und auf
OLG München, GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit kritischer
Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR
m.Anm. Erben.
296 Palandt-Putzo, BGB, § 611, Rdnr. 42.
297 Konzen/Weber, in GK-HGB § 74, Rdnr. 17.
77

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
Etzel 298 vertritt unter Hinweis auf die Legaldefinition der arbeitnehmerähnlichen
Person in § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG die Auffassung, dass Mitarbeiter, die
von einem Kaufmann aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags beschäftigt
werden, als arbeitnehmerähnliche Personen einzustufen seien, wenn sie
zwar keine Arbeitnehmer seien, aber wirtschaftlich von dem Kaufmann abhängig
und damit vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig
seien. Auf solche Mitarbeiter sei § 74 Abs. 2 HGB anwendbar.
Auch Erman-Palm 299 billigt die Tendenz der Rechtsprechung zur analogen
Anwendung der §§ 74 ff. HGB jedenfalls im Grundsatz, weil das Ergebnis
gegenüber der Nichtigkeitsfolge des § 138 BGB den Vorzug verdiene. Canaris
300 befürwortet ebenfalls eine analoge Anwendung von § 74a HGB auf
freie Mitarbeiter. Schröder 301 und Grunsky 302 nehmen grundsätzlich ein Anstellungsverhältnis
als Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 74 HGB
an. In besonderen Ausnahmefällen sei aber in Anlehnung an die Rechtsprechung
des BAG 303 eine entsprechende Anwendung möglich, allerdings nur
für Handlungsgehilfen, nicht für nicht-kaufmännische Angestellte.
Die folgenden Autoren stehen einer Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB kritisch
gegenüber: Sack 304 ist im Hinblick auf die Grundsatzentscheidung des
BGH 305 der Ansicht, dass die Wirksamkeit von Mandantenschutzklauseln
bzw. entsprechenden Wettbewerbsverboten zu Lasten von Freiberuflern
nicht von einer Karenzentschädigung abhängig gemacht werden dürfe 306 .
Das ist im Ergebnis zu begrüßen, allerdings in der Begründung im Hinblick
auf die Entscheidung des BGH unscharf: In der Entscheidung des BGH ging
es um ein Wettbewerbsverbot zwischen Steuerberatern, d.h. zwischen
Gleichgesinnten auf gleicher Ebene. Beim Wettbewerbsverbot zwischen der
Unternehmensberatung und dem Freiberufler geht es um etwas anderes, weil
diese sich nicht zusammenschließen, um einen gemeinsamen Zweck zu erreichen,
sondern weil die Unternehmensberatung dem Freiberufler ihren
Kunden vermittelt und das Wettbewerbsverbot wegen der Gefahr der Abwerbung
vereinbart.
298 Etzel, in HGB, Gemeinschaftskommentar, § 74 Rdnr. 2 und Einf. vor §§ 59-83, Rdnr.
16.
299 Erman-Palm, BGB, § 138, Rdnr. 182a.
300 Canaris JuS 1989, 164 f.
301 Schröder-Schlegelberger, HGB, § 74, Rdnr. 1 a und 3.
302 Grunsky, Wettbewerbsverbote, S. 55.
303 BAG AP 44 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel = NZA 1997, 1284 ff. = BB 1997,
1797 = NJW 1998, 99.
304 Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 308.
305 BGHZ 91, 1 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717.
306 Unter Hinweis auf BGHZ 91, 1, 4 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717.
78

Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung
Sack 307 begründet seine Auffassung im Weiteren damit, die Anwendung der
§§ 74 ff. HGB hätte einen entscheidenden Nachteil: Wenn keine angemessene
Karenzentschädigung vereinbart worden sei, sei das Wettbewerbsverbot
unwirksam und könne nicht geltungserhaltend reduziert und mit der Zusage
einer angemessenen Karenzentschädigung aufrecht erhalten werden 308 . Das
sei unbillig angesichts dessen, dass das Fehlen der angemessenen Karenzentschädigung
für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nicht
ausreiche 309 .
Von Hoyningen-Huene 310 hält eine analoge Anwendung der §§ 74 ff. auf
nicht-kaufmännische Angestellte nur dann für gerechtfertigt, wenn ein
gleichliegendes Schutzbedürfnis ihrer Berufsausübungsfreiheit vorliege. Das
gelte auch für arbeitnehmerähnliche Personen: Diese seien zwar keine Arbeitnehmer.
Wirtschaftlich seien sie aber vom Arbeitgeber abhängig und daher
vergleichbar einem Arbeitnehmer schutzbedürftig. Bei freien Mitarbeitern
komme der Schutz der §§ 74 ff. allerdings nicht in Betracht, soweit diese
ihre Tätigkeit nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbrächten.
Ähnlicher Auffassung ist Wagner 311 : Es liege ein Rechtsformzwang vor,
wenn die Vertragspartner zwar freie Mitarbeit vereinbart hätten, diese aber
nicht praktizierten, so dass ein Arbeitsverhältnis vorliege. Wagner 312 ist deshalb
der Auffassung, dass die §§ 74 ff. HGB auf freie Mitarbeiter nur dann
Anwendung fänden, wenn diese sozial abhängig und rechtlich als Arbeitnehmer
einzuordnen seien. Im Ergebnis ebenso sieht das Reinfeld 313 .
Wagner 314 begründet seine Ansicht damit, dass mit technischen Angestellten
im Wirtschaftsleben Wettbewerbsverbote ebenso wichtig seien wie mit
kaufmännischen Angestellten. Maßgeblich sei deshalb nicht die Einordnung
als kaufmännischer Angestellter, sondern die fachliche Qualifikation 315 .
Zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen stünden Personen, die zwar die
Fähigkeit zur eigenverantwortlichen Disposition über ihre Arbeitskraft nicht
307 Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 303.
308 Ebenso Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 303.
309 Vgl. Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 303.
310 V.Hoyningen-Huene, in MüKo-HGB, § 74 Rdnr. 8.
311 Wagner, in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 59, Rdnr. 5 f.
312 Wagner, in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 74, Rdnr. 40 und § 59 Rdnr. 5.
313 Reinfeld, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeits- und Wirtschaftsrecht,
S. 111, m.w.N.
314 Wagner, in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 74, Rdnr. 40 und § 59 Rdnr. 5.
315 Unter Hinweis auf BAGE 22,1257 = NJW 1970, 626.
79

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
verloren hätten, aber in besonderer Weise wirtschaftlich von ihrem Auftraggeber
abhängig seien 316 .
2. Stellungnahme
Rechtsprechung und Literatur lassen die Berücksichtigung sämtlicher Besonderheiten
des Einzelfalls vermissen: Möglicherweise lässt sich diese
Rechtsfrage nicht pauschal über freie Mitarbeit in allen gesellschaftlichen
Gruppen hinweg einheitlich entscheiden. Außerdem wird die Frage, unter
welchen Voraussetzungen ein Mitarbeiter als „sozial abhängig“ beschäftigt
einzustufen ist, letztlich ebenso wenig behandelt und damit erst recht nicht
geklärt, wie die Frage, wann ein Freiberufler als „wirtschaftlich abhängig“
einzustufen ist.
Wirtschaftliche Abhängigkeit allein darf nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung
317 für die Anwendung des § 74 Abs. 2 HGB nicht ausreichen,
weil zu der wirtschaftlichen Abhängigkeit die einem Arbeitnehmer vergleichbare
soziale Schutzbedürftigkeit hinzutreten muss. Dieser Rechtsprechung
ist zuzustimmen, weil § 74 Abs. 2 HGB nicht dem Schutz des wirtschaftlich
abhängig Beschäftigten dient, sondern dem Schutz des typisch
Schwächeren gegen die übermäßige Einschränkung seiner Freiheit 318 . Entscheidend
ist mithin, wann der Freiberufler vergleichbar einem Arbeitnehmer
sozial schutzbedürftig ist oder wird. Die Voraussetzungen dafür gilt es
herauszuarbeiten. Dabei müssen sämtliche Umstände des Einzelfalls berücksichtigt
werden.
Bei der Frage, ob der Freiberufler vergleichbar sozial schutzbedürftig wie
ein Arbeitnehmer ist, muss man sich vergegenwärtigen, dass es im Hinblick
auf die Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB darum geht zu entscheiden, ob die
für eine Rechtsanalogie erforderliche vergleichbare Interessenlage im Fall
des IT-Freiberuflers vorliegt: Nur dann ist es gerechtfertigt, § 74 Abs. 2
HGB auf den IT-Freiberufler als arbeitnehmerähnliche Person entsprechend
anzuwenden. Auf die Frage der vergleichbaren Interessenlage wird deshalb
im Folgenden als Erstes eingegangen.
3. Vergleichbare Interessenlage
Die Interessenlage des Freiberuflers ist im Ansatz eine andere als die, die
§ 74 Abs. 2 HGB in Ausfüllung von Art. 12 GG zugunsten des Festangestellten
vorsieht: Zum Schutz des Handlungsgehilfen muss die Gegenleis-
316 Unter Hinweis auf BAG DB 1993, 1622.
317 BGH NJW 1999, 218 ff.; BAG DB 1993, 1622.
318 So treffend LG Darmstadt, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. Erben.
80

Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung
tung des Arbeitgebers für die vom Handlungsgehilfen übernommene Beschränkung
seiner gewerblichen Tätigkeit mindestens die Hälfte der zuletzt
vertragsgemäß bezogenen Jahresleistung für jedes Jahr des Verbots betragen.
Anderenfalls verstößt die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung
gegen Art. 12 GG und ist mithin verfassungswidrig.
Diese Wertung ist in bezug auf Festangestellte plausibel und geboten: Der
Festangestellte darf in der Freiheit seiner Berufsausübung nicht beeinträchtigt
werden, weil er abhängig beschäftigt ist und während der Dauer der Beschäftigung
an seinen Arbeitgeber gebunden wird. Also muss er seinen Arbeitgeber
uneingeschränkt wählen und jederzeit unter Beachtung der Kündigungsfristen
wechseln dürfen. Deshalb sind Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit
der Arbeitnehmer durch das Gesetz dahingehend Schranken
gesetzt, dass der Festangestellte Anspruch auf eine Gegenleistung hat, wenn
der Arbeitgeber diese Freiheit beschränken will.
Im Ergebnis bedeutet das, dass eine vergleichbare Interessenlage nur dann
vorliegen kann, wenn der Freiberufler arbeitsrechtlich als arbeitnehmerähnliche
Person einzustufen ist. Diese Frage wird im Folgenden behandelt.
4. Abgrenzung Freiberufler / Arbeitnehmerähnliche Person
Arbeitnehmerähnliche Person ist nach der Legaldefinition in § 12a TVG eine
Person, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer
sozial schutzbedürftig ist, wenn sie aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags
für andere Personen tätig ist, die geschuldeten Leistungen persönlich
und im wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmer erbringt, sowie wenn
sie überwiegend für eine Person tätig ist oder ihnen von einer Person im
Durchschnitt mehr als die Hälfte des Entgelts zusteht, das ihr für ihre Erwerbstätigkeit
insgesamt zusteht.
Dementsprechend gibt es eine Tendenz in der IT-spezifischen Rechtsprechung
und Literatur, den Freiberufler dann als arbeitnehmerähnliche Person
einzustufen, wenn dieser im wesentlichen für einen Auftraggeber tätig wird
und die hieraus fließende Vergütung seine Existenzgrundlage darstellt 319 . Im
Folgenden werden die Entscheidung des LG Wuppertal sowie des Berufungsgerichts
OLG Düsseldorf zu der Frage, ob der IT-Freiberufler aufgrund
seiner wirtschaftlichen Unselbständigkeit arbeitnehmerähnliche Person
i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist, aus zwei Gründen ausführlich wiedergegeben.
Der erste Grund besteht darin, dass der dieser Entscheidung zugrunde
319 LAG Saarbrücken, Urteil vom 8.11.1967, AP Nr. 7 zu § 611 BGB – Abhängigkeit;
ArbG Köln, Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133; Hromadka, NZA 1997, 577; ebenso
KR-Rost, Arbeitnehmerähnliche Personen § 12a Abs. 1r. 1 TVG, Rdnr. 17.
81

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
liegende Sachverhalt als klassischer Fall für das Thema dieser Arbeit bezeichnet
werden kann.
Der zweite Grund besteht darin, dass die Vorgehensweise des Freiberuflers
in diesem Fall deutlich zeigt, in welchem Maße sich der Freiberufler im
konkreten Fall rechtsmissbräuchlich verhalten hat: Nachdem die Unternehmensberatung
die ihr zustehende Verlängerungsoption ausgeübt hatte, hat
der Freiberufler sich um eine Aufhebung des Vertragsverhältnisses bemüht.
Die Unternehmensberatung war darauf eingegangen. Sofort im Anschluss an
die Aufhebung des Vertragsverhältnisses in beiderseitigem Einvernehmen
wurde der Freiberufler direkt beim Endkunden tätig.
Dieser Rechtsstreit ist nach der Verweisung des OLG Düsseldorf derzeit am
ArbG Wuppertal anhängig 320 .
a) Die Entscheidungen des LG Wuppertal und des OLG Düsseldorf
Zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler war das Muster-
Wettbewerbsverbot vereinbart mit dem einzigen Unterschied, dass die Mindestvertragsstrafe
DM 10.000,– betrug. Der Freiberufler fakturierte DM
130,– zuzüglich Mehrwertsteuer. Es bestand eine Option auf eine Verlängerung.
Die Arbeitszeit sollte sich aus dem Umfang der Aufgabenstellung ergeben.
Der Freiberufler wurde verpflichtet, bei Bedarf mindestens 40 Stunden
pro Woche zu arbeiten.
Die Unternehmensberatung nahm gegenüber dem Freiberufler die vereinbarte
Option auf die Verlängerung des Vertrags in Anspruch. Der Freiberufler
wollte den Vertrag mit der Unternehmensberatung allerdings nicht mehr
fortführen. Nach Abstimmung mit dem Endkunden vereinbarte die Unternehmensberatung
daraufhin mit dem Freiberufler die Aufhebung des Vertragsverhältnisses
in beiderseitigem Einvernehmen. Unmittelbar darauf war
der Freiberufler auf eigene Rechnung beim Endkunden wiederum als Freiberufler
tätig.
Der Freiberufler hatte beantragt, den Rechtsstreit an das zuständige Arbeitsgericht
zu verweisen, hilfsweise, die Klage abzuweisen. Er war der Ansicht,
das angerufene Landgericht sei für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht
320 Das ArbG Wuppertal hat im Gütetermin zur vergleichsweisen Beilegung des Rechtsstreits
Zahlung von DM 40.000,– seitens des Freiberuflers vorgeschlagen. Der Vorschlag
basierte auf der Hochrechnung der Unternehmensberatung, nach der diese auf
die Dauer von zwei Jahren gerechnet einen Anspruch in Höhe von DM 89.600,– als
Vertragsstrafe (= 20 % des erzielten Umsatzes des Freiberuflers bezogen auf einem
Stundensatz von DM 140,– netto) zusteht. Der Freiberufler hat dem Vergleichsvorschlag
nicht zugestimmt und stattdessen Zahlung von DM 5.000,– angeboten.
82

Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung
zuständig. Die Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergäbe
sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG i.V.m. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG: Er sei
jedenfalls arbeitnehmerähnliche Person, wenn nicht sogar Arbeitnehmer
gewesen, weil er wirtschaftlich unselbständig und von der Unternehmensberatung
abhängig gewesen sei.
Außerdem hat der Freiberufler die Ansicht vertreten, es sei bei der Prüfung
der Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbotes danach zu unterscheiden, ob
sich der Kunde an den Arbeitnehmer gewandt habe oder der Arbeitnehmer
von sich aus aktiv geworden sei 321 . Insoweit habe bereits das Wettbewerbsverbot
selbst als Voraussetzung seiner Wirksamkeit diese Unterscheidung zu
enthalten 322 . Zudem nehme der Freiberufler beim Endkunden nunmehr eine
völlig andere Aufgabe wahr. Deshalb liege überhaupt keine Konkurrenzsituation
vor 323 .
Das LG Wuppertal 324 hat entschieden, dass der Freiberufler weder als Arbeitnehmer
noch als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen sei. Der Freiberufler
sei als freier Mitarbeiter Dienstverpflichteter und nicht Arbeitnehmer
oder arbeitnehmerähnliche Person gewesen. Der Freiberufler sei nicht
als abhängig Beschäftigter in die betriebliche Organisation bei der Unternehmensberatung
eingebunden gewesen. Vielmehr habe er je nach angefallenem
Arbeitsaufwand seine Stunden monatlich zu dem vereinbarten Stundensatz
bei der Unternehmensberatung abgerechnet.
Hinzu komme, dass der Freiberufler bei der Ausführung seiner Tätigkeit
nicht an Weisungen der Unternehmensberatung gebunden gewesen sei. Deshalb
könne nicht von einer persönlichen Abhängigkeit des Freiberuflers von
der Unternehmensberatung ausgegangen werden. Stattdessen habe der Freiberufler,
eingesetzt im Betrieb des Endkunden, höherwertige Leistungen zu
erbringen gehabt, bei denen es auf Selbständigkeit und Kreativität angekommen
sei. Das widerspreche einer arbeitnehmertypischen persönlichen
Abhängigkeit.
Im Übrigen sei bei der Auslegung des rechtlichen Charakters des Beschäftigungsverhältnisses
zumindest als Indiz auch vom Parteiwillen auszugehen,
wie er in dem zwischen den Parteien geschlossenen Dienstvertrag Niederschlag
gefunden habe. In den Allgemeinen Vertragsbedingungen werde ausdrücklich
auf den dienstvertraglichen Charakter des Beschäftigungsverhält-
321 Vgl. § 12 C) IV.
322 Vgl. § 12 A).
323 Vgl. § 10 B) IV. 7.
324 LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300
m.Anm. Erben.
83

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
nisses abgestellt. Auch der Wortlaut des Projekteinzelauftrags lasse erkennen,
dass die Parteien konkrete Einzelaufträge als Dienstverträge und nicht
ein Arbeitsverhältnis gewollt hätten.
Der Einordnung als Dienstvertrag stehe auch nicht entgegen, dass der Freiberufler
beim Endkunden derart in den Betriebsablauf eingebunden gewesen
sei, dass er seine Arbeitszeiten mit einer Stempeluhr habe festhalten müssen,
und dass er sich Urlaub und Freizeiten habe genehmigen lassen müssen 325 .
Gerade der Umstand, dass seine Arbeitszeiten unterschiedlich und abhängig
vom anfallenden Arbeitsaufwand gewesen seien, lasse nämlich erkennen,
dass der Freiberufler nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe.
Der Freiberufler sei auch nicht als so genannte arbeitnehmerähnliche Person
in den Betrieb der Unternehmensberatung eingebunden gewesen. Für eine
derartige Einordnung fehle es an der erforderlichen wirtschaftlichen Unselbständigkeit
des Freiberuflers sowie an dessen sozialer Schutzbedürftigkeit.
Allein aufgrund seines erheblichen Einkommens von monatlich zwischen
DM 20.000,– und 25.000,– zuzüglich Mehrwertsteuer könne weder von einer
wirtschaftlichen Abhängigkeit noch von einer sozialen Schutzbedürftigkeit
des Freiberuflers ausgegangen werden. Auch spiele insoweit eine Rolle,
dass der Freiberufler selbst von einem freien Dienstverhältnis bei der Unternehmensberatung
ausgegangen sei und dementsprechend die Mehrwertsteuer
gegenüber der Unternehmensberatung gesondert ausgewiesen habe.
Das OLG Düsseldorf 326 hat das Urteil des LG Wuppertal aufgehoben und
den Rechtsstreit an das ArbG Wuppertal verwiesen. Die Frage, ob der Freiberufler
Arbeitnehmer der Unternehmensberatung gewesen sei, könne dahinstehen,
da der Freiberufler in seiner Beziehung zu dieser jedenfalls als
arbeitnehmerähnliche Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG anzusehen sei,
was die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für den vorliegenden Rechtsstreit
begründet habe.
Zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit des Freiberuflers sei auf die jüngere
Rechtsprechung des BAG abzustellen 327 , der sich der BGH angeschlossen
habe 328 . Danach sei als arbeitnehmerähnliche Person auch anzusehen, wer
325 Der Tatbestand des LG Wuppertal ist in diesem Punkt zu berichtigen: Die Unternehmensberatung
hatte die Behauptung des Freiberuflers bestritten, dass dieser sich Urlaub
und Freizeit habe genehmigen lassen müssen. Beweis wurde über diesen Punkt
nicht erhoben.
326 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99 zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
327 Unter Hinweis auf BAG NJW 1997, 2973 f.
328 Unter Hinweis auf BGH NJW 1999, 218.
84

Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung
zwar nicht oder nur geringfügig weisungsgebunden oder nicht oder nur geringfügig
in eine betriebliche Organisation eingegliedert sei, wer aber sowohl
wirtschaftlich abhängig als auch einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial
schutzbedürftig sei. Für diese Beurteilung seien die gesamten Umstände
des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung
maßgeblich 329 . Gemessen an diesen Grundsätzen sei der Freiberufler für die
Unternehmensberatung als arbeitnehmerähnliche Person tätig gewesen.
Eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers von der Unternehmensberatung
habe allein schon aufgrund der Art der vertraglichen Verbindung
der Parteien bestanden. Die Ausgestaltung des Vertrags habe den Freiberufler
in einem solchen Umfang zur Arbeitsleitung („bei Bedarf mindestens 40
Stunden pro Woche“) verpflichtet, dass er daneben keine nennenswerte weitere
Erwerbstätigkeit mehr habe ausüben können. Die Vergütung des Freiberuflers
durch die Unternehmensberatung habe deshalb die wesentliche wirtschaftliche
Existenzgrundlage des Freiberufler dargestellt.
Der Freiberufler habe auch nicht etwa für die Zeit nach dem Ablauf des jeweiligen
befristeten Einzelauftrags disponieren können, weil er nach den
Vertragsbedingungen bis zu drei Wochen vor Auftragsablauf der Optionsausübung
der Unternehmensberatung auf Fortsetzung des Vertrags ausgesetzt
gewesen sei. Der Freiberufler sei danach faktisch wie ein ausgeliehener
Programmierer bzw. Softwareentwickler für die Unternehmensberatung tätig
gewesen.
Die einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit des Freiberuflers
sei trotz der – nicht unbeachtlichen – Höhe seiner Bezüge gegeben,
weil diese Bezüge allein auf der Tätigkeit für die Unternehmensberatung beruhten
und bei Nichteinsatz durch die Unternehmensberatung sofort wieder
entfielen. Die Tätigkeit des Freiberuflers als ausgeliehener Programmierer
bzw. Softwareentwickler hätte ebenso gut von einem festangestellten Arbeitnehmer
der Unternehmensberatung ausgeübt werden können, dessen arbeitsrechtliche
Schutzbedürftigkeit ebenfalls nicht von der Höhe seines Einkommens
abhängig gewesen wäre.
Für die Schutzbedürftigkeit des Freiberuflers sprächen weiter die ersichtlich
nicht sachlich aus dem Inhalt der jeweiligen Aufträge begründbaren Befristungen
der „Einzelaufträge“ auf zumeist sechs Monate mit Option auf weitere
sechs Monate, im Ergebnis also ähnlich Kettenarbeitsverhältnissen. Ein
Indiz für die soziale Schutzbedürftigkeit des Freiberuflers habe schließlich
auch noch der eigene Vortrag der Unternehmensberatung geboten, demzu-
329 Unter Hinweis auf BGH NJW 1999, 218.
85

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
folge sie ein Wettbewerbsverbot bei ihren Kunden „am Markt“ nicht habe
durchsetzen können und es deshalb ihren „Auftragnehmern“ wie dem Freiberufler
habe auferlegen müssen 330 .
Nach alledem sei der Rechtsstreit an das im Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten
örtlich zuständige Arbeitsgericht zu verweisen gewesen. Für eine
Zulassung der sofortigen Beschwerde an den BGH habe der Senat keinen
Anlass gesehen, weil die einschlägigen Rechtsfragen sämtlich geklärt seien
331 .
b) Einstufung als arbeitnehmerähnliche Person
Das OLG Düsseldorf stellt in seiner Entscheidung zutreffend fest, dass für
die Einstufung des Freiberuflers als arbeitnehmerähnliche Person zweierlei
erfüllt sein muss: Wirtschaftliche Abhängigkeit und die einem Arbeitnehmer
vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit. Diese Begriffe werden im Folgenden
behandelt.
c) Wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers
Das BAG 332 hat in einer Entscheidung die Auffassung vertreten, wirtschaftliche
Abhängigkeit i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG liege schon dann vor, wenn
ein auf längere Dauer angelegtes Rechtsverhältnis zu einer solchen Organisationseinbindung
führe, dass daneben eine anderweitige Erwerbstätigkeit in
nennenswertem Umfang nicht möglich sei.
Das Hessische LAG 333 hat an diese Entscheidung angeknüpft und zur Begründung
der wirtschaftlichen Abhängigkeit darauf abgestellt, dass der Umfang
der Tätigkeit des Freiberuflers so gestaltet gewesen sei, dass die von
ihm entfaltete Tätigkeit im Rahmen des Vertragsverhältnisses der Parteien
die einzige Erwerbsquelle des Freiberuflers habe darstellen müssen. Da der
Freiberufler nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ohne Zustimmung
der Unternehmensberatung nicht berechtigt gewesen sei, eine Er-
330 Das Gericht hat den Vortrag der Unternehmensberatung nicht korrekt wiedergegeben:
Die Unternehmensberatung hatte nicht vorgetragen, sie habe dem Freiberufler ein
Wettbewerbsverbot auferlegen „müssen“.
331 Unter Hinweis auf BGH NJW 1996, 1890 f.; 1998, 2057 f.; 1999, 211; 1999, 651;
BAG NJW 1997, 2973 f.
332 Unter Hinweis auf BAG NZA 1997, 1302.
333 Hessisches LAG, Beschluss vom 22.1.1999, 8 Ta 499/98, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt, (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
86

Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung
satzkraft zu stellen und selbst anderweitige Tätigkeiten aufzunehmen, sei
dieser wirtschaftlich von der Unternehmensberatung abhängig gewesen 334 .
Diese Entscheidungen sind bedenklich, weil die Tatsache der Zahlung der
Vergütung durch nur einen Auftraggeber keinen zwingenden Schluss auf eine
wirtschaftliche Abhängigkeit beinhaltet. Es kommt eher in Betracht, einen
Beschäftigter nur dann als wirtschaftlich abhängig einzustufen, wenn er
nur mit einem Auftraggeber zusammenarbeitet und wenn er keine freie Entscheidung
darüber hat, für welche Auftraggeber und in welchem Umfang er
sonst noch tätig sein darf 335 .
aa) 40-Stunden-Tätigkeit für die Unternehmensberatung
Die Vertragsbedingungen zwischen der Unternehmensberatung und dem
Freiberufler enthalten regelmäßig eine Regelung dahingehend, dass der
Freiberufler bei Bedarf mindestens 40 Stunden pro Woche für die Unternehmensberatung
tätig sein muss. Das geschieht vor dem Hintergrund, dass
es in der IT-Branche üblich ist, dass der Freiberufler seine gesamte Tätigkeit
in einem Projekt bei einem Endkunden ausübt. Aus der objektiven Tatsache
der 40-Stunden-Tätigkeit für sich gesehen kann man schließen, dass die Unternehmensberatung
den Freiberufler an sich binden will, so dass dieser
wirtschaftlich von der Unternehmensberatung abhängig wird.
Nach einem Urteil des LG München I 336 ergebe sich die wirtschaftliche Abhängigkeit
des Freiberuflers sogar allein aus den von den Parteien genannten
Einsatzzeiten, nämlich der Leistung von hundert Stunden in den ersten zwei
Wochen des Monats. Für die Abhängigkeit des Freiberuflers spreche, dass
dieser aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation auf die Verwertung seiner
Arbeitskraft angewiesen sei, so dass die längerfristig geplante Bindung an
die Unternehmensberatung für ihn die wirtschaftliche Existenzgrundlage
darstelle 337 . Indem die Unternehmensberatung den Freiberufler durch die 40-
334 Hessisches LAG, Beschluss vom 22.1.1999, 8 Ta 499/98, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt, (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben. Auch dem OLG München, GmbHR
1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit kritischer Anm. Zimmermann, zur
Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben hat es genügt,
dass die Geschäftsführerin ihrer Einmann-GmbH, die mit der Person ihrer alleinigen
Gesellschafterin und Geschäftsführerin „stehe und falle“, allein für die Unternehmensberatung
tätig gewesen sei, weil sie an den Rand ihrer Existenz gerate, wenn ihr
der vereinbarte Lohn versagt werde: Es gäbe für sie nämlich keine Möglichkeit, diesen
Ausfall durch anderweitige Geschäftstätigkeit zu kompensieren.
335 Küttner (Hrsg.), Personalbuch 2000, Arbeitnehmerähnliche Personen, Rdnr. 9.
336 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*274 m.Anm. Erben.
337 LG München I, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74.
87

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
Stunden-Tätigkeit an sich binde, sei der Freiberufler nicht mehr in der Lage,
neben seiner Tätigkeit für die Unternehmensberatung noch für andere Auftraggeber
zu arbeiten 338 .
bb) Stellungnahme
Es liegt zwar nahe, aufgrund der umfangreichen Beschäftigung des Freiberuflers
für die Unternehmensberatung wirtschaftliche Abhängigkeit anzunehmen.
Das liegt noch näher, wenn die Tätigkeit des Freiberuflers für die
Unternehmensberatung dessen einzige Einnahmequelle ist. Dabei darf man
allerdings nicht übersehen, dass der Freiberufler die 40-Stunden-Tätigkeit
aus freien Stücken und guten Gründen übernimmt, nämlich eines sehr hohen
Einkommens: Das ArbG Köln 339 hat zutreffend ausgeführt, dass der Freiberufler
aufgrund seines sehr hohen Einkommens ohne weiteres eine Pause
von mehreren Monaten hätte einlegen können.
Das Einkommen des IT-Freiberuflers reicht mithin nicht nur aus, um diesem
seine wirtschaftliche Existenzgrundlage zu sichern, sondern verschafft dem
Freiberufler darüber hinaus Freiräume. Es ist deshalb fraglich, aufgrund der
40-Stunden-Tätigkeit allein für einen Auftraggeber wirtschaftliche Abhängigkeit
anzunehmen.
Dazu kommt, dass der Freiberufler nicht nur für eine Unternehmensberatung
tätig zu werden braucht. Wenn er das allerdings tut, ist es berechtigt, in bezug
auf die Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Freiberuflers von
der Unternehmensberatung die Vergütung des Freiberuflers zu betrachten,
die er durch die alleinige Tätigkeit für die Unternehmensberatung erzielt.
Ein Aspekt, auf den es dabei ankommt, ist die Frage, ob das Einkommen,
das der Freiberufler aus dieser freiwilligen einzigen Einnahmequelle erzielt,
ausreicht, um ihm seine wirtschaftliche Existenzgrundlage zu sichern.
Der zweite, entscheidende Aspekt ist die Frage, ob es aufgrund der Höhe des
Einkommens erforderlich bzw. geboten ist, den Schutzzweck des § 74
Abs. 2 HGB auf selbständig tätige Freiberufler anzuwenden. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass § 74 Abs. 2 HGB persönlich abhängig beschäftigte
Arbeitnehmer und diesen vergleichbare Personen schützen will. Beim zweiten
Aspekt ist weiterhin zu berücksichtigen, dass es dem Wunsch des Freiberuflers
entspricht, bei Bedarf mindestens 40 Stunden wöchentlich für die
Unternehmensberatung tätig zu werden. Wer wirtschaftliche Abhängigkeit
annimmt, ignoriert deshalb den Willen des Freiberuflers und den für die
Praxis entscheidenden Punkt – der den Grund für den Willen des Freiberuf-
338 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77 m.Anm. Zahrnt.
339 ArbG Köln, Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133.
88

Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung
lers bildet: Denn nach der in § 4 dargestellten Studie 340 haben Freiberufler
als zweitgrößtes Problem ihrer Tätigkeit angegeben, stets eine ausreichende
Kapazitätsauslastung zu haben.
Die Tätigkeit allein für einen Auftraggeber ist damit im Ergebnis kein Grund
dafür, wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers von der Unternehmensberatung
anzunehmen, sondern sie nimmt dem Freiberufler die Angst,
nicht genügend Kapazitätsauslastung zu haben, und verschafft ihm damit ein
gesichertes, hohes Einkommen.
cc) Sozialversicherungsrechtliche Neuregelung zum
arbeitnehmerähnlichen Selbständigen
Im Hinblick auf die Frage, ob der Freiberufler arbeitnehmerähnliche Person
i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist, kann man in Erwägung ziehen, die sozialversicherungsrechtliche
Neuregelung in § 2 Nr. 9 SGB VI heranzuziehen.
Danach ist arbeitnehmerähnlicher Selbständiger, wer regelmäßig und im
wesentlichen für einen Auftraggeber tätig ist und keine versicherungspflichtigen
Arbeitnehmer beschäftigt.
In § 7 A) ist ausführlich dazu Stellung genommen worden, dass und warum
die sozialversicherungsrechtlichen Neuregelungen auf die arbeitsrechtliche
Würdigung nicht durchschlagen. Diese Ausführungen gelten nicht nur im
Hinblick auf die Änderung in § 7 Abs. 4 SGB IV, sondern gleichermaßen
auch auf die im Zuge der Neuregelung geänderte Regelung in § 2 Nr. 9 SGB
VI. Es bleibt mithin bei den traditionellen arbeitsrechtlichen Abgrenzungsmerkmalen
341 .
d) Soziale Schutzbedürftigkeit
Das Merkmal der einem Arbeitnehmer vergleichbaren sozialen Schutzbedürftigkeit
muss zusätzlich zu der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Freiberufler
erfüllt sein, damit der Freiberufler arbeitsrechtlich als arbeitnehmerähnliche
Person einzustufen ist 342 : Der Freiberufler ist nur dann als arbeitnehmerähnliche
Person i.S.d. § 5 Abs. 1, S. 2 ArbGG einzustufen, wenn er
wirtschaftlich abhängig beschäftigt wird und sozial schutzbedürftig vergleichbar
wie ein Arbeitnehmer ist.
In bezug auf die Frage, ob ein Freiberufler als sozial schutzbedürftig einzustufen
ist, herrscht keine Klarheit. Zum Teil wird angenommen, eine einem
340 Siehe § 4.
341 Ebenso Worzalla, in Schiefer/Worzalla/Will, Arbeits-, sozial- und lohnsteuerrechtliche
Änderungen 1999, Rdnr. 341.
342 BGH NJW 1999, 218 ff.; BAG DB 1993, 1622.
89

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit liege dann vor,
wenn das Ausmaß der (wirtschaftlichen) Abhängigkeit nach der Verkehrsanschauung
einen solchen Grad erreiche, wie das im allgemeinen nur in einem
Arbeitsverhältnis vorkomme und wenn die geleisteten Dienste nach ihrer
soziologischen Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar seien 343 .
Das LG Darmstadt 344 hat einen IT-Freiberufler dagegen nicht als arbeitnehmerähnliche
Person eingestuft und das damit begründet, dass der Freiberufler
nur dann als sozial abhängig eingestuft werden dürfe, wenn er als der typisch
Schwächere gegen die übermäßige Einschränkung seiner Freiheit geschützt
werden müsse. Daran fehle es, weil der Freiberufler bewusst und
gewollt als selbständiger Unternehmer tätig geworden sei.
aa) Eigener Ansatz
Bei der Annahme, der IT-Freiberufler sei vergleichbar sozial schutzbedürftig
wie ein Arbeitnehmer, stößt man auf zwei gravierende Probleme: Das eine
besteht darin, dass der IT-Freiberufler frei entscheiden kann, für wen er tätig
sein will, weil es in der IT-Branche nach wie vor ein Unterangebot an Freiberuflern
gegenüber der Nachfrage gibt 345 , so dass deshalb der Wille des
Freiberuflers, freiberuflich tätig zu sein, zu respektieren ist – weil es keinen
rechtlich anerkennenswerten Grund gibt, den Freiberufler unter diesen Umständen
zu schützen wie einen Arbeitnehmer 346 . Das andere Problem besteht
in dem sehr hohen Einkommen des IT-Freiberuflers. Diese Fragen werden
im Folgenden erörtert.
(1) Der Eismann-Fall
Die Problematik lässt sich treffend anhand der Entscheidung des BGH 347
(Eismann-Fall) verdeutlichen: Der BGH hat entschieden, dass ein selbständiger
Franchisenehmer unter bestimmten Voraussetzungen arbeitsrechtlich
als Arbeitnehmer eingestuft werden könne. In dem dieser Entscheidung zugrunde
liegenden Fall war der Eismann zunächst als Festangestellter als
Verkaufsfahrer für Tiefkühlkost tätig. Sodann hat er die Tiefkühlkost als
Franchisenehmer auf eigene Rechnung und im eigenen Namen verkaufen
343 Küttner-Bauer, Personalbuch 2000, Arbeitnehmerähnliche Personen, Rdnr. 15
m.w.N.
344 LG Darmstadt, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. Erben.
345 Siehe § 4.
346 A.A. LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.4.99, 18 Sa 1941/98, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
347 BGH NJW 1999, 218 ff.
90

Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung
müssen. Seine Tätigkeit hatte sich also nicht verändert, nur deren rechtliche
Bezeichnung.
Dieser Fall unterscheidet sich grundlegend von dem des IT-Freiberuflers,
weil der Eismann in die Selbständigkeit getrieben worden ist und sich nicht
freiwillig dafür entschieden hat. Die Selbständigkeit hatte für ihn zur Folge,
dass er einen höheren zeitlichen persönlichen Einsatz fahren musste, als er
das als Arbeitnehmer gemusst hatte. Dazu kam, dass der Verkaufsfahrer
nunmehr vollständig das unternehmerische Risiko des Erfolgs seiner Tätigkeit
tragen musste, ohne dass ihm dadurch nennenswerte wirtschaftliche
Vorteile in Form eines höheren Einkommens gegenüber dem, das ein Arbeitnehmer
in der gleichen Stellung erzielte, eröffnet wurden.
Das ist beim IT-Freiberufler ganz anders. Während der Eismann ein Jahreseinkommen
in Höhe von DM 51.679,72 vor Steuern hatte, erzielt der IT-
Freiberufler nach Abzug der Kosten ein jährliches zu versteuerndes Einkommen
von mindestens DM 200.000,–.
(2) Eismann-Fall contra IT-Freiberufler
Der Unterschied im Einkommen zeigt, dass der Verkaufsfahrer (Eismann)
mit dem Freiberufler in der IT-Branche bei der erforderlichen Abwägung aller
Umstände jedenfalls dann nicht verglichen werden darf, wenn der IT-
Freiberufler als Konzeptersteller 348 tätig ist. Anders kann das beim reinen
PC-Programmierer sein. Deshalb ist das Urteil des LAG Köln 349 vertretbar:
Hier hatte der Freiberufler als PC-Programmierer lediglich ein Einkommen
von zunächst netto DM 50,– sodann von netto DM 57,50 pro Stunde. Es
stellt sich damit die Frage der Abgrenzung: Wann ist der Freiberufler noch
PC-Programmierer und wann wird er zum Konzeptersteller
Für diese Abgrenzung bietet sich als Kriterium – anstelle der Tätigkeit – die
Höhe der Vergütung an. Denn das erlaubt es, die Fälle im Graubereich anhand
einer objektiv feststellbaren Größe zu beurteilen. Gegen diese Überlegung
kann man einwenden, auf die Höhe des Einkommens dürfe es nicht
ankommen: Schließlich könne die Tätigkeit ebenso gut von einem Festangestellten
ausgeübt werden, dessen arbeitsrechtliche Schutzbedürftigkeit ebenfalls
nicht von der Höhe seines Einkommens abhänge 350 . Dieser Einwand ist
bedenklich. Diese Bedenken werden im Folgenden dargestellt.
348 Vgl. § 7 A) II. 2. c) bb).
349 LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in
Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
350 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
91

Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
(3) Vergütung deckt Einhaltung des Wettbewerbsverbots ab
Es ist zwar richtig, dass die Höhe der Vergütung nicht für oder gegen ein
Arbeitsverhältnis spricht 351 . Wenn es aber um die Frage der Gleichbehandlung
von Arbeitnehmer und Freiberufler geht, ist ein Vergleich zwischen
dem Vergütungssatz des Freiberuflers und dem eines angeblich gleichbehandelten
Angestellten geradezu geboten 352 . Denn die bei weitem höhere
Vergütung sichert dem Freiberufler eine persönliche Selbständigkeit 353 . Außerdem
macht die gegenüber dem Festangestellten extrem erhöhte Vergütung
des Freiberuflers die Annahme sehr plausibel, dass das Einhalten des
Wettbewerbsverbots durch die höhere Vergütung abgegolten ist.
Die Höhe der Vergütung wird damit zum entscheidenden Kriterium für die
Frage der arbeitsrechtlichen Würdigung 354 . In bezug auf die Frage der Wirksamkeit
des Wettbewerbsverbots ohne Zusage einer Karenzentschädigung
reicht das allerdings für sich gesehen nicht aus, sondern die Vergütung muss
in Relation zu dem Einkommen beurteilt werden, das ein Festangestellter
erzielt, der die gleiche Tätigkeit ausübt.
(4) Vergütung des Freiberuflers in Relation zum Einkommen des
Festangestellten
Der IT-Freiberufler als Konzeptersteller ein Einkommen von mindestens
DM 200.000,– pro Jahr vor Steuern. Ein Festangestellter, der die gleiche Tätigkeit
ausübt, erzielt ein Einkommen von ca. DM 100.000,–. Der Freiberufler
erzielt damit als Konzeptersteller ein mehr als doppelt so hohes Einkommen
wie ein Festangestellter, der die gleiche Tätigkeit ausübt.
Bei einem derart hohen Einkommen ist fraglich, ob der Begriff der arbeitnehmerähnlichen
Person überhaupt erfüllt sein kann 355 . Diese Frage braucht
351 Vgl. LG Hanau, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*43 m.Anm. Zahrnt.
352 LG Hanau, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*43 m.Anm. Zahrnt.
353 Vgl. LG Hanau, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*43 m.Anm. Zahrnt.
354 Auf die Höhe der Vergütung stellen auch ab: BGH NJW 1999, 218 ff.; ArbG Köln,
Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133; LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm. Erben =
Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. Erben LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa
138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben;
LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.4.99, 18 Sa 1941/98, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben. – Das LAG Düsseldorf und das LAG
Köln haben den Freiberufler ungeachtet dessen als arbeitnehmerähnliche Person eingestuft.
355 Vgl. ArbG Köln, Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133; LG Wuppertal, CR 2000, 358 f.
m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. Erben LAG Köln, Urteil
92

Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung
letztlich nicht entschieden zu werden. Denn unabhängig davon, ob der Freiberufler
als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen ist, gilt die folgende
Überlegung: § 74 Abs. 2 HGB darf wegen seines klaren Wortlauts auf Selbständige
– wenn überhaupt – nur in Ausnahmefällen angewandt werden. Der
(IT-)Freiberufler, der sich auf § 74 Abs. 2 HGB beruft, muss deshalb darlegen,
dass und warum er infolge des Wettbewerbsverbots schlechter stehe als
ein Festangestellter 356 : Nur dann darf er berechtigt geltend machen, er werde
durch das Wettbewerbsverbot in der Freiheit seiner Berufsausübung übermäßig
benachteiligt. Ein solcher Ausnahmefall liegt aber beim IT-
Freiberufler regelmäßig nicht vor, weil die gegenüber dem Festangestellten
drastisch erhöhte Vergütung die Nachteile des Wettbewerbsverbots abgilt.
bb) Zusammenfassung
Der Freiberufler darf aufgrund der Besonderheiten in der IT-Branche nicht
als arbeitnehmerähnliche Person eingestuft werden. Weil Freiberufler in der
IT-Branche bei gleicher Tätigkeit erheblich mehr verdienen als Festangestellte,
darf es nicht sein, dass diese sich, wenn sie freiberuflich tätig sein
wollen und deshalb zugunsten des erheblich höheren Einkommens bewusst
auf den Schutz des Gesetzes in § 74 Abs. 2 HGB verzichten, in bezug auf
die Frage der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots auf den Schutz eben
dieser gesetzlichen Regelung berufen – deren Anwendungsbereich der Freiberufler
im Übrigen nicht für sich gelten lassen will 357 .
Außerdem darf gleiche Tätigkeit nur gleich bewertet werden 358 . Wenn der
Freiberufler beim Endkunden wiederum als Freiberufler tätig ist, handelt er
rechtsmissbräuchlich, wenn er gegenüber der Unternehmensberatung geltend
macht, das Wettbewerbsverbot sei wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2
HGB unwirksam, weil der Freiberufler als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen
sei. Eine analoge Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB auf Freiberufler
ist mithin abzulehnen.
vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR
m.Anm. Erben.
356 Auch das OLG Köln, OLGZ 67, 397, stellt entscheidend auf die Gegenleistung ab.
357 Vgl. § 7 B) V.
358 Siehe § 7 A) II. 2. c).
93

Teil 2
Das Wettbewerbsverbot im Lichte der
wettbewerbsrechtlichen und privatrechtlichen
Regelungen sowie ausgewählte Probleme aus der
Viererkonstellation
In Teil 1 dieser Arbeit ist die Frage der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots
in erster Linie im Hinblick auf die Interessen des Freiberuflers und der
Unternehmensberatung innerhalb deren Vertragsverhältnisses behandelt
worden. Auch der Endkunde hat indessen ein Interesse daran, dass er den
Freiberufler nach dessen Beendigung des Vertrags mit der Unternehmensberatung
uneingeschränkt weiter beschäftigen darf. Das Wettbewerbsverbot
hat mithin Außenwirkung auf den Endkunden und ist deshalb an den speziellen
wettbewerbsrechtlichen Regelungen zu messen. In Betracht kommt
ein Verstoß gegen § 1 GWB. Diese Frage wird in § 8 behandelt.
Sodann wird in diesem Teil 2 die Frage behandelt, ob das Wettbewerbsverbot
gegen privatrechtliche Regelungen verstößt. Dabei wird in § 9 zunächst
geprüft, ob das Wettbewerbsverbot den Freiberufler unangemessen in dessen
Freiheit der Berufsausübung benachteiligt und deshalb wegen Verstoßes gegen
§ 9 AGBG unwirksam ist. Das setzt voraus, dass das Wettbewerbsverbot
in AGB vereinbart worden ist und dass das AGB-Gesetz auf Wettbewerbsverbote
überhaupt anwendbar ist. Die zweite Frage ist schwerer zu beurteilen,
als das zunächst den Anschein hat.
§ 10 setzt sich mit der Frage auseinander, ob das Wettbewerbsverbot wegen
Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB unwirksam ist. Hier
wird besonderer Wert darauf gelegt, das rechtlich anerkennenswerte Interesse
der Unternehmensberatung an dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot
mit dem Freiberufler herauszuarbeiten. Denn nur wenn die Unternehmensberatung
ein rechtlich anerkennenswertes Interesse am Wettbewerbsverbot
hat, stellen sich die weiteren Fragen, inwieweit das Wettbewerbsverbot zeitlich,
örtlich und sachlich beschränkt sein muss.
In § 11 wird die Frage behandelt, ob ein wegen Verstoßes gegen privatrechtliche
Regelungen übermäßiges Wettbewerbsverbot zeitlich, örtlich oder
sachlich zu weit gehendes Wettbewerbsverbot geltungserhaltend reduziert
werden darf bzw. muss.
95

Teil 2
§ 12 behandelt drei spezielle Problemkreise, die in der Praxis häufig für die
Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots angeführt werden: Der erste ist das
Argument, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, weil es Ausnahmefälle,
für die es nicht gelten solle, nicht ausdrücklich regle. Der zweite ist die Frage,
was bei unklaren Regelungen im Wettbewerbsverbot gilt. Der dritte betrifft
das Argument, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, weil die Unternehmensberatung
die Möglichkeit habe, ein Abwerbungsverbot mit dem
Endkunden zu vereinbaren.
§ 13 behandelt die Frage der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots wegen
der Vertragsstrafe als Rechtsfolge. Hier wird zunächst untersucht, ob die
Zahlung von DM 20.000,– als Mindestvertragsstrafe zulässig ist. Sodann
wird die Frage behandelt, ob eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe automatisch
die Gesamtnichtigkeit des Wettbewerbsverbots bewirkt.
Zum Abschluss werden in den §§ 14 bis 17 ausgewählte Probleme aus der
Viererkonstellation behandelt: § 14 beschäftigt sich damit, wer mit dem Begriff
„Kunde“ im Wettbewerbsverbot gemeint ist. Dieser Begriff ist in der
Viererkonstellation unklar: Das können die übergeordnete Unternehmensberatung
oder der Endkunde sein, möglicherweise auch beide.
§ 15 enthält zwei Problemkreise: Zunächst wird die Frage behandelt, ob die
untergeordnete Unternehmensberatung ein Wettbewerbsverbot, das die ü-
bergeordnete Unternehmensberatung ihr auferlegt hat, an den von ihr eingesetzten
Freiberufler weiterleiten muss. Sodann wird der umgekehrte Fall behandelt:
Ist die untergeordnete Unternehmensberatung berechtigt, dem von
ihr eingesetzten Freiberufler ein Wettbewerbsverbot aufzuerlegen, wenn sie
selbst nicht seitens der übergeordneten Unternehmensberatung an ein Wettbewerbsverbot
gebunden ist
In § 16 wird untersucht, ob die übergeordnete Unternehmensberatung und
die untergeordnete Unternehmensberatung kumulativ gegen den Freiberufler
vorgehen dürfen, wenn beide Unternehmensberatungen den Freiberufler
durch ein Wettbewerbsverbot gebunden haben.
§ 17 schließlich behandelt den in der Praxis häufig vorkommenden Fall,
dass die untergeordnete Unternehmensberatung und der Freiberufler versuchen,
die übergeordnete Unternehmensberatung zu umgehen, indem der untergeordnete
Freiberufler über einen Strohmann unter Ausschaltung der ü-
bergeordneten Unternehmensberatung weiter beim Endkunden tätig wird. In
dieser Konstellation teilen sich die untergeordnete Unternehmensberatung,
der Freiberufler und gegebenenfalls auch der Strohmann die Marge, die sie
durch die Ausschaltung der übergeordneten Unternehmensberatung gewonnen
haben.
96

Schutzzweck des § 1 GWB in Abgrenzung zu § 138 BGB
In diesem Zusammenhang ist materiellrechtlich zu entscheiden, ob die übergeordnete
Unternehmensberatung aus ihrem Wettbewerbsverbot mit der untergeordneten
Unternehmensberatung gegen diese vorgehen darf. Prozessrechtlich
fragt sich, ob der übergeordneten Unternehmensberatung Beweiserleichterungen
zugute kommen dürfen.
§ 8 Verstoß gegen § 1 GWB
Das Wettbewerbsverbot kann wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam
sein, weil es dem Freiberufler für die Dauer von zwei Jahren nach Vertragsbeendigung
den Zugang zu denjenigen Kunden verbietet, für die er im
Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung tätig geworden ist. Insoweit
kann man argumentieren, das Wettbewerbsverbote verbiete dem
Freiberufler den Zugang zu einem bestimmten Marktsegment im wettbewerblichen
Sinne, nämlich dem bestimmten Endkunden. Das Muster-
Wettbewerbsverbot betrifft damit nicht nur die Vertragspartner, sondern
auch Dritte. Es hat mithin eine bestimmte Außenwirkung und ist deshalb an
§ 1 GWB zu messen.
A) Schutzzweck des § 1 GWB in Abgrenzung zu § 138 BGB
Die Wirtschaftsverfassung lebt aus dem Spannungsverhältnis der verfassungsrechtlichen
Grundsatzentscheidungen: Dieses Spannungsverhältnis erfordert
ein ständiges Ausbalancieren zwischen Individual- und Gemeinschaftsinteresse
1 . Diese Balance wird im Hinblick auf Wettbewerbsverbote
über die §§ 138 BGB, 1 GWB erreicht. Fraglich ist, wie der Anwendungsbereich
des § 1 GWB von dem des § 138 BGB abzugrenzen ist.
Zielsetzung des § 1 GWB ist es, die Freiheit des Wettbewerbs als Institution
und damit den Zugang zum Markt zu schützen 2 . Denn § 1 GWB erfasst nur
Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen, die nicht nur zwischen
den Vertragspartnern wirken, sondern eine Außenwirkung haben 3 . Vereinbarungen,
die sich am Markt nicht auswirken und die Marktverhältnisse mithin
nicht spürbar beeinträchtigen, unterliegen nicht dem Kartellverbot 4 .
1 Vgl. Böx, Typik und Zulässigkeit von Wettbewerbsregeln (§ 28, Abs. 2 GWB), S. 3.
2 Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 37.
3 Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 37.
4 BGHZ 68, 11; BGH NJW-RR 1988, 51; Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 37; kritisch: Emmerich,
Kartellrecht, § 5, Rdnr. 8b.
97

Verstoß gegen § 1 GWB
Daraus folgt, dass bei Wettbewerbsbeschränkungen, die von § 1 GWB erfasst
sind, die Wirtschaftsfreiheit unter besonderer Berücksichtigung des
wirtschaftlichen Gesamtgefüges im Vordergrund steht, während sich im
Anwendungsbereich des § 138 BGB die Vertragsfreiheit in einem Maße
durchsetzen kann, das bei Anwendung der Maßstäbe zur Wirtschaftsfreiheit
nicht der Fall wäre 5 . Daraus ergibt sich, dass bei Anwendung von § 138
BGB die internen Beziehungen zwischen den Vertragspartnern das entscheidende
Kriterium der rechtlichen Würdigung ist, während es bei § 1 GWB
die externen Wirkungen auf die Wettbewerbssituation ist 6 .
Dementsprechend kann ein wegen Verstoßes gegen § 138 BGB übermäßiges
Wettbewerbsverbot zwar gleichzeitig wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam
sein 7 . Allerdings greift § 1 GWB als wettbewerbsrechtliche Sonderregelung
8 für kartellrechtliche Vereinbarungen vorrangig vor § 138 BGB
ein, weil der Schutzzweck des Kartellrechts ein anderer ist als der des § 138
BGB 9 . § 138 BGB hat mithin neben dem Kartellverbot des § 1 GWB nur
dann praktische Bedeutung, wenn das Wettbewerbsverbot zwar wegen Ü-
bermaßes sittenwidrig ist, jedoch den Wettbewerb als Institution nicht spürbar
beeinträchtigt 10 .
B) Die Voraussetzungen des Kartellverbots
§ 1 GWB findet nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nur Anwendung,
wenn „Unternehmen“ miteinander „in Wettbewerb“ stehen. Fraglich ist zunächst,
ob der Freiberufler „Unternehmen“ i.S.d. § 1 GWB ist.
I. Freiberufler als „Unternehmen“ i.S.d. § 1 GWB
Für das Tatbestandsmerkmal „Unternehmen“ i.S.d. § 1 GWB gilt der sogenannte
funktionale Unternehmensbegriff. Erforderlich und ausreichend ist
dafür eine Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr 11 , d.h. jede selbständige,
nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer
5 Wilhelm, ZHR 150, 86; 320, 343.
6 Vgl. Lammel AcP 189, 272; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 18, Rdnr.
272; Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 221 f.; Michalski BB 1991, 1877.
7 BGHZ 112, 218; BGH NJW 1994, 384.
8 Erman-Palm, BGB, 10. Auflage, § 138 Rdnr. 117; a.A.: Schlegelberger-Schröder,
HGB, § 74 Rdnr. 1b: Auf Wettbewerbsverbote mit freien Mitarbeitern seien die Vorschriften
des GWB nicht anwendbar.
9 BGH NJW 1979, 1605; NJW-RR 1989, 900; NJW 1994, 384.
10 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 900; BGH NJW 1982, 2001; NJW 1994, 386; Staudinger-
Sack, BGB, § 138, Rdnr. 313.
11 BGHZ 36, 103; WM 1978, 796; NJW 1990, 1531, 2817.
98

Die Voraussetzungen des Kartellverbots
Person in der Erzeugung oder Verteilung von Waren oder gewerblichen
Leistungen erfüllt den Unternehmensbegriff i.S.d. § 1 GWB 12 . Auch freiberuflich
tätige Privatpersonen sind deshalb grundsätzlich Unternehmen 13 . Angesichts
der erheblichen Bedeutung der Freiberufler innerhalb der IT-
Branche 14 besteht kein Anlass, IT-Freiberufler vom Anwendungsbereich des
§ 1 GWB auszunehmen.
II. Wettbewerbsverhältnis zwischen Freiberufler und
Unternehmensberatung
Tatbestandsmerkmal des § 1 GWB ist ferner, dass Unternehmensberatung
und Freiberufler miteinander „in Wettbewerb stehen“ 15 . Für ein Wettbewerbsverhältnis
ist Voraussetzung, dass Unternehmensberatung und Freiberufler
auf dem selben sachlich relevanten Markt tätig sind (aktuelle Wettbewerber)
oder ihre Tätigkeit kaufmännisch sinnvoll möglich wäre (potentielle
Wettbewerber) 16 .
Es ist aus verschiedenen Gründen zweifelhaft, ob der Freiberufler mit der
Unternehmensberatung um potentielle Kunden konkurriert. Einer dieser
Gründe ist die Tatsache, dass der Freiberufler sich regelmäßig darauf beruft,
er sei wie ein abhängig Beschäftigter der Unternehmensberatung zu behandeln.
In der Praxis argumentieren Freiberufler häufig ungeachtet dessen mit
beiden Argumenten gleichzeitig: Das Wettbewerbsverbot sei wegen Verstoßes
gegen § 1 GWB und wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB unwirksam
17 . Das ist materiellrechtlich ein Widerspruch 18 , weil das eine das andere
ausschließt: Der Freiberufler kann nicht gleichzeitig selbständiger Unternehmer
sein und unselbständig Beschäftigter.
12 BGHZ 36, 102; BGH NJW-RR 1988, 1070; Emmerich, Kartellrecht, § 4, 1.
13 Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 5.
14 Vgl. § 4.
15 Vgl. zur Frage, ob ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer
im Allgemeinen vorliegt, Bauer, Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs, S. 15
ff.
16 BGH BB 1984, 1826 m.Anm. Schwarz; BGH WM 1986, 1424 = BB 1986, 2010
m.Anm. Hootz; NJW-RR 1989, 120; BB 1986, 1456; Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 21;
Emmerich, Kartellrecht § 5, 5c; Steindorff, BB 1981, 377, 380; Ulmer, NJW 1982,
1975; Michalski, BB 1991, 1875; a.A. Baums, JuS 1990, 608.
17 Im Fall des LG Wuppertal, CR 1999, 269 f. m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR
LG*300 m.Anm. Erben hatte der Freiberufler Verweisung an das zuständige Arbeitsgericht
beantragt und gleichzeitig die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots wegen
Verstoßes gegen § 1 GWB gerügt.
18 Prozessrechtlich ist das zwar zulässig. Es zeigt aber, dass der Freiberufler sich (zumindest
auch) als selbständigen Unternehmer sieht.
99

Verstoß gegen § 1 GWB
Wenn der Freiberufler sich nicht darauf beruft, er sei tatsächlich als Arbeitnehmer
der Unternehmensberatung einzustufen, bestehen gleichwohl erhebliche
Zweifel daran, dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmensberatung
und Freiberufler vorliegt, weil der Freiberufler in der Praxis
keine unternehmerische Tätigkeit dahingehend entwickelt, dass er eigene
Projekte bei Endkunden akquiriert, sondern sich lediglich über die Unternehmensberatung
an Endkunden vermitteln lässt 19 .
1. Auftreten als Einheit
In der Praxis treten Freiberufler und Unternehmensberatung gegenüber dem
Endkunden regelmäßig als Kombination bzw. Einheit unter Federführung
der Unternehmensberatung auf 20 . Das geschieht auf Wunsch des Endkunden,
der sich der Verantwortung der Unternehmensberatung bedient, insbesondere
für den Fall, dass er mit dem ausgesuchten Freiberufler nicht zufrieden
ist. Denn der Endkunde will während der kostenlosen Einarbeitungszeit sehen,
ob der gewünschte Freiberufler wirklich zu ihm passt 21 .
Der Kunde hat also zunächst Vorteile durch die Zwischenschaltung der Unternehmensberatung.
Das muss bei der rechtlichen Wertung berücksichtigt
werden: Wenn der Kunde die Vorteile der Beauftragung einer Unternehmensberatung
in Anspruch nimmt, ist es nicht sachgerecht, ihn als unangemessen
benachteiligt anzusehen, wenn er den Freiberufler dann nicht direkt
beauftragen darf, nachdem dieser sich als tauglich erwiesen hat 22 . Wenn der
Endkunde die Verantwortung der Unternehmensberatung im Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses aber ausdrücklich gewollt hat, muss es dabei auch im
Zuge der Vertragsdurchführung bleiben, weil der Endkunde kein rechtlich
anerkennenswertes Interesse daran hat, die Kombination bzw. Einheit, die er
bei Vertragsabschluss gewollt hat, später zu widerrufen.
2. Ergebnis
Das Auftreten als Einheit ist ein Grund dafür, dass der Freiberufler nicht in
Konkurrenz mit der Unternehmensberatung um Kunden am Markt tritt, so
dass kein Wettbewerbsverhältnis i.S.d. § 1 GWB vorliegt. § 1 GWB ist auf
das Wettbewerbsverbot zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler
deshalb nicht anwendbar.
19 Vgl. § 10 B) IV.
20 Vgl. die in der Praxis häufige Regelung im Rahmenvertrag, die den Freiberufler verpflichtet,
im Namen der Unternehmensberatung aufzutreten, siehe § 7 A) II. 2. a) jj).
21 Vgl. § 8 B) II. 3.
22 Vgl. § 8 B) III. 2.
100

Die Voraussetzungen des Kartellverbots
III. Spürbare Außenwirkung
Wenn man gleichwohl ein Wettbewerbsverhältnis i.S.d. § 1 GWB annimmt,
ist für die Anwendung des § 1 GWB Voraussetzung, dass das Wettbewerbsverbot
eine spürbare Außenwirkung hat: Die Marktverhältnisse müssen
durch die wettbewerbliche Vereinbarung spürbar beeinträchtigt werden.
Das Erfordernis der Außenwirkung ergab sich in der bis zum 31.12.1998
geltenden Fassung des § 1 GWB aus dem Tatbestandsmerkmal der Eignung
zur Beeinflussung der Marktverhältnisse 23 . Dieses Tatbestandsmerkmal gibt
es seit der ab dem 1.1.1999 geltenden Neufassung des § 1 GWB ebenso wie
in Art. 81 Abs. 1 EGV nicht mehr 24 . Das Erfordernis der Außenwirkung lässt
sich aber in der Neufassung an dem Tatbestandsmerkmal: Bewirken einer
Einschränkung des Wettbewerbs festmachen. Denn die Vereinbarung der
Vertragspartner muss eine Außen- oder Drittwirkung haben, weil anderenfalls
angesichts der Zielsetzung des GWB, die Freiheit des Wettbewerbs als
Institution zu schützen, kein Anlass für staatliche Sanktionen bestünde 25 .
Um eine spürbare Beeinträchtigung der Marktverhältnisse festzustellen, ist
zunächst der relevante Markt sachlich, räumlich und zeitlich abzugrenzen.
Zum Markt im wettbewerblichen Sinne gehören alle „Waren“, die aus der
Sicht des Kunden ohne weiteres austauschbar sind 26 . Entscheidend für das
Thema dieser Arbeit ist der Markt in sachlicher Hinsicht, weil es um die Beurteilung
der Frage geht, ob der Freiberufler bei einem bestimmten Endkunden
tätig werden darf und deshalb der Endkunde im wettbewerblichen Sinne
der „Markt“ in sachlicher Hinsicht ist. Auf Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern
bezogen muss die Frage mithin lauten, ob der von der Unternehmensberatung
eingesetzte Freiberufler für den konkreten Endkunden austauschbar
ist.
1. Zugang zum Markt im wettbewerbsrechtlichen Sinne
Das LG Frankfurt am Main 27 hat die Auffassung vertreten, dem Freiberufler
dürfe nicht bereits vor Vertragsabschluss durch die Unternehmensberatung
verboten werden, nach Beendigung des Vertrags mit der Unternehmensberatung
für den Endkunden unmittelbar tätig zu werden, weil im Zeitpunkt vor
Vertragsabschluss noch gar nicht absehbar sei, ob es tatsächlich zu einer Be-
23 Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 37.
24 Vgl. Baums, ZIP 1998, 233.
25 Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 37.
26 Emmerich, Kartellrecht § 5, 8a bb.
27 LG Frankfurt am Main, BB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.
101

Verstoß gegen § 1 GWB
schäftigung des Freiberuflers über die Unternehmensberatung kommen werde.
Es fragt sich, ob diese Ansicht vertretbar ist.
Der Freiberufler hatte vor Abschluss des Vertrags mit der Unternehmensberatung
nicht den Zugang zu dem bestimmten Marktsegment im wettbewerblichen
Sinne, dessen (weiteren) Zugang ihm die Unternehmensberatung
mit dem Wettbewerbsverbot für einen bestimmten Zeitraum nach Vertragsbeendigung
abschneidet. Erst der Abschluss des Vertrags, in dem das Wettbewerbsverbot
enthalten ist, eröffnet dem Freiberufler also den Zugang zu
dem relevanten Markt im wettbewerbsrechtlichen Sinne. Denn nur der jeweilige
bestimmte Endkunde darf der relevante Markt im wettbewerbsrechtlichen
Sinne sein, weil nur dieser vom Wettbewerbsverbot umfasst ist 28 .
Man kann argumentieren, weil die Unternehmensberatung ihre „Geschäftsgeheimnisse“,
nämlich ihre Kunden, dem Freiberufler „enthülle“, habe sie
ein berechtigtes Interesse daran, diese Kunden für einen bestimmten Zeitraum
zu ihren Gunsten zu schützen. Dafür spricht, dass die Kunden das Kapital
der Unternehmensberatungen sind 29 : Deshalb geben Unternehmensberatungen
den Namen des Kunden erst bekannt, nachdem der Freiberufler ein
vorvertragliches Wettbewerbsverbot unterzeichnet hat. Das Wettbewerbsverbot
ist deshalb in der Praxis eine notwendige Bedingung dafür, dass die
Unternehmensberatung den Vertrag mit dem Freiberufler über dessen Einsatz
bei dem bestimmten Endkunden schließt. Die Ausführungen im Urteil
des LG Frankfurt am Main 30 , das Unterzeichnen des Vertrags mit dem vorvertraglichen
Wettbewerbsverbot benachteilige den Freiberufler unangemessen,
sind deshalb nicht vertretbar 31 .
Der Umstand, dass nur die Kunden, für die der Freiberufler im Auftrag der
Unternehmensberatung tätig geworden ist, durch das Wettbewerbsverbot
zugunsten der Unternehmensberatung geschützt ist, hat vielmehr zwingend
zur Folge, dass das Wettbewerbsverbot im Hinblick auf § 1 GWB wirksam
ist. Denn bei Wettbewerbsverboten mit Freiberuflern in Form von Kundenschutzklauseln
ist der Freiberufler frei, seine Dienste allen anderen Marktbeteiligten
(Kunden) anzubieten. Die Unternehmensberatung versperrt mithin
28 Anderenfalls ist das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam,
siehe § 8 II. 3.
29 Vgl. Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR, § 10.1.3 (2).
30 LG Frankfurt am Main, BB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.
31 Das gleiche gilt für die Ausführungen des LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99,
zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben: Allein die
Kontaktaufnahme habe die Verpflichtung des Freiberuflers zur Karenz nach dem
Wettbewerbsverbot auslösen sollen. Das sei ohne Zusage einer Karenzentschädigung
nicht zulässig.
102

Die Voraussetzungen des Kartellverbots
dem Freiberufler nicht den Zugang zum „Markt“ im wettbewerblichen Sinne.
2. Keine Unersetzlichkeit des Freiberuflers
Für eine Austauschbarkeit und damit gegen eine Unersetzlichkeit des Freiberuflers
kann eine bestimmte Spezialisierung des Freiberuflers sprechen, so
dass man zugunsten des Endkunden argumentieren kann, dieser benötige
zwingend den bestimmten Freiberufler 32 . Zugunsten des Freiberuflers kann
man in diesem Fall argumentieren, dass gerade der Personenkreis der Spezialisten
besonders von einem Wettbewerbsverbot betroffen sei, da Spezialisten
– bedingt durch die Spezialkenntnisse – nur in bestimmten Tätigkeitsfeldern
seiner Qualifikation entsprechend effektiv eingesetzt werden könnten 33 .
Ob diese Argumentation vertretbar ist, ist angesichts der in Deutschland
nach einer amtlichen Statistik 34 lautenden Anzahl von mindestens 15.000
Freiberuflern zweifelhaft 35 . Weil die Außenwirkung des Wettbewerbsverbots
nicht nur unmerklich sein darf, reichen Bagatellen oder nur theoretische Außenwirkungen
nicht aus 36 . Vielmehr müssen die Auswirkungen in einer
fühlbaren, praktisch ins Gewicht fallenden Weise zu einer Veränderung der
Marktverhältnisse führen können 37 . Sie dürfen nicht nur unbedeutend sein 38 ,
weil die Wahlmöglichkeiten der Marktgegenseite durch das Wettbewerbsverbot
spürbar beeinträchtigt werden müssen 39 . Die Beeinträchtigung muss
allerdings keine wesentliche sein; es genügt, dass sie merklich ist 40 .
Diese Voraussetzungen liegen im Fall des Wettbewerbsverbots zwischen
Unternehmensberatung und Freiberufler angesichts der Vielzahl der Freiberufler
nicht vor. Der Endkunde wird deshalb durch das Wettbewerbsverbot
32 Das ist der Ansatz für das in der Praxis häufige Argument, das Wettbewerbsverbot
zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler sei unwirksam, weil es den Endkunden,
der auf die Dienste des Freiberuflers zwingend angewiesen sei, unangemessen
benachteilige, vgl. § 6 A) II.
33 So LG Frankfurt am Main, BB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.
34 Siehe aber § 10 B) IV. 4.
35 Ähnlich LG Stuttgart, Urteil vom 8.2.2000, 17 O 611/99, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben: Ausweichmöglichkeiten wegen eines
angeblich des „sterbenden Marktes“ bestünden nicht. Denn es habe nach dem von der
Unternehmensberatung vorgelegten Datenverzeichnis ca. 1.200 weitere Anbieter mit
einem dem Freiberufler ähnlichen Tätigkeitsprofil gegeben.
36 Bechtold, GWB, § 1 Rdnr. 38.
37 Vgl. BGH WuW/E 2469 f.
38 BGH GRUR 1998, 743.
39 Vgl. OLG Stuttgart WuW/E 4000.
40 Timm, Handels- und Wirtschaftsrecht, II, S. 151 f.
103

Verstoß gegen § 1 GWB
nur unbedeutend in seiner Auswahlfreiheit eingeschränkt. Damit hat das
Wettbewerbsverbot auf die Marktverhältnisse lediglich marginale Bedeutung
und im Ergebnis keine im wettbewerblichen Sinne maßgebliche Auswirkung.
3. Austauschbarkeit in Einarbeitungszeit ist vom Endkunden gewollt
Gegen die Auffassung, der Freiberufler sei unersetzlich, spricht zudem, dass
die Austauschbarkeit des Freiberuflers während der Einarbeitungszeit vom
Endkunden gewollt ist; also so lange der Freiberufler sich noch nicht bewährt
hat. Dementsprechend leben Freiberufler gerade von dem Umstand,
dass die Unternehmensberatungen Mitarbeiter auf Wunsch des Endkunden
während der Einarbeitungszeit zeitnah austauschen (müssen) 41 . Denn die
Unternehmensberatungen erhalten Ersatzmitarbeiter weitgehend nur über
externe Mitarbeiter, weil ihre Festangestellten regelmäßig in Projekten eingesetzt
und deshalb nicht verfügbar sind. – Das gilt insbesondere für
Spezialisten.
Die Praxis zeigt mithin, dass die Austauschbarkeit vom Endkunden gewollt
ist. Es ist deshalb nicht vertretbar, wenn man im Hinblick auf § 1 GWB einerseits
zugunsten des Kunden argumentiert, der Freiberufler, der sich bewährt
hat, sei anschließend nicht mehr austauschbar, während es vorher der
gleiche Kunde war, der die kostenlose Einarbeitungsphase verlangt hatte –
während derer er entscheiden wollte und durfte, ob er den Freiberufler dauerhaft
in seinem Projekt einsetzen oder diesen gegen einen anderen Freiberufler
austauschen wollte.
4. Ergebnis
Im Ergebnis gibt es damit kein durchgreifendes Argument dafür, dass der
Freiberufler unersetzlich sei. Damit werden die Marktverhältnisse durch das
Wettbewerbsverbot zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler
nicht spürbar beeinträchtigt, so dass das Wettbewerbsverbot auch aus
diesem Grund nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam ist.
IV. Entscheidung des LG Gießen
Es gibt eine gerichtliche Entscheidung zu einem Wettbewerbsverbot mit einem
IT-Freiberufler, die sich ausführlich mit der Anwendung von § 1 GWB
41 Vgl. § 10 B) I. 1.
104

Die Voraussetzungen des Kartellverbots
befasst: Das LG Gießen 42 hat das Wettbewerbsverbots mit einem IT-
Freiberufler wegen Verstoßes gegen § 1 GWB für unwirksam erklärt.
Das LG Gießen hat seine Entscheidung im wesentlichen mit den folgenden
zwei Begründungen versehen: Zum Ersten sei das Interesse der Unternehmensberatung
an einem angemessen begrenzten Wettbewerbsverbot im
Hinblick auf die Fälle der Unternehmensübertragung anderer Art und Intensität
als dasjenige eines beliebigen Generalunternehmers. Zum zweiten habe
der Freiberufler den Auftrag des Endkunden nur passiv entgegengenommen.
Deshalb liege kein Verstoß gegen § 1 GWB vor. In der Praxis wird insbesondere
das zweite Argument häufig als Ansatzpunkt dafür verwendet, das
Wettbewerbsverbot sei unwirksam 43 .
1. Der Vergleich mit der Unternehmensveräußerung
Fraglich ist, ob das Wettbewerbsverbots zwischen Freiberufler und Unternehmensberatung
mit den Fällen der Unternehmensveräußerung verglichen
werden darf. Dagegen spricht, dass die Unternehmensberatung (Generalunternehmer
i.S.d. LG Gießen) dem Freiberufler dessen wirtschaftliches Betätigungsfeld
bei dem bestimmten Kunden erst ermöglicht hatte. Deshalb
müsste die Unternehmensberatung im Rahmen des Vergleichs die Rolle des
Unternehmensveräußerers spielen. Die Interessenlage ist aber eine andere:
Die Unternehmensberatung hat ein Interesse wie ein Unternehmenserwerber
daran, dass der Freiberufler ihr für einen angemessenen Zeitraum nach Beendigung
des Vertrags (Veräußerung des Unternehmens) keine Konkurrenz
macht.
Bei der Unternehmensveräußerung ist es der Veräußerer, der den Wert (die
Kunden) geschaffen hat, während der Erwerber schutzbedürftig ist, weil der
Veräußerer den Kontakt zu den Kunden durch die Veräußerung für einen bestimmten
Zeitpunkt nach Veräußerung insgesamt aufgeben muss. Denn anderenfalls
bringt die Veräußerung dem Erwerber nicht den gewünschten Erfolg.
Der Freiberufler hat indessen diesen Wert nicht geschaffen, weil nicht
er die Kunden akquiriert hat, sondern die Unternehmensberatung. Deshalb
hinkt der Vergleich.
Freilich kann man die Interessen des Unternehmenserwerbers mit denen der
Unternehmensberatung vergleichen: Die Unternehmensberatung hat dem
Freiberufler den Kontakt zu ihrem Kunden vermittelt. Also soll der Freibe-
42 LG Gießen, NJW-RR 1994, 1388.
43 In der Praxis wird damit regelmäßig ein Verstoß gegen § 9 AGBG bzw. § 138 BGB
gerügt. Der richtige Ansatzpunkt ist allerdings ein Verstoß gegen § 1 GWB, weil diese
Rüge in erster Linie an das Handeln des Endkunden anknüpft.
105

Verstoß gegen § 1 GWB
rufler für einen bestimmten Zeitraum diesen Kontakt nicht allein zu seinen
Gunsten ausnutzen dürfen. Dafür zahlt die Unternehmensberatung dem
Freiberufler eine sehr viel höhere Vergütung als einem Festangestellten, mit
dem sie ein Wettbewerbsverbot nur gegen Zusage einer Karenzentschädigung
wirksam vereinbaren darf 44 . Das legt nahe, dass das Einhalten des
Wettbewerbsverbots durch den Freiberufler durch die Vergütung abgegolten
ist 45 .
Ähnlich liegt es im Fall der Unternehmensveräußerung: Der Unternehmenserwerber
bezahlt mit dem Preis für den Erwerb der Geschäftsmöglichkeiten
des Unternehmens, nämlich der Kunden, gleichzeitig das Unterlassen des
Wettbewerbs durch den Unternehmensveräußerer für einen bestimmten Zeitraum
nach der Veräußerung. Das Unterlassen von Wettbewerb ist mithin in
beiden Fällen der Hauptvertragszweck, der sich im vereinbarten Wettbewerbsverbot
manifestiert, und zwar innerhalb der vereinbarten Vergütung 46 .
2. Unterscheidung nach dem „Anstoß“ des Wettbewerbsverstoßes
Das LG Gießen hat seine Entscheidung weiterhin damit begründet, der
BGH 47 habe keinen Verstoß gegen § 1 GWB angenommen, weil das Wettbewerbsverbot
den Vertragspartnern nur verbot, aktiv in den Kundenkreis
des Partners einzudringen, während die passive Entgegennahme solcher
Aufträge erlaubt gewesen sein solle 48 . Das LG Gießen wollte daraus wohl
einen Umkehrschluss derart ziehen, dass ein Wettbewerbsverbot, das auch
das passive Entgegennehmen von Aufträgen umfasst, wegen Verstoßes gegen
§ 1 GWB unwirksam sei.
Fraglich ist, ob diese Überlegung zulässig ist. Denn das hätte zur Folge, dass
jedes Wettbewerbsverbot unwirksam ist, das nicht ausdrücklich danach unterscheidet,
ob nur das aktive Zugehen auf geschützte Kunden verboten ist,
44 Vgl. § 7 B).
45 Vgl. § 7 B) IV. 4. d) bb) (3).
46 Ähnlich Pelster, Wettbewerbsverbote in Unternehmensveräußerungsverträgen nach
EG-Recht, S. 31: Unabhängig von einem vertraglichen Wettbewerbsverbot ergebe sich
beim Verkauf eines Unternehmens ein gesetzliches Wettbewerbsverbot in der Regel
bereits unmittelbar aus dem zu Grunde liegenden Kaufvertrag, weil es Bestandteil der
Pflicht des Verkäufers sei, das zur Erreichung des Leistungsaustauschs Erforderliche
zu unternehmen. Weil das gesetzliche Konkurrenzverbot sachlich zur Erreichung des
Vertragszwecks durch Wettbewerbshandlungen des Veräußerers vereitelt oder in unzumutbarer
Weise gefährdet werde, sei das Wettbewerbsverbot vertragsimmanent und
ergebe sich aus dem Gesetz als Kehrseite der Überleitungspflichten.
47 BGH DB 1957, 441.
48 LG Gießen, NJW-RR 1994, 1388, unter Hinweis auf BGH BB 1975, 442 sowie OLG
Hamburg, WuW/E OLG, 1785, 1788.
106

Die Voraussetzungen des Kartellverbots
während das passive Entgegennehmen von Aufträgen erlaubt sein müsse. In
der Praxis wird dieses Argument häufig vorgetragen und damit begründet,
dem Freiberufler sei kein Vorwurf zu machen, wenn der Endkunde auf ihn
zukomme und ihn aktiv abwerbe.
Diese Argumentation ist bedenklich. Für die Ansicht, der Endkunde habe
den Anstoß für den Vertragsverstoß des Freiberuflers gesetzt, so dass dieser
gar nichts anderes habe machen können, als gegen das Wettbewerbsverbot
zu verstoßen, spricht zwar, dass es in der Praxis relativ häufig geschieht,
dass der Endkunde den Freiberufler „zwingt“, unmittelbar für ihn tätig zu
werden, damit er – der Endkunde – Kosten spart. Das ist allerdings keine
Rechtfertigung für den Freiberufler, gegen das Wettbewerbsverbot mit der
Unternehmensberatung zu verstoßen. Schließlich muss dieser sich nicht nötigen
lassen.
Das Argument, das Wettbewerbsverbot sei nur dann wirksam, wenn es ausdrücklich
danach unterscheide, ob der Freiberufler den Anstoß setze oder ob
das seitens des Kunden geschehe 49 , ist auch aus einem anderen Grund bedenklich.
Es ist zwar richtig, dass der Kunde häufig ein starkes Interesse
daran hat, sich die Fähigkeiten des Freiberuflers auf Dauer zu sichern, wenn
dieser sich als tüchtig erwiesen hat. Das ändert aber nichts an der grundsätzlichen
Interessenbewertung: Der Kunde hatte einen Vertrag mit der Unternehmensberatung
über den Einsatz desjenigen Freiberuflers geschlossen,
den er sich gewünscht hatte. Der Kunde bekam innerhalb dieses Vertrags
das, was er bekommen wollte, und kann das solange bekommen, wie er will.
Es besteht also kein rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, den Kunden
zu schützen.
Es darf noch aus einem weiteren Grund keinen Unterschied machen, wer
den Anstoß für den Vertragsverstoß setzt 50 . Denn anderenfalls wäre das unmittelbare
Tätigwerden des Freiberuflers immer dann erlaubt, wenn der
Kunde auf ihn zukommt 51 . Das darf nicht richtig sein, weil es um Kunden-
49 Vgl. LG Gießen, NJW-RR 1994, 1388.
50 Ähnlich LG Stuttgart, Urteil vom 8.2.2000, 17 O 611/99, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben: Es komme bei der Beurteilung des
Wettbewerbsverbots nicht entscheidend auf das Verhalten bzw. die Belange Dritter an,
sondern auf das künftige Verhalten des Freiberuflers.
51 Ähnlich LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR, LG*278 m.Anm. Erben: Das Wettbewerbsverbot
sei nicht unwirksam, weil der Endkunde die Dienste des Freiberuflers
nicht mehr annehmen könne, wenn er nicht am Vertragsverstoß des Freiberuflers teilnehmen
wolle. Der Endkunde sei dadurch nicht wirklich behindert, weil er sich weiterhin
der Dienste der übergeordneten Unternehmensberatung bedienen könne, die ihn
mit anderen Mitarbeitern versorgen werde, die sich vertragstreu verhielten.
107

Verstoß gegen § 1 GWB
schutz geht und die Unternehmensberatung im Grundsatz ein rechtlich anerkennenswertes
Interesse daran hat, ihre Kunden für sich zu schützen – das
Wettbewerbsverbot liefe allerdings faktisch leer, wenn der Freiberufler sich
darauf berufen dürfte, der Endkunde habe ihn abgeworben.
Dieses Ergebnis wird durch eine prozessrechtliche Überlegung unterstützt:
Es ist nahezu unmöglich für die Unternehmensberatung zu beweisen, dass es
nicht der Freiberufler gewesen ist, der den Anstoß gesetzt hat 52 . Die Unternehmensberatung
darf deshalb nur die Beweislast für den objektiven Verstoß
gegen das Wettbewerbsverbot tragen, nicht die Beweislast für den Anstoß
der Verletzung des Wettbewerbsverbots.
3. Ergebnis
Weder der Vergleich mit den Fällen der Unternehmensveräußerung noch das
Argument, der Freiberufler nehme den Auftrag des Endkunden lediglich
passiv entgegen, haben zur Folge, dass das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes
gegen § 1 GWB als unwirksam einzustufen ist.
C) Ungeschriebene Ausnahmetatbestände im Rahmen
des § 1 GWB
Wenn man ungeachtet dessen einen Verstoß gegen den Wortlaut des § 1
GWB annimmt, muss man sich mit der Folgefrage auseinandersetzen, ob
nicht einer der in der Rechtsprechung anerkannten ungeschriebenen Ausnahmetatbestände
im Rahmen des § 1 GWB eingreift. Diese Ausnahmetatbestände
werden im Folgenden im Hinblick darauf untersucht, ob sie auf das
Wettbewerbsverbot zwischen Unternehmensberatung und IT-Freiberufler
entsprechend Anwendung finden können.
I. Vergleich mit dem Gesellschaftsrecht
Es ist in der Rechtsprechung für Wettbewerbsverbote in Gesellschaftsverträgen
anerkannt, dass diese vom Anwendungsbereich des § 1 GWB ausgenommen
sind, soweit sie Nebenbestimmungen eines im Übrigen kartellrechtsneutralen
Vertrags sind und soweit sie erforderlich sind, um den Vertragszweck
zu gewährleisten 53 .
Es liegt zwar zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler
kein Gesellschaftsvertrag vor. Es fragt sich aber, ob die Rechtsprechung für
52 Vgl. § 17 zur Problematik der Beweisführung in den Strohmann-Fällen.
53 BGH NJW 1994, 384; NJW 1982, 939; Schlegelberger-Martens, HGB, § 112, Rdnr.
35; Heymann/Emmerich, HGB, § 112, Rdnr. 4.
108

Ungeschriebene Ausnahmetatbestände im Rahmen des § 1 GWB
Wettbewerbsverbote in Gesellschaftsverträgen auf das Wettbewerbsverbot
zwischen der Unternehmensberatungen und dem Freiberufler übertragen
werden kann. Das bedeutete, dass § 1 GWB auf Wettbewerbsverbote zwischen
der Unternehmensberatung und dem Freiberufler nicht anwendbar
wäre.
In den Fällen der Gesellschaftsverträge soll die Gesellschaft durch das Wettbewerbsverbot
davor geschützt werden, dass ihre Mitglieder sich selbständig
machen und die Kontakte, die der Gesellschaft zugute kommen sollen, illoyal
zu ihren Gunsten verwerten. Ähnliches gilt im Hinblick auf Wettbewerbsverbote
zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler:
Das Wettbewerbsverbot ist erforderlich, damit der Vertragszweck für die
Unternehmensberatung gewährleistet wird. Anderenfalls schlösse die Unternehmensberatung
den Vertrag mit dem Freiberufler nicht.
So wie die Rechtsprechung für Wettbewerbsverbote in Gesellschaftsverträgen
die Gesellschaft schützt, muss deshalb bei Wettbewerbsverboten zwischen
Unternehmensberatungen und Freiberuflern der Gedanke im Vordergrund
stehen, dass die Unternehmensberatung durch das Wettbewerbsverbot
ihren Fortbestand schützen will und das auch tun darf. Da die gleiche Interessenlage
besteht, können diese Ausführungen auch für das Wettbewerbsverbot
zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler gelten, so
dass § 1 GWB auf das Wettbewerbsverbot zwischen der Unternehmensberatung
und dem Freiberufler nicht anwendbar ist.
II. Der Leistungsaustausch im Wettbewerbsverbot
Das Wettbewerbsverbot im Vertrag zwischen der Unternehmensberatung
und dem Freiberufler beinhaltet einen Austausch von Leistung und Gegenleistung
und ist damit ein Austauschvertrag 54 . Für Austauschverträge gilt,
dass diese dann nicht unter § 1 GWB fallen, wenn die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung
Bestandteil des Leistungsaustauschs geworden ist und
zur Erreichung des mit dem Austauschvertrag gewollten Zwecks sachlich
geboten ist, so dass nur auf diese Weise der kartellrechtsneutrale Hauptzweck
des Vertrags erreicht werden kann 55 .
Die Frage ist dann, ob die Wettbewerbsbeschränkung im Hinblick auf die
Endkunden, die § 1 GWB schützen will und auf deren Sicht es deshalb an-
54 BAG BB 1968, 1288; 1984, 535; DB 1986, 178.
55 Vgl. BGH NJW 1982, 2001; BB 1984, 1827; WM 1986, 1424; NJW-RR 1989, 122;
Köhler, ZHR 148, 490; Schmidt DB 1979, 1174; Steindorff, BB 1981, 380; v.Gamm,
NJW 1988, 1247; Michalski, BB 1991, 1877; BGH NJW-RR 1998, 1509 = ZIP 1998,
1161.
109

Verstoß gegen § 9 AGBG
kommt 56 , Bestandteil des Leistungsaustauschs geworden ist. Dafür spricht
zum Ersten, dass ein derartiger Leistungsaustausch häufig in der Praxis im
Wettbewerbsverbot selbst ausdrücklich geregelt wird: Wettbewerbsverbote
enthalten z.B. Formulierungen dahingehend, dass die Vergütung für die Tätigkeit
des Freiberuflers so bemessen ist, dass damit auch das Wettbewerbsverbot
abgegolten sei. Dafür spricht zum zweiten, dass die Unternehmensberatung
den Vertrag mit dem Freiberufler ohne das Wettbewerbsverbot nicht
schlösse.
Das Wettbewerbsverbot ist mithin nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB
unwirksam. Denn es beinhaltet einen Leistungsaustausch derart, dass die
Unternehmensberatung dem Freiberufler einen Kunden vermittelt und der
Freiberufler dafür im Gegenzug für einen bestimmten Zeitraum nach Beendigung
seines Vertrags mit der Unternehmensberatung den Wettbewerb zu
diesem Kunden unterlässt.
D) Ergebnis
Im Hinblick auf die ordnungspolitische und die wirtschaftspolitische Steuerungsfunktion
des § 1 GWB 57 wird dem Freiberufler durch das Wettbewerbsverbot
nur ein unbedeutendes Marktsegment versperrt. Daran hat die
Unternehmensberatung ein rechtlich anerkennenswertes Interesse, weil sie
dem Freiberufler den Zugang zu diesem bestimmten Marktsegment erst ermöglicht
hat. Also darf sie dafür als Gegenleistung verlangen, dass der Freiberufler
diese Marktchance erst nach Ablauf einer bestimmten Zeit eigenständig
verwerten darf 58 .
§ 9 Verstoß gegen § 9 AGBG
Das Wettbewerbsverbot kann wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam
sein, weil es den Freiberufler unangemessen in der Freiheit seiner Berufsausübung
benachteiligt. Das setzt voraus, dass das Wettbewerbsverbot in
AGB vereinbart ist und dass § 9 AGBG auf Wettbewerbsverbote überhaupt
anwendbar ist. Dabei ist die unangemessene Benachteiligung allein im Verhältnis
der Vertragspartner untereinander zu prüfen 59 .
56 Vgl. Michalski, BB 1991, 1877 m.w.N.
57 Vgl. Timm, Handels- und Wirtschaftsrecht, II, § 5, Rdnr. 4; Bechtold, GWB, Einführung,
Rdnr. 41 f.
58 Ähnlich BGH NJW-RR 1998, 1509 = ZIP 1998, 1161.
59 § 9 hat nur im Hinblick auf die Vertragspartner untereinander Bedeutung, vgl. Brandner,
in Ulmer/Brandner/Hensen, § 9, Rdnr. 32.
110

Verhältnis von § 9 AGBG zu § 74 Abs. 2 HGB
A) Verhältnis von § 9 AGBG zu § 74 Abs. 2 HGB
In der Praxis findet sich häufig das Argument, ein nachvertragliches Konkurrenzverbot
könne „entschädigungslos jedenfalls nicht wirksam in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen“ vereinbart werden. Bei dieser Argumentation
wird die Tatsache, dass das Wettbewerbsverbot keine Zusage einer Karenzentschädigung
enthält und deshalb möglicherweise wegen Verstoßes
gegen § 74 Abs. 2 HGB unwirksam ist, mit der Frage vermengt, ob das
Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam ist, weil
es den Freiberufler unangemessen benachteilige.
Dadurch wird der Eindruck suggeriert, die Unternehmensberatung benachteilige
den Freiberufler in ganz besonders unangemessenem Maße. Diese
Argumentation ist nicht zulässig, weil die unangemessene Benachteiligung
i.S.d. § 9 AGBG 60 nur aus Umständen hergeleitet werden darf, die nicht
bereits in den Schutzbereich der §§ 74 ff. HGB fallen 61 . Für die Anwendung
von § 9 AGBG oder § 138 BGB ist deshalb nur Raum, wenn das Wettbewerbsverbot
nicht bereits wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB unwirksam
ist 62 .
B) § 9 AGBG als lex specialis zu § 138 BGB
Das Verhältnis von § 9 AGBG und § 138 BGB wird nicht einheitlich beurteilt.
Ein möglicher Verstoß des Wettbewerbsverbots gegen die §§ 9 ff.
AGBG wird nach einer Ansicht dann als vorrangig gegenüber einem möglichen
Verstoß gegen § 138 BGB angesehen, wenn die Gründe der Sittenwidrigkeit
nach § 138 BGB innerhalb des Schutzbereichs der §§ 9 ff. AGBG lägen
63 , weil die speziellen Maßstäbe des AGBG nur dem Schutz des Vertragspartners
dienten 64 . Daraus kann man folgern, dass die unmittelbare Anwendung
von § 138 BGB auf Wettbewerbsverbote insoweit ausgeschlossen
sei, als für die Sittenwidrigkeit daran angeknüpft wird, dass der Verwender
gerade den Vertragspartner durch seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen
unangemessen benachteiligt 65 . Nach dieser Ansicht sind die §§ 9 ff. AGBG
leges speciales gegenüber § 138 BGB.
60 Vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, § 138, Rdnr. 105.
61 BAG NJW 1970, 626; 1971, 74; AP HGB § 74 Nr. 24.
62 Ebenso Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 304.
63 Mayer-Maly in MüKo-BGB, § 138, Rdnr. 8; Palandt-Heinrichs, § 138, Rdnr. 16; Erman-Palm,
BGB, § 138, Rdnr. 8.
64 BGH NJW 1994, 1798.
65 Erman-Palm, BGB, § 138, Rdnr. 8.
111

Verstoß gegen § 9 AGBG
Nach der Gegenansicht ist § 138 BGB neben den §§ 9 ff. AGBG anwendbar,
wenn die jeweiligen Voraussetzungen der Regelungen erfüllt sind 66 . Das
wird damit begründet, dass die Wirksamkeitsschranke der Generalklausel
des § 9 AGBG erheblich vor der des § 138 BGB einsetze 67 . Nach dieser Ansicht
sind die §§ 9 ff. AGBG selbst dann nicht leges speciales gegenüber
§ 138 BGB, wenn es um die Beurteilung von AGB-Klauseln geht, die eine
unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners zum Gegenstand haben
68 . Das folge aus dem unterschiedlichen Schutzzweck der Regelungen:
Während die §§ 9 ff. AGBG nur den Schutz des Vertragspartners bezweckten
69 , ermögliche § 138 Abs. 1 BGB einen umfassenden Schutz aller
schutzwürdigen Interessen, also auch der Interessen Dritter und der
Allgemeinheit 70 .
Für die zuletzt genannte Ansicht spricht entscheidend, dass die Annahme der
§§ 9 ff. AGBG als leges speciales gegenüber § 138 BGB unnötige und unauflösbare
Schwierigkeiten bereitet, wenn ein Vertrag sowohl Interessen des
Vertragspartners als auch solche der Allgemeinheit und Dritter verletzt 71 .
Das ist beim Wettbewerbsverbot zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler
der Fall. Deshalb verdient die Ansicht, die Regelungen nebeneinander
anzuwenden, den Vorzug.
C) Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes
Die Rechtsprechung wendet § 9 AGBG dann an, wenn die Unternehmensberatung
nicht bestreitet, dass das Wettbewerbsverbot in AGB vereinbart wor-
66 Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 9, Rdnr. 32; Soergel-Hefermehl,
BGB, § 138, Rdnr. 66; Soergel-Stein, BGB, vor § 8 AGBG, Rdnr. 11; Staudinger-Sack,
§ 138, Rdnr. 161 ff.; Wolff, in Wolff/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, § 9,
Rdnr. 22; wohl auch Jauernig, BGB, § 138, Rdnr. 5.
67 Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 9, Rdnr. 32.
68 A.A. BGB-RGRK-Krüger-Lilandt/Zöller, § 138, Rdnr. 18, Bruse, BB 1986, 482 ff.,
Bunte, WM 1984, Sonderbeilage 1, S. 3, 10 f., Erman-Brox, BGB, § 138, Rdnr. 7; Erman-Hefermehl,
BGB, vor §§ 8, 9 AGBG, Rdnr. 5; Hübner, AT Rdnr. 497, Mayer-
Maly in Mü-Ko-BGB, § 138 Rdnr. 8, Palandt-Heinrichs, BGB, § 138, Rdnr. 16.
69 BGH NJW 1994, 1798; NJW 1987, 838; NJW 1991, 354; BB 1995, 1555; Wolf, in
Festschrift für Baur, S. 153 ff., 168; Palandt-Heinrichs, BGB, § 9 AGBG, Rdnr. 7;
Soergel-Hefermehl, BGB, § 138, Rdnr. 66; Habersack, Vertragsfreiheit und
Drittinteressen, S. 176 ff.
70 Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, § 9 Rdnr. 18; Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen,
AGB-Gesetz, § 9 Rdnr. 32; Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 161.
71 Vgl. Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 161.
112

Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes
den sei. Fraglich ist allerdings, ob § 9 AGBG auf Wettbewerbsverbote überhaupt
anwendbar ist 72 .
Gegenüber der Anwendung von § 9 AGBG auf Wettbewerbsverbote ist aus
verschiedenen Gründen Skepsis geboten: So beinhaltet das Wettbewerbsverbot
einen Austausch von Leistung und Gegenleistung und ist damit gegenseitiger
Vertrag im Sinne der §§ 320 ff. BGB 73 . Deshalb fragt sich, ob die
Anwendung von § 9 AGBG nicht wegen § 8 AGBG gesperrt ist.
Weiterhin ist § 9 AGBG möglicherweise nicht anzuwenden, weil die Unternehmensberatung
jeden von ihr eingesetzten Freiberufler durch ein Wettbewerbsverbot
binden muss, so dass das Wettbewerbsverbot notwendigerweise
vorformuliert ist und deshalb möglicherweise eine Besonderheit gegenüber
den allgemeinen Grundsätzen der Anwendung des AGB-Gesetzes gilt. Außerdem
fragt sich, in welchem Verhältnis die Anwendung von § 9 AGBG
und die von § 138 BGB zueinander stehen, sowie ob bzw. inwieweit der
Prüfmaßstab im Hinblick auf die Anwendung dieser Regelungen unterschiedlich
ist. Diese Fragen werden im Folgenden behandelt.
I. Leistungsaustausch i.S.d. § 8 AGBG
§ 8 AGBG sieht ausdrücklich vor, dass Klauseln, die Leistung und Gegenleistung
betreffen, von der Inhaltskontrolle nicht umfasst sind 74 . Die Unternehmensberatung
vermittelt dem Freiberufler dessen Tätigkeit bei ihrem
Kunden und verlangt dafür als Gegenleistung die Einhaltung des Wettbewerbsverbots.
Das Wettbewerbsverbot beinhaltet damit zwar einen Austausch
von Leistung und Gegenleistung 75 . Fraglich ist aber, ob das Wettbe-
72 Einen Verstoß gegen § 9 AGBG angenommen haben: LG München I, CR 1993, 766 =
BB-Beilage 1993, Beil. 13, 14 m.Anm. Zahrnt = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*121; LG
München I, BB-Beilage 1996, Beil. 9, 10 m.Anm. Zahrnt = Zahrnt (Hrsg.), ECR
LG*213 m.Anm. Zahrnt; OLG Frankfurt am Main, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269
m.Anm. Erben. Einen Verstoß gegen § 9 AGBG abgelehnt haben: LG Darmstadt,
Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. Erben; OLG München, Zahrnt (Hrsg.), ECR
OLG*272 m.Anm. Erben unter Bestätigung der Vorinstanz: LG München I, Zahrnt
(Hrsg.), ECR OLG*272 m.Anm. Erben; LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278
m.Anm. Erben; LG Wuppertal, CR 1999, 269 f. m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR
LG*300 m.Anm. Erben; LG München II, Versäumnisurteil vom 23.6.1999, 11 O
3222/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben; AG
Hanau, Teil-Urteil vom 9.11.1999, 34 C 2419/99-14, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben; LG Stuttgart, Urteil vom 8.2.2000, 17 O
611/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
73 BAG BB 1968, 1288; DB 1986, 178.
74 Siehe Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 8 Rdnr. 8 m.w.N.
75 BAG BB 1968, 1288; DB 1986, 178; Ruß in HK-HGB, § 74 Rdnr. 3.
113

Verstoß gegen § 9 AGBG
werbsverbot einen Austausch von Leistung und Gegenleistung im Sinne des
§ 8 AGBG enthält.
Ein solcher Austausch läge dann nicht vor, wenn das Wettbewerbsverbot nur
eine Preisnebenabrede und keine reine Preisabrede enthielte. Gegen die Annahme
einer Preisnebenabrede spricht allerdings, dass die Unternehmensberatung
mit dem Wettbewerbsverbot den Kernbereich ihrer vertraglichen Tätigkeit
mit dem Freiberufler regelt. Es ist fraglich, ob der Kernbereich eine
bloße Nebenabrede darstellen kann.
Gegen eine reine Preisabrede spricht auf der anderen Seite entscheidend,
dass das Wettbewerbsverbot isoliert betrachtet keinerlei Preisabrede beinhaltet,
sondern nur im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis insgesamt.
Diese Tatsache darf man nicht ignorieren, so dass die richtige Lösung darin
besteht, Wettbewerbsverbote zwar als Austausch von Leistung und Gegenleistung
im synallagmatischen Sinne anzusehen, allerdings nicht als Preisnebenabrede
i.S.d. § 8 AGBG. Bei Preisnebenabreden ist die Anwendung
von § 9 AGBG nicht wegen § 8 AGBG gesperrt 76 . Wettbewerbsverbote sind
deshalb der Inhaltskontrolle anhand der §§ 9 ff. AGBG zugänglich.
II. Notwendigkeit der Vorformulierung des Wettbewerbsverbots
Die gesetzliche Voraussetzung des „Verwenden[s] für eine Vielzahl von Verträgen
vorformulierter Vertragsbedingungen“ ist im Hinblick auf Wettbewerbsverbote
regelmäßig erfüllt, weil die Unternehmensberatung jedem der
von ihr eingesetzten Freiberufler das Wettbewerbsverbot in der identischen
Formulierung auferlegt.
Es stellt sich deshalb die Frage, ob § 9 AGBG auf Wettbewerbsverbote angewendet
werden darf. Denn die Unternehmensberatung müsste das Wettbewerbsverbot
z.B. einmal aktivisch, das andere Mal passivisch formulieren,
damit dieses nicht als ”vorformulierte Vertragsbedingung” i.S.d. AGB-
Gesetzes einzustufen wäre. Da es aber nur eine begrenzte Anzahl an Gestaltungsmöglichkeiten
für die Unternehmensberatung gibt, hat diese faktisch
im Ergebnis keine andere Möglichkeit, als eine bestimmte Formulierung
standardmäßig zu verwenden. Denn die typische Unternehmensberatung in
der IT-Branche arbeitet mit mindestens 60 % Freiberuflern.
1. Abwägung
Der tatsächliche Umstand, dass die Unternehmensberatung alle von ihr eingesetzten
Freiberufler durch ein identisch formuliertes Wettbewerbsverbot
76 Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 8 Rdnr. 21 f.
114

Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes
bindet, darf in rechtlicher Hinsicht nicht ignoriert werden. Deshalb bleibt es
nach dem Buchstaben des Gesetzes zwar zunächst bei der Verwendung von
„für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen“ (§ 1
Abs. 1 S. 1 AGBG) und damit beim Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen
im Rechtssinne selbst dann, wenn das Wettbewerbsverbot im
individuellen Vertragsteil oder – beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot –
als insgesamt eigenständiger Vertrag vereinbart wird.
Fraglich ist aber, ob die Notwendigkeit der Vorformulierung eine andere
rechtliche Bewertung erfordert. Dafür spricht, dass die Unternehmensberatung
mit dem Wettbewerbsverbot den Kernbereich ihrer vertraglichen Tätigkeit
mit dem Freiberufler regelt und deshalb alle von ihr eingesetzten Freiberufler
wirksam binden können muss. Denn anderenfalls läuft sie Gefahr,
dass die Freiberufler beim Kunden im eigenen Auftrag tätig werden. Dieser
Umstand zeitigte allerdings dann keine Auswirkung, wenn der Sinn und
Zweck des AGB-Gesetzes seine Anwendung auf Wettbewerbsverbote zwingend
erforderten – weil der Schutzzweck des AGB-Gesetzes nicht untergraben
werden darf.
Der Sinn und Zweck des AGB-Gesetzes besteht darin, dem Missbrauch der
Vertragsfreiheit durch Verwendung einseitig vorformulierter Vertragsbedingungen
seitens des (meist) verhandlungsstärkeren Vertragspartners vorzubeugen
77 . Bei der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots zwischen Unternehmensberatung
und Freiberufler besteht gegenüber dieser Interessenlage
die Besonderheit, dass die Unternehmensberatung ein rechtlich anerkennenswertes
Interesse an dem Wettbewerbsverbot hat. Die Unternehmensberatung
will deshalb die Vertragsfreiheit nicht missbrauchen.
Diese Besonderheit tritt vor Vertragsabschluss eindrucksvoll zu Tage: Das
Wettbewerbsverbot ist wegen der Gefahr eines direkten Vertragsabschlusses
zwischen Freiberufler und Kunde die für die Unternehmensberatung wichtigste
Regelung. Die Unternehmensberatung muss deshalb mit dem Freiberufler
sofort den Rahmenvertrag schließen. Das ist in der Praxis allerdings
regelmäßig nicht durchführbar, weil der Freiberufler dem Kunden zeitnah
vorgestellt werden muss, der Freiberufler aber den Rahmenvertrag berechtigterweise
erst im Einzelnen prüfen will.
Deshalb verbleibt regelmäßig nur die Möglichkeit, dass die Unternehmensberatung
mit dem Freiberufler vor dem Abschluss des Rahmenvertrags ein
vorvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart. Das ist der Grund dafür,
dass vorvertragliche Wettbewerbsverbote in der Praxis häufig allein aus der
77 Ulmer, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, Einl., Rdnr. 22 ff. m.w.N.
115

Verstoß gegen § 9 AGBG
Regelung des Wettbewerbsverbots bestehen. Dieses ist deshalb – naturgemäß
– von der Unternehmensberatung vorformuliert und damit AGB im
Rechtssinne.
2. Ergebnis
§ 9 AGBG ist auf das Wettbewerbsverbote einer IT-Unternehmensberatung
mit den von ihr eingesetzten Freiberuflern nicht anzuwenden, wenn die Unternehmensberatung
weitgehend mit Freiberuflern arbeitet, weil die Unternehmensberatung
in dieser Konstellation aufgrund der Interessenlage berechtigt
sein muss, alle von ihr eingesetzten Freiberufler wirksam zu binden.
Deshalb ist das Wettbewerbsverbot notwendigerweise vorformuliert. Dieser
tatsächliche Zwang darf der Unternehmensberatung nicht zum Nachteil geraten.
Es stellt sich die Folgefrage, ob die Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes im
Übrigen unberührt bleibt. Das ist angesichts dessen zu bejahen, dass auch
reine Preisabreden i.S.d. § 8 AGBG lediglich von der Inhaltskontrolle der
§§ 9 ff. AGBG auszunehmen sind, während die Vorschriften des AGB-
Gesetzes im Übrigen anwendbar bleiben 78 . Im Hinblick auf Wettbewerbsverbote
muss das erst recht gelten, weil diese nur Preisnebenabreden i.S.d.
§ 8 AGBG enthalten.
D) Zum Prüfmaßstab von § 9 AGBG im Verhältnis zu
§ 138 BGB
Es ist umstritten, ob das Merkmal der Sittenwidrigkeit i.S.d. § 138 BGB lediglich
eine Form gesteigerter Rechtswidrigkeit beinhaltet und die Inhaltskontrolle
nach den §§ 9 ff. AGBG im Übrigen als strenger einzustufen ist 79 .
Dagegen wird eingewandt, damit werde § 138 BGB zu eng interpretiert,
weil eine treuwidrige Benachteiligung eines Vertragspartners nicht gleichzeitig
als vereinbar mit den guten Sitten im Sinne derselben guten Rechtsordnung
angesehen werden dürfe 80 .
78 Siehe Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 8 Rdnr. 2.
79 BGHZ 94, 112 = NJW 1985, 1836; BGHZ 120, 303; BGHZ 124, 384; Brandner, in
Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 9 Rdnr. 32; Erman-Hefermehl, BGB, vor
§§ 8, 9 AGB, Rdnr. 5; Graba, in Schlosser-Coester-Waltjen/Graba, AGB-Gesetz, § 9,
Rdnr. 8; Soergel-Hefermehl, BGB § 138, Rdnr. 66; Wolf in FS Baur, S. 148 f. und 168;
ders. in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, § 9, Rdnr. 16.
80 Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 163; im Ergebnis wohl auch Jauernig, BGB,
§ 138, Rdnr. 5.
116

Zum Prüfmaßstab von § 9 AGBG im Verhältnis zu § 138 BGB
Dem begegnet die Ausgangsansicht mit dem Argument, die Sittenwidrigkeitsklausel
des § 138 BGB habe in ihrem Anwendungsbereich eine umfassende
Funktion, die keine mit § 9 AGBG zu füllende Lücken zulasse 81 . Daraus
folge, dass die Inhaltskontrolle nach den §§ 9 ff. AGBG strenger sei als
die Prüfung der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB – allerdings beinhalte jeder
Verstoß gegen § 9 AGBG erst Recht einen Verstoß gegen § 138 BGB.
Der Ausgangsansicht ist zuzustimmen. Es ist vorzugswürdig, dass sich die
Regelungen des AGB-Gesetzes immer, aber auch nur dann, durchsetzen,
wenn diese strenger sind 82 , weil das AGB-Gesetz gegenüber der allgemeinen
Regelung in § 138 BGB strengere Rechtsfolgen vorsieht: Insbesondere lässt
das AGB-Gesetz nach der Rechtsprechung keine geltungserhaltende Reduktion
von Vertragsklauseln zu, die wegen Übergemäßheit gegen die §§ 9 ff.
AGBG verstoßen 83 .
Diese Überlegung hat wichtige Folgen: Während zum Beispiel ein Bierlieferungsvertrag,
der die Voraussetzungen des § 1 AGBG erfüllt, nach dem
AGBG insgesamt nichtig ist, wenn er eine übermäßig lange Bezugsbindung
vorsieht, wirkt sich die Tatsache, dass der gleichzeitig verwirklichte Verstoß
gegen § 138 BGB nur eine geltungserhaltende Reduktion der sittenwidrig
langen zeitlichen Bindung zur Folge hätte, nicht aus, weil sich insoweit die
strengere Regelung des § 9 AGBG durchsetzt 84 .
Allerdings fragt sich, ob der Prüfmaßstab bei der Beurteilung der Wirksamkeit
von Wettbewerbsverboten bei Anwendung von § 138 BGB nicht der
Gleiche ist wie bei der Anwendung von § 9 AGBG. Denn der BGH hat die
Anforderungen an den Begriff der Sittenwidrigkeit bei Anwendung von
§ 138 BGB auf Wettbewerbsverbote gegenüber den sonst für die Anwendung
von § 138 BGB üblichen Anforderungen stark gesenkt: Nach ständiger
Rechtsprechung des BGH ist ein Wettbewerbsverbot bereits dann zulässig,
soweit es sich im örtlichen, zeitlichen und sachlichen Umfang im Rahmen
des Angemessenen hält und durch ein schutzwürdiges Interesse des Berechtigten
gefordert wird 85 .
Damit ist zu fragen, wie ein Wettbewerbsverbot formuliert sein müsste, damit
es einer Überprüfung anhand des AGB-Gesetzes standhielte: Wenn man
nämlich die Vorgaben des BGH korrekt umsetzte, müsste das Wettbewerbs-
81 Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 163; Hönn, JZ 1983, 677.
82 Ebenso Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 162.
83 BGHZ 84, 114 ff.; NJW 1983, 1321; WM 1985, 32; BGHZ 98, 311.
84 Vgl. Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 162.
85 BGHZ 91, 1, 6 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717; NJW 1986, 2944; BGH NJW-
RR 1996, 741.
117

Verstoß gegen § 138 BGB
verbot mehr als auf das örtliche, zeitliche und gegenständlich notwendige
Maß beschränkt sein. Die Unternehmensberatung müsste den Freiberufler
also mit Samthandschuhen anfassen. Das ist im Falle eines Wettbewerbsverbots
aber kaum möglich, weil das Wettbewerbsverbot dadurch seinen Sinn
verlöre. Daraus folgt, dass ein Wettbewerbsverbot, das die vom BGH im
Hinblick auf § 138 BGB gesteckten Anforderungen einhält, den Freiberufler
nicht gleichzeitig gemäß § 9 AGBG unangemessen benachteiligen kann.
Deshalb ist der Maßstab des § 9 AGBG im Hinblick auf Wettbewerbsverbote
der Gleiche wie der des § 138 BGB.
§ 10 Verstoß gegen § 138 BGB
Die Wirksamkeit vertraglicher Wettbewerbsverbote ist zunächst nach den
einschlägigen Spezialvorschriften zu beurteilen 86 . Daneben bleibt § 138
BGB selbständig anwendbar. Allerdings ist die gesetzliche Wertung der
Spezialvorschriften auch bei der inhaltlichen Ausführung des Begriffs „sittenwidrig“
und bei der Bestimmung der Rechtsfolgen zu berücksichtigen 87 .
Insbesondere darf die Sittenwidrigkeit nicht aus Umständen hergeleitet werden,
die bereits in den Schutzbereich der §§ 74 ff. HGB fallen 88 . Denn das
Fehlen einer angemessenen Karenzentschädigung kann zwar die Nichtigkeitsfolge
nach § 74 Abs. 2 HGB herbeiführen, genügt allerdings nicht für
den Vorwurf der Sittenwidrigkeit im Rahmen des § 138 BGB 89 .
Im Folgenden wird die Frage behandelt, ob das Muster-Wettbewerbsverbot
die Anforderungen der Rechtsprechung an die Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten
90 einhält und damit im Hinblick auf § 138 BGB wirksam ist.
Die Frage, ob vom Muster-Wettbewerbsverbot abweichende Regelungen eines
Wettbewerbsverbots wirksam sind bzw. wie solche Regelungen zu behandeln
sind, wird nur ansatzweise behandelt. Stattdessen werden bestimmte
Sonderfragen behandelt, die sich bei der Beurteilung der Wirksamkeit eines
Wettbewerbsverbots aufdrängen. Dazu gehört z.B. die Frage, ob bzw.
welche Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion zulässig
oder geboten sind 91 , sowie die Frage, ob ein Wettbewerbsverbot Ausnahme-
86 Erman-Palm, BGB, § 138, Rdnr. 182.
87 Erman-Palm, BGB, § 138, Rdnr. 182.
88 BAG NJW 1970, 626; 1971, 74 AP HGB § 74 Nr. 24; Palandt/Heinrichs, BGB, § 138
Rdnr. 105.
89 Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 303.
90 BGHZ 91, 1 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717; BGH NJW 1986, 2944; BGH
NJW-RR 1996, 741.
91 Siehe § 11.
118

Spannungsfeld: Nichtigkeit de lege lata contra Rechtsgestaltung de lege ferenda
fälle, für die es nicht gelten soll, ausdrücklich regeln muss und also unwirksam
wäre, wenn das nicht der Fall ist 92 .
A) Spannungsfeld: Nichtigkeit de lege lata contra
Rechtsgestaltung de lege ferenda
Der Kern der Problematik bei der Beurteilung der Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten
liegt darin zu bestimmen, wann die Grenze zur Sittenwidrigkeit
bzw. unangemessenen Benachteiligung de lege lata gemäß § 138
BGB überschritten wird, sowie darin, unter welchen Voraussetzungen die
Rechtsprechung im Wege der Rechtsgestaltung de lege ferenda Ausnahmen
vom grundsätzlichen Verbot der geltungserhaltenden Reduktion machen
darf.
Daraus ergibt sich im Hinblick auf die Prüfung nach § 138 BGB eine Untersuchung
in drei Teilen: Es muss zum Ersten die Grenze der Zulässigkeit von
Wettbewerbsverboten bestimmt werden. Es muss zum zweiten untersucht
werden, unter welchen Voraussetzungen die Rechtsprechung überhaupt
rechtsgestaltend tätig werden darf, wenn ein Wettbewerbsverbot die zulässige
Grenze überschreitet. Es muss zum Dritten untersucht werden, welchen
Spielraum die Rechtsprechung bei der Rechtsgestaltung hat, ohne dabei den
Grundsatz der Vertragsfreiheit auszuhöhlen.
B) Notwendige Einschränkungen
Nach dem BGH 93 sind Wettbewerbsverbote im Hinblick auf § 138 BGB nur
dann wirksam, wenn sie durch ein schutzwürdiges Interesse des Berechtigten
gefordert werden und sich nach ihrem örtlichen, zeitlichen und gegenständlichen
Umfang im Rahmen des Angemessenen halten. Die Rechtsprechung
der Instanzgerichte zur Frage, ob Wettbewerbsverbote mit IT-
Freiberuflern wegen Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam sind, ist nicht
einheitlich 94 .
92 Siehe § 12 A).
93 BGHZ 91, 1 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717; BGH NJW 1986, 2944; BGH
NJW-RR 1996, 741 – in Palandt-Heinrichs, BGB, § 138, Rdnr. 104 nunmehr zu Recht
als ständige Rechtsprechung bezeichnet.
94 Einen Verstoß gegen § 138 BGB angenommen haben: LG Frankfurt am Main, BB
1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803; LG Gießen, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*259 m.Anm.
Erben. Einen Verstoß gegen § 138 BGB abgelehnt haben: LG Darmstadt, Zahrnt
(Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. Erben; LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278
m.Anm. Erben; LG Wuppertal, CR 1999, 269 f. m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR
119

Verstoß gegen § 138 BGB
I. Rechtlich anerkennenswertes Interesse der
Unternehmensberatung
Es fragt sich, ob das Wettbewerbsverbot durch ein rechtlich anerkennenswertes
Interesse der Unternehmensberatung gefordert wird. Die Unternehmensberatung
kann ein rechtlich anerkennenswertes Interesse daran haben,
dass die von ihr an den Freiberufler vermittelten Kunden vom Freiberufler
für einen bestimmten Zeitraum nach Vertragsbeendigung nicht vom Freiberufler
wirtschaftlich allein zu seinen Gunsten ausgenutzt werden. Allerdings
ist bei der erforderlichen Abwägung zu berücksichtigen, dass der Schutz vor
Konkurrenz allein kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot rechtfertigt 95 .
Deshalb ist genau zu prüfen, ob ein Wettbewerbsverbot nach Zeit oder Gegenstand
über das Maß hinausgeht, das zum Schutz der berechtigten Interessen
des Begünstigten erforderlich ist 96 .
1. Das Risiko der Einarbeitungszeit
Unternehmensberatungen sind moderne Dienstleistungsunternehmen, die
Lösungen für Projekte ihrer Kunden entwickeln. Diese Lösungen können in
der kompletten und verantwortlichen Entwicklung von DV-Anwendungen
bestehen, aber auch in der personellen Ergänzung von bestehenden Entwicklungsteams
bei Kunden um bestimmtes Fachwissen, das bei diesen Kunden
intern nicht vorhanden ist. Dabei tragen die Unternehmensberatungen im
Verhältnis zum Kunden das Haftungsrisiko und das Risiko der Einarbeitungszeit
für die von ihr beim Endkunden eingesetzten Mitarbeiter. Denn zu
den Aufgaben einer Unternehmensberatung gehört es, dafür zu sorgen, dass
ihre Kunden zeitnah Ersatz bekommen, wenn ein Mitarbeiter nicht mehr zur
Verfügung steht.
LG*300 m.Anm. Erben; LG München II, Versäumnisurteil vom 23.6.1999, 11 O
3222/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
95 Ständige Rechtsprechung: BGH NJW 1979, 1606, m.Anm. Ulmer NJW 1979, 1585;
1986, 2944; 1991, 699; 1994, 386 = LM § 1 GWB Nr. 46; NJW-RR 1990, 226; 1996,
741; DB 1989, 1621; BAG AP § 74a HGB Nr. 2; AP § 133 f. GewO Nr. 21, 23; NJW
1996, 1365; Canaris JuS 1989, 164.
96 BGH NJW 1964, 2203; NJW 1979, 1606; BGHZ 91, 1, 5 = NJW 1984, 2366 = DB
1984, 1717; DB 1989, 1620, 1621; NJW 1991, 699; OLG Karlsruhe WM 1986, 1475;
Melullis WRP 1994, 690 Mayer-Maly in MüKo-BGB, § 138, Rdnr. 72; Soergel-Hefermehl,
BGB, § 138, Rdnr. 164; zu weitgehend Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr.
304: Bei der Feststellung, ob ein Wettbewerbsverbot nach Art, Dauer und räumlichem
Geltungsbereich angemessen ist, seien die wirtschaftlichen und persönlichen Belange
des Verpflichteten zu berücksichtigen, insbesondere sein Alter, die beruflichen Chancen
nach Ablauf des Wettbewerbsverbots, die Möglichkeit, andernorts im bisherigen
Beruf weiterarbeiten zu können und Ähnliches.
120

Notwendige Einschränkungen
Schließlich hat der Kunde eine (seriöse) Unternehmensberatung beauftragt:
Diese soll geeignete Mitarbeiter stellen. Der Kunde will sich um die Auswahl
nicht kümmern. Hält der Kunde den ausgewählten Freiberufler für ungeeignet,
verlangt er einen Austausch. Es ist dann Sache der Unternehmensberatung,
sich um einen Nachfolger zu bemühen. Dementsprechend verlangen
die Kunden häufig eine kostenlose Einarbeitungszeit zwischen vier und
sechs Wochen. Dieses Risiko macht sich finanziell stark zu Lasten der Unternehmensberatungen
bemerkbar. Denn kleine Unternehmensberatungen
können gegenüber den von ihnen eingesetzten Freiberuflern häufig weder
eine kostenlose Einarbeitungszeit durchsetzen noch eine Einarbeitungszeit,
innerhalb derer sie z.B. nur 50 % der Vergütung an den Freiberufler zahlen:
Der Freiberufler braucht das nicht zu akzeptieren, weil die Nachfrage größer
ist als das Angebot 97 .
Solange das Verlangen nach dem – kostenlosen – Austausch eines Freiberuflers
nicht zur Regel wird, nimmt die Unternehmensberatung den Wunsch
des Kunden hin, auch wenn dieser nicht oder nur wenig berechtigt ist: Die
Unternehmensberatung will schließlich ihren Kunden nicht verlieren. Den
Freiberufler kann die Unternehmensberatung häufig bei einem kurzfristigen
Abbruch durch den Kunden in einem anderen Projekt bei einem anderen
Kunden unterbringen.
Die Endkunden arbeiten in aller Regel nur ungern direkt mit Freiberuflern
zusammen, die ihre Leistungen – sei es als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer
einer GmbH oder sei es als natürliche Person – allein erbringen:
Es kann nämlich bei einem Ausfall des Freiberuflers zu erheblichen
Termingefährdungen innerhalb eines Projekts kommen. Eine Unternehmensberatung
hat für einen derartigen Fall aufgrund der langjährigen Präsenz
und Tätigkeit am Markt und ihrer vielfältigen Kontakte bessere Möglichkeiten
als eine Einzelperson, diese Projektsituation für den Kunden zu
retten. Die Unternehmensberatungen müssen sich daran in Konkurrenz zu
anderen Unternehmensberatungen messen lassen.
2. Keine reine Maklertätigkeit
In der Praxis wird argumentiert, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, weil
die Unternehmensberatung mit ihrer Tätigkeit eine reine Maklertätigkeit
betreibe (auch „Body-Leasing“ genannt). Dabei bleibt unklar, aufgrund welcher
rechtlicher Regelung das Wettbewerbsverbot deshalb unwirksam sein
soll. Denkbar ist, dass die Maklertätigkeit den Freiberufler unangemessen
benachteilige, weil die Unternehmensberatung letztlich nur einen Kontakt
97 Vgl. § 4.
121

Verstoß gegen § 138 BGB
vermittle und diese Tätigkeit sie nicht zu einem angeblich derart weitgehenden
Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung des Freiberuflers berechtigen
dürfe, so dass das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 138
BGB bzw. § 9 AGBG als unwirksam einzustufen sei.
Zu dieser Argumentation ist zunächst klarzustellen, dass die Unternehmensberatungen
über eigene persönliche und sachliche Mittel verfügen, mit denen
sie für ihre Kunden tätig werden könnten. Denn die Unternehmensberatungen
haben in aller Regel neben den Freiberuflern auch festangestellte
Mitarbeiter. Diese Mitarbeiter sind allerdings häufig in bestimmten Projekten
tätig und deshalb nicht zu jedem Zeitpunkt verfügbar. Unter anderem
von diesem Umstand leben allerdings die Freiberufler. Deshalb darf man
dieses Argument nicht gleichzeitig zu Gunsten der Freiberufler verwerten,
indem man argumentiert, das Wettbewerbsverbot benachteilige den Freiberufler
unangemessen.
Das Argument reiner Maklertätigkeit mit der Folge einer angeblich unangemessenen
Benachteiligung des Freiberuflers geht zudem aus dem Grund
fehl, dass der Kontakt zum Endkunden über die Unternehmensberatung zustande
kommt: Diese hat den Endkunden akquiriert. Der Freiberufler hat dafür
keine Leistungen erbracht. Die Unternehmensberatung betreibt deshalb
keine reine Maklertätigkeit in Form des Leasings von Personal, das sich in
der einmaligen Vermittlung des Kontakts erschöpft
Demgegenüber spricht einiges dafür, dass der Freiberufler das Ergebnis der
Arbeit der Unternehmensberatung illoyal verwertet, wenn er die von der Unternehmensberatung
begründeten und an ihn vermittelten Geschäftskontakte
in der Weise ausnutzt, dass diese wirtschaftlich letztlich nur noch ihm zugute
kommen 98 . Deshalb gilt zu Recht auch bei Anwendung von § 9 AGBG,
dass das Verbot, vertragliche Beziehung zu anderen Auftragnehmern aufzunehmen,
keine unangemessene Benachteiligung und auch keine nicht hinnehmbare
Beeinträchtigung der Handlungs- und Berufsausübungsfreiheit
des Freiberuflers bedeutet 99 .
Der Vorwurf angeblich reiner Maklertätigkeit ändert daran nichts, sondern
ist im Gegenteil bei genauer Betrachtung noch nicht einmal schlüssig: Denn
selbst wenn sich die Tätigkeit der Unternehmensberatung darauf beschränkte,
dem Freiberufler eine Tätigkeit zu vermitteln, hätte die Unternehmensberatung
das gleiche rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, dass der
98 Ebenso OLG München, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*272 m.Anm. Erben; LG Wuppertal,
CR 1999, 269 f. m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. Erben.
99 BGH NJW-RR 1998, 1509 = ZIP 1998, 1161; LG Stuttgart, Urteil vom 8.2.2000, 17 O
611/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
122

Notwendige Einschränkungen
Freiberufler die von ihr begründeten und an ihre Auftragnehmer vermittelten
Geschäftskontakte nicht derart ausnutzt, dass diese wirtschaftlich letztlich
nur ihm zugute kommen.
3. Sinn und Zweck des Wettbewerbsverbots
Das Wettbewerbsverbot soll die Akquisitionstätigkeit zugunsten der Unternehmensberatung
absichern. Nach der in § 4 wiedergegebenen Studie haben
Freiberufler als größtes Problem ihrer Tätigkeit die Akquisition von Aufträgen
angegeben. Das zeigt, wie wichtig die Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung
ist. Deshalb ist es berechtigt anzunehmen, die Unternehmensberatung
verfolge mit der Kundenschutzvereinbarung das legitime Ziel
und rechtlich anerkennenswerte Interesse, den von ihr aufgebauten Kundenstamm
zu schützen. Denn die Unternehmensberatung hat als Hauptauftragnehmer
die Aufgabe der Akquisition übernommen.
Der Freiberufler ist demgegenüber im Verhältnis zum Endkunden (nur) Unterauftragnehmer
und hat für die Akquisition der Kunden in aller Regel keine
Leistung erbracht. Könnte die Unternehmensberatung den Freiberufler
nicht wirksam binden, bestünde für sie als Hauptauftragnehmer uneingeschränkt
die Gefahr, dass der Freiberufler dem Kunden seine Dienste direkt
anbietet oder dass der Endkunde von sich aus den Freiberufler selbständig
beauftragt. Die Gefahr des unmittelbaren Tätigwerdens des Freiberuflers
beim Kunden besteht bereits vor der Vorstellung des Freiberuflers beim
Kunden, also noch vor Unterzeichnung des in der Praxis üblichen Rahmenvertrags
zwischen der Unternehmensberatung und dem Kunden. Sie besteht
während der Laufzeit des Rahmenvertrags fort – und sie besteht weiterhin
nach der Beendigung des Rahmenvertrags.
In allen drei Varianten hätte das unmittelbare Tätigwerden des Freiberuflers
beim Kunden zur Folge, dass dieser die Dienste des Freiberuflers zumindest
um den Aufschlag günstiger erhielte, den die Unternehmensberatung für ihren
Aufwand und für ihre Risiken vorgesehen hat. Der Kunde wird die direkten
Dienste des Freiberuflers deshalb kaum ablehnen. Er hat im Gegenteil
ein starkes eigenes Interesse an einem direkten Vertragsabschluss mit
dem Freiberufler, wenn dieser sich als tüchtig erwiesen hat. Schließlich spart
ihm das Kosten.
Gegen ein rechtlich anerkennenswertes Interesse der Unternehmensberatung
am Wettbewerbsverbot kann man einwenden, dass der Freiberufler derjenige
sei, der die Arbeit im Projekt beim und für den Kunden leistet: Der Freiberufler
kann argumentieren, der Kunde habe den Auftrag der Unternehmensberatung
nur erteilt, weil der Kunde einen Spezialisten wie den Freiberufler
123

Verstoß gegen § 138 BGB
gesucht habe. Die Tatsache, dass der Kunde die Dienste des Freiberuflers
über die in der Praxis übliche Einarbeitungszeit hinaus wünsche, verstärkt
bei dieser Betrachtungsweise das Argument, nicht die Unternehmensberatung,
sondern der Freiberufler sei schutzwürdig, weil die (Weiter-
)Beauftragung der Unternehmensberatung durch den Kunden allein auf der
Tätigkeit des Freiberuflers im Projekt beruhe. Dementsprechend wird der
Einsatz des bestimmten Freiberuflers von den Kunden in der Praxis häufig
als unumstößlich angesehen 100 .
Allerdings ist es die Unternehmensberatung, die das Risiko einer Schlechtleistung
des Freiberuflers bis zum Ablauf der Einarbeitungszeit trägt: Der
Kunde verweigert bei Schlechtleistung die Zahlung, tritt unter Umständen
sogar vom Vertrag zurück oder verlangt Schadensersatz. Deshalb ist es nicht
vertretbar, das Überwinden der Einarbeitungszeit als Argument zugunsten
des Freiberuflers anzusehen.
Ein anderes Argument zugunsten des Freiberuflers besteht nach Auffassung
des LG Frankfurt am Main 101 darin, der Freiberufler werde durch das Wettbewerbsverbot
unangemessen benachteiligt, weil er keinen Anspruch auf eine
Beschäftigung bzw. deren Vermittlung durch die Unternehmensberatung
habe. Weil er einerseits erheblichen Einschränkungen hinsichtlich seiner Berufsfreiheit
unterliege, andererseits aber von der Unternehmensberatung
nichts zu beanspruchen habe, weder eine Beschäftigung noch eine Entschädigung,
müsse das Wettbewerbsverbot unwirksam sein.
Diese Argumentation überzeugt nicht: Der Freiberufler verzichtet durch seine
Freiberuflichkeit im Gegensatz zum Festangestellten auf einen Rechtsanspruch
auf Beschäftigung. Weil er aber einen solchen Anspruch nicht hat,
bedarf es auch keines Ausgleichs dafür in Form einer Entschädigung.
4. Ausbeutung der Akquisitionsleistung
Die Problematik der Akquisitionstätigkeit ist der Anknüpfungspunkt für die
Frage, ob der Freiberufler gegen § 1 UWG verstößt, wenn er unter Ausschaltung
der Unternehmensberatung beim Endkunden tätig wird. Nimmt
man das an, wäre die Unternehmensberatung nicht auf die Wirksamkeit des
mit dem Freiberufler vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbots angewiesen,
sondern sie könnte gesetzliche Ansprüche gegen den Freiberufler geltend
machen.
100 Siehe § 8 B) III.
101 So LG Frankfurt am Main, BB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.
124

Notwendige Einschränkungen
Die Unternehmensberatung müsste dann darlegen, dass das Verhalten des
Freiberuflers, nämlich das Übernehmen fremder Akquisitionstätigkeit allein
zu eigenen wirtschaftlichen Zwecken geschehe, so dass der Freiberufler die
Akquisitionstätigkeit der Unternehmensberatung ausbeute und diese letztlich
bewusst als Werkzeug be- und ausnutze 102 . In bezug auf die Beweislast
könnten der Unternehmensberatung in diesem Fall Beweiserleichterungen
hinsichtlich der subjektiven Tatseite dazukommen 103 . Bei dieser Auffassung
verstieße der Freiberufler gegen die guten Sitten. Diese Ansicht steht mithin
diametral im Gegensatz zu den Entscheidungen der Rechtsprechung, die einen
Verstoß gegen die guten Sitten durch das Wettbewerbsverbot der Unternehmensberatung
angenommen haben.
Die Auffassung, dass der Freiberufler durch das unmittelbare Tätigwerden
beim Kunden gegen § 1 UWG verstoße, ist jedenfalls dann sehr vertretbar,
wenn der Freiberufler nur kurz oder gar nicht für die Unternehmensberatung
bei deren Endkunden tätig wird. Anknüpfungspunkt für einen Verstoß gegen
die guten Sitten i.S.d. § 1 UWG ist, dass der Freiberufler eine fremde Leistung,
nämlich die Akquisitionstätigkeit der Unternehmensberatung, bewusst
und gezielt ausbeutet. Die Ausbeutung fremder Leistung bzw. die Ausnutzung
eines Vertragsbruchs ist eine der fünf anerkannten Fallgruppen im
Rahmen des § 1 UWG 104 .
5. Ergebnis
Diese Überlegungen zeigen, dass die Unternehmensberatung ein erhebliches
rechtlich anerkennenswertes Interesse am Wettbewerbsverbot hat: Denn
selbst wenn das Handeln des Freiberuflers zwar für einen Verstoß gegen § 1
UWG nicht ausreicht, ist das ein starkes Indiz dafür, dass vertragliche Regelungen
eines Wettbewerbsverbots im Grundsatz erlaubt sein müssen, und
zwar insbesondere auch als AGB-Regelungen.
II. Zeitliche Einschränkung
Wettbewerbsverbote werden entweder im Rahmenvertrag zwischen der Unternehmensberatung
und dem Freiberufler vereinbart oder in einem separaten
Dokument. Weil der Rahmenvertrag in der Praxis häufig erst von beiden
Seiten unterzeichnet wird, wenn die Projekttätigkeit bereits begonnen hat
und weil die Gefahr des unmittelbaren Tätigwerdens des Freiberuflers für
102 Ähnlich BGH NJW-RR 1998, 1509 = ZIP 1998, 1161, OLG München, Zahrnt
(Hrsg.), ECR OLG*272 m.Anm. Erben, unter Bestätigung des Urteils der Vorinstanz
LG München I, a.a.O.; Huber/Baums in FK zum GWB, § 1, Rdnr. 581.
103 Köhler/Piper, UWG, § 1, Rdnr. 306.
104 Baumbach/Hefermehl, UWG, Einleitung, Rdnr. 160 ff.
125

Verstoß gegen § 138 BGB
den Kunden, bei dem ihn die Unternehmensberatung vorstellt, bereits bei
der Bekanntgabe des konkreten Projekts beim konkreten Kunden besteht,
wird das Wettbewerbsverbot häufig in einem separaten Dokument noch vor
Abschluss des Rahmenvertrags vereinbart. Dieses ist das vorvertragliche
Wettbewerbsverbot, jenes das hauptvertragliche. Diese Fälle werden im Folgenden
getrennt behandelt.
1. Zeitliche Beschränkung beim hauptvertraglichen
Wettbewerbsverbot
Die zulässige Grenze der zeitlichen Bindung bei einem hauptvertraglichen
Wettbewerbsverbot liegt nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des
BGH 105 bei zwei Jahren. Zunächst hatte der BGH Wettbewerbsverbote, die
in zeitlicher oder räumlicher Hinsicht wegen Übermaßes sittenwidrig seien,
insgesamt für nichtig erklärt und nicht auf das zulässige Maß reduziert, es
sei denn, diese enthielten eine salvatorische Klausel 106 .
Der neueren Rechtsprechung ist zuzustimmen: Die Unternehmensberatung
hat zwar im Grundsatz ein rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, den
Freiberufler von den ihr akquirierten Kunden abzuschneiden, damit der
Freiberufler an diesen Kunden nicht nach Beendigung des Vertrags mit der
Unternehmensberatung wirtschaftlich allein verdient 107 . Dieser Zeitraum
muss allerdings in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit dem Wettbewerbsverbot
verfolgten Zweck stehen.
Der Zweck des Wettbewerbsverbots besteht darin, den Freiberufler davon
abzuhalten, unmittelbar nach Beendigung des Vertrags mit der Unternehmensberatung
im eigenen Auftrag beim Endkunden tätig zu werden. Dieser
Zweck wird im Zeitablauf erreicht, weil der Kontakt zwischen Freiberufler
und Endkunde sich verflüchtigt 108 . Deshalb verliert die Unternehmensberatung
dann das rechtlich anerkennenswerte Interesse an dem Wettbewerbsverbot,
wenn der Zeitraum nicht mehr nur dazu dient, den Zweck abzusichern.
Wenn der Freiberufler gute Arbeit geleistet hat, ist es möglich, dass
105 BGH NJW 1994, 384; NJW-RR 1990, 226; 96, 741; unklar, ob eine Anpassung in
der Bindungsdauer gemäß §§ 139, 242 zu erwägen ist, noch: BGH NJW 1979, 1606,
vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, § 139 Rdnr. 13 und Wernicke BB 1990, 2209.
106 BGH DB 1989, 1621 = GRUR 1989, 535; BGH NJW 1986, 2945; NJW-RR 1989,
900 = DB 1989, 1621; Michalski/Römermann, NJW 1994, 886; Ulmer, in FS Steindorff
799, 804 f.; Soergel-Hefermehl, BGB, § 138, Rdnr. 166; Staudinger-Sack, BGB,
§ 138, Rdnr. 312.
107 Siehe aber § 10 B) IV. 6 zu dem Sonderfall, dass der Freiberufler im Zeitablauf für
viele Kunden der Unternehmensberatung tätig wird.
108 So auch BGH NJW 1991, 699 m.w.N.; BGH NJW-RR 1998, 1509 = ZIP 1998, 1161.
126

Notwendige Einschränkungen
der Kontakt zwischen Freiberufler und Endkunde sich erst nach zwei Jahren
verflüchtigt. Deshalb ist der Zeitraum von zwei Jahren noch angemessen.
Darüber hinausgehende zeitliche Einschränkungen führen allerdings dazu,
dass das Wettbewerbsverbot in zeitlicher Hinsicht übermäßig ist 109 .
2. Geltung der Sperrfrist für länger als zwei Jahre
zurückliegende Projekte
Es stellt sich die Frage, ob die zweijährige Sperrfrist auch in bezug auf solche
Kunden gilt, für die der Freiberufler vor über zwei Jahren im Auftrag
der Unternehmensberatung tätig gewesen ist. Nimmt man das an, kommt in
Betracht, dass das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 138 BGB
unwirksam ist 110 .
Der Wortlaut des Muster-Wettbewerbsverbots enthält keine Einschränkung
für diesen Fall. Dieses gilt nach seinem Wortlaut vielmehr für alle Kunden,
für die der Freiberufler im Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung
tätig geworden ist. Fraglich ist, wie das Wettbewerbsverbot im Hinblick
auf diese Frage auszulegen ist. Dabei gibt es zwei hauptsächliche Argumentationslinien.
a) Pro und contra
Einerseits kommt in Betracht, dass die Sperrfrist mit der Beendigung des
jeweiligen Projekts bei diesem Kunden für diesen bestimmten Kunden beginnt
(Argumentationslinie Projektschutz). Das bedeutete, dass das Wettbewerbsverbot
für diesen Kunden nach Ablauf der Sperrfrist nicht mehr gälte,
auch wenn der Rahmenvertrag mit der Unternehmensberatung noch ungekündigt
bestünde.
Das Muster-Wettbewerbsverbot sieht allerdings vor, dass der Freiberufler
während der Dauer des Rahmenvertrags nicht für solche Kunden tätig werden
darf, für die er im Auftrag der Unternehmensberatung tätig geworden
ist. Bei dieser Auslegung dürfte der Freiberufler mithin entgegen dem Wortlaut
des Wettbewerbsverbot nach Ablauf der Sperrfrist bei diesem bestimmten
Kunden tätig werden.
Für diese Argumentationslinie spricht, dass der Kunde anderenfalls für die
gesamte Laufzeit des Rahmenvertrags gesperrt wäre, unter Umständen also
für 10 Jahre oder noch länger. Das hätte zur Folge, dass dieser bestimmte
Kunde zugunsten der Unternehmensberatung für einen weit längeren Zeitraum
als zwei Jahre geschützt wäre, mithin also über den Zeitraum hinaus,
109 Was dann gilt, wird in § 11 A) behandelt.
110 BGH NJW 1991, 699; OLG Celle, OLGZ 90, 464.
127

Verstoß gegen § 138 BGB
der nach der Rechtsprechung die zulässige Grenze für die Dauer des Wettbewerbsverbots
bildet.
Fraglich ist, ob das zulässig ist. Wenn man nämlich auf das einzelne Projekt
bei einem bestimmten Kunden abstellt, kann man argumentieren, dass ein
Kunde zugunsten der Unternehmensberatung und damit zu Lasten des Freiberuflers
nur so lange geschützt sein dürfe, wie die Unternehmensberatung
ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an dem Schutz habe: Dieses Interesse
bestehe aber nur für zwei Jahre ab Beendigung des konkreten Projekts
mit dem Kunden.
Wenn man dagegen den Aspekt des Kundenschutzes in den Vordergrund
stellt (Argumentationslinie Kundenschutz), kann man das zunächst mit dem
klaren Wortlaut des Wettbewerbsverbots begründen: Dieses schützt den
„Kunden“, nicht das Projekt 111 . Gegen die Argumentationslinie „Projektschutz“
spricht weiterhin, dass in der Branche in der Praxis üblicherweise
bei der Formulierung des Wettbewerbsverbots klargestellt wird, dass es nur
„projektbezogen“ gelten soll, wenn das der Fall sein soll.
b) Resultat
Bei der Argumentationslinie Kundenschutz sind gemäß dem Wortlaut des
Wettbewerbsverbots alle Kunden, für die der Freiberufler während der Dauer
des Rahmenvertrags mit der Unternehmensberatung im Auftrag der Unternehmensberatung
tätig gewesen ist, für die Dauer von zwei Jahren ab der
Beendigung des Rahmenvertrags geschützt. Für diese Argumentationslinie
spricht entscheidend, dass die Unternehmensberatung nicht nur das konkrete
Projekt, sondern den Kunden als solchen akquiriert hat und dass sie deshalb
tatsächlich ihre Akquisitionsleistung „Kunde“ schützen will, nicht nur die
Akquisition des Projekts.
Daran hat sie ein rechtlich anerkennenswertes Interesse, weil sie sich durch
die Akquisition des Kunden die Möglichkeit geschaffen hat, Folgeaufträge
dieses Kunden zu erhalten. Es geht deshalb in wirtschaftlicher Hinsicht nicht
nur um das konkrete Projekt, sondern um die Geschäftsbeziehung. Das
rechtfertigt es, dass die Unternehmensberatung den Kunden insgesamt für
die Dauer von zwei Jahren ab Beendigung des Rahmenvertrags für sich
schützt.
111 Zur Unklarheit des Begriffs „Kunde“ in der Viererkonstellation siehe § 14.
128

Notwendige Einschränkungen
3. Zeitliche Grenze beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot
Bei vorvertraglichen Wettbewerbsverboten stellt sich die Frage, ob der Zeitraum
von zwei Jahren zu weit geht, weil bei vorvertraglichen Wettbewerbsverboten
die Möglichkeit besteht, dass es zur Durchführung des Projekts ü-
berhaupt nicht kommt. Denn der Kunde braucht schließlich den Auftrag
nicht an die Unternehmensberatung zu erteilen und tut das in der Praxis
dann nicht, wenn der Freiberufler, den die Unternehmensberatung ihm vorgestellt
hat, ihm nicht geeignet erscheint, und wenn der Kunde schnell einen
Freiberufler einer anderen Unternehmensberatung einsetzen kann. Deshalb
muss bei vorvertraglichen Wettbewerbsverboten eine kürzere Frist gelten als
bei hauptvertraglichen Wettbewerbsverboten.
In der Praxis kommt es entweder sehr schnell nach Vorstellung des Freiberuflers
beim Endkunden zum Vertragsabschluss zwischen der Unternehmensberatung
und dem Endkunden oder gar nicht mehr. Im Hinblick darauf
kann man bei vorvertraglichen Wettbewerbsverboten die Grenze, bei deren
Überschreiten das rechtlich anerkennenswerte Interesse des Berechtigten an
Kundenschutz im Hinblick auf § 138 BGB überschritten wird, bei sechs
Monaten ziehen 112 .
Das gilt auch, wenn das vorvertragliche Wettbewerbsverbot ausdrücklich
nur das Projekt schützt, nicht den Kunden, weil kein rechtlicher Grund dafür
ersichtlich ist, diese Fälle unterschiedlich zu behandeln. – Allerdings darf
der Freiberufler in diesem Fall in einem anderen Projekt dieses Endkunde
sofort unmittelbar oder über eine dritte Unternehmensberatung tätig werden.
Denn in diesem Fall hat die Unternehmensberatung auf den Schutz des
Kunden insgesamt erkennbar verzichtet.
III. Örtliche Einschränkung
Fraglich ist, ob die fehlende örtliche Beschränkung in einem Wettbewerbsverbot
zu dessen Unwirksamkeit führt.
112 Das LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278 m.Anm. Erben hatte einen Sachverhalt
zu beurteilen, bei dem das vorvertragliche Wettbewerbsverbot für zwei Jahre
gelten sollte. Das LG Heilbronn hat dazu im Urteil keine Stellung genommen. Richtig
dürfte es sein, in einem solchen Fall die Grundsätze der Rechtsprechung über die
Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion anzuwenden. Diese gehen
dahin, dass ein Wettbewerbsverbot, das nur in zeitlicher Hinsicht zu weit geht,
auf das zeitliche zulässige Maß reduziert werden darf, vgl. § 11 A).
129

Verstoß gegen § 138 BGB
1. Örtliche Einschränkung kraft Auslegung
In der Praxis enthalten Wettbewerbsverbote regelmäßig keine örtliche Beschränkung.
Für die Rechtsfolge Unwirksamkeit spricht im Ansatz, dass örtliche
Einschränkungen notwendig sind. Allerdings ergibt sich die örtliche
Einschränkung regelmäßig kraft Auslegung des Wettbewerbsverbots durch
den Sitz des Kunden. Bei kleinen und mittelgroßen Unternehmen als Kunden
ist eine ausdrückliche Regelung deshalb entbehrlich.
Das Argument der Auslegung anhand des Sitzes des Kunden wirkt allerdings
auch in die andere Richtung: Weil es (sehr) große Kunden als Endkunden
gibt und weil es den Freiberufler übermäßig in der Freiheit der Berufsausübung
einschränkte, wenn diese (sehr) großen Kunden für ihn insgesamt
gesperrt wären, kann man auch argumentieren, dass das Muster-
Wettbewerbsverbot unwirksam ist, wenn es für solche Kunden keine ausdrückliche
Einschränkung enthält 113 .
Die Problematik soll an folgendem Beispiel verdeutlicht werden: Die Deutsche
Post AG hat 1999 eine interne Untergliederung in ‚Frachtpost‘ und
‚Briefpost‘ gehabt. Beide haben IT-Abteilungen, die Frachtpost in Darmstadt
und Trier, die Briefpost u.a. in München und Hannover (so genannte
Anwendungsentwicklungszentren). Es gab also innerhalb des Kunden im
Sinne des Wettbewerbsverbots „Deutsche Post AG“ zunächst einmal die
große Aufteilung in Frachtpost und Briefpost, sodann die untergeordnete
Aufteilung in verschiedene Anwendungsentwicklungszentren.
Bezogen auf das Wettbewerbsverbot stellt sich die Frage, ob ein Freiberufler,
der innerhalb der Frachtpost im Anwendungsentwicklungszentrum Trier
tätig gewesen ist, einen Auftrag über eine andere Unternehmensberatung
bzw. direkt bei der Deutschen Post im Anwendungsentwicklungszentrum
Darmstadt innerhalb der Frachtpost übernehmen darf. Es stellt sich weiterhin
die Frage, ob der Freiberufler nach Beendigung seiner Tätigkeit innerhalb
der Frachtpost anschließend innerhalb der Briefpost – also unabhängig
vom Sitz des Anwendungsentwicklungszentrums – tätig werden darf. Dürfte
er beides nicht, wäre die Deutsche Post AG bundesweit für zwei Jahre gesperrt.
2. Stellungnahme
Die Unternehmensberatung hat zwar ein starkes Interesse an einer bundesweiten
Sperrung auch (sehr) großer Endkunden. Die Existenzgrundlage des
Freiberuflers wird dadurch indessen empfindlich eingeschränkt. Es geht
113 Vgl. § 12 A).
130

Notwendige Einschränkungen
deshalb zu weit, wenn solche (sehr) großen Endkunden insgesamt für den
Freiberufler gesperrt wären.
In der Praxis wird das Problem nur teilweise dadurch entschärft, dass (sehr)
große Endkunden ihre IT-technischen Organisationseinheiten häufig bundesweit
nur an einer bzw. an wenigen Stellen konzentriert bzw. zentralisiert
haben. Denn dann stellt sich die Frage, ob das Wettbewerbsverbot innerhalb
eines Standortes – z.B. innerhalb von Frankfurt am Main – gilt, wenn der
große Endkunde seine IT-Abteilung in verschiedene Abteilungen und damit
verschiedene Standorte (Adressen) innerhalb des Standorts Frankfurt am
Main aufgegliedert hat 114 . In diesem Fall darf das Wettbewerbsverbot den
obigen Ausführungen entsprechend nur für die jeweilige Abteilung gelten,
für die der Freiberufler tätig geworden ist, weil es ansonsten eine übermäßige
Benachteiligung des Freiberuflers beinhaltete.
Die Lösung darf andererseits nicht darin bestehen, dass die Unternehmensberatung
im Wettbewerbsverbot selbst alle Kunden mit ihrem Sitz bzw. der
Abteilung aufführen müsse, für die das Wettbewerbsverbot gelten solle.
Denn es muss genügen, wenn die Unternehmensberatung diese Klarstellung
im jeweiligen projektbezogenen Einzelauftrag vornimmt. Das ist ihr zuzumuten,
weil die Konsequenzen für den Freiberufler für den Fall, dass die
Unternehmensberatung diese Aufzählung unterlässt, gravierend sind. Weil
der Unternehmensberatung diese Aufzählung im Einzelauftrag zuzumuten
ist, ist als Kunde jeweils nur die im Wettbewerbsverbot genannte juristische
Person mit ihrem Sitz geschützt, nicht aber deren Tochterunternehmen,
wenn die Unternehmensberatung die Konkretisierung im Einzelauftrag unterlässt.
Dieses Ergebnis kann man auch über die Grundsätze der Ausnahme vom
grundsätzlichen Verbot der geltungserhaltenden Reduktion begründen. Es
besteht nämlich für den Fall der örtlichen Übergemäßheit die gleiche Interessenlage
wie bei der notwendigen und anerkannten geltungserhaltenden
Reduktion bei einer zeitlichen Übergemäßheit des Wettbewerbsverbots 115 .
IV. Sachliche (gegenständliche) Einschränkung
Rechtsprechung und Literatur verwenden für Beschränkungen, die nicht rein
zeitlicher oder örtlicher Art sind, entweder den Begriff „sachliche“ oder
„gegenständliche“ Beschränkung. Im folgenden wird für Beschränkungen
114 Das kommt in der Praxis häufig vor: Die IT-Tochter der Deutschen Bank – GEFM –
z.B. hat 1999 in Frankfurt vier verschiedene Abteilungen gehabt.
115 Vgl. Melullis, WRP 1994, 692; Traub, WRP 1994, 802, 805 f.; OLG Hamm NJW-RR
1993, 1314; Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 312.
131

Verstoß gegen § 138 BGB
dieser Art einheitlich der Begriff „sachliche“ Beschränkung verwendet. Das
Muster-Wettbewerbsverbot enthält eine bestimmte sachliche Beschränkung,
nämlich die, dass es nur für solche Kunden gilt, für die der Freiberufler im
Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung tätig geworden ist.
1. Fehlen sachlicher Einschränkung
Fehlt eine sachliche (und örtliche) Beschränkung insgesamt, ist nach einem
Urteil des OLG Hamm bereits eine zeitliche Dauer von ein oder zwei Jahren
unzulässig 116 . Dem ist zuzustimmen. Denn ohne sachliche Beschränkung
gälte das Wettbewerbsverbot für alle Kunden der Unternehmensberatung.
An einem derart weitgehenden Kundenschutz besteht für die Unternehmensberatung
kein rechtlich anerkennenswertes Interesse. Wettbewerbsverbote,
die überhaupt keine sachliche Einschränkung enthalten, sind deshalb
wegen Übergemäßheit und damit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam.
Eine geltungserhaltende Reduktion kommt in diesem Fall nicht in
Betracht, weil derjenige, der seinen Vertragspartner derart stark benachteiligt,
keinen Schutz verdient 117 .
2. Der Fall des OLG München
Fraglich ist, ob Wettbewerbsverbote wirksam sind, wie das, das dem vom
OLG München 118 entschiedenen Sachverhalt zugrunde lag: Die Unternehmensberatung
hatte dem Freiberufler ein Wettbewerbsverbot auferlegt, nach
dem dieser nicht ohne schriftliches Einverständnis der Unternehmensberatung
in dem Bereich dieses Projekts (Mobilfunk D1) und gleicher Mitbewerberprojekte
beim Kunden der Unternehmensberatung sowie deren Auftraggeber
tätig werden durfte.
Es besteht zwar für die Unternehmensberatung ein Interesse daran, nicht nur
diejenigen Kunden zu ihren Gunsten zu schützen, für die der Freiberufler im
Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung tätig gewesen ist, sondern
darüber hinaus auch alle anderen Auftraggeber. Allerdings weiß der
Freiberufler gar nicht, welche anderen Auftraggeber die Unternehmensberatung
hat. Schon das spricht gegen die Wirksamkeit dieses Wettbewerbsverbots.
Die Einschränkung des Wettbewerbsverbots, dass es nur für das Projekt
Mobilfunk D1 und gleiche Mitbewerberprojekte gelten solle, ändert nichts
116 OLG Hamm ZIP 1988, 1255.
117 Vgl. BGH WiB 1997, 1028; Römermann, Nachvertragliche Wettbewerbsverbote bei
Freiberuflern, BB 1998, 1490.
118 OLG München, BB 1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. Erben.
132

Notwendige Einschränkungen
an dieser Beurteilung. Denn der Bereich Mobilfunk D1 ist ein eng begrenzter
Bereich. Dieser Bereich wird für den Freiberufler im konkreten Fall insbesondere
deshalb im Ergebnis insgesamt gesperrt, weil auch Mitbewerberprojekte
unter den Schutz des Wettbewerbsverbots fallen sollen. Der Freiberufler
hätte deshalb in diesem Bereich faktisch für die Dauer des Wettbewerbsverbots
überhaupt nicht tätig werden dürfen. An einem derart weitgehenden
Schutz hat die Unternehmensberatung kein rechtlich anerkennenswertes
Interesse.
3. Sachliche Beschränkung im Muster-Wettbewerbsverbot
Die Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, dass die Unternehmensberatung
an einem Wettbewerbsverbot, das dem Freiberufler verbietet, für
Kunden tätig zu werden, für die er im Auftrag der Unternehmensberatung
tätig geworden ist, ein rechtlich anerkennenswertes Interesse hat 119 . Dem
trägt das Muster-Wettbewerbsverbot Rechnung. Die Einschränkung auf bestimmte
Kunden enthält mithin bereits eine starke Einschränkung für ein
Wettbewerbsverbot.
Dieses rechtlich anerkennenswerte Interesse der Unternehmensberatung am
Schutz derjenigen Kunden, für die der Freiberufler im Auftrag der Unternehmensberatung
tätig gewesen ist, beinhaltet damit bereits die notwendige
sachliche Einschränkung des Wettbewerbsverbots, so dass die folgende kausale
Verknüpfung besteht: Weil die Unternehmensberatung ein rechtlich anerkennenswertes
Interesse am Schutz derjenigen Kunden hat, für die der
Freiberufler im Auftrag der Unternehmensberatung tätig geworden ist, ist
die sachliche Beschränkung des Wettbewerbsverbots auf diese Kunden
zwingend wirksam.
Keine sachliche Einschränkung enthält demgegenüber die in der Praxis häufig
vorkommende Regelung, dass das Wettbewerbsverbot den Freiberufler
nur insoweit binde, wie es schutzwürdige, berechtigte Interessen der Unternehmensberatung
berührte: Das ist keine Einschränkung eines Wettbewerbsverbots,
sondern Voraussetzung für die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots.
Es fragt sich, ob für bestimmte Fälle Ausnahmen von dem Grundsatz geboten
sind, dass das Muster-Wettbewerbsverbot eine wirksame sachliche Beschränkung
enthält. Der erste Fall geht dahin, dass der Freiberufler auf einen
bestimmten Bereich spezialisiert ist. Weiterhin ist zu fragen, ob eine nur
sehr kurze Tätigkeit nur für einen Endkunden der Unternehmensberatung
eine Ausnahme gebietet; außerdem, ob eine Einschränkung bei einer sehr
119 Siehe § 10 B) I.
133

Verstoß gegen § 138 BGB
langen Tätigkeit für sehr viele Endkunden der Unternehmensberatung gefordert
ist. Schließlich fragt sich, wie es zu bewerten ist, dass der Freiberufler
beim Endkunden im Zuge der unmittelbaren Tätigkeit für diesen eine andere
Tätigkeit ausübt als er das bis dahin im Auftrag der Unternehmensberatung
getan hatte. Diese Fragen werden im Folgenden behandelt.
a) Spezialisierung des Freiberuflers
Das Argument, die Spezialisierung des Freiberuflers führe dazu, dass dieser
durch das Wettbewerbsverbot mit der Unternehmensberatung in besonderem
Maße benachteiligt werde, ist zu hinterfragen. Denn aus der Spezialisierung
folgt gerade nicht automatisch die Schutzbedürftigkeit des Freiberuflers, wie
man auf den ersten Blick annehmen könnte: Schließlich ist niemand gezwungen,
sich zu spezialisieren. Insbesondere wird niemand gezwungen,
sich hochgradig zu spezialisieren und damit nur noch einen ganz bestimmten
Tätigkeitsbereich effektiv ausüben zu können.
Es ist deshalb kontraproduktiv, wenn man die bewusst gewollte hochgradige
Spezialisierung des Freiberuflers als Argument dafür verwertet, das Wettbewerbsverbot
benachteilige den Freiberufler unangemessen und sei deshalb
unwirksam, zumal die hochgradige Spezialisierung typischerweise mit einem
(sehr) viel höheren Einkommen verbunden ist.
Außerdem ist vom Tatsächlichen her zweifelhaft, ob ein Freiberufler derart
hochgradig spezialisiert ist, dass man ihn als „unersetzlich“ für den Endkunden
einstufen müsste 120 . Dafür, dass Spezialisten unersetzlich sein können,
spricht zwar, dass der bei einem Endkunden eingesetzte Freiberufler die
Verhältnisse beim Kunden kennt. Andererseits ist es gerade Merkmal eines
jeden Spezialisten, dass dieser sich innerhalb einer – kurzen – Zeit in die
konkreten Probleme bei einem bestimmten Kunden einarbeiten kann. Der
Kunde darf das in einer modernen Dienstleistungsgesellschaft von einem
Spezialisten auch erwarten, so dass aus diesem Gesichtspunkt kaum eine
Unersetzlichkeit des Freiberuflers hergeleitet werden darf.
b) Kurze Tätigkeit für einen Endkunden
Es fragt sich, wie es zu bewerten ist, dass der Freiberufler nur sehr kurz und
nur für einen Kunden der Unternehmensberatung tätig gewesen ist 121 . Für
die Unternehmensberatung macht es im Hinblick auf ihr Interesse an Kundenschutz
keinen Unterschied, ob der Freiberufler nur sehr kurz oder sehr
lange bei einem ihrer Kunden eingesetzt war. Denn die Gefahr der Abwer-
120 Vgl. § 8 B) III. 1.
121 Vgl. LG Frankfurt am Main, DB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.
134

Notwendige Einschränkungen
bung des Freiberuflers besteht auch, wenn dieser nur sehr kurz bei einem
Endkunden tätig war, wie der dem Urteil des OLG München 122 zugrunde gelegene
Sachverhalt eindrucksvoll zeigt: Hier hatte der Freiberufler an einer
zweiwöchigen Schulung im Hinblick auf das geplante Projekt beim Endkunden
teilgenommen. Nach Beendigung der Schulung – also noch vor
Durchführung des eigentlichen Projekts – wurde er direkt beim Endkunden
tätig 123 .
Die nur sehr kurze Tätigkeit für nur einen Endkunden gebietet mithin keine
Ausnahme im Hinblick auf die sachliche Einschränkung des Wettbewerbsverbots.
Dieses gilt vielmehr vollumfänglich auch für diesen Sonderfall.
c) Lange Tätigkeit für viele Endkunden
Wenn der Freiberufler über die gleiche Unternehmensberatung unmittelbar
nach Beginn seiner Tätigkeit für die Unternehmensberatung oder im Zeitablauf
für viele verschiedene Endkunden tätig wird, fragt sich, ob diese alle
vom Wettbewerbsverbot umfasst sind. Zu Recht hat das LG Frankfurt am
Main 124 ausgeführt, dass zu berücksichtigen sei, dass die Tätigkeit des Freiberuflers
zur gleichen Zeit bei mehreren Endkunden möglich ist.
Diese Frage ist in § 7 B) II. im Hinblick auf einen möglichen Verstoß des
Wettbewerbsverbots gegen § 74 Abs. 2 HGB behandelt worden. Im Hinblick
auf einen möglichen Verstoß gegen § 138 BGB gelten demgegenüber keine
Besonderheiten: Die grundsätzliche Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots
wird dadurch nicht berührt. Allerdings darf sich die Unternehmensberatung
in diesem Fall dann nicht auf ihr Wettbewerbsverbot berufen, wenn der
Freiberufler für viele (sehr) große Endkunden tätig wird 125 .
d) Freiberufler übt andere Tätigkeit beim Endkunden aus
Freiberufler argumentieren in der Praxis häufig, sie nähmen beim Endkunden
nunmehr eine andere Aufgabe wahr: Für die Unternehmensberatung liege
deshalb (gar) keine Konkurrenzsituation vor. Dieses Argument setzt voraus,
dass man der Argumentationslinie Projektschutz folgt 126 . Es ist allerdings
der Argumentationslinie Kundenschutz der Vorzug zu geben 127 , weil
122 OLG München, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*272 m.Anm. Erben.
123 Vgl. § 13 A) I für die ähnliche Argumentation, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam,
weil die hohe Mindestvertragsstrafe auch für nur geringfügige Verstöße fällig
werde.
124 LG Frankfurt am Main, DB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.
125 Vgl. § 7 B) II.
126 Siehe § 10 B) II. 2. a).
127 Vgl. § 10 B) II. 2. b).
135

Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion
das Wettbewerbsverbot den Kunden schützt, wenn es nicht ausdrücklich auf
das Projekt beschränkt ist. Aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, ob
der Freiberufler nunmehr eine andere Tätigkeit ausübt 128 .
4. Ergebnis
Die Spezialisierung des Freiberuflers führt nicht dazu, dass das Wettbewerbsverbot
diesen übermäßig benachteiligt. Das gleiche gilt im Hinblick
darauf, dass der Freiberufler eine andere Tätigkeit bei dem vom Wettbewerbsverbot
geschützten Endkunden ausübt. Auch die weiteren dargestellten
Anknüpfungspunkte für eine mögliche übermäßige Beeinträchtigung der
Berufsausübungsfreiheit des Freiberuflers greifen im Ergebnis nicht durch.
Die sachliche Einschränkung im Muster-Wettbewerbsverbot, das dieses nur
für diejenigen Kunden gilt, für die der Freiberufler im Rahmen des Vertrags
mit der Unternehmensberatung tätig geworden ist, enthält mithin eine angemessene
sachliche Beschränkung.
§ 11 Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der
geltungserhaltenden Reduktion
Es stellt sich die Frage, ob ein wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG oder gegen
§ 138 BGB zu weitgehendes Wettbewerbsverbot auf das zulässige Maß
reduziert werden darf oder ob es bei der Rechtsfolge Gesamtnichtigkeit
bleibt. Problematisch ist das insbesondere im Hinblick auf § 9 AGBG. Nach
der Rechtsprechung und einem Teil der Literatur ist die geltungserhaltende
Reduktion als regelmäßige Rechtsfolge der Kontrolle anhand des AGB-
Gesetzes im nicht-kaufmännischen und kaufmännischen Geschäftsverkehr
abzulehnen 129 . Nach der Gegenansicht sind Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden
Reduktion auch im Rahmen der §§ 9 ff. AGBG möglich 130 .
128 Ebenso LG Wuppertal, CR 1999, 269 f. m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR
LG*300 m.Anm. Erben.
129 BGHZ 84, 114 ff. = NJW 1982, 2309; BGHZ 90, 73 = NJW 1984, 1177; BGHZ 92,
314 = NJW 1985, 319; BGHZ 96, 25 = NJW 1986, 1610; BGHZ 115, 326; BGH
WM 1993, 26; WM 1996, 1050; Sorgel-Hefermehl, BGB, § 139, Rdnr. 61; Ulmer,
NJW 1981, 2028; Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 6, Rdnr. 14
ff. m.w.N.
130 Canaris, FS Steindorff, S. 547 ff.; Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung
und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften, S. 72 f., 200 f.; ders., JuS 1985, 267;
ders., JZ 1996, 175; von Mettenheim, FS Piper, S. 950; Witte, Inhaltskontrolle und
deren Rechtsfolgen im System der Überprüfung Allgemeiner Geschäftsbedingungen,
136

Gründe für das grundsätzliche Verbot der geltungserhaltenden Reduktion
A) Gründe für das grundsätzliche Verbot der
geltungserhaltenden Reduktion
In Rechtsprechung und Literatur werden im wesentlichen drei Gründe für
das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion angeführt. Zum Ersten widerspreche
es dem Konzept des § 138 BGB, den gegen die guten Sitten Handelnden
einen Teilerfolg zu belassen, weil man nicht unterstellen dürfe, dass
sich die Vertragspartner bei Kenntnis der Nichtigkeit ihrer Regelung auf eine
ihrer Ansicht nach zulässige Regelung geeinigt hätten, wenn hierfür kein
mutmaßlicher übereinstimmender Wille festzustellen sei 131 . Zum zweiten
mildere die Möglichkeit von Umdeutungen das Risiko der Eingehung sittenwidriger
Geschäfte; das dürfe nicht sein 132 . Zum Dritten solle die missbilligte
privatautonome Regelung nicht durch richterliche Gestaltung ersetzt
werden 133 .
B) Anerkannte Ausnahmen
Es gibt bestimmte Bereiche, in denen Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden
Reduktion ausdrücklich anerkannt sind. Bei Verstößen gegen
Preisvorschriften erhält die Rechtsprechung z.B. das Rechtsgeschäft grundsätzlich
mit dem zulässigen Preis aufrecht 134 . In § 8 Abs. 2 Wohnungsbindungsgesetz
135 ist die Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der geltungserhaltenden
Reduktion die gesetzliche Regel. Aufrechterhalten wird nach
der Rechtsprechung auch ein Mietvertrag, bei dem die Höhe des Mietzinses
gegen § 138 BGB verstößt 136 . Das gleiche gilt für überhöhte Prämien der
Kfz-Versicherer sowie bei Abweichungen von den Prämien der Kraftfahrzeugpflichtversicherung
137 .
Diss. Münster 1983, S. 98 ff.; Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz,
§ 6, Rdnr. 14 ff.
131 OLG Celle NJW 1959, 1972.
132 BGHZ 68, 207.
133 Flume, AT, § 18, 9.
134 Siehe Palandt-Heinrichs, BGB § 134, Rdnr. 27 m.w.N.
135I.d.F. vom 19.8.1994, BGBl. I 2166 und in § 4 der Honorarordnung für Architekten
und Ingenieure i.d.F. vom 4.3.1991, BGBl. I 533 HOAI.
136 BGH NJW 1984, 722 m.Anm. Hager; Hager JuS 1985, 264; LG Köln, NJW 1965,
157.
137 OLG Koblenz, Versicherungsrecht 1976, 977. Palandt-Heinrichs, BGB, § 134, Rdnr.
27, gibt einen Überblick über weitere Ausnahmen: An die Stelle der unwirksamen
Miete tritt (allerdings nicht die gerade noch zulässige, sondern) die ortsübliche Miete.
Bei Überschreitung der Sätze der HOAI gelten deren Höchstsätze (BGH NJW-RR
1990, 276, KG NJW-RR 1990, 91). Das gleiche gilt bei Honorarvereinbarungen von
137

Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion
Eine geltungserhaltende Reduktion kommt auch bei Scheindienst- oder
Scheinwerkverträgen in Betracht: Solche Verträge können unter Heranziehung
von § 139 BGB als Arbeitsverträge zu den im Beschäftigungsunternehmen
geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen reduziert werden.
Dabei werden die durch nichtige Bestimmungen entstehenden Lücken durch
gesetzliche Regelungen oder die Verkehrssitte ausgefüllt, soweit nicht Tarifnormen
oder eine Betriebsvereinbarung eingreifen 138 .
Bei Wettbewerbsverboten können in zeitlicher Hinsicht zu weitgehende
Wettbewerbsverbote auf das zeitlich angemessene Maß zurückgeführt werden,
allerdings nur, wenn allein das zeitliche Maß unangemessen ist 139 . Die
schwierige und ungeklärte Frage ist die, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen
sachlich zu weitgehende und damit wegen Verstoßes gegen § 138
BGB nichtige Regelungen möglicherweise geltungserhaltend reduziert werden
dürfen 140 .
C) Eigener Ansatz
Dafür, dass Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion in
bezug auf das Wettbewerbsverbot zwischen Unternehmensberatung und
Freiberufler zulässig sind, spricht zunächst der Wortlaut verschiedener gesetzlicher
Regelungen zum Wettbewerbsrecht.
I. Wettbewerbsrechtliche Regelungen
In § 74a HGB heißt es für das Wettbewerbsverbot mit Arbeitnehmern:
„Das Wettbewerbsverbot ist insoweit unverbindlich,
als es nicht zum Schutze eines berechtigten
geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Es
ist ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung
der gewährten Entschädigung nach
Rechtsanwälten (BGHZ 18, 349; NJW 1980, 2407) sowie bei Erschließungsabreden,
die gegen die in § 129 BauGB enthaltene Kostenbeteiligung der Gemeinde verstoßen
(BGHZ 65, 370).
138 Schaub, Arbeitsrecht, § 35 II 6; MünchArbR/Richardi § 44, Rdnr. 71.
139 BGH NJW 1964, 2203; 1968, 1717; NJW 1979, 1606; 1991, 699; DB 1990, 2588,
NJW-RR 1996, 742; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1990, 483; OLG München NJW-
RR 1997, 873; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 1314; LAG Düsseldorf, NZA-RR 1998,
58; Hirte, ZHR 154, 449 f.; Melullis, WRP 1994, 692; Staudinger-Sack, BGB, § 138,
Rdnr. 182; Traub, WRP 1994, 805 f.; Erman-Palm, BGB, § 138, Rdnr. 182.
140 Bei Konzernen kann das Wettbewerbsverbot auch in örtlicher Hinsicht zu weit gehen.
Dieser Sonderfall ist sachgerecht im Wege der objektiven Auslegung zu lösen,
vgl. § 10 B) III. 2.
138

Eigener Ansatz
Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung
des Fortkommens des Gehilfen enthält.“
(Hervorhebung vom Autor.)
Im Hinblick auf die Regelung in Satz 2 dieser Vorschrift ist anerkannt, dass
das Wettbewerbsverbot mit dem abgemilderten Maß wirksam bleiben
kann 141 .
In § 16 GWB 142 ist vorgesehen, dass die Kartellbehörde Vertriebsbeschränkungen
für unwirksam erklären kann, „soweit“ sie einen Vertragsbeteiligten
unter bestimmten weiteren Voraussetzungen beschränken „und soweit durch
das Ausmaß solcher Beschränkungen der Wettbewerb auf dem Markt für
diese oder andere Waren oder gewerbliche Leistungen wesentlich beeinträchtigt
wird“. Die Eingriffsbefugnis besteht mithin nur insoweit, als das
Übermaß zur Beeinträchtigung führt. Die Bezugsbindungen können damit
auf das zulässige Maß reduziert und müssen nicht vollkommen beseitigt
werden 143 .
II. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit
Es ist zweifelhaft, ob die Ansicht, zu weitgehende Wettbewerbsverbote seien
unwirksam, vertretbar ist. Denn diese Auffassung trägt den Gestaltungsschwierigkeiten
der Unternehmensberatung aufgrund der Notwendigkeit der
Vorformulierung des Wettbewerbsverbots 144 in der täglichen Praxis nicht
hinreichend Rechnung. Zudem berücksichtigt sie nicht hinreichend die Besonderheit
bei Wettbewerbsverboten, dass der Maßstab des § 9 AGBG für
die Beurteilung der Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten im Ergebnis der
Gleiche ist wie der des § 138 BGB 145 .
1. Bedeutung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit
Der Grundsatz der Vertragsfreiheit hat höchste Bedeutung: Es ist richtig,
dass gesetzliche Regelungen, die den Grundsatz der Vertragsfreiheit miss-
141 Vgl. Ruß in HK-HGB, § 74a Rdnr. 2.
142 = § 18 GWB a.F.
143 Ebenso Lammel, AcP 189, 273: Allerdings sei damit keine Befugnis zur inhaltlichen
Umgestaltung der Bindung gegeben, sondern unterliege nur die formelle, „messbare“
Seite der Eingriffsbefugnis, während im Übrigen vom materiellen Gehalt des Vertrags
auszugehen sei. – Überträgt man diese Überlegung auf Wettbewerbsverbote mit
IT-Freiberuflern, bedeutet das, dass ein Gericht von dem, was die Vertragspartner
vereinbart haben, ausgehen müsse und nur das „Messbare“, insbesondere also die
zeitliche Dauer eines Wettbewerbsverbots reduzieren dürfe.
144 Vgl. § 9 C) II.
145 Vgl. § 9 D).
139

Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion
achten, die privatrechtliche Wirtschaftsfreiheit empfindlich stören. Deshalb
ist der U.S.-amerikanischen Philosophin Rand zuzustimmen:
„Congress shall make no law abridging the
freedom of production and trade.“ 146
Es ist weiterhin richtig, dass bei Eingriffen in die Vertragsfreiheit durch die
Rechtsprechung Zurückhaltung geboten ist, weil anderenfalls von der Vertragsfreiheit
nicht mehr viel übrig bleibt 147 . Der Grundsatz der Vertragsfreiheit
ist damit das konstituierende Element des BGB und mithin der deutschen
Privatrechtsordnung 148 .
Hoeren 149 ist deshalb zu Recht der Auffassung, dass das BGB von dem Leitbild
ausgehe, dass die Vertragspartner selbst privatautonom bestimmte Regelungen
festlegen könnten und dass diese Regelungen aufgrund des Grundsatzes
der Vertragsfreiheit per se angemessen seien – so dass eine Inhaltskontrolle
im Rahmen von § 138 BGB nur aufgrund eines besonders groben
Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung in Betracht komme.
2. Besonderheit beim Wettbewerbsverbot zwischen
IT-Unternehmensberatung und IT-Freiberufler
Beim Wettbewerbsverbot zwischen IT-Unternehmensberatung und IT-
Freiberufler liegt allerdings ein Sonderfall vor: Hier muss eine geltungserhaltende
Reduktion auch und sogar im Rahmen des § 9 AGB möglich sein,
weil ein Wettbewerbsverbot, das sich sachlich, zeitlich und örtlich im angemessenen
Rahmen hält und damit die Anforderungen der Rechtsprechung
146 Rand, Atlas Shrugged, S. 1168. Das kann auf Deutsch etwa wie folgt übersetzt werden:
„Der Kongress darf kein Gesetz verabschieden, das die Freiheit der Produktion
und des Handels einschränkt.“
147 Der Gedanke, dass staatliche Instanzen nicht (mehr) gestaltend auf die Privatrechtsverhältnisse
einwirken sollen, ist historisch bedingt. Erst nach und nach hat sich im
deutschen Recht die Auffassung durchgesetzt, die Auffassung der Vertragspartner
von einem gerechten Preis dürfe nicht durch staatliche Instanzen, also auch nicht
durch die Rechtsprechung, modifiziert werden, vgl. Lammel AcP 189, 255; Raiser,
Festschrift Deutscher Juristentag, S. 130; Sandrock, AcP 159, 490; Rebe, Privatrecht
und Wirtschaftsordnung, S. 62; Flume, AT II, § 32, 2 d; Wilhelm, ZHR 150, 343.
148 Vgl. Lammel AcP 189, 255.
149 Vgl. Hoeren, MMR 2000, 449: Diese Überlegungen betreffen den neu eingeführten
gesetzlichen Vergütungsanspruch im Urhebervertragsrecht: Von der Rechtsfolge her
führe § 138 BGB zwar zur Gesamtnichtigkeit des Geschäfts. In Anlehnung an die
Rechtsprechung zum Mietwucher sei jedoch eine Aufrechterhaltung des Vertrags mit
angemessener Gegenleistung unter den genannten Voraussetzungen möglich.
140

Eigener Ansatz
im Hinblick auf die Beurteilung der Wirksamkeit nach § 138 BGB erfüllt 150 ,
den Freiberufler nicht gleichzeitig unangemessen benachteiligen kann.
Es ist deshalb im Hinblick auf Wettbewerbsverbote auch bei Anwendung
des § 9 AGBG zu prüfen, ob eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot
der geltungserhaltenden Reduktion in Betracht kommt.
III. Abwägung und Ergebnis
Man kann argumentieren, die Unternehmensberatung habe die Möglichkeit,
z.B. mit abgestuften Wettbewerbsverboten zu arbeiten; etwa zunächst einmal
die Tätigkeit für die Branche zu verbieten, hilfsweise diejenige für solche
Unternehmen, die sich mit der Herstellung oder dem Vertrieb von Software-Produkten
beschäftigen, weiter hilfsweise die Beschäftigung für namentlich
benannte unmittelbare Konkurrenzunternehmen. Durch eine solche
Regelung könnten rechtsgestaltende Abstufungen, die die Rechtsprechung
vornehmen könnte, bereits von vornherein zum Regelungsinhalt des Wettbewerbsverbots
werden, d.h. das Gericht müsste nur noch darüber befinden,
welche der vereinbarten Stufen als noch wirksam anzusehen ist.
Wenn die Unternehmensberatung das oder Ähnliches nicht tue, so kann man
weiter argumentieren, sei es ihr zuzumuten, dass das Wettbewerbsverbot
insgesamt als unwirksam eingestuft wird. Nach dieser Ansicht wäre es gerechtfertigt,
dass die Unternehmensberatung das Risiko der Gesamtnichtigkeit
des Wettbewerbsverbots voll trägt. Es ist zweifelhaft, ob es der Unternehmensberatung
zumutbar ist, mit derartig abgestuften Vertragsbedingungen
zu arbeiten.
Denn zum Ersten hat die Unternehmensberatung im Grundsatz ein rechtlich
anerkennenswertes Interesse an dem Wettbewerbsverbot. Zum zweiten hat
die Rechtsprechung die Wirksamkeitsvoraussetzungen für Wettbewerbsverbote,
die anhand der verschiedenen Berufe und der vertraglichen Beziehungen
im Einzelfall festzulegen sind, für IT-Freiberufler bisher nicht einheitlich
festzulegen vermocht – obwohl das erste Urteil aus der IT-Branche bereits
aus dem Jahr 1990 datiert und in der BB-Beilage 1991 mit kritischer
Anmerkung von Zahrnt veröffentlicht worden ist 151 .
Stattdessen darf man von der Rechtsprechung erwarten, dass diese eine bereits
länger bekannte Rechtsfrage einheitlich entscheidet, weil widersprechende
Urteile zu der gleichen Rechtsfrage ein Affront für die Rechtsgenos-
150 BGHZ 91, 1, 6 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717; NJW 1986, 2944; BGH NJW-
RR 1996, 741, vgl. § 10 B).
151 LG München I, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74.
141

Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion
sen sind. Hoeren/Queck 152 sind zu Recht der Ansicht, es sei mittlerweile eine
Binsenweisheit, dass das Zeitalter der Informationsgesellschaft einen geeigneten
rechtlichen Rahmen benötigt. Zu einem geeigneten rechtlichen Rahmen
gehört aber auch eine einheitliche Rechtsprechung zu einer bereits länger
bekannten Rechtsfrage.
Die uneinheitliche Rechtsprechung hat deshalb eine wichtige Folge: Man
darf von der Unternehmensberatung nicht mehr verlangen als von der
Rechtsprechung. Das tut man indessen, wenn man der Auffassung ist, die
Unternehmensberatung müsse wissen, wie ein Wettbewerbsverbot zu formulieren
sei, damit es wirksam ist. Deshalb trifft die Unternehmensberatung
das Risiko und das rigorose und kompromisslose Ergebnis der Gesamtnichtigkeit
des Wettbewerbsverbots zu hart.
Die Rechtsfolge Gesamtnichtigkeit widerspräche deshalb bei konsequenter
Anwendung nicht nur im Hinblick auf einen möglichen Verstoß gegen § 138
BGB, sondern auch im Hinblick auf einen möglichen Verstoß gegen § 9
AGBG dem Grundsatz der Vertragsfreiheit; es sei denn, man ist der Auffassung,
die Vertragspartner missbrauchten die Vertragsfreiheit, indem sie sittenwidrige
Regelungen vereinbarten. Das ist allerdings nicht der Fall: Die
Unternehmensberatung und der Freiberufler wollen keine sitten- und damit
gesetzeswidrigen Regelungen vereinbaren. Insbesondere will die Unternehmensberatung
ein wirksames Wettbewerbsverbot formulieren. Sie ist sich
lediglich aufgrund der widersprüchlichen Rechtsprechung nicht sicher, wie
dieses Wettbewerbsverbot im Einzelnen ausgestaltet sein darf bzw. muss 153 .
Dieses Versäumnis der Rechtsprechung darf sich nicht zu Lasten der Unternehmensberatung
auswirken.
Es muss deshalb im Einzelfall auch bei einer sachlich zu weitgehenden Beschränkung
die Möglichkeit bestehen, Ausnahmen vom grundsätzlichen
Verbot der geltungserhaltenden Reduktion zu machen, weil man anderenfalls
der Interessenlage im Grundsatz nicht gerecht wird: Weil für Wettbewerbsverbote
grundsätzlich für die Unternehmensberatung ein rechtlich anerkennenswertes
Interesse besteht, darf das Risiko der Unwirksamkeit nicht
zu stark zu ihren Lasten gehen. Freilich darf dabei die Ausnahme nicht zur
Regel werden.
152 Hoeren/Queck (Hrsg.), Rechtsfragen, S. V, unter Hinweis auf die Entschließung des
Rates der Europäischen Union vom 21.11.1996 über die neuen politischen Prioritäten
im Hinblick auf die Informationsgesellschaft, ABl. EG C 376/1, 12.12.1996.
153 Vgl. die Nachweise aus der Rechtsprechung: Im Hinblick auf § 74 Abs. 2 HGB in § 7
B) I., in bezug auf § 9 AGBG in § 9 C), sowie im Hinblick auf § 138 BGB in § 10
B).
142

Geltungserhaltende Reduktion beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot
D) Geltungserhaltende Reduktion beim vorvertraglichen
Wettbewerbsverbot
Es fragt sich, ob auch ein vorvertragliches, in zeitlicher Hinsicht zu weit gehendes
Wettbewerbsverbot auf das zulässige Maß zurückgeführt werden
darf. Gegen die Wirksamkeit vorvertraglicher Wettbewerbsverbote wird
häufig eingewandt, die Unternehmensberatung wolle sich den Freiberufler
schon als anbietenden Konkurrenten fernhalten bzw. sei das Unterzeichnen
des Wettbewerbsverbots Grundvoraussetzung dafür, dass der Freiberufler für
die Unternehmensberatung tätig werden dürfe. Letzteres dürfe nicht sein,
weil das den Freiberufler unangemessen benachteilige 154 .
Dieser Einwand greift nicht durch: Gerade weil die Unternehmensberatung
dem Freiberufler den Namen des Kunden nennt, muss sie vorher wirksam
ein Wettbewerbsverbot mit dem Freiberufler vereinbaren dürfen. Denn anderenfalls
könnte der Freiberufler seine Dienste dem Kunden direkt anbieten.
Nähme der Kunde diese an, wäre die Unternehmensberatung um den
Lohn ihrer Akquisitionstätigkeit schon vor der eigentlichen Durchführung
des Auftrags gebracht. Diese Überlegung zeigt, dass die Vereinbarung eines
vorvertraglichen Wettbewerbsverbots mit dem Freiberufler für die Unternehmensberatung
zwingend notwendig ist.
Stattdessen muss gelten, dass, wenn schon Ausnahmen beim hauptvertraglichen
Wettbewerbsverbot gelten, diese erst recht für ein vorvertragliches
Wettbewerbsverbot gelten müssen, weil das Risiko des unmittelbaren Vertragsabschlusses
zwischen Endkunde und Freiberufler in diesem Stadium
viel größer ist 155 . Die Unternehmensberatung hat also gerade in diesem Stadium
ein vitales und rechtlich anerkennenswertes Interesse an dem Wettbewerbsverbot.
Eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der geltungserhaltenden
Reduktion ist deshalb auch beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot
zulässig und geboten.
E) Objektive Auslegung contra geltungserhaltende Reduktion
Gegen die objektive Auslegung wird eingewandt, dass diese eine unzulässige
Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der geltungserhaltenden Reduktion
beinhalte. Das ist problematisch, weil Wettbewerbsverbote auszulegen
154 So z.B. LG Frankfurt am Main, BB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.
155 Vgl. § 5 D).
143

Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion
sind wie andere vertragliche Regelungen auch 156 . Die Frage, ob die objektive
Auslegung der geltungserhaltenden Reduktion vorgeht, wird allerdings in
der Literatur kontrovers behandelt 157 . Für den Vorrang der Auslegung wird
in der Literatur ins Feld geführt, die Rechtsprechung hätte sich um die Reduzierung
übermäßiger Wettbewerbsverbote mit dem Argument bemüht,
solches Übermaß sei etwas ganz Ungewöhnliches und daher einschränkend
auszulegen 158 . Zum Teil wird zur Begründung auf die verfassungskonforme
Auslegung verwiesen: Die Vertragspartner intendierten zum Erreichen ihres
wirtschaftlichen Zwecks eine wirksame Regelung, nicht etwas Verbotenes
159 .
Gegen den Vorrang der Auslegung lässt sich einwenden, dass im Rahmen
des § 138 Abs. 1 BGB nicht danach geforscht werden und dann das gelten
soll, was die Vertragspartner gewollt hätten 160 , sondern dass es darum gehe
zu entscheiden, ob das Gewollte vor der Rechtsordnung Bestand haben könne
161 . Lammel 162 ist deshalb darin zuzustimmen, dass das liberale BGB zwar
vom Grundsatz der Privatautonomie – der eigenverantwortlichen und selbstregulierenden
Selbstverwirklichung – beherrscht sei, für den der Parteiwille
oberster Maßstab sei, dass aber in den Grenzsituationen die subjektive Willensherrschaft
ende und ein objektiver Anspruch in den Vordergrund trete.
Damit ende für § 138 Abs. 1 BGB die Möglichkeit einer willensorientierten
Auslegung 163 .
Daraus folgt indessen nicht automatisch, dass das Konzept der Auslegung
verworfen werden müsse, weil damit letztlich nur der Maßstab der Auslegung
festgelegt wird. Dieser Maßstab ist im Rahmen des § 138 BGB ein objektiver
und soll das auch sein, weil nur dieser objektive Maßstab den Weg
zu einer sachgerechten und damit objektiven Auslegung bereitet. Eine derart
156 Vgl. Etzel, in HGB, Gemeinschaftskommentar, vor §§ 74 bis 75d, Rdnr. 2: Wettbewerbsverbote
seien gemäß §§ 133, 157 BGB nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung
der Verkehrssituation und des wirklichen Willens der Parteien auszulegen.
157 Siehe statt aller Ulmer bzw. Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 5,
Rdnr. 42, § 9, Rdnr. 34 ff. m.w.N.
158 Vgl. Lammel, AcP 189, 261.
159 Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften,
S. 140.
160 Lammel, AcP 189, 262.
161 Lammel, AcP 189, 262.
162 Lammel, AcP 189, 262.
163 Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften,
S. 149 wendet dagegen ein, dass die Praxis anders entscheide. – Nichtigkeit
bei bloßer Verwirklichung des objektiven Tatbestandes nimmt auch Schmidt-
Futterer, JR 1972, 136 an.
144

Objektive Auslegung contra geltungserhaltende Reduktion
verstandene Auslegung erlaubt eine Bewertung unabhängig vom subjektiven
Willen der Vertragspartner und ermöglicht damit eine objektive Bewertung
des (subjektiven) Zwecks der Vereinbarung. So kommt man z.B. bereits auf
der Stufe der objektiven Auslegung zu dem Ergebnis, dass sich die notwendige
örtliche Einschränkung regelmäßig aus dem Sitz des Kunden ergibt 164 .
Eine geltungserhaltende Reduktion ist deshalb weder notwendig noch geboten.
Allerdings soll das grundsätzliche Verbot der geltungserhaltenden Reduktion
verhindern, dass die Unternehmensberatung dadurch bevorteilt wird, dass
das von ihr verwendete Wettbewerbsverbot trotz Verletzung des Übermaßverbots
wirksam bleibt. Die Unternehmensberatung wird aber im Beispiel
nicht bevorteilt, weil die objektive Auslegung den Interessen beider Vertragspartner
gerecht wird. So begünstigt die sachgerechte einschränkende
Auslegung im Fall der fehlenden örtlichen Beschränkung bei Konzernen
(Großunternehmen) 165 beide Vertragspartner: Den Freiberufler, weil die
Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots auf eine bestimmte IT-Abteilung in
einer bestimmten Niederlassung des Kunden beschränkt wird, er also für alle
anderen Stellen dieses Kunden während der Dauer des Wettbewerbsverbots
tätig werden darf und die Unternehmensberatung, weil anderenfalls als
Rechtsfolge nur die Alternative Gesamtnichtigkeit des Wettbewerbsverbots
bliebe.
§ 12 Spezielle Fragen
Im Folgenden werden spezielle Fragen im Hinblick auf die Wirksamkeit des
Wettbewerbsverbots behandelt, die in der Praxis häufig gegen die Wirksamkeit
von Wettbewerbsverboten eingewandt werden: Das erste Argument geht
dahin, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, weil es Ausnahmefälle, für
die es nicht gelten soll, nicht ausdrücklich regle. Das zweite betrifft die Frage,
ob unklare Regelungen im Wettbewerbsverbot die Unwirksamkeitsfolge
herbeiführen bzw. was dann gilt. Der dritte Problemkreis beschäftigt sich
mit dem in der Praxis häufig vorgebrachten Argument, das Wettbewerbsverbot
sei unwirksam, weil die Unternehmensberatung die Möglichkeit habe,
ein Abwerbungsverbot mit ihrem Kunden zu vereinbaren.
164 Vgl. § 10 B) III. 2.
165 Siehe § 10 B) III.
145

Spezielle Fragen
A) Keine ausdrückliche Regelung von Ausnahmefällen
In der Praxis wird häufig die These vertreten, das Wettbewerbsverbot sei
unwirksam, wenn es bestimmte Ausnahme- bzw. Sonderfälle, für die es
nicht gelten soll, nicht ausdrücklich regle. Beispielsweise enthalte es keine
Regelung für den Fall, dass der Freiberufler beim Kunden eine Festanstellung
annimmt oder dass es dann nicht gelte, wenn der Freiberufler den Vertrag
berechtigt außerordentlich kündigt.
Dagegen kann man als Gegenthese einwenden, dass in solchen Fällen nicht
das Wettbewerbsverbot unwirksam sei, sondern dass das Vorgehen aus dem
Wettbewerbsverbot in solchen Fällen gegen Treu und Glauben verstoße.
Diesem Einwand begegnet die Ausgangsthese damit, dass diese Auslegung
eine geltungserhaltende Reduktion des unwirksamen Wettbewerbsverbots
beinhalte 166 . Weil die geltungserhaltende Reduktion aber regelmäßig unzulässig
sei, bleibe es bei der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots. Bei
diesem Problem geht es mithin um einen Sonderfall innerhalb des Spannungsfelds:
Objektive Auslegung contra geltungserhaltende Reduktion.
Im Folgenden wird der Fall der Festanstellung beim Endkunden an als Beispiel
verwendet, weil der Fall der berechtigten außerordentlichen Kündigung
kaum Probleme bereitet: In diesem Fall gilt, dass derjenige, der sich
selbst nicht vertragstreu verhält, sich nicht auf das Wettbewerbsverbot berufen
darf 167 .
I. Abwägung
Bei der objektiven Auslegung fragt sich im Beispiel der Festanstellung, ob
Sinn und Zweck des Wettbewerbsverbots eingreifen, wenn der Freiberufler
beim Kunden eine Festanstellung annimmt. Dagegen spricht, dass der Freiberufler
der Unternehmensberatung keine Konkurrenz mehr bereitet, wenn
er eine Festanstellung annimmt. In der Dreierkonstellation ist dieser Fall
deshalb so zu lösen, dass das Wettbewerbsverbot ohne ausdrückliche Regelung
dieses Sonderfalls wirksam ist, die Unternehmensberatung sich aber für
diesen Fall nicht auf das Wettbewerbsverbot berufen kann, weil die Vertragspartner
diesen Fall nicht bedacht haben und das Wettbewerbsverbot
diesen Fall nach der Auffassung beider Vertragspartner nicht umfassen
soll 168 .
166 Vgl. § 11 E).
167 Vgl. OLG München, BB 1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. Erben.
168 Vgl. Zahrnt/Erben, DV-Verträge, Kapitel 1.5 (5).
146

Keine ausdrückliche Regelung von Ausnahmefällen
Ein Sonderfall hierzu ist es, wenn der Freiberufler zunächst als Freiberufler
beim Endkunden tätig wird und erst später eine Festanstellung annimmt. In
diesem Fall kann die Unternehmensberatung für den Zwischenzeitraum bis
zur Festanstellung aus dem Wettbewerbsverbot vorgehen. Das wäre die richtige
Lösung im Fall des LAG Düsseldorf 169 gewesen, in dem der Freiberufler
sich erst zu einem späteren Zeitpunkt hat fest anstellen lassen.
In einer Viererkonstellation gibt es verschiedene Möglichkeiten, dass es zu
einer Festanstellung kommt. Hier ist zu unterscheiden: Für den Fall, dass der
Freiberufler beim Endkunden eine Festanstellung annimmt, gilt das gleiche
wie in einer Dreierkonstellation. Für den Fall, dass der Freiberufler eine
Festanstellung bei der übergeordneten Unternehmensberatung annimmt, ist
weiter danach zu unterscheiden, ob der Freiberufler für die übergeordnete
Unternehmensberatung im gleichen oder in einem neuen Projekt tätig wird:
Wird der Freiberufler in einem neuen Projekt tätig, setzt sich die Unklarheit
des Begriffs „Kunde“ 170 durch, so dass sich der Freiberufler dann nach den
Grundsätzen der objektiven Auslegung darauf berufen kann, dass nur der
Endkunde durch das Wettbewerbsverbot geschützt sei, nicht auch die zwischengeschaltete
Unternehmensberatung 171 .
Das bedeutet für die Frage der Festanstellung im Ergebnis: Wenn der Freiberufler
über die zwischengeschaltete Unternehmensberatung bei einem neuen
Kunden tätig wird, greift das Wettbewerbsverbot ohnehin nicht ein, so dass
es auf die Frage der Festanstellung nicht ankommt. Wird der Freiberufler im
gleichen Projekt tätig, darf nichts anderes gelten als in dem Fall, in dem der
Kunde den Freiberufler fest anstellt. Denn wenn der Kunde den Freiberufler
fest einstellen darf, muss das auch die übergeordnete Unternehmensberatung
tun dürfen. Schließlich gibt der Freiberufler auch in diesem Fall den Wettbewerb
zur untergeordneten Unternehmensberatung auf. Deshalb ist der
Umstand, dass die übergeordnete Unternehmensberatung mit der untergeordneten
Unternehmensberatung in Wettbewerb steht, für die Frage unerheblich,
ob die untergeordnete Unternehmensberatung gegen den Freiberufler
vorgehen darf.
II. Resultat
Diese Überlegungen zeigen, dass die Auffassung, in der objektiven Auslegung
liege ein Verstoß gegen das grundsätzliche Verbot der geltungserhal-
169 LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.4.99, 18 Sa 1941/98, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
170 Vgl. § 14.
171 Siehe § 14.
147

Spezielle Fragen
tenden Reduktion, zumindest bedenklich ist. Sie stößt außerdem auf rein tatsächliche
Bedenken: Wettbewerbsverbote werden sonst sehr lang. Schließlich
müsste, wenn die Unternehmensberatung nur einen Ausnahmefall in der
Aufführung vergäße, das konsequenterweise automatisch die Unwirksamkeit
des Wettbewerbsverbots bedeuten. Das darf nicht richtig sein. Die Auffassung,
dass die objektive Auslegung nach Treu und Glauben die
Rechtsausübung in solchen Ausnahmefällen verbietet, ist deshalb vorzugswürdig.
Danach sind Wettbewerbsverbote nur danach zu beurteilen, ob sie
sich nach ihrem auslegungsfähigen und auslegungsbedürftigen Wortlaut im
Rahmen des Angemessenen halten.
Diese Auffassung verstößt nicht gegen das Verbot der geltungserhaltenden
Reduktion, weil nicht das Wettbewerbsverbot als solches reduziert wird,
sondern Fälle vom Anwendungsbereich des Wettbewerbsverbots ausgenommen
werden, die von den Vertragspartnern nicht beabsichtigt bzw. bedacht
worden sind und für die das Verbot also nach der übereinstimmenden
Vorstellung beider Vertragspartner nicht gelten soll. Das bedeutet, dass das
Wettbewerbsverbot als solches wirksam ist, dass die Unternehmensberatung
aber daraus in derartigen Ausnahme- bzw. Sonderfällen nicht gegen den
Freiberufler vorgehen darf.
B) Unklare Regelungen
Es stellt sich die Frage, ob die Unternehmensberatung sich bei Fällen, die
das Wettbewerbsverbot nicht oder nur unklar regelt, auf das Wettbewerbsverbot
berufen darf oder ob das Wettbewerbsverbot solche Fälle mit umfasst
und für diese also nicht gilt. Als Beispiel dafür sei das Wettbewerbsverbot
wie folgt formuliert:
„Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bis zu 2
Jahre nach Beendigung dieses Vertrags weder
unmittelbar noch mittelbar für solche Kunden tätig
zu werden, für die er im Rahmen dieses Vertrages
tätig geworden ist. Für jeden Verstoß zahlt
der Auftragnehmer 20 % des bei diesen Kunden
erzielten Umsatzes, mindestens jedoch DM
20.000,–.”
Gegenüber dem Muster-Wettbewerbsverbot fehlen bei dieser Formulierung
in Zeile 1 die Worte „während der Dauer dieses Vertrags [und]“.
Fraglich ist, ob die Unternehmensberatung dann aus dem Wettbewerbsverbot
vorgehen darf, wenn sie den Rahmenvertrag noch nicht gekündigt hat.
148

Unklare Regelungen
Nach dem Wortlaut des Wettbewerbsverbots ist das nicht der Fall. Die Frage
kann man allerdings bejahen, wenn man die Auffassung vertritt, die objektive
Auslegung des Wettbewerbsverbots lasse das zu.
I. Pro und contra
Nach dem ausdrücklichen Wortlaut liegt nur ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot
vor. In der Praxis wird argumentiert, die Unternehmensberatung
meine das tatsächlich so: Sie müsse erst den Rahmenvertrag kündigen,
damit das Wettbewerbsverbot wirksam werde. Während der Dauer des
Wettbewerbsverbots dürfe der Freiberufler der Unternehmensberatung auch
bei deren Kunden Konkurrenz bereiten, weil die Unternehmensberatung dadurch,
dass sie den Rahmenvertrag nicht kündige, zeige, dass sie dieses Verhalten
des Freiberuflers dulde bzw. hinnehme.
Diese Auffassung ist nicht vertretbar: Die Vertragspartner wissen, dass es
der Unternehmensberatung bei dem Wettbewerbsverbot darum geht, ihren
Kundenstamm zu schützen. Die Unternehmensberatung duldet es deshalb
nicht, wenn der Freiberufler unter Ausschaltung der Unternehmensberatung
bei ihrem Kunden tätig wird und nimmt das auch nicht hin. Die sachgerechte
Auslegung dieses unklaren Falls ergibt vielmehr, dass ein nachvertragliches
Wettbewerbsverbot ein Mehr gegenüber dem Wettbewerbsverbot während
der Dauer des Rahmenvertrags beinhaltet: Wenn deshalb ein nachvertragliches
Wettbewerbsverbot vereinbart worden ist, bedeutet das a maiore
ad minus, dass das Wettbewerbsverbot für die Dauer des Rahmenvertrags
erst recht gelten soll.
Dieses Ergebnis wird in der Viererkonstellation durch die folgende Überlegung
unterstützt: Die übergeordnete Unternehmensberatung will unter Umständen
den Rahmenvertrag mit der untergeordneten Unternehmensberatung
nicht kündigen (müssen), etwa dann nicht, wenn die untergeordnete Unternehmensberatung
nur in einem Fall der Wettbewerbsvereinbarung zuwidergehandelt
hat. In der Praxis passiert das z.B. dann, wenn nur ein von der untergeordneten
Unternehmensberatung eingesetzter Freiberufler unter Verstoß
gegen das Wettbewerbsverbot direkt beim Endkunden tätig wird.
In der Regel hat die übergeordnete Unternehmensberatung in der Praxis
mehrere Freiberufler der untergeordneten Unternehmensberatung bei verschiedenen
Kunden im Einsatz. Für all diese gilt der gleiche Rahmenvertrag.
Wenn die übergeordnete Unternehmensberatung aufgrund des Verstoßes des
einen Freiberuflers den Rahmenvertrag mit der untergeordneten Unternehmensberatung
kündigen müsste, damit das Wettbewerbsverbot wirksam
werde, wäre damit der Rahmenvertrag für die gesamte Zusammenarbeit ge-
149

Spezielle Fragen
kündigt, also auch im Hinblick auf die anderen über die untergeordnete Unternehmensberatung
eingesetzten Freiberufler. Das ist kein sachgerechtes
Ergebnis.
II. Ergebnis
Die objektive Auslegung ergibt, dass das Tätigwerden des Freiberuflers bei
einem vom Wettbewerbsverbot geschützten Kunden unter Ausschaltung der
Unternehmensberatung einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot beinhaltet,
auch wenn das Wettbewerbsverbot nicht ausdrücklich regelt, dass das
Wettbewerbsverbot auch während der Dauer des Vertrags gilt. Freilich stößt
die zulässige objektive Auslegung an Grenzen, wenn eine bestimmte Regelung
einen klaren Wortlaut hat und damit auslegungsfeindlich ist.
C) Zur Möglichkeit der Vereinbarung eines Abwerbungsverbots
mit dem Endkunden
In der Praxis wird häufig argumentiert, die Unternehmensberatung könne
sich gegen ein Tätigwerden des Freiberuflers bei ihrem Kunden „einfacher
und effektiver“ durch ein Abwerbungsverbot mit ihrem Kunden schützen.
Weil dem so sei, dürfe sich die Unternehmensberatung nicht am Freiberufler
schadlos halten, indem sie diesem als dem schwächsten Glied in der Kette
binde, an Stelle das ihr Naheliegende und Zumutbare zu tun, nämlich ein
Abwerbungsverbot mit dem Endkunden zu vereinbaren 172 .
Bei dieser Argumentation bleibt offen, ob das Wettbewerbsverbot deshalb
wegen Verstoßes gegen § 1 GWB oder § 138 BGB unwirksam sein soll.
Beides kommt in Betracht. Ein Verstoß gegen § 138 BGB liegt aufgrund der
Stoßrichtung der Argumentation „schadlos halten“ näher, weil das einen
Verstoß gegen die guten Sitten indiziert, der den Endkunden weitestgehend
außer Betracht lässt.
I. Für und Wider
Es ist erlaubt, Wettbewerbsverbote zu vereinbaren 173 . Diese Erlaubnis besteht
unabhängig von der Frage, ob die Unternehmensberatung im Verhältnis
zu ihrem Kunden ein Abwerbungsverbot vereinbaren muss. Es ist schon
deshalb kaum ein rechtfertigender Grund dafür ersichtlich, warum das Vorgehen
aus dem Wettbewerbsverbot gegen den Freiberufler nicht zulässig
sein dürfe, weil die Unternehmensberatung ein Abwerbungsverbot mit ihrem
172 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung vorgesehen
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
173 BGHZ 91, 1 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717.
150

Möglichkeit der Vereinbarung eines Abwerbungsverbots mit dem Endkunden
Kunden hätte vereinbaren können. Denn anderenfalls wäre das Wettbewerbsverbot
zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler immer
und bereits dann unwirksam, wenn diese kein Abwerbungsverbot mit
ihrem Kunden vereinbart hätte. Das darf nicht richtig sein und entspricht
auch nicht den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
Die dargelegte Argumentation baut vom Tatsächlichen her darauf auf, es sei
der Unternehmensberatung problemlos möglich, ein Abwerbungsverbot mit
ihrem Kunden zu vereinbaren. Diese Argumentation ist angesichts der tatsächlichen
Verhältnisse in der Praxis höchst bedenklich und im Ergebnis
nicht aufrechtzuerhalten: Die Praxis zeigt, dass große Kunden regelmäßig
kein Abwerbungsverbot akzeptieren und das wegen des Grundsatzes der
Vertragsfreiheit unter dem Hinweis darauf, sie seien schließlich der Auftraggeber,
auch nicht zu tun brauchen.
II. Resultat
Das Wettbewerbsverbot, das die Unternehmensberatung mit ihrem Freiberufler
vereinbart, benachteiligt die Interessen des Endkunden nicht unangemessen.
Im Gegenteil hat die Unternehmensberatung ein rechtlich anerkennenswertes
Interesse daran, den direkten Vertragsabschluss zwischen dem
Freiberufler und dem Endkunden zu verhindern. Der Endkunde hat ein Interesse
daran, sich die Dienste desjenigen Freiberuflers dauerhaft und zu einem
günstigen Stundensatz zu sichern, wenn dieser sich als tüchtig erwiesen
hat. Der Endkunde will sich diese Möglichkeit offen halten und vereinbart
deshalb gerade kein Abwerbungsverbot mit der Unternehmensberatung.
Weil die Unternehmensberatung aber gegenüber ihrem Kunden ein Abwerbungsverbot
nicht durchsetzen kann, ist das Wettbewerbsverbot mit dem
Freiberufler für die Unternehmensberatung das einzige Mittel, ihre Interessen
an Kundenschutz zu sichern.
§ 13 Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe
Das Muster-Wettbewerbsverbot sieht als Rechtsfolge die Zahlung einer bestimmten
Vertragsstrafe vor. Es kommt aus verschiedenen Gründen in Betracht,
dass das Wettbewerbsverbot aufgrund dieser Rechtsfolgenregelung
unwirksam ist: Die Zahlung von DM 20.000,– als Mindestvertragsstrafe
kann den Freiberufler im Einzelfall unangemessen benachteiligen. Weiterhin
fragt sich, ob die Regelung, dass der Freiberufler über den Betrag der Vertragsstrafe
hinaus 20 % des erzielten Umsatzes an die Unternehmensberatung
zahlen soll, wirksam ist. Außerdem wird geprüft, ob das Wettbewerbsverbot
wegen Verstoßes gegen §§ 11 Nr. 5, 9 AGBG unwirksam ist, wenn es
151

Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe
in der Rechtsfolgenregelung nicht ausdrücklich den Zusatz erhält, der Betrag,
den der Freiberufler zahlen soll, sei „als Vertragsstrafe“ zu zahlen.
Schließlich wird untersucht, ob das Wettbewerbsverbot automatisch unwirksam
ist, wenn die Rechtsfolgenregelung wegen Unverhältnismäßigkeit des
mit ihr verfolgten Zwecks unwirksam ist, oder ob das Wettbewerbsverbot
derart in eine Tatbestands- und eine Rechtsfolgenregelung aufgespalten
werden darf oder muss, dass bei einer unverhältnismäßig hohen und damit
unwirksamen Rechtsfolgenregelung die gesetzliche Rechtsfolgenregelung:
Schadensersatz eintritt.
A) Zahlung von DM 20.000,– als Mindestvertragsstrafe
Das Muster-Wettbewerbsverbot sieht als Rechtsfolgenregelung bei Verstoß
gegen die Unterlassungsverpflichtung vor, dass der Freiberufler als Mindestbetrag
eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 20.000,– zahlt. Es fragt sich
zum Ersten, ob dieser Betrag unangemessen hoch ist und zum zweiten, welche
Rechtsfolge gilt, falls dieser Betrag unverhältnismäßig hoch ist. In bezug
auf die zweite Frage kommt in Betracht, dass entweder nur die Sanktion:
Vertragsstrafe als Rechtsfolge unwirksam ist, mit der Folge, dass dann
nur die gesetzliche Rechtsfolge: Schadensersatz wegen Vertragsverletzung
eintritt. Es kommt aber auch in Betracht, dass aufgrund des unangemessen
hohen Betrags der Vertragsstrafe das Wettbewerbsverbot insgesamt unwirksam
ist. Dann wäre der Freiberufler auch nicht an das Unterlassungsgebot
gebunden.
I. Mindestbetrag wird auch bei geringfügigen Verstößen fällig
Der Mindestbetrag in Höhe von DM 20.000,– kann wegen Übergemäßheit
und damit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB bzw. § 9 AGBG unwirksam
sein, weil die Vertragsstrafe nach dem Wortlaut des Wettbewerbsverbots bei
allen Verstößen, mithin auch bei so genannten „nur geringfügigen Verstößen“
fällig wird. Allerdings ist zweifelhaft, ob es beim Thema Kundenschutz
lediglich „geringfügige“ Verstöße gibt 174 . Denn jeder und damit auch
der angeblich nur geringfügige Verstoß begründet die Gefahr des unmittelbaren
Tätigwerdens für den Kunden, sei es, dass dieser den Freiberufler abwirbt,
sei es, dass der Freiberufler selbst den Anstoß für die unmittelbare Tä-
174 Ebenso LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278 m.Anm. Erben.
152

Zahlung von DM 20.000,– als Mindestvertragsstrafe
tigkeit für den Kunden setzt. Gerade die Abwerbung soll aber durch das
Wettbewerbsverbot verhindert werden 175 .
Dazu kommt, dass die Vertragsstrafe vertragswidriges Verhalten des Freiberuflers
bewusst pönalisieren will. Das vertragswidrige Verhalten liegt in dem
Verstoß gegen den Tatbestand des vertraglichen Wettbewerbsverbots, nämlich
dem Unterlassen des Wettbewerbs. Das gilt unabhängig davon, welche
Rechtsfolge eintritt, sei es die vertraglich vereinbarte Rechtsfolge: Vertragsstrafe
oder die gesetzliche Rechtsfolge: Schadensersatz. Deshalb darf die
Frage, welche Rechtsfolge bei Verstoß gegen das Unterlassungsgebot im
Falle einer unangemessen hohen Vertragsstrafe eintritt, grundsätzlich keine
Rückwirkung auf die Beurteilung der Wirksamkeit des Unterlassungsgebots
des Wettbewerbsverbots haben 176 .
II. Vergleich mit der gesetzlichen Rechtsfolge: Schadensersatz
Als Ansatzpunkt für die Beurteilung der Frage, ob der Betrag in Höhe von
DM 20.000,– möglicherweise unangemessen hoch ist, kommt ein Vergleich
damit in Betracht, welchen Betrag der Freiberufler bei der gesetzlich vorgesehenen
Rechtsfolge: Schadensersatz zu zahlen hätte.
Wie dieser Betrag zu berechnen ist, ist schwer zu sagen. Auf der einen Seite
kann man diesen an der Gesamtlaufzeit des Wettbewerbsverbots ausrichten,
da ein Freiberufler häufig bis zu zwei Jahre bei einem Kunden eingesetzt ist,
entweder in einem Projekt oder in verschiedenen Projekten. Auf der anderen
Seite besteht für die Unternehmensberatung das Risiko, dass der Freiberufler
ausfällt, sei es krankheitsbedingt oder weil er nur ein Projekt für die Unternehmensberatung
durchführen möchte.
Als Ausgangspunkt für die Überlegungen ist deshalb im Ergebnis der volle
Zeitraum von zwei Jahren anzusetzen, weil das Wettbewerbsverbot für diesen
Zeitraum gelten soll und weil die genannten Risiken der Unternehmensberatung
im Einzelfall ohnehin schadensmindernd zu berücksichtigen sind.
1. Berechnung des entgehenden Gewinns
Geht man von einer durchschnittlichen Vergütung in Höhe von netto DM
145,– pro Stunde aus, die der Freiberufler bei einem unmittelbaren Tätigwerden
beim Kunden der Unternehmensberatung umsetzt 177 , muss der Frei-
175 Ebenso LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278 m.Anm. Erben; LG Wuppertal,
CR 1999, 269 f. m.Anm. Erben = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. Erben.
176 Vgl. § 13 E).
177 Siehe § 4: Durchschnittlich netto DM 135,– pro Stunde bei Tätigwerden über eine
Unternehmensberatung. Beim unmittelbaren Tätigwerden wird die Gewinn-Marge
153

Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe
berufler als Rechtsfolge aus dem Wettbewerbsverbot davon 20 % an die Unternehmensberatung
abführen. Auf einen Stundensatz von DM 145,– bezogen,
macht das einen Anspruch von DM 29,– netto pro Stunde. Der Vertragsstrafenanspruch
in Höhe von DM 29,– pro Stunde ergibt auf die Dauer
von zwei Jahren gerechnet einen Vertragsstrafeanspruch in Höhe von DM
92.800,– (2 x 1.600 Stunden pro Jahr = 160 Stunden pro Monat x 10 Monate).
2. Abzug ersparter Aufwendungen
Bei der gesetzlichen Rechtsfolge: Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung
ist für die Berechnung des der Unternehmensberatung entgehenden
Gewinns unter Berücksichtigung von § 252 BGB der der Unternehmensberatung
entgangene Deckungsbeitrag abzüglich ersparter Aufwendungen
maßgeblich.
Welchen Betrag die Unternehmensberatung an Aufwendungen erspart, ist
schwer zu beurteilen. Denn wenn der Freiberufler sich erst einmal bewährt
hat, hat die Tatsache, dass die Unternehmensberatung durch den Ausfall des
Freiberuflers insgesamt einen Freiberufler weniger einsetzt, kaum Auswirkungen:
Die Unternehmensberatung muss insbesondere sämtliche Festangestellten
in gleicher Höhe weiterhin bezahlen. Sie erspart damit letztlich nur
Portokosten für Rechnungsschreiben und Ähnliches, wenn überhaupt: Wenn
die Unternehmensberatung nämlich mehrere Freiberufler bei einem Kunden
im Einsatz hat, wird die Rechnung nur um eine Position gekürzt.
III. Ergebnis
Zieht man die Vergütung, die der Freiberufler von der Unternehmensberatung
erhält, von derjenigen ab, die die Unternehmensberatung von ihrem
Kunden erhält, verbleibt in der Regel eine Marge von etwa netto DM 20,–
pro Stunde 178 zugunsten der Unternehmensberatung. Auf die Dauer von zwei
Jahren gerechnet ergibt das einen Anspruch auf Schadensersatz in Form entgangenen
Gewinns in Höhe von DM 64.000,– (2 x 1.600 Stunden pro Jahr =
160 Stunden pro Monat x 10 Monate).
Daraus folgt: Der Betrag von netto DM 89.600,– bei Zugrundelegung der
Vertragsstrafenansprüche entspricht fast dem 4,5-fachen des Mindestbetrags
der Vertragsstrafe von DM 20.000,–; der Betrag von netto DM 64.000,– bei
der Unternehmensberatung zwischen dem Endkunden und dem Freiberufler aufgeteilt.
178 Bei SAP-Projekten liegt die Marge häufig deutlich höher: DM 50,– an Gewinn-Marge
sind keine Seltenheit.
154

Rechtsfolge bei unverhältnismäßig hoher Mindestvertragsstrafe
– alternativer – Zugrundelegung der Schadensersatzansprüche entspricht
mehr als dem 3-fachen des Betrags der Mindestvertragsstrafe von DM
20.000,–. Beide Beträge liegen weit über dem des Mindestbetrags der Vertragsstrafe.
Damit verstößt der Mindestbetrag der Vertragsstrafe von DM
20.000,– weder gegen § 138 BGB noch gegen § 9 AGBG.
B) Rechtsfolge bei unverhältnismäßig hoher
Mindestvertragsstrafe
Es fragt sich, welche Rechtsfolge bei einer unverhältnismäßig hohen Mindest-Vertragsstrafe
eintritt. Dabei geht es, wie in § 11 C) III. dargestellt, weniger
um die Frage der abstrakten Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots,
als um die Frage, wie dieser Fall sachgerecht zu behandeln ist. Allerdings ist
die Rechtsfolge: Gesamtnichtigkeit ausnahmsweise möglich 179 .
I. Möglichkeit der Herabsetzung
Die Problematik der unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe betrifft einen
Unterfall zu dem Problemkreis, ob eine Ausnahme vom grundsätzlichen
Verbot der geltungserhaltenden Reduktion zulässig ist 180 . Dabei ist allerdings
die Besonderheit zu berücksichtigen, dass es für den nichtkaufmännischen
Verkehr und damit beim Wettbewerbsverbot mit einem
Freiberufler eine ausdrückliche gesetzliche Regelung gibt: § 343 BGB sieht
vor, dass eine verwirkte unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe auf Antrag
des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt
werden kann.
Die Frage ist deshalb, ob die Unternehmensberatung dem Freiberufler durch
eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe das Prozessrisiko überbürdet, so
dass die unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe auf das angemessene Maß
herabgesetzt wird. Dieses Problem stellt sich auch im kaufmännischen Verkehr.
Zwar gilt für Kaufleute wegen §§ 348, 351 HGB die Regelung des
§ 343 BGB nicht. Auch bei Kaufleuten ist aber eine Herabsetzung der Vertragsstrafe
gemäß § 242 BGB möglich 181 .
179 Siehe § 13 E).
180 Siehe § 10.
181 BGH NJW 1954, 998; LG Berlin NJW 1996, 1142; Palandt-Heinrichs, BGB, § 343,
Rdnr. 9.
155

Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe
II. Prozess- und Kostenrisiko des Freiberuflers
Das LG München I 182 hat entschieden, dass die Möglichkeit des Freiberuflers,
eine Herabsetzung der Strafe nach § 343 BGB zu fordern, diesen mit
einem erheblichen Prozess- und Kostenrisiko belaste, so dass hierdurch die
unangemessene Benachteiligung des Freiberuflers durch das Wettbewerbsverbot
i.S.d. § 9 Abs. 1 AGBG nicht entfalle. Das LG München I bleibt allerdings
die Begründung dafür schuldig, warum der Freiberufler durch die
Forderung der Herabsetzung der Strafe ein erhebliches Prozess- und Kostenrisiko
tragen solle. Das ist bei genauer Betrachtung nicht zwingend der Fall.
Denn der Freiberufler kann einen herabgesetzten, von ihm als angemessen
erachteten Betrag außergerichtlich zahlen bzw. Zahlung eines derartigen Betrags
anerkennen. Wenn die Unternehmensberatung dann den darüber hinausgehenden
Betrag einklagt, geht das daraus entstehende Prozess- und
Kostenrisiko zu ihren Lasten. Die Argumentation des LG München I überzeugt
deshalb nicht.
III. Rechtsprechung zu § 343 BGB
Der BGH 183 hat zur Frage der Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 343
BGB ausgeführt, dass Vertragsstrafeklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
typischerweise einseitig gestaltet seien. Sie unterlägen der an
Treu und Glauben orientierten richterlichen Inhaltskontrolle, die nicht erst
an die verwirkte, sondern bereits an die vereinbarte Strafe anknüpfe und von
Amts wegen vorzunehmen sei. Darüber hinaus erstrecke sich die Billigkeitsprüfung
gerade nicht auf die Besonderheiten der jeweiligen Vertragsbeziehung.
Vielmehr habe sie in erster Linie die allgemeinen Verhältnisse der
üblicherweise an dem jeweiligen Vertrag Beteiligten zu berücksichtigen.
Damit änderten sich nach Auffassung des BGH zugleich die Rechtsfolgen:
Ebenso wie unangemessene Geschäftsbedingungen allgemein als nichtig anzusehen
seien, führe das Argument des erhöhten Schuldnerschutzes zur Unwirksamkeit
überzogener Vertragsklauseln 184 . Dabei ergäben sich keine Abweichungen
im Rechtsverkehr mit Kaufleuten, da diese ebenfalls durch
§ 242 BGB gegen unbillige Geschäftsbedingungen geschützt seien. Eine an
§ 343 BGB ausgerichtete Herabsetzung der vereinbarten Vertragsstrafe
scheide somit aus.
182 LG München I, CR 1993, 766 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*121 = BB-Beilage 1993,
Beil. 13, 14 m.Anm. Zahrnt.
183 BGHZ 85, 312.
184 Vgl. Lindacher, AcP 173, 124 ff.
156

Rechtsfolge bei unverhältnismäßig hoher Mindestvertragsstrafe
Der BGH 185 hat in einer weiteren Entscheidung für den Fall eines Wettbewerbsverbots
zwischen Gebäudereinigern die entgangene Gewinnerwartung
186 bei Verlust eines Auftrags (DM 3.856,32) und die Vertragsstrafe (DM
10.000,–) ins Verhältnis gesetzt und aufgrund dessen entschieden, dass die
Vertragsstrafenklausel als Allgemeine Geschäftsbedingung wegen Verstoßes
gegen § 9 AGBG unwirksam sei. Da es sich um eine formularmäßig vereinbarte
Vertragsstrafe handle, scheide eine Herabsetzung der Vertragsstrafe
gemäß § 343 BGB nach der ständigen Rechtsprechung des BGH aus 187 .
Das LG Darmstadt 188 hat die im konkreten Fall verwirkte Vertragsstrafe in
Höhe von DM 25.000,– gemäß § 343 BGB auf das vom Gericht angesichts
der Auftragssumme von ca. DM 47.500,– als angemessen angesehene Maß
von DM 15.000,– herabgesetzt. Das LG Darmstadt hat dabei die Rechtsprechung
für Bauverträge, nach der die Höchstgrenze der Vertragsstrafe zwischen
20 bis 40 % der Auftragssumme liegt, als Anhaltspunkt für seine Beurteilung
genommen.
IV. Stellungnahme
Zu dem ersten Urteil des BGH ist klarzustellen, dass es sich nicht auf Wettbewerbsverbote
mit Auftragnehmern bezieht, sondern auf den Fall des Verzugs
des Auftragnehmers mit Bauleistungen. Im konkreten Fall sollte der
Auftragnehmer pro Kalendertag 0,5 % der Auftragssumme (= DM
828.305,15) zahlen. Danach hätte der Auftragnehmer bereits bei einem Verzug
von wenig mehr als drei Monaten die Hälfte seines Werklohns eingebüßt
und ab ca. 6 ½ Monaten das Bauwerk vollkommen unentgeltlich entrichten
müssen.
Das benachteiligte den Bauunternehmer im Fall des BGH in der Tat derart
stark, dass die Klausel bei verständiger Würdigung wegen Verstoßes gegen
§ 138 BGB bzw. § 9 AGBG als insgesamt unwirksam einzustufen war. Das
Urteil des BGH ist deshalb für den konkreten Fall richtig. Für den Fall des
Wettbewerbsverbots mit einem Freiberufler, das 20 % des Umsatzes als
Gewinnabschöpfung vorsieht, greifen die Ausführungen des BGH indessen
nicht durch. Denn diese Regelung ist nicht derart überzogen, dass sie wegen
der Höhe der Vertragsstrafe als insgesamt unwirksam eingestuft werden
müsste, sondern entspricht im Gegenteil in etwa dem Betrag, der der Unternehmensberatung
an Gewinn durch das unmittelbare Tätigwerden des Frei-
185 BGH NJW-RR 1998, 1508 f. = ZIP 1998, 1159 ff.
186 Unter Hinweis auf BGHZ 85, 305, 312 f. = NJW 1983, 385 = LM § 341 BGB Nr. 9.
187 Unter Hinweis auf BGHZ 85, 305, 314 f. = NJW 1983, 385 = LM § 341 BGB Nr. 9
m.w.N.; BGH NJW-RR 1990, 1076 = LM H. 7/1991 § 9 AGBG Nr. 15.
188 LG Darmstadt, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. Erben.
157

Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe
beruflers beim Endkunden entgeht. Das muss zulässig sein, weil die Unternehmensberatung
durch das Wettbewerbsverbot auch etwas vom Gewinn
abschöpfen darf, den der Endkunde durch die unmittelbare Tätigkeit des
Freiberuflers bei diesem erzielt.
Das zweite Urteil des BGH und das des LG Darmstadt haben Vertragsstrafe
und Auftragssumme ins Verhältnis gesetzt. Das ist im Ansatz gewiss korrekt.
Fraglich ist aber, ob dieser Ansatz nicht zu ergänzen ist und im Ergebnis aus
den folgenden Gründen zu korrigieren ist.
1. Pönaler Charakter der Vertragsstrafe
Die Vertragsstrafe hat bewusst und gewollt pönalen Charakter. Denn anderenfalls
erhielte die Unternehmensberatung bei einem unmittelbaren Tätigwerden
des Freiberuflers nur die Kehrseite dessen, was sie faktisch durch
das konkrete Projekt verloren hat. Die Unternehmensberatung hat aber in
der Regel mehr als nur das konkrete Projekt verloren, so dass der Schaden,
der der Unternehmensberatung tatsächlich im kaufmännischen Sinne entsteht,
weit höher ist 189 .
2. Gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Herabsetzung
Das Gesetz sieht in § 343 BGB ausdrücklich die Möglichkeit der Herabsetzung
einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe ausdrücklich vor. Das
ebnet der Rechtsprechung den Weg, die Vertragsstrafe auf das angemessene
Maß herabzusetzen. § 343 BGB enthält damit eine vom Gesetzgeber für die
Rechtsprechung vorgesehene Billigkeitskontrolle, d.h. die Gerichte dürfen
in diesem Fall ausdrücklich eine übermäßig hohe Vertragsstrafe im Wege
der Rechtsgestaltung auf den angemessenen Betrag herabsetzen 190 .
Die Regelung des § 343 BGB fungiert damit für den Fall der Vereinbarung
einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe zwar im nicht-kaufmännischen
Verkehr als vom Gesetzgeber eingebaute Schranke bei der Anwendung
des § 138 BGB. Diese Schranke findet indessen ihrerseits ihre Schranke
in Treu und Glauben (§ 242 BGB). Damit hat die Rechtsprechung auch
die Möglichkeit, eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe wegen Verstoßes
gegen § 138 BGB gemäß § 139 BGB als insgesamt unwirksam einzustufen.
Diese Möglichkeit darf die Rechtsprechung allerdings nur dann nutzen,
wenn die Vertragsstrafe drastisch unverhältnismäßig hoch ist, weil anderenfalls
die Regelung des § 343 BGB sinnlos wäre 191 .
189 Siehe § 13 C) I.
190 Palandt-Heinrichs, BGB, § 343 Rdnr. 1.
191 Im Ergebnis ebenso Kaiser, Die Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht, S. 162.
158

Zahlung von 20 % des erzielten Umsatzes über den Mindestbetrag der Vertragsstrafe
3. Zusammenfassung
Eine Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB kommt nicht nur in
Betracht, sondern ist zwingend von der Systematik des Gesetzes vorgegeben.
Denn anderenfalls dürfte die Unternehmensberatung im Vertrauen darauf,
dass ein Gericht die Höhe der Vertragsstrafe herabsetzen wird, immer
eine stark unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe vereinbaren. Das darf nicht
richtig sein, weil das nicht im Sinne der in § 138 BGB enthaltenen Regelung
ist: Wenn derjenige, der seinen Vertragspartner in sittenwidriger Weise übervorteilt,
nur damit zu rechnen brauchte, schlimmstenfalls durch gerichtliche
Festsetzung diejenige gerade noch vertretbare und damit sittengemäße Regelung
zu bekommen, verlöre das sittenwidrige Rechtsgeschäft für diesen
das Risiko, mit dem es durch die vom Gesetz angedrohte Nichtigkeitsfolge
gerade behaftet sein soll 192 .
Im Ergebnis bedeutet das: Wenn der Betrag der Vertragsstrafe offensichtlich
unverhältnismäßig hoch ist, ist das Prozessrisiko des Freiberuflers ohnehin
gering, so dass dieses Risiko dem Freiberufler in diesem Fall zumutbar ist.
Wenn die Höhe der Vertragsstrafe im Grenzbereich der zulässigen Höhe
liegt, ist dem Freiberufler dieses Prozessrisiko zumutbar. Denn der Freiberufler
ist als selbständiger Unternehmer geschäftserfahrener als derjenige,
dessen Schutz § 343 BGB bezweckt. Außerdem hat der Freiberufler den
Prozess durch sein Verhalten bewusst herausgefordert.
C) Verpflichtung zur Zahlung von 20 % des erzielten Umsatzes
über den Mindestbetrag der Vertragsstrafe hinaus
Es wird in der Praxis argumentiert, die Regelung, der Freiberufler müsse
über den ohnehin schon hohen Betrag von DM 20.000,– hinaus noch 20 %
des von ihm erzielten Umsatzes abführen, benachteilige ihn unangemessen,
so dass das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG bzw.
§ 138 BGB unwirksam sei.
Diese Rechtsfolgenregelung des Wettbewerbsverbots hat zum Zweck, den
Gewinn, den der Freiberufler und der Endkunde durch den Wettbewerbsverstoß
erzielen, der Unternehmensberatung zuzuführen 193 . Der Betrag von
20 % über die Mindestvertragsstrafe hinaus kann zu diesem Zweck kaum als
192 BGH NJW 1986, 2944, BGH NJW 1991, 699, OLG Hamm NJW-RR 1993, 1315.
193 Ähnlich LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278 m.Anm. Erben: Die Vertragsstrafe
in Höhe von 20 % des Umsatzes solle den rechtswidrig erlangten Gewinn abschöpfen.
Deshalb könne die Vertragsstrafe nicht ins Unermessliche wachsen, sondern
sie orientiere sich an der Schwere des Vertragsverstoßes, die im wesentlichen an
dem Umsatz hänge.
159

Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe
unangemessen hoch eingestuft werden, wie die folgende Überlegung veranschaulicht:
Der Mindestbetrag der Vertragsstrafe von DM 20.000,– ist bei
einem Stundensatz von netto DM 140,– und Abführung von 20 % des erzielten
Umsatzes bereits nach 18 Wochen erreicht: 20 % von DM 140,– = DM
28,–/Stunde x 8 Stunden/Tag x 5 Tage/Woche x 18 Wochen = DM 20.160,–.
Das bedeutet, dass der Freiberufler nach 18 Wochen insgesamt sanktionslos
gestellt wäre, wenn der über den Betrag der Mindestvertragsstrafe hinausgehende
Betrag die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots bewirkte. Das
hätte zur Folge, dass der Freiberufler den Mehrbetrag, den er durch die unmittelbare
Tätigkeit für den Kunden erzielt, bereits ab der 19. Woche seines
Wettbewerbsverstoßes insgesamt sanktionslos für sich verbuchen dürfte.
Der Freiberufler hätte dann nahezu ohne Einbußen einen neuen Kunden für
sich gewonnen. Denn während des Zeitraums, während dessen der Freiberufler
20 % des Umsatzes abführen muss, hat er ebenfalls bereits mehr Einnahmen
als bei der vorherigen Tätigkeit über die Unternehmensberatung,
weil er bei der unmittelbaren Tätigkeit in aller Regel einen höheren Stundensatz
umsetzt und damit die Berechnungsbasis für die Vertragsstrafe eine
höhere ist. Setzt man das zueinander ins Verhältnis, wird der Zeitraum von
18 Wochen noch geringer.
Der Betrag der Mindestvertragsstrafe in Höhe von DM 20.000,– ist mithin
nur ein Tropfen auf den heißen Stein für die Unternehmensberatung. Die
Regelung des Abführens von 20 % des erzielten Umsatzes über den Mindestbetrag
der Vertragsstrafe hinaus begegnet deshalb keinen Bedenken.
I. Deckungsgleichheit zwischen Vertragsstrafe und dem Betrag
der Gewinnabschöpfung
Der Betrag der Vertragsstrafe ist im Muster-Wettbewerbsverbot höher als
der konkrete Schaden, der der Unternehmensberatung entsteht 194 . Es fragt
sich, ob die Rechtsfolgenregelung aus dem Wettbewerbsverbot aus diesem
Grund unwirksam ist.
Für das Schadensersatzrecht ist die Rechtsfolgenregelung unter dem Gesichtspunkt
des Bereicherungsverbots bedenklich. Beim Muster-Wettbewerbsverbot
ist allerdings die Rechtsfolgenregelung ausdrücklich als Vertragsstrafe
definiert. Diese soll das vertragswidrige Verhalten des Freiberuflers,
nämlich den Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung, pönalisieren.
Deshalb darf Deckungsgleichheit jedenfalls kein unbedingtes Erfordernis
für die Beurteilung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots sein. Au-
194 Siehe § 12 B) II.
160

Zahlung von 20 % des erzielten Umsatzes über den Mindestbetrag der Vertragsstrafe
ßerdem ist das Instrument der Vertragsstrafe gesetzlich anerkannt. Verlangte
man unbedingte Deckungsgleichheit, entzöge das dem Rechtsinstitut der
Vertragsstrafe im Verhältnis zum Schadensersatz die Grundlage.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Unternehmensberatung durch das
vertragswidrige Verhalten des Freiberuflers Gefahr läuft, ihren Kunden insgesamt
zu verlieren, also einschließlich anderer dort eingesetzter Mitarbeiter
und einschließlich von Folgeaufträgen. Diese Gefahr besteht in der Viererkonstellation
in besonderem Maße: Verstößt der Freiberufler gegen das mit
der untergeordneten Unternehmensberatung vereinbarte Wettbewerbsverbot
und wird er unmittelbar beim Endkunden tätig, schaltet er damit nicht nur
die untergeordnete Unternehmensberatung, sondern auch die übergeordnete
Unternehmensberatung aus. Wenn sich dieser Fall häuft, führt das in der
Praxis dazu, dass die übergeordnete Unternehmensberatung die Zusammenarbeit
mit der untergeordneten Unternehmensberatung insgesamt kündigt.
Die untergeordnete Unternehmensberatung trifft zwar kein Verschulden am
Verhalten des Freiberuflers, weil sie den Vertragsverstoß des Freiberuflers
nicht verhindern kann. Dieser Fall zeigt aber, dass der tatsächliche Schaden,
der der untergeordneten Unternehmensberatung im Beispiel entsteht und
theoretisch bei jedem Wettbewerbsverstoß eines Freiberuflers entstehen
kann, um ein Vielfaches größer sein kann als der Betrag der Gewinnabschöpfung
in Höhe von 20 %. Auch deshalb darf Deckungsgleichheit keine
unbedingte Voraussetzung für die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots
sein.
Ein weiteres Argument fußt in der Besonderheit des deutschen Schadensersatzrechts.
Nach diesem kann der Berechtigte regelmäßig nur den Ersatz des
tatsächlich entstandenen Schadens verlangen. Dieser Schaden ist häufig gering:
So kann man zugunsten des Freiberuflers argumentieren, der Kunde
hätte den Einzelauftrag mit der Unternehmensberatung ohnehin jederzeit
gemäß § 627 BGB kündigen können. Man kann weiterhin argumentieren,
der Freiberufler hätte den Vertrag doch seinerseits ebenfalls jederzeit kündigen
können. Man kann schließlich argumentieren, worin denn überhaupt der
Schaden der Unternehmensberatung liegen solle, wenn der Kunde ohnehin
nach dem Vertrag mit der Unternehmensberatung in der Einarbeitungszeit
ein außerordentliches Kündigungsrecht bzw. nach der Einarbeitungszeit ein
ordentliches Kündigungsrecht ohne Angabe von Gründen habe.
II.
Stellungnahme
Die Gegenargumente geben dem kaufmännischen Schaden, den die Unternehmensberatung
erleidet, zu wenig Gewicht. Dieser Schaden ist weit grö-
161

Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe
ßer als der Betrag, den die Unternehmensberatung durch den Betrag der
Gewinnabschöpfung vom Freiberufler im Wege der Vertragsstrafe verlangt.
Das Rechtssystem der Vereinigten Staaten berücksichtigt diese Überlegung
in Form der Strafschadensersatzansprüche (punitive damages). Eine U.S.-
amerikanische Jury hätte kaum Probleme damit, Schadensersatzansprüche in
Höhe des Zehnfachen oder mehr des Betrags der Vertragsstrafe zuzuerkennen,
wenn die Unternehmensberatung nachweist, dass der Freiberufler vorsätzlich
gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen hat.
Die Konzeption der punitive damages ist im deutschen Recht ansatzweise in
dem Rechtsinstitut der Vertragsstrafe enthalten. Weil das so ist, ist es kontraproduktiv,
wenn man fordert, dass der Betrag der Gewinnabschöpfung
nicht höher sein dürfe als der Gewinn, der der Unternehmensberatung entgehe.
Im Ergebnis spricht deshalb nichts Durchgreifendes dagegen, dass der
Betrag der Vertragsstrafe höher ist als der tatsächliche Schaden, den die Unternehmensberatung
durch den Wettbewerbsverstoß des Freiberuflers erleidet.
D) Rechtsfolge enthalte unzulässige Regelung pauschalierten
Schadensersatzes
Viele Wettbewerbsverbote in der Praxis sind so formuliert wie das Muster-
Wettbewerbsverbot, allerdings ohne den ausdrücklichen Zusatz, dass der
Mindestbetrag von DM 20.000,– und das Abführen von 20 % des erzielten
Umsatzes darüber hinaus ausdrücklich „als Vertragsstrafe“ zu zahlen sind. –
Manche Wettbewerbsverbote in der Praxis sind auch so formuliert, dass die
Beträge „als Entschädigung“ zu zahlen sind.
In diesen Fällen fragt sich, ob die Rechtsfolgenregelung des Wettbewerbsverbots
als Regelung eines pauschalierten Schadensersatzes zu lesen ist. Als
solche wäre die Rechtsfolgenregelung wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 5
AGBG unwirksam, weil sie nicht die über § 9 AGBG auch im kaufmännischen
Verkehr 195 zwingend erforderliche Formulierung enthält, dass der
Freiberufler nur einen geringeren Betrag als Schadensersatz zahlen muss,
wenn er nachweist, dass ein Schaden überhaupt nicht entstanden oder
wesentlich niedriger als die Pauschale ist.
Wenn die Regelung einen pauschalierten Schadensersatz beinhaltete, bestünden
berechtigte Bedenken gegen die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots.
Denn dann hätte die Unternehmensberatung theoretisch selbst dann
195 Die Wertungen des § 11 AGBG sind auch im kaufmännischen Verkehr zu berücksichtigen,
vgl. Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 9, Rdnr. 13.
162

Aufspaltung in Tatbestand und Rechtsfolge
Ansprüche gegen den Freiberufler, wenn ihr kein Schaden entstanden ist 196 .
Das begründete zugunsten der Unternehmensberatung einen Schadensersatzanspruch
ohne das Erfordernis der Kausalität. Eine solche Regelung wäre
in der Tat wegen Verstoßes gegen §§ 9, 11 Nr. 5 AGBG unwirksam. Diese
Fragen stellen sich allerdings nur, wenn man der Ansicht ist, es handle sich
in diesen Fällen tatsächlich um eine Regelung eines pauschalierten Schadensersatzes.
Das ist durch Auslegung zu ermitteln.
Bei der Formulierung „als Entschädigung“ liegt die Annahme einer pauschalierten
Schadensersatzregelung zwar nach dem Wortlaut näher als bei der
Formulierung, in der die Worte „als Vertragsstrafe“ fehlen. In beiden Fällen
soll die Regelung allerdings den Freiberufler ersichtlich dazu anhalten, nicht
gegen die Vereinbarung zu verstoßen. Außerdem soll sie der Unternehmensberatung
im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung
eröffnen. Nach diesen beiden Kriterien grenzt die Rechtsprechung die
Vertragsstrafe vom pauschalierten Schadensersatz ab 197 .
Im Fall des Wettbewerbsverbots zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler
greift insbesondere das zweite Kriterium durch: Der Freiberufler
soll einen bestimmten Betrag zahlen, ohne dass die Unternehmensberatung
einen Schaden konkret nachweisen muss 198 . Das ist Sinn und Zweck der
Sanktion (Rechtsfolge) aus dem Wettbewerbsverbot. Denn anderenfalls hätte
es der Regelung der Sanktion nicht bedurft, weil die Rechtsfolge: Schadensersatz
per Gesetz eintritt. Die genannten Formulierungen sind mithin
nicht wegen Verstoßes gegen §§ 9, 11 Nr. 5 AGBG unwirksam.
E) Aufspaltung in Tatbestand und Rechtsfolge
In § 13 C) ist die Frage behandelt worden, ob eine unverhältnismäßig hohe
Mindestvertragsstrafe als Rechtsfolgenregelung auf das zulässige Maß reduziert
werden darf oder gegebenenfalls muss. Dabei ist als conditio sine qua
non davon ausgegangen worden, dass sich das Wettbewerbsverbot in Tatbestand
(Unterlassungsverpflichtung) und Rechtsfolge (Vertragsstrafe) aufspalten
lässt. Es fragt sich, ob das überhaupt zulässig ist.
I. Die Regelung des § 343 BGB
Eine solche Aufteilung lässt sich zwar dem Gesetz aus § 343 BGB entnehmen,
weil diese Regelung ausdrücklich vorsieht, dass eine unverhältnismä-
196 Praktisch ist das kaum möglich, weil immer ein Schaden in Form entgangenen Gewinns
entsteht.
197 Vgl. Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 11 Nr. 5 Rdnr. 7 m.w.N.
198 Weil dieser Nachweis schwer zu führen ist, vgl. § 13 A) II.
163

Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe
ßig hohe Vertragsstrafe auf das angemessene Maß herabgesetzt werden
kann. Die Zulässigkeit dieser Teilbarkeit ist allerdings nicht selbstverständlich.
Man kann auch annehmen, dass die Rechtsfolge: Vertragsstrafe mit
dem Tatbestand eine Einheit bilde. Das hätte zur Folge, dass nur die Einheit
als solche überprüft werden dürfe. Das wiederum hätte zur Folge, dass das
Wettbewerbsverbot automatisch unwirksam wäre, wenn die Rechtsfolge das
zulässige Maß überschritte.
Diese Frage ist bei einer Individualvereinbarung gemäß § 139 BGB zu beurteilen:
Wenn das Vertragsstrafeversprechen gemäß § 138 BGB nichtig ist,
kann das über § 139 BGB auch die Nichtigkeit der Hauptverbindlichkeit, also
der Unterlassungsverpflichtung begründen 199 . Bei einer formularmäßigen
Vereinbarung des Wettbewerbsverbots ist diese Frage anhand von § 9
AGBG zu beurteilen: Danach führt die unverhältnismäßige Höhe der Strafe
nach einer Entscheidung des BGH 200 automatisch zur Unwirksamkeit der
Vertragsstrafenklausel insgesamt 201 .
II. Pro und contra
Die Rechtsfolge: Gesamtnichtigkeit bedeutete, dass der Freiberufler auch
nicht an die Unterlassungsverpflichtung gebunden wäre. Dann hätte die Unternehmensberatung
weder Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe, noch
könnte sie Unterlassung des – dann nämlich nicht – wettbewerbswidrigen
Handelns des Freiberuflers verlangen. Gegen das Ergebnis der Gesamtnichtigkeit
spricht zunächst, dass das Risiko der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots
zu stark zu Lasten der Unternehmensberatung verschoben
wird 202 . Gegen dieses Ergebnis spricht, dass die Unternehmensberatung einen
Wettbewerbsvorteil, den sie sich geschaffen hat, für einen bestimmten
Zeitraum für sich sichern will. Deshalb vereinbart sie ein Wettbewerbsverbot
mit dem Freiberufler. Das muss sie im Ansatz tun dürfen, weil sonst
niemand mehr Akquisition betriebe.
Gegen dieses Ergebnis spricht ferner, dass die Unternehmensberatung die
Wahl hat, ob sie allein aus der Unterlassungsverpflichtung gegen den Freiberufler
vorgehen möchte. Das LG München II 203 hat im Einstweiligen Verfügungsverfahren
durch Versäumnisurteil entschieden, dass der Freiberufler
für die Dauer des Wettbewerbsverbots nicht beim durch das Wettbewerbs-
199 Palandt-Heinrichs, BGB, § 343, Rdnr. 3 unter Hinweis auf RG 158, 301.
200 BGHZ 85, 31.
201 Ebenso Palandt-Heinrichs, BGB, § 343, Rdnr. 9.
202 Siehe § 11 C) III.
203 LG München II, Versäumnisurteil vom 23.6.99, 11 O 3222/99, zur Veröffentlichung
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
164

Aufspaltung in Tatbestand und Rechtsfolge
verbot geschützten Endkunden als Software-Entwickler, Software-Berater
oder in sonstiger Weise unterstützend in Software-Angelegenheiten tätig
sein bzw. werden dürfe. Dieses Urteil enthält zwar keine Begründung. Das
mindert aber nicht seinen rechtlichen Wert, weil einem Versäumnisurteil eine
Schlüssigkeitsprüfung vorangehen muss. Denn wenn das LG München II
der Auffassung gewesen wäre, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, hätte
es die Einstweilige Verfügung nicht erlassen (dürfen).
Auch das LG Stuttgart 204 hat dem Antrag der Unternehmensberatung, der
Freiberufler möge die unmittelbare Tätigkeit beim Kunden der Unternehmensberatung
bis zum Ablauf der im Wettbewerbsverbot vereinbarten 18-
monatigen Schutzfrist unterlassen, im Einstweiligen Verfügungsverfahren
stattgegeben und diese Entscheidung im Hauptsacheverfahren bestätigt.
Nach diesen Entscheidungen kommt es mithin auf die Frage der Rechtsfolge
in bezug auf die Unterlassungsverpflichtung nicht an.
Für die Rechtsfolge: Gesamtnichtigkeit spricht allerdings, dass die Unternehmensberatung
beliebige Rechtsfolgen wählen dürfte, wenn die Unterlassungsverpflichtung
ungeachtet dessen wirksam bliebe. Das darf nicht richtig
sein. Es ist deshalb ein angemessener Interessenausgleich zu finden. Für
diesen Interessenausgleich hilft es, sich die synallagmatische Verknüpfung
zwischen Leistung und Gegenleistung 205 zu vergegenwärtigen. Diese bildet
die Grundlage und die Rechtfertigung für das Wettbewerbsverbot: Die Leistung
der Unternehmensberatung besteht darin, dass sie den Kunden akquiriert
hat und sich deshalb davor schützen will, dass der Freiberufler diesen
Kunden abwirbt, und dass sie das – wie die Praxis der zahlreichen Wettbewerbsverstöße
zeigt – auch tun muss.
Die Fragestellung lautet deshalb bezogen auf das Synallagma 206 bei Wettbewerbsverboten
wie folgt: Berechtigt die Tatsache, dass die Unternehmensberatung
den Endkunden akquiriert hat und damit dem Freiberufler dessen Tätigkeit
bezogen auf den konkreten Auftrag erst ermöglicht hat, die Unternehmensberatung
dazu, dafür als Gegenleistung jedenfalls das Einhalten der
Unterlassungsverpflichtung zu verlangen 207
Das Unterlassen des Wettbewerbs ist die Gegenleistung, die die Unternehmensberatung
fordert. Die Unternehmensberatung hat ihre Leistung also be-
204 LG Stuttgart, Urteil vom 8.2.2000, 17 O 611/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in
Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. Erben.
205 Siehe § 9 A) I.
206 Das Wettbewerbsverbot ist gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 320 ff. BGB, vgl.
BAG BB 1968, 1288; 1984, 535; DB 1986, 178; Ruß, in HK-HGB, § 74 Rdnr. 3.
207 Vgl. § 13 E).
165

Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe
reits erbracht. Als Gegenleistung fordert sie ein zukünftiges Unterlassen.
Diese Gegenleistung bildet als Unterlassungsverpflichtung damit den Tatbestand
des Wettbewerbsverbots. Die Rechtsfolgenseite des Wettbewerbsverbots
regelt dagegen zumindest in bezug auf die Vertragsstrafenregelung etwas,
das gar nicht geschehen soll, weil das nicht Teil des synallagmatischen
Leistungsaustauschs zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler
ist. Der Leistungsaustausch wird nämlich allein durch das Bereitstellen
des Kunden und das Unterlassen des Wettbewerbs vollzogen.
III. Ergebnis
Die Vertragsstrafenregelung bildet als Sanktion nur die Sekundärpflicht, die
bei Verletzung der Primärpflicht (Unterlassen des Wettbewerbs) eintreten
soll. Daraus folgt, dass die Unternehmensberatung grundsätzlich Anspruch
darauf hat, dass auch der Freiberufler seine Primärpflicht erfüllt und also die
Unterlassungsverpflichtung einhält – zunächst einmal unabhängig davon,
welche Rechtsfolge die Unternehmensberatung als Sekundärpflicht für einen
Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung angesetzt hat. Schließlich soll
der Freiberufler den Wettbewerb unterlassen und nicht gegen Zahlung der
Vertragsstrafe berechtigt sein, beim bisherigen Kunden der Unternehmensberatung
tätig zu werden 208 .
Daraus folgt im Grundsatz: Wenn die Rechtsfolge sich nicht mehr im Rahmen
des Zulässigen hält, ist allein die vertragliche Rechtsfolgenregelung als
solche unwirksam. Die Unterlassungsverpflichtung bleibt davon unberührt
und ist damit selbst dann wirksam, wenn die Rechtsfolgenregelung gegen
§ 138 BGB bzw. gegen § 9 AGBG verstößt 209 .
An die Stelle der unwirksamen Rechtsfolgenregelung tritt grundsätzlich die
gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge: Schadensersatz. Das bedarf allerdings
einer Einschränkung für solche Fälle, in denen die Rechtsfolgenregelung in
hohem Maß den Vorwurf rechtfertigt, sie verstoße gegen § 138 BGB bzw.
208 Im Wege einer betriebswirtschaftlichen Rechnung, vgl. § 1 C).
209 Ähnlich im Ergebnis das OLG Stuttgart als Berufungsinstanz zum Urteil des LG
Heilbronn, abgedruckt in der Anm. zum Urteil des LG Heilbronn in Zahrnt (Hrsg.),
ECR LG*278 m.Anm. Erben: Das OLG Stuttgart hat als Einleitung zum Vergleich
zu Protokoll formuliert, dass die Parteien darauf hingewiesen werden, die Unterlassungsverpflichtung
stelle nach vorläufiger Auffassung des Senats eine wirksame „individuale
Verpflichtung“ dar. Allerdings seien in den dann vorgesehenen Sanktionen
möglicherweise unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen zu sehen; diese Einschätzung
hätte zur Folge, dass die Unternehmensberatung lediglich Ersatz ihres
nachweislich eingetretenen Schadens zu beanspruchen hätte.
166

Problematik
§ 9 AGBG 210 . Denn es darf nicht sein, dass die Unternehmensberatung in
der Rechtsfolgenregelung frei ist und diese also beliebig ausgestalten dürfte
211 . Ein genereller Leitsatz dahingehend, dass es für die Beurteilung der
Wirksamkeit der Unterlassungsverpflichtung aus einem Wettbewerbsverbot
unerheblich sei, welche Rechtsfolgenregelung vereinbart ist, ist allerdings
abzulehnen.
§ 14 Auslegung des Begriffs „Kunde“ im
Wettbewerbsverbot
In den §§ 14 bis 17 werden ausgewählte Probleme aus der Viererkonstellation
behandelt. Es wird daran erinnert, dass die Unternehmensberatung, die
den Endkunden akquiriert hat, in der Viererkonstellation der Hauptauftragnehmer
ist und in dieser Arbeit „übergeordnete Unternehmensberatung“ genannt
wird. Die weitere Unternehmensberatung ist Auftragnehmer der übergeordneten
Unternehmensberatung und wird „untergeordnete Unternehmensberatung“
genannt. Der Freiberufler ist in dieser Konstellation Unterauftragnehmer
der übergeordneten Unternehmensberatung bzw. – im Verhältnis
zum Endkunden – Unterunterauftragnehmer.
Das Muster-Wettbewerbsverbot ist wie die meisten Wettbewerbsverbote in
der Praxis unklar in bezug auf die Formulierung „Kunde“: Die Wettbewerbsverbote
sind in der Regel so formuliert, dass der Freiberufler innerhalb
einer bestimmten Dauer nicht bei solchen „Kunden“ (oder „Unternehmen“)
tätig werden darf, für die er im Rahmen des Vertrags mit der untergeordneten
Unternehmensberatung tätig geworden ist. Es stellt sich in der Viererkonstellation
die Frage, wer „Kunde“ i.S.d. Wettbewerbsverbots ist. Gilt das
Wettbewerbsverbot nur für den Endkunden, nur für die übergeordnete Unternehmensberatung
– oder für beide
A) Problematik
Die Antwort auf diese Frage hat eine weitreichende Konsequenz: Wenn das
Wettbewerbsverbot auch für die übergeordnete Unternehmensberatung gilt,
darf der Freiberufler nicht für diese tätig werden. Das Wettbewerbsverbot,
das die untergeordnete Unternehmensberatung mit dem Freiberufler vereinbart,
beinhaltete in diesem Fall generell (zusätzlich) ein Abwerbungsverbot
”zu Lasten” der übergeordneten Unternehmensberatung. Es fragt sich, ob
210 Vgl. § 13 C) IV. 3.
211 Vgl. § 13 C) IV. 3.
167

Auslegung des Begriffs „Kunde“ im Wettbewerbsverbot
das den Freiberufler und/oder die übergeordnete Unternehmensberatung unangemessen
benachteiligt.
B) Stellungnahme
Die untergeordnete Unternehmensberatung setzt den Freiberufler über die
übergeordnete Unternehmensberatung bei einem bestimmten Endkunden
ein. Das legt nahe, dass mit der Formulierung „Kunde“ jedenfalls die Tätigkeit
bei dem gleichen Endkunden verboten sein soll. Daraus folgt, dass die
übergeordnete Unternehmensberatung den Freiberufler der untergeordneten
Unternehmensberatung nicht abwerben und diesen bei dem Endkunden des
betreffenden Projekts einsetzen darf.
Möglicherweise darf die übergeordnete Unternehmensberatung den Freiberufler
aber bei einem anderen Endkunden einsetzen. Nach dem Wortlaut des
Wettbewerbsverbots ist das unklar: Mit der Formulierung „Kunde“ kann
(nur) der Endkunde des betreffenden Projekts gemeint sein; es kann aber
auch die übergeordnete Unternehmensberatung gemeint sein. Im zweiten
Fall dürfte der Freiberufler nicht über die übergeordnete Unternehmensberatung,
mit der er bisher keinen Vertrag hatte, bei anderen Endkunden tätig
werden.
Ist das Wettbewerbsverbot in AGB enthalten, gilt nach der Unklarheitenregel
des § 5 AGBG, dass der Freiberufler sich auf die kundenfreundliche,
mithin für ihn günstige Auslegung berufen darf. Dann darf er über die übergeordnete
Unternehmensberatung bei anderen Endkunden der übergeordneten
Unternehmensberatung tätig werden. Dieses Ergebnis wird durch die
folgende Überlegung unterstützt: Wenn mit dem Begriff „Kunde“ auch die
übergeordnete Unternehmensberatung gemeint sein solle, wäre diese für den
Freiberufler insgesamt gesperrt, also nicht nur für den im konkreten Projekt
benannten Endkunden.
Die untergeordnete Unternehmensberatung hat zwar die übergeordnete Unternehmensberatung
akquiriert und hat deshalb im Grundsatz ein rechtlich
anerkennenswertes Interesse am Schutz ihres Kunden 212 . Es geht allerdings
zu weit und benachteiligt den Freiberufler angesichts dessen, dass die großen
Unternehmensberatungen den Markt beherrschen 213 , unangemessen in
der Freiheit der Berufsausübung, wenn auch Projekte der übergeordneten
Unternehmensberatung mit neuen Endkunden unter den Schutz des Wettbewerbsverbot
fielen. Wenn nämlich der Freiberufler im Auftrag der unterge-
212 Vgl. § 10 B) I.
213 Vgl. § 6 B) II.
168

Ergebnis
ordneten Unternehmensberatung für mehrere große übergeordnete Unternehmensberatungen
tätig wird, schränkte es die Möglichkeiten für den Freiberufler
nach Beendigung des Vertrags mit der untergeordneten Unternehmensberatung
zu stark ein, wenn alle übergeordneten Unternehmensberatungen
für den Freiberufler gesperrt wären.
Im Hinblick auf § 5 AGBG stellt sich die Frage, ob die Unklarheit für den
Freiberufler im Ergebnis auch bedeutet, dass dieser beim gleichen Endkunden
im identischen Projekt tätig werden darf. Insoweit kann man argumentieren,
dass das Versäumnis der untergeordneten Unternehmensberatung, das
ausdrücklich zu verbieten, zu ihren Lasten gehen müsse: Der Freiberufler
könnte sich dann wegen § 5 AGBG auf die ihm im Einzelfall günstige Auslegung
berufen und mithin argumentieren, das Wettbewerbsverbot schütze
nur die übergeordnete Unternehmensberatung.
Gegen diese Auslegung ist einzuwenden, dass es dem Verständnis der Branche
entspricht, dass jedenfalls die Tätigkeit beim gleichen Endkunden vom
Wettbewerbsverbot umfasst und damit verboten sein soll. Dieses Verständnis
haben auch die Freiberufler: Sie fakturieren ihre Tätigkeit gegenüber der
Unternehmensberatung regelmäßig dahingehend, die Unternehmensberatung
möge „für beim Kunden x durchgeführte Tätigkeiten“ bezahlen. Der „Kunde
x“ ist dabei in der Praxis immer der Endkunde, bei dem der Freiberufler
tätig ist.
Gegen diese Auslegung kann man weiter einwenden, dass in der Praxis regelmäßig
mit Rahmenvertrag und diesen ausfüllenden Einzelverträgen gearbeitet
wird. In diesen Einzelverträgen ist der „Kunde“ regelmäßig benannt.
Der Freiberufler weiß also, auf wen sich das Wettbewerbsverbot bezieht,
nämlich auf den Endkunden, bei dem er über die Unternehmensberatung im
Einsatz ist.
C) Ergebnis
Trotz dieser Gegenargumente ist die Auslegung über § 5 AGBG plausibel.
Ihr ist im Ergebnis der Vorzug zu geben, weil die Gegenansicht § 5 AGBG
aushebelt. Das darf nicht sein, weil man damit den Willen des Gesetzgebers
ignorierte.
Daraus folgt für die zwei in der Praxis wichtigsten Fälle: Will der Freiberufler
über die übergeordnete Unternehmensberatung in einem neuen Projekt
beim gleichen Endkunden tätig werden, ist das bei sachgerechter Auslegung
vom Wortlaut des Wettbewerbsverbots umfasst und damit verboten, wenn
169

Pflicht zur Weiterleitung und Recht zur Auferlegung eines Wettbewerbsverbots
man der Argumentationslinie Kundenschutz folgt 214 . Will der Freiberufler
über die übergeordnete Unternehmensberatung bei einem neuen Endkunden
tätig werden, ist das bei der gebotenen objektiven Auslegung nicht mehr
vom Wortlaut des Wettbewerbsverbots umfasst und damit erlaubt.
§ 15 Pflicht zur Weiterleitung und Recht zur Auferlegung
eines Wettbewerbsverbots in der Viererkonstellation
In diesem Abschnitt werden zwei Probleme behandelt: Zum Ersten die Frage,
ob die untergeordnete Unternehmensberatung ein Wettbewerbsverbot,
das die übergeordnete Unternehmensberatung ihr auferlegt hat, an den von
ihr eingesetzten Freiberufler weiterleiten muss. Zum zweiten die Frage, ob
die untergeordnete Unternehmensberatung berechtigt ist, dem von ihr eingesetzten
Freiberufler ein Wettbewerbsverbot aufzuerlegen, wenn sie selbst
nicht seitens der übergeordneten Unternehmensberatung an ein Wettbewerbsverbot
gebunden ist.
A) Weiterleitungspflicht der untergeordneten
Unternehmensberatung
Es kommt in der Praxis vor, dass ein Freiberufler gegenüber seinem Auftraggeber
– der untergeordneten Unternehmensberatung – nicht an ein Wettbewerbsverbot
gebunden ist, während diese im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber
– der übergeordneten Unternehmensberatung – an ein Wettbewerbsverbot
gebunden ist. Dem steht nur auf den ersten Blick die Überlegung entgegen,
das könne nicht sein, weil ein Wettbewerbsverbot in dieser Konstellation
doch so nahe liege. Denn manche Freiberufler akzeptieren kein Wettbewerbsverbot;
manche, insbesondere kleine Unternehmensberatungen,
nehmen das hin. Es fragt sich, ob die untergeordnete Unternehmensberatung
in dieser Konstellation verpflichtet ist, das Wettbewerbsverbot, das die übergeordnete
Unternehmensberatung ihr auferlegt hat, an den von ihr eingesetzten
Freiberufler weiterzugeben 215 .
214 Vgl. § 10 B) II. 2. b).
215 Der umgekehrte Fall lag dem Urteil des OLG Frankfurt am Main, Zahrnt (Hrsg.),
ECR OLG*269 m.Anm. Erben zugrunde: Dort hatte die übergeordnete Unternehmensberatung
kein Wettbewerbsverbot mit der untergeordneten Unternehmensberatung
vereinbart. Diese hatte jedoch mit ihrem Freiberufler ungeachtet dessen ein
Wettbewerbsverbot vereinbart, vgl. § 15 B).
170

Eigenständiges Wettbewerbsverbot der untergeordneten Unternehmensberatung
I. Abwägung
In dieser Konstellation kann der Freiberufler ohne Wettbewerbsverstoß direkt
beim Endkunden der übergeordneten Unternehmensberatung tätig werden.
Nimmt man die dargestellte Verpflichtung der untergeordneten Unternehmensberatung
an, hätte das zur Folge, dass diese schadensersatzpflichtig
gegenüber der übergeordneten Unternehmensberatung wäre, wenn sie die
„Weiterleitung“ des Wettbewerbsverbots unterließe – ohne dass sie dann
Regressansprüche gegen den Freiberufler geltend machen kann.
Für die Verpflichtung der untergeordneten Unternehmensberatung, ihre
Freiberufler durch ein Wettbewerbsverbot zu binden, spricht, dass es um
Kundenschutz geht und dass das alle Beteiligten wissen. Daraus kann man
folgern, die untergeordnete Unternehmensberatung müsse die von ihr eingesetzten
Freiberufler durch ein Wettbewerbsverbot vom Endkunden fernhalten.
Gegen diese Argumentation spricht indessen zum Ersten, dass die übergeordnete
Unternehmensberatung den Freiberufler ihrerseits bereits bei Vertragsanbahnung
selbst unmittelbar wirksam durch ein vorvertragliches
Wettbewerbsverbot binden kann.
Dagegen spricht zum zweiten, dass die übergeordnete Unternehmensberatung
die untergeordnete Unternehmensberatung durch eine garantiemäßige
Einstandspflicht dahingehend verpflichten kann, diese möge ein Wettbewerbsverbot
mit dem von ihr eingesetzten Freiberufler vereinbaren.
II. Resultat
Die übergeordnete Unternehmensberatung kann sich ohne großen Aufwand
selbst schützen, indem sie ein eigenständiges Wettbewerbsverbot mit dem
von der untergeordneten Unternehmensberatung eingesetzten Freiberufler
vereinbart. Weil das der übergeordneten Unternehmensberatung aufgrund
des relativ geringen Aufwands zumutbar ist, gibt es keinen rechtlich anerkennenswerten
Grund dafür, dass die untergeordnete Unternehmensberatung
aus Treu und Glauben verpflichtet sei, ein Wettbewerbsverbot, dem sie unterliegt,
auch dem von ihr eingesetzten Freiberufler aufzuerlegen.
B) Eigenständiges Wettbewerbsverbot der untergeordneten
Unternehmensberatung
In § 15 A) ist die Frage der „Weiterleitungspflicht“ des Wettbewerbsverbots
behandelt worden. Das wirft die Frage auf, was gilt, wenn die untergeordnete
Unternehmensberatung ihrerseits im Verhältnis zur übergeordneten Unternehmensberatung
nicht durch ein Wettbewerbsverbot gebunden ist: Darf
171

Pflicht zur Weiterleitung und Recht zur Auferlegung eines Wettbewerbsverbots
sie dann dem von ihr eingesetzten Freiberufler ein Wettbewerbsverbot
auferlegen
Diese Frage ist Gegenstand einer Entscheidung des OLG Frankfurt am
Main 216 gewesen: In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt
hatte die untergeordnete Unternehmensberatung den von ihr eingesetzten
Freiberuflern ein Wettbewerbsverbot auferlegt, während sie selbst im
Verhältnis zur übergeordneten Unternehmensberatung nicht durch ein Wettbewerbsverbot
gebunden war.
I. Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main
Das OLG Frankfurt am Main hat entschieden, die untergeordnete Unternehmensberatung,
die selbst nicht durch ein Wettbewerbsverbot durch die
übergeordnete Unternehmensberatung gebunden war, habe ihrem Freiberufler
ihrerseits kein Wettbewerbsverbot hinsichtlich des Endkunden auferlegen
dürfen. Das Wettbewerbsverbot verstoße gegen Treu und Glauben, weil die
Unternehmensberatung am Wettbewerb, von dem sie den Freiberufler ausschließen
wollte, gar nicht mehr teilgenommen habe.
II. Stellungnahme
Es ist schwer zu beurteilen, ob das Ergebnis des OLG Frankfurt am Main
vertretbar ist. Dafür spricht im Ansatz, dass die untergeordnete Unternehmensberatung
den Endkunden nicht selbst akquiriert hat. Allerdings hat die
untergeordnete Unternehmensberatung die übergeordnete Unternehmensberatung
akquiriert. Letzteres hat Gewicht, weil es branchenüblich ist, dass auf
Auftragnehmerseite häufig mehrere Unternehmensberatungen zwischengeschaltet
sind 217 .
Das OLG Frankfurt am Main verknüpft letztlich zwei Argumente, die nicht
zueinander passen: Die Argumentation, die untergeordnete Unternehmensberatung
nehme nicht mehr am Wettbewerb teil, weil der Endkunde den Vertrag
mit der übergeordneten Unternehmensberatung und diese den Vertrag
mit der untergeordneten Unternehmensberatung gekündigt hätte, überzeugt
nicht. Denn die untergeordnete Unternehmensberatung konnte gerade deshalb
nicht mehr am konkreten Wettbewerb für den bestimmten Endkunden
teilnehmen, weil die Freiberufler über eine dritte Unternehmensberatung
beim bisherigen Endkunden der Unternehmensberatung tätig geworden waren.
216 OLG Frankfurt am Main, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. Erben.
217 Vgl. § 6 B) II.
172

Eigenständiges Wettbewerbsverbot der untergeordneten Unternehmensberatung
Die Frage, ob der Endkunde den Vertrag mit der übergeordneten Unternehmensberatung
ohnehin gekündigt hätte, hat mithin mit der Frage, ob das
Wettbewerbsverbot wirksam sei, kaum etwas zu tun. Das OLG Frankfurt am
Main verwechselt deshalb mit seiner Argumentation Ursache und Wirkung.
Der Gedanke hinter der Entscheidung des OLG Frankfurt am Main dürfte
der folgende gewesen sein: Darf die untergeordnete Unternehmensberatung,
die selbst nicht durch ein Wettbewerbsverbot gebunden ist, ihre Unterauftragnehmer
durch ein Wettbewerbsverbot binden
Diese Frage kann man nur dann verneinen, wenn man argumentiert, die untergeordnete
Unternehmensberatung habe den Endkunden nicht akquiriert
und deshalb kein gleichwertiges, rechtlich anerkennenswertes Interesse an
einem Wettbewerbsverbot wie die übergeordnete Unternehmensberatung:
Wenn also die übergeordnete Unternehmensberatung auf ein Wettbewerbsverbot
verzichte, müsse die untergeordnete Unternehmensberatung das auch
tun. Schließlich dürfe diese nicht mehr von ihren Auftragnehmern (den Freiberuflern)
verlangen als ihr Auftraggeber (die übergeordnete Unternehmensberatung)
ihr selbst zumute.
Auch diese Argumentation überzeugt indessen nicht. Dagegen spricht schon
der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Außerdem ist es für die untergeordnete
Unternehmensberatung unerheblich, ob der Hauptauftragnehmer (die übergeordnete
Unternehmensberatung) auf Kundenschutz verzichtet, weil das
nichts daran ändert, dass die untergeordnete Unternehmensberatung ein eigenes
legitimes Interesse an Kundenschutz hat: Wenn der Freiberufler direkt
beim Endkunden tätig wird, hat die untergeordnete Unternehmensberatung
nämlich diesen Endkunden verloren.
Ein weiteres Argument besteht darin, dass der Freiberufler die vollendete
Tatsache des Verlusts des Projekts 218 schafft. Der Freiberufler weiß aber gar
nicht, ob die übergeordnete Unternehmensberatung der untergeordneten Unternehmensberatung
ein Wettbewerbsverbot auferlegt hat oder nicht. Es gibt
deshalb im Ergebnis kein rechtlich anerkennenswertes Bedürfnis dafür, die
beiden Fälle unterschiedlich zu behandeln.
218 Möglicherweise auch des Endkunden insgesamt, wie im Fall des OLG Frankfurt am
Main geschehen, siehe OLG Frankfurt am Main, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269
m.Anm. Erben.
173

Kumulatives Vorgehen zweier Unternehmensberatungen gegen den Freiberufler
§ 16 Kumulatives Vorgehen zweier Unternehmensberatungen
gegen den Freiberufler
Wenn die übergeordnete Unternehmensberatung und die untergeordnete Unternehmensberatung
ein Wettbewerbsverbot mit dem Freiberufler vereinbart
haben, stellt sich die Frage, ob beide Unternehmensberatungen kumulativ
aus ihrem Wettbewerbsverbot gegen den Freiberufler vorgehen dürfen. Dieser
Fall lag der Entscheidung des LG Heilbronn 219 zugrunde: Die übergeordnete
Unternehmensberatung ging gegen den von der untergeordneten
Unternehmensberatung eingesetzten Freiberufler aus dem Wettbewerbsverbot
vor, das sie selbst mit dem Freiberufler vereinbart hatte.
A) Keine doppelte Inanspruchnahme aus der gleichen Handlung
Beim Muster-Wettbewerbsverbot bedeutete das, dass der Freiberufler beiden
Unternehmensberatungen Zahlung der Vertragsstrafe und darüber hinaus
jeweils 20 % des bei dem Endkunden unter Verletzung des Wettbewerbsverbots
erzielten Umsatzes schuldete. Der Freiberufler hatte im Fall des LG
Heilbronn geltend gemacht, er sei potentiell zwei Ansprüchen aus einem
Lebenssachverhalt ausgesetzt und werde deshalb aus der gleichen Handlung
doppelt in Anspruch genommen. Das dürfe nicht sein; das Wettbewerbsverbot
sei deshalb unwirksam.
Es ist fraglich, ob es richtig ist, dass der Freiberufler aus der gleichen Handlung
doppelt in Anspruch genommen wird. Das wäre nur dann der Fall,
wenn als Handlung allein die Tätigkeit beim Endkunden anzusehen wäre.
Der Freiberufler hatte aber zwei Wettbewerbsverbote vereinbart und ist unter
jeweiligem Verstoß gegen diese Wettbewerbsverbote beim Endkunden tätig
geworden. Der Freiberufler wurde deshalb letztlich nicht aus der gleichen,
sondern aus einer plus einer weiteren Handlung in Anspruch genommen,
weil er zwei Wettbewerbsverbote vereinbart hatte: Zum Ersten der Tätigkeit
beim Endkunden unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot mit der übergeordneten
Unternehmensberatung vereinbarte Wettbewerbsverbot, und zum
zweiten unter Verstoß gegen das mit der untergeordneten Unternehmensberatung
vereinbarte Wettbewerbsverbot.
219 LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278 m.Anm. Erben.
174

Freiberufler und Endkunde teilen doppelte Gewinn-Marge untereinander auf
B) Freiberufler und Endkunde teilen doppelte Gewinn-Marge
untereinander auf
In diesem Fall werden durch das unmittelbare Tätigwerden des Freiberuflers
beim Endkunden zwei Gewinn-Margen zugunsten des Endkunden und des
Freiberuflers aufgeteilt: Angenommen, der Endkunde hatte an die übergeordnete
Unternehmensberatung DM 140,– gezahlt. Diese habe an die untergeordnete
Unternehmensberatung DM 120,– bezahlt, der Freiberufler habe
DM 100,– bekommen.
Bei einem unmittelbaren Tätigwerden müsste der Endkunde bei einem Aufteilen
der Marge 50:50 DM 20,– weniger, also nur noch DM 120,– bezahlen,
der Freiberufler bekäme DM 20,– mehr. Das spricht stark dafür, dass das
Vorgehen beider Unternehmensberatungen zulässig sein muss.
C) Zwischenergebnis
Dafür, dass beide Unternehmensberatungen aus ihrem jeweiligen Wettbewerbsverbot
gegen den Freiberufler vorgehen dürfen, spricht zudem, dass
sowohl die übergeordnete Unternehmensberatung als auch die untergeordnete
Unternehmensberatung Gewinneinbußen im konkreten Projekt haben,
sowie, dass möglicherweise beide ihren jeweiligen Endkunden insgesamt
verlieren, also nicht nur für das konkrete Projekt, sondern auch für zukünftige
Projekte. Dafür spricht schließlich, dass in der Baubranche nach der
Rechtsprechung 20 bis 40 % der Auftragssumme als Gewinnabschöpfung
zulässig sind 220 . Schon diese Erwägungen führen zu dem Ergebnis, dass das
kumulative Vorgehen beider Unternehmensberatungen gegen den Freiberufler
im Grundsatz zulässig ist. Dazu kommt ein weiterer Grund: Wenn das
Wettbewerbsverbot allein aufgrund des Umstands unwirksam wäre, dass es
zwei (potentiell) Anspruchsberechtigte gibt, könnte sich der Freiberufler in
beiden Prozessen gegen die jeweilige Unternehmensberatung darauf berufen.
Dann dürfte der Freiberufler aber weder von der übergeordneten Unternehmensberatung
noch von der untergeordnete Unternehmensberatung in
Anspruch genommen werden. Das darf nicht richtig sein.
Außerdem hat gerade die übergeordnete Unternehmensberatung in einer
Viererkonstellation ein erhebliches rechtlich anerkennenswertes Interesse
daran hat, ein eigenständiges Wettbewerbsverbot mit dem Freiberufler zu
vereinbaren: Nur so kann sie sich nämlich wirksam davor schützen, dass der
Freiberufler nicht direkt beim Endkunden tätig wird. Denn die untergeord-
220 OLG Hamm NJW-RR 1992, 1206, OLG Zweibrücken NJW-RR 1994, 1365; Palandt-Heinrichs,
BGB, § 343, Rdnr. 4.
175

Kumulatives Vorgehen zweier Unternehmensberatungen gegen den Freiberufler
nete Unternehmensberatung ist nicht verpflichtet, dem Freiberufler ein
Wettbewerbsverbot aufzuerlegen 221 . Die übergeordnete Unternehmensberatung
muss den Freiberufler deshalb wirksam binden dürfen – unabhängig
davon, ob die untergeordnete Unternehmensberatung diesen auch bindet.
Dem darf man nicht entgegenhalten, die übergeordnete Unternehmensberatung
könne eine garantiemäßige Einstandspflicht der untergeordneten Unternehmensberatung
für Verstöße der von dieser eingesetzten Freiberufler
vereinbaren. Denn zum Ersten stellt sich die Frage nur, wenn die übergeordnete
Unternehmensberatung das nicht getan hat. Zum zweiten wird die untergeordnete
Unternehmensberatung durch den Verstoß des Freiberuflers
nicht vertragsbrüchig im Verhältnis zur übergeordneten Unternehmensberatung,
so dass die übergeordnete Unternehmensberatung die untergeordnete
Unternehmensberatung gar nicht in Anspruch nehmen will, selbst wenn sie
das könnte. Für diesen Fall hat die übergeordnete Unternehmensberatung
nämlich gerade das eigenständige Wettbewerbsverbot mit dem Freiberufler
vereinbart. Dann darf man sie nicht auf Ansprüche gegen die untergeordnete
Unternehmensberatung verweisen.
D) Folgefragen und Resultat
Es bleibt zu entscheiden, ob bzw. wann die Grenze des Zulässigen überschritten
wird, so dass gegebenenfalls das Vorgehen beider Unternehmensberatungen
gegen den Freiberufler für diesen im Hinblick auf § 138 BGB
nicht mehr zumutbar ist. Das ist dann der Fall, wenn die Addition der Zahlungsverlangen
eine im Hinblick auf § 138 BGB unzumutbare Höhe erreicht:
Denn alle Beteiligten wissen bereits im Vorhinein, dass eine Beschäftigung
in einer Kette vorliegt.
Es fragt sich dann weiterhin, was bei Überschreiten dieser Grenze gilt, z.B.
in dem Sonderfall, in dem beide Unternehmensberatungen Zahlung von
25 % des Umsatzes als Vertragsstrafe vereinbart haben. Diese Frage ist
schwer zu beantworten. Man darf in dieser Konstellation jedenfalls nicht zu
dem Ergebnis kommen, dass beide Wettbewerbsverbote für sich gesehen
unwirksam seien und auch nicht zu dem Ergebnis, dass das Vorgehen beider
Unternehmensberatungen gegen den Freiberufler unzulässig sei. Denn beide
Wettbewerbsverbote sind jeweils für sich gesehen wirksam. Also darf der
Umstand, dass sie gemeinsam das zulässige Maß überschreiten, keine
Rückwirkung auf die Frage haben, ob eines oder gar beide Wettbewerbsverbote
deshalb unwirksam sind.
221 Siehe § 15 A).
176

Folgefragen und Resultat
Die sachgerechte Lösung kann deshalb nur dahin gehen, dass entweder beide
Ansprüche voll durchgreifen oder der eine Anspruchsberechtigte sich
Zahlungen, die der Freiberufler bereits an den anderen geleistet hat, in bestimmtem
Umfang anrechnen lassen muss. Das hängt von der Entscheidung
zu der Frage ab, welchen Prozentsatz man bei der Kumulation als – noch –
zulässig ansieht. Wenn dieser bei 40 % liegt, kann der Freiberufler gegenüber
beiden Unternehmensberatungen jeweils geltend machen, dass diese
sich Ansprüche der jeweils anderen bis zur Grenze 40 % anrechnen lassen
muss.
Diese Erwägungen müssen unabhängig davon gelten, ob der Freiberufler
tatsächlich zweimal in Anspruch genommen wird. Denn ob der Freiberufler
zweimal in Anspruch genommen wird, ist ungewiss. Der Freiberufler hat
demgegenüber aber ein rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, dass er
nicht insgesamt in unangemessen hoher Weise in Anspruch genommen wird
und ist insoweit schutzwürdig.
Der Fall, dass eines der beiden Wettbewerbsverbote bereits für sich gesehen
die Grenze von 40 % überschreitet, ist wie folgt zu behandeln: Das betreffende
Wettbewerbsverbot ist wegen Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam.
Auf das andere Wettbewerbsverbot darf das wiederum keine Auswirkung
haben, weil der Freiberufler nur gegenüber der ersten Unternehmensberatung
darauf verweisen kann, dass das Wettbewerbsverbot unwirksam ist.
Gegenüber der Unternehmensberatung mit dem zulässigen Wettbewerbsverbot
darf er nicht argumentieren, die Wettbewerbsverbote seien gemeinsam
unwirksam, weil das unwirksame Wettbewerbsverbot nicht in die Gesamtbetrachtung
einzubeziehen ist. Denn anderenfalls brächte man erneut das wirksame
Wettbewerbsverbot zu Fall, ohne dass es dafür einen rechtfertigenden
Grund gibt.
§ 17 Die Strohmann-Problematik
In der Praxis wird häufig versucht, Wettbewerbsverbote wie folgt zu umgehen:
Der Freiberufler wird über eine dritte, bisher nicht an den Vertragsverhältnissen
beteiligte Unternehmensberatung beim Endkunden weiter tätig,
nachdem er den Vertrag mit der Unternehmensberatung, die ihn bisher eingesetzt
hatte, gekündigt hat. In der Dreierkonstellation ist das ein klarer Verstoß
gegen den Wortlaut des Wettbewerbsverbots, wenn dieses eine Formulierung
enthält, die es dem Freiberufler verbietet, „mittelbar“ oder „unmittelbar“
bzw. „weder im eigenen Namen noch über Dritte“ bei dem Endkunden
tätig zu werden, für den er im Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung
tätig geworden ist.
177

Die Strohmann-Problematik
In der Viererkonstellation darf der Freiberufler allerdings nach Beendigung
des konkreten Projekts über eine bisher nicht an den Vertragsverhältnissen
beteiligte dritte Unternehmensberatung weiterhin beim bisherigen Endkunden
der übergeordneten Unternehmensberatung tätig werden, wenn er nicht
durch ein Wettbewerbsverbot mit der untergeordneten Unternehmensberatung
gebunden ist.
Ist der Freiberufler aber durch die untergeordnete Unternehmensberatung
durch ein Wettbewerbsverbot gebunden, geschieht es in der Praxis, dass
Freiberufler und untergeordnete Unternehmensberatung gemeinsame Sache
zu Lasten der übergeordneten Unternehmensberatung machen, wenn die
beiden folgenden Voraussetzungen vorliegen, was regelmäßig der Fall ist:
Die übergeordnete Unternehmensberatung hat es unterlassen, ein direktes
Wettbewerbsverbot mit dem Freiberufler der untergeordneten Unternehmensberatung
zu vereinbaren und die übergeordnete Unternehmensberatung
hat die untergeordnete Unternehmensberatung nicht zu einer garantiemäßigen
Einstandspflicht verpflichtet.
In dieser Konstellation kann die untergeordnete Unternehmensberatung mit
dem Freiberufler vereinbaren, dass sie darauf verzichtet, aus dem Wettbewerbsverbot
mit dem Freiberufler gegen diesen vorzugehen, wenn der Freiberufler
unter Ausschaltung der übergeordneten Unternehmensberatung über
eine dritte Unternehmensberatung weiter beim Endkunden tätig wird. Diese
neue Unternehmensberatung gehört in der Praxis z.B. der Ehefrau des geschäftsführenden
Gesellschafters der bisher an den Vertragsverhältnissen beteiligten
untergeordneten Unternehmensberatung.
A) Abwägung und materiellrechtliches Ergebnis
Es kommt in dieser Konstellation darauf an, ob ein derart starker tatsächlicher
Zusammenhang zwischen der bisher an den Vertragsverhältnissen beteiligten
untergeordneten Unternehmensberatung und der dritten Unternehmensberatung
besteht, dass rechtlich gesehen im Hinblick auf die dritte Unternehmensberatung
eine Strohmann-Eigenschaft materiellrechtlich (zumindest)
nahe liegt. Wenn die dritte Unternehmensberatung Strohmann wäre,
bedeutete das, dass die übergeordnete Unternehmensberatung aus dem mit
der bisher an den Vertragsverhältnissen beteiligten untergeordneten Unternehmensberatung
vereinbarten Wettbewerbsverbot gegen die bisherige untergeordnete
Unternehmensberatung vorgehen könnte. Die Frage ist mithin
zum Ersten, wann materiellrechtlich ein derartiger tatsächlicher Zusammenhang
vorliegt und zum zweiten, welche prozessrechtlichen Anforderungen
an den Nachweis dieses tatsächlichen Zusammenhangs zu stellen sind.
178

Abwägung und materiellrechtliches Ergebnis
Gegen den Vorwurf der Strohmann-Eigenschaft kann die untergeordnete
Unternehmensberatung einwenden, der Freiberufler sei über eine Unternehmensberatung
zum Endkunden gelangt, mit der die untergeordnete Unternehmensberatung
in keinerlei rechtlichem Zusammenhang stehe. Also
könne ihr das Verhalten des Freiberuflers nicht wie eigenes Verhalten zugerechnet
werden, mithin liege kein Verstoß der untergeordneten Unternehmensberatung
gegen das Wettbewerbsverbot vor. Die untergeordnete Unternehmensberatung
sei nicht für einen vom Wettbewerbsverbot geschützten
Endkunden tätig geworden. Das seien aber nach dem ausdrücklichen Wortlaut
des Wettbewerbsverbots Voraussetzungen dafür, dass die untergeordnete
Unternehmensberatung gegen das Wettbewerbsverbot verstoße. Der Versuch,
fremdes Verhalten unter die Voraussetzungen des Wettbewerbsverbots
zu subsumieren, gehe über die Grenzen der zulässigen Auslegung hinaus,
weil der Wortlaut die Grenze für die Auslegung sei.
Diese Argumente sind zwar stark. Sie sind aber letztlich nur aus Beweisgründen
schwer zu entkräften. Wenn kein rechtlicher Zusammenhang zwischen
der untergeordneten Unternehmensberatung und der dritten Unternehmensberatung
besteht, ist materiellrechtlich darauf abzustellen, ob die
untergeordnete Unternehmensberatung die Tätigkeit des Freiberuflers beim
gleichen Endkunden über die dritte Unternehmensberatung veranlasst hat.
Das beinhaltet kraft Auslegung einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot
222 . Denn selbst wenn die Verpflichtung zu gegenseitiger Loyalität nicht
ausdrücklich vertraglich geregelt ist, gilt die Verpflichtung zur eigenen Vertragstreue
gemäß § 242 BGB als vertragliche Nebenpflicht aus dem Schuldverhältnis
223 . Diese Pflicht beinhaltet es, den Vertragspartner nicht zu schädigen
224 .
Gegen diese Pflicht verstößt die untergeordnete Unternehmensberatung,
wenn sie es veranlasst, bewirkt oder sonst wie dazu beiträgt, dass der Freiberufler
unter Ausschaltung der übergeordneten Unternehmensberatung über
eine dritte Unternehmensberatung beim bisherigen Kunden der übergeord-
222 Vgl. de Angelis, Ungeschriebene Wettbewerbsverbote für Gesellschafter im GmbH-
Recht, S. 9 ff. zur dogmatischen Begründung von Treuepflichten im GmbH-Recht für
den Fall, dass ein Wettbewerbsverbot nicht ausdrücklich vereinbart ist.
223 BGH NJW-RR 1998, 1509 = ZIP 1998, 1161; Palandt-Heinrichs, BGB, § 242, Rdnr.
27 m.w.N.
224 Vgl. Timm, Handels- und Wirtschaftsrecht, I, § 4 Rdnr. 103 ff. für den OHG-
Gesellschafter: Für diesen bestehe eine besondere Ausprägung der allgemeinen personengesellschaftsrechtlichen
Treuepflicht, nach der kein Gesellschafter einer Unternehmung
nachgehen dürfe, die die Verfolgung und Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks
verhindern oder erschweren könne.
179

Die Strohmann-Problematik
neten Unternehmensberatung weiter tätig wird – unabhängig von der Frage,
ob die untergeordnete Unternehmensberatung durch die Einsetzung des
Strohmanns wirtschaftlich an der Marge partizipiert, die der übergeordneten
Unternehmensberatung entgeht. Denn die untergeordnete Unternehmensberatung
sorgt durch das Einsetzen des Strohmanns dafür, dass die übergeordnete
Unternehmensberatung ihren Kunden verliert.
Gegenüber diesem Ergebnis greift der Einwand nicht durch, diese Auslegung
überschreite die Grenzen der zulässigen Auslegung, weil die Unternehmensberatung
nicht alle Fälle, die vom Wettbewerbsverbot umfasst sind,
ausdrücklich regeln muss 225 . Außerdem ist die Zurechnung fremden Verhaltens
unter Berücksichtigung der Verletzung eigener Pflichten gemäß § 242
BGB ein allgemeiner Rechtsgrundsatz 226 , der mithin auch im Fall der Auslegung
von Wettbewerbsverboten zu beachten ist und der im konkreten Fall
diese Auslegung aus den genannten Gründen zugunsten der übergeordneten
Unternehmensberatung gebietet.
Das Verhalten der dritten Unternehmensberatung ist der untergeordneten
Unternehmensberatung bei Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen
mithin materiellrechtlich wie eigenes Verhalten zuzurechnen, so dass die
Rechtsfolgen aus dem Wettbewerbsverbot unmittelbar die untergeordnete
Unternehmensberatung treffen.
B) Prozessrechtliche Problematik
Die Problematik in den Strohmann-Fällen besteht für die übergeordnete Unternehmensberatung
darin, die Strohmann-Eigenschaft der dritten Unternehmensberatung
im Prozess zu beweisen. Diese Arbeit ist zwar weitestgehend
materiellrechtlicher Natur. Die Frage drängt sich allerdings aus Sicht
des Autors auf und ist Gegenstand eines Prozesses am LG Stuttgart gewesen.
In diesem Prozess hat das LG Stuttgart im eingangs geschilderten Ehegatten-Fall
sehr hohe Anforderungen an die Beweisführung gestellt – obwohl
die übergeordnete Unternehmensberatung unter anderem vorgetragen
hatte, dass die untergeordnete Unternehmensberatung und die dritte Unternehmensberatung
identische Adressen sowie Fax- und Mobiltelefonnummern
hatten.
225 Vgl. § 12 A).
226 BGH NJW 1971, 1747; BAG DB 1974, 2357; Palandt-Heinrichs, BGB, § 242, Rdnr.
46.
180

Prozessrechtliche Problematik
I. Strohmann-Eigenschaft ist Frage der rechtlichen Würdigung
Die untergeordnete Unternehmensberatung hatte sich geweigert, zu den
Ausführungen der übergeordneten Unternehmensberatung Stellung zu nehmen,
weil die übergeordnete Unternehmensberatung nur unzulässige Beweisermittlungsanträge
gestellt hätte. Das darf aus verschiedenen Gründen
nicht sein. Denn die Frage, ob die dritte Unternehmensberatung als Strohmann
eingestuft werden kann oder muss, ist eine Frage der rechtlichen
Würdigung des zugrundeliegenden Sachverhalts. Von der übergeordneten
Unternehmensberatung darf man deshalb nicht verlangen, dass diese den
Vollbeweis führen müsse, dass die dritte Unternehmensberatung Strohmann
im Rechtssinne ist, sondern nur, dass diese Tatsachen vortragen muss, aus
denen zu schließen ist, dass eine Strohmann-Eigenschaft vorliegt.
Die übergeordnete Unternehmensberatung muss also Tatsachen vortragen,
aus denen sich ergibt, dass die untergeordnete Unternehmensberatung verursacht
bzw. veranlasst oder sonst wie dazu beigetragen hat, dass der Freiberufler
über die dritte Unternehmensberatung beim Endkunden tätig geworden
ist. Dagegen kann man kaum einwenden, ein derartiger Vortrag beinhalte
ausschließlich prozessrechtlich unzulässige Ausforschungsbeweisanträge.
Denn mit dieser Annahme ist dann Zurückhaltung geboten, wenn dem Beweisführer
substantiierte Tatsachenbehauptungen unmöglich oder unzumutbar
sind. In diesem Fall genügt die Angabe der Gründe, auf die sich die Behauptung
stützt 227 . Man darf also von der übergeordneten Unternehmensberatung
nicht mehr verlangen, als dass sie diese Gründe angibt.
II. Beweiserleichterungen zugunsten der übergeordneten
Unternehmensberatung
Es stellt sich mithin die Frage, ob der übergeordneten Unternehmensberatung
in dieser Konstellation Beweiserleichterungen zugute kommen dürfen
bzw. müssen 228 . Dafür sprechen verschiedene Ansatzpunkte: Wenn die übergeordnete
Unternehmensberatung hinreichend Tatsachen vorgetragen hat,
aus denen sich ergibt, dass eine Strohmann-Eigenschaft vorliegen kann,
kann man z.B. fragen, ob auf die Regeln zum Beweis des ersten Anscheins
zurückgegriffen werden kann.
227 Zöller, ZPO vor § 284, Rdnr. 5a unter Hinweis auf BGH NJW-RR 1988, 1529; NJW
1965, 1415; 1968, 1233; 1984, 2889; 1988, 315; 1991, 2707; 1995, 1160 f.
228 Ähnlich Gruber, Unterwerfungsgrundsatz und Mehrfachverfolgungen im Wettbewerbsrecht,
S. 32 ff. zur Frage der Beweiserleichterung im Hinblick auf die materiellrechtliche
Anspruchsvoraussetzung der Wiederholungsgefahr bei
Wettbewerbsverstößen.
181

Die Strohmann-Problematik
Die Regeln über den Beweis des ersten Anscheins setzen, bezogen auf den
konkreten Fall, voraus, dass der Freiberufler zunächst über die untergeordnete
Unternehmensberatung und sodann über die dritte Unternehmensberatung
beim Endkunden der übergeordneten Unternehmensberatung tätig geworden
ist und dass ein derartiges Vorgehen wiederholt durch die untergeordnete
Unternehmensberatung so gehandhabt worden ist, so dass man von
einem methodischen Vorgehen sprechen kann. Liegen diese Voraussetzungen
vor, liegt es nahe, dass nach der Lebenserfahrung schon auf den ersten
Blick ein durch Regelmäßigkeit, Üblichkeit und Häufigkeit geprägtes „Muster“
vorliegt. Dieses ist nach der Rechtsprechung dafür erforderlich, dass die
Regeln über den Anscheinsbeweis anwendbar sind 229 . In diesem Fall kann
man einen typischen Geschehensablauf feststellen, bei dem nach der Lebenserfahrung
auf eine bestimmte Ursache geschlossen werden kann.
Es kommt auch in Betracht, die Beweislastumkehr des § 282 BGB anzuwenden.
Denn das Schuldverhältnis zwischen der übergeordneten Unternehmensberatung
und der untergeordneten Unternehmensberatung ist auf
ein Unterlassen gerichtet; gegen die Unterlassungsverpflichtung hat die untergeordnete
Unternehmensberatung verstoßen. Mithin ist ihr für die Vergangenheit
durch Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht deren
Erfüllung unmöglich geworden. Das gleiche ist für die Zukunft zu befürchten.
Damit können die Voraussetzungen einer Beweislastumkehr i.S.d. § 282
BGB im Einzelfall vorliegen. Denn Sinn und Zweck der in § 282 BGB geregelten
Beweislastverteilung ist, dass die Umstände, die zur Unmöglichkeit
geführt haben, sich regelmäßig in der Sphäre des Schuldners befinden. Da
der Schuldner diesen Umständen näher steht als der Gläubiger, ist der
Schuldner auch besser zu deren Aufklärung in der Lage 230 . Weil sich diese
Ursachen regelmäßig in der Sphäre des Schuldners befinden, ist es sachgerecht,
diesem insoweit die Beweislast aufzuerlegen 231 . Im konkreten Fall
müsste deshalb die untergeordnete Unternehmensberatung den mit der Unmöglichkeit
zusammenhängenden Sachverhalt aufklären und gegebenenfalls
beweisen. Denn wenn feststeht, dass die Unterlassungsverpflichtung für die
Vergangenheit unmöglich geworden ist und lediglich unklar ist, welcher
Umstand dafür ursächlich gewesen ist, insbesondere ob eine Handlung der
untergeordneten Unternehmensberatung für die eingetretene Unmöglichkeit
ursächlich gewesen ist, spricht das dafür, dass es dieser obliegen müsse
229 BGH NJW 1991, 231.
230 Baumgärtel, Beweislast, § 282 Rdnr. 3.
231 Baumgärtel, Beweislast, § 282 Rdnr. 5.
182

C) Zusammenfassung
nachzuweisen, dass sie die ernstlich in Betracht kommenden Umstände für
die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat.
Am sachgerechtesten wird die Strohmann-Problematik allerdings unter der
so genannten sekundären Behauptungslast des Prozessgegners abgehandelt
232 . Nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast muss im
Einzelfall geprüft werden, ob es dem Prozessgegner im Rahmen seiner Erklärungslast
nach § 138 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise zuzumuten ist, dem
Beweispflichtigen eine prozessordnungsgemäße Darlegung durch nähere
Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse
zu ermöglichen 233 . Dazu gehören auch die Beweiserleichterungen beim
Beweis negativer Tatsachen 234 . Danach gilt, dass der Beweispflichtige vom
Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der
negativen Tatsachen unter Darlegung der für das Positive sprechenden Tatsachen
und Umstände verlangen kann 235 .
Wenn die übergeordnete Unternehmensberatung mithin substantiiert Tatsachen
behauptet, aus denen sich ergibt, dass die untergeordnete Unternehmensberatung
die dritte Unternehmensberatung als Strohmann eingesetzt
hat, ist eine Beweisführung möglich. Deshalb darf die untergeordnete Unternehmensberatung
sich nicht auf den Standpunkt stellen, sie brauche sich
dazu nicht zu äußern, weil in den Beweisanträgen der übergeordneten Unternehmensberatung
lediglich unzulässige Ausforschungsbeweise lägen.
Denn damit genügt die untergeordnete Unternehmensberatung ihrer sekundären
Behauptungslast nicht. Die Behauptungen der übergeordneten Unternehmensberatung
sind in einem solchen Fall vielmehr als zugestanden i.S.d.
§ 138 Abs. 3 ZPO zu werten 236 , wenn die untergeordnete Unternehmensberatung
nicht darlegt und unter Beweis stellt, dass die von der übergeordneten
Unternehmensberatung vorgetragenen Tatsachen nicht richtig seien.
C) Zusammenfassung
Im Ergebnis bedeutet das, dass die untergeordnete Unternehmensberatung
verpflichtet ist, 20 % des Umsatzes, den die dritte Unternehmensberatung
durch den Einsatz des Freiberuflers erzielt, an die übergeordnete Unternehmensberatung
zu zahlen. Dem kann die untergeordnete Unternehmensberatung
nicht mit der Auskunft entgegenwirken, sie habe DM 0,– (Null) an
232 Zöller, ZPO, vor § 284, Rdnr. 5.
233 Zöller, ZPO, vor § 284, Rdnr. 34.
234 Zöller, ZPO, vor § 284, Rdnr. 34.
235 Zöller, ZPO, vor § 284, Rdnr. 24 unter Hinweis auf BGH NJW-RR 1993, 746 f.
236 Zöller, ZPO, vor § 284, Rdnr. 34.
183

Umsatz durch die Einsätze des Freiberuflers beim bisherigen Endkunden der
übergeordneten Unternehmensberatung erzielt. Denn diese Auskunft ist
zwar formal korrekt, der Sache aber nicht dienlich und bewirkt deshalb für
die übergeordnete Unternehmensberatung keinen effektiven Rechtsschutz.
Die untergeordnete Unternehmensberatung kann allerdings darauf verweisen,
sie könne keine Auskunft über den Umsatz eines dritten Unternehmens
erteilen, insbesondere weil sie diesen nicht kenne. Die sachgerechte Lösung
besteht dann darin, dass das Gericht die Höhe der Ansprüche gemäß § 287
ZPO schätzt.
184

Ergebnisse
In der Einleitung ist die These aufgestellt worden, dass der Freiberufler die
Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung zu seinen Gunsten ausbeutet,
indem er unter Ausschaltung der Unternehmensberatung bei einer Einkommenssteigerung
direkt beim Kunden der Unternehmensberatung tätig
wird. Diese These ist insbesondere in § 7 dahingehend begründet worden,
dass der Freiberufler arbeitsrechtlich weder als Arbeitnehmer noch als arbeitnehmerähnliche
Person eingestuft werden darf, weil er bewusst und gezielt
zugunsten eines mehr als doppelt so hohen Einkommens gegenüber
dem, das er als Festangestellter bei gleicher Tätigkeit erzielen kann, auf die
Festanstellung und damit auf den Schutz des Gesetzes in § 74 Abs. 2 HGB
verzichtet (hat), so dass er sich auf diese Regelung nicht berufen darf.
Auf die Höhe des Einkommens kommt es entscheidend an, weil es in der IT-
Branche eine Bandbreite der möglichen Tätigkeiten des Freiberuflers gibt,
und weil das Einkommen eine Bewertung anhand einer objektiv feststellbaren
Größe ermöglicht. Zur Beurteilung der Frage, ob der Freiberufler sozial
schutzbedürftig wie ein Arbeitnehmer ist und damit als arbeitnehmerähnliche
Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 einzustufen ist, mit der Folge, dass auf ihn
§ 74 Abs. 2 HGB Anwendung finde, ist die Vergütung des Freiberuflers mit
dem Einkommen eines Festangestellten zu vergleichen, der die gleiche Tätigkeit
ausübt. Nur wenn der Freiberufler lediglich unwesentlich mehr verdient
als der Festangestellte, kommt in Betracht, ihn als sozial schutzbedürftig
wie einen Arbeitnehmer anzusehen.
Der Freiberufler ist deshalb im Ergebnis nur dann schutzwürdig, wenn er
tatsächlich persönlich abhängig wie ein Arbeitnehmer beschäftigt wird. Nur
in diesem Fall darf er sich auf die arbeitsrechtliche Schutzvorschrift des § 74
Abs. 2 HGB berufen. Der IT-Freiberufler wird allerdings in aller Regel nicht
persönlich abhängig beschäftigt und ist deshalb nicht schutzwürdig.
Schutzwürdig ist im Gegenteil die Unternehmensberatung. Diese hat ein
rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, dass die von ihr geknüpften
und an ihre Freiberufler vermittelten Kontakte für einen bestimmten Zeitraum
nach Vertragsbeendigung nicht allein zu Gunsten des Freiberuflers und
des Endkunden ausgenutzt werden, indem diese gemeinsame Sache zu Lasten
der Unternehmensberatung machen. Denn der Freiberufler erzielt durch
den Wettbewerbsverstoß eine Einkommenssteigerung, der Endkunde eine
Ausgabenminderung. Diesen Schulterschluss zum eigenen Vorteil und zu
Lasten der Unternehmensberatung will das Wettbewerbsverbot verhindern.
185

Literaturverzeichnis
Das muss die Unternehmensberatung tun dürfen, weil sie sonst ihre Kunden
verlöre. Das Wettbewerbsverbot ist deshalb wirksam.
186

Stichwortverzeichnis
Stichwortverzeichnis
Abgrenzung Dienst-/Werkvertrag § 7 A II 2 b cc
Abhängigkeit des Freiberuflers, persönliche und/oder wirtschaftliche, siehe
persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers sowie
Status des Freiberuflers
Abhängige Beschäftigung des Freiberuflers siehe Abhängigkeit des Freiberuflers
Abrechnung, monatliche § 7 A II 2 a hh
Abwerbungsverbot § 12 C
AGB-Gesetz
– Leistungsbeschreibung § 9 C I
– Unklarheitenregel § 9 D, § 12 B, § 14 B
– Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz § 9 C
Verhältnis zu § 138 BGB § 9 B, § 9 D
Verhältnis zu § 74 Abs. 2 HGB § 9 A
Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung (siehe auch rechtlich anerkennenswertes
Interesse der Unternehmensberatung) § 10 B I
Anscheinsbeweis siehe Beweis des ersten Anscheins
Anstoß für Wettbewerbsverstoß § 8 B IV 2
Arbeitnehmer, Abgrenzung zum Freiberufler § 7 A II 2
Arbeitnehmerähnliche Person, Abgrenzung zum Freiberufler § 7 B IV 4
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
– Anwendbarkeit auf Freiberufler § 7 A II 2 c cc
– Verstoß gegen §§ 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. 4 AFG, 134 BGB § 7 A
– Verstoß gegen § 9 AÜG § 7 A
Arbeitsergebnisse, Rechte an § 7 A II 2 a dd
Arbeitsförderungsgesetz siehe unter Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
Arbeitsvermittlung siehe unter Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – Verstoß
gegen §§ 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. 4 AFG, 134 BGB
Arbeitszeit, freie Einteilung § 7 A II 2 b aa
Auslegung, objektive § 11 E, § 12 B
Außerordentliche Kündigung (berechtigte) § 12 A
Ausnahmefälle siehe unter Wettbewerbsverbot – Fehlende Regelung für
Ausnahmefälle
Ausspannen von Kunden siehe unter Sittenwidrigkeit – Verstoß gegen § 1
UWG
Austauschverträge (siehe auch Synallagma und Gegenleistungstheorie)
§ 9 C I
187

Stichwortverzeichnis
Beeinträchtigung der Marktverhältnisse siehe GWB, Verstoß gegen § 1
Berufsausübung, Freiheit der § 6 A I, § 6 C III 2
Beweis des ersten Anscheins § 17 B II 1
Beweiserleichterungen § 17 B II
Dienste höherer Art § 7 A II 2 c bb
Dienstvertrag, Abgrenzung zum Werkvertrag, siehe Abgrenzung Dienst-
/Werkvertrag
Dreierkonstellation (Begriff) § 5 A
Einarbeitungszeit § 10 B I 1
Einmann-GmbH § 5 B
Einschränkungen
– gegenständliche siehe hier unter – sachliche
– örtliche § 10 B III
– sachliche § 10 B IV
– keine Tätigkeit für andere Auftraggeber/Kunden § 2 A, § 10 B IV 2
– auf bestimmten Kunden § 10 B IV 1
– zeitliche § 10 B II
– – Geltungsdauer für lange zurückliegende Projekte § 10 B II 2
– – beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot § 10 B II 3
Einstweilige Verfügung § 1 C
Endkunde (Begriff) § 5 A
– Benachteiligung des (siehe auch unter GWB – Verstoß gegen § 1 GWB)
§ 6 A II, § 8 B III
Entgangener Gewinn § 13 A II 1
Entwicklungs- und Dokumentationsrichtlinien, Bindung an § 7 A II 2 a cc
Festanstellung, Annehmen einer § 12 A
Freie Zeiteinteilung siehe Arbeitszeit, freie Einteilung
Freiberufler
– Auftreten als GmbH § 5 B
Freiheit der Berufsausübung siehe Berufsausübung, Freiheit der
Fristlose Kündigung siehe außerordentliche Kündigung
Gegenleistung (siehe auch Synallagma) § 9 C I, § 13 E
Geltungsdauer siehe unter Einschränkungen – zeitliche
Geltungserhaltende Reduktion (siehe auch Synallagma) § 11
– Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot § 11 C
– beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot § 11 D
– contra Auslegung § 11 E
Geringfügige Verstöße § 13 A I
188

Stichwortverzeichnis
Gesamtnichtigkeit (siehe auch geltungserhaltende Reduktion) § 11 C III
Gesellschaftsverträge § 8 C 1
Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit (siehe auch Scheinselbständigkeit)
§ 7 A III, § 7 B IV 4 c cc
Gewährleistung, Übernahme von § 7 A II 2 b cc
Gewinnabschöpfung § 13 B
Grundrechte
– mittelbare Drittwirkung § 6 C II
– Interessenabwägung § 6 C III
Gute Sitten siehe Sittenwidrigkeit
GWB, Verstoß gegen § 1 § 8
– ungeschriebene Ausnahmetatbestände § 8 C
Handelsvertreter
– Freiberufler als § 6 C I
Handlungsgehilfe, Freiberufler als (siehe auch) Karenzentschädigung
§ 7 B III und IV
Inhaltskontrolle siehe unter AGB-Gesetz – Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz
Karenzentschädigung (Fehlen einer) § 7 B
Kernbereich siehe unter Vertragsfreiheit
Kettenarbeitsverhältnis § 7 A II 2 a aa (2)
Kunde (Begriff im Wettbewerbsverbot bei Viererkonstellation) § 14 A
Kündigungsfrist(en) § 7 A II 2 a bb
Kündigung, fristlose/außerordentliche siehe außerordentliche Kündigung
Kundenschutz, Interesse der Unternehmensberatung an (siehe auch rechtlich
anerkennenswertes Interesse der Unternehmensberatung) § 10 B I
Kundenschutzklausel (Begriff) § 2 A
Leistungsbeschreibung siehe unter AGB-Gesetz
Maklertätigkeit § 10 B I 2
Mandantenschutzklausel (Begriff) § 2 A
Mehrwertsteuer, Ausweis der, siehe unter Status des Freiberuflers – Wille
des Freiberuflers
Monatliche Abrechnung siehe unter Abrechnung
Muster-Wettbewerbsverbot (Begriff) § 2 B
Objektive Auslegung, siehe unter Auslegung
Pauschalierter Schadensersatz § 13 D
Persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers § 7 A II 2 a
189

Stichwortverzeichnis
Privatautonomie siehe Vertragsfreiheit
Probezeit siehe Einarbeitungszeit
Projektbereich (Schutz des) § 10 B IV 2
Projektschutz § 10 B II 2
Prozessrisiko siehe unter Vertragsstrafe – Mindestvertragsstrafe – – zu hohe
beinhalte Prozessrisiko für Freiberufler
Rahmenvertrag (siehe auch Kettenarbeitsverhältnis) § 7 A II 2 a aa
– Kündigung § 12 A I
– Kündigungsfrist § 7 A II 2 a bb
Rechtlich anerkennenswertes Interesse der Unternehmensberatung (siehe
auch Kundenschutz, Interesse der Unternehmensberatung an) § 10 B I
– beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot § 5 D, § 9 C II 1
Rechtsfolgenregelung (siehe auch Gesamtnichtigkeit) § 10 A, § 11 C, § 13
Rechtsmissbrauch Einl., § 7 A II 2 c cc (1), § 7 B IV 4 d aa und bb
Rechts(un)sicherheit § 1 B
Schadensersatz (siehe auch Gewinnabschöpfung) § 13 A II
– pauschalierter § 13 D
Scheinselbständigkeit (Neuregelung zur Bekämpfung der) § 7 A III,
§ 7 B IV 4 c cc
Sittenwidrigkeit
– Verstoß gegen § 1 UWG § 1 B II, § 6 C III 1, § 10 B I 4
– Verstoß gegen § 138 BGB § 10
– Verhältnis zu § 9 AGB-Gesetz § 9 B und D
Sonderfälle, Behandlung von, siehe auch unter Wettbewerbsverbot – Sonderfälle
§ 12 A
Soziale Schutzbedürftigkeit des Freiberuflers siehe Arbeitnehmerähnliche
Person, Freiberufler als sowie wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers
Spezialisierung des Freiberuflers § 10 B IV 4
Status des Freiberuflers
– arbeits- und/oder sozialversicherungsrechtlicher § 3, § 7 A III,
§ 7 B IV 4 c cc
– Wille des Freiberuflers § 7 A II 2 c cc, § 7 B IV 4 d aa
Stempeluhr § 7 A II 2 a gg, § 7 B IV 4 a
Strohmann-Problematik § 17
Stundenzettel siehe Tätigkeitsnachweise
Subunternehmer siehe Unterauftragnehmer
Synallagma (siehe auch Gegenleistungstheorie und Gesamtnichtigkeit und
Rechtsfolgenregelung) § 9 C I, § 13 E
190

Stichwortverzeichnis
Tatbestand und Rechtsfolge (siehe auch Rechtsfolgenregelung sowie Synallagma)
§ 13 E
Tätigkeit beim Endkunden § 7 A II 2 b bb
Tätigkeitsnachweise § 7 A II 2 a gg
Unangemessene Benachteiligung des Freiberuflers siehe unter AGB-Gesetz
– Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz
Unklare Regelungen siehe unter Wettbewerbsverbot
Unklare Fälle siehe unter Wettbewerbsverbot
Unklarheitenregel siehe unter AGB-Gesetz und unter Wettbewerbsverbot –
unklare Regelungen bzw. unklare Fälle
Unterauftragnehmer, Verbot des Einsatzes von § 7 A II 2 a ii
Unternehmensberatung
– übergeordnete / untergeordnete (Begriff) § 5 A
Unersetzlichkeit des Freiberuflers siehe Spezialisierung des Freiberuflers
Unternehmensbezogenes Wettbewerbsverbot siehe unter Wettbewerbsverbot
Unterlassungsverpflichtung (siehe auch Tatbestand und Rechtsfolge)
§ 13 E
Urlaub, Abstimmung von § 7 A II 2 c aa
UWG siehe unter Sittenwidrigkeit – Verstoß gegen § 1 UWG
Vergütung, Höhe der, siehe wirtschaftliche Abhängigkeit
Verlängerungsoption (siehe auch Rahmenvertrag) § 7 A II 2 a aa (2)
Vertragsbedingungen, abgestufte § 11 C III
Vertragsfreiheit (siehe auch unter Status des Freiberuflers – Wille des Freiberuflers)
§ 11 C II
– Kernbereich § 9 C II, § 9 D, § 11 C II 1
Vertragsstrafe § 13
– Abgrenzung zum pauschalierten Schadensersatz § 13 E
– Herabsetzung unverhältnismäßig hoher § 13 B und C
– Mindestvertragsstrafe § 13 A
– zu hohe beinhalte Prozessrisiko für Freiberufler § 13 C II
Vertraulichkeit, Verpflichtung zur § 7 A II 2 a ee
Viererkonstellation
– Begriff § 5 A
– Eigenständiges Wettbewerbsverbot § 15 B
– Festanstellung in § 12 A
– Garantiemäßige Einstandspflicht der untergeordneten Unternehmensberatung
§ 15 A
– Kumulatives Vorgehen beider Unternehmensberatungen § 16
191

Stichwortverzeichnis
– Prüfmaßstab des Wettbewerbsverbots in § 5 C
– Weiterleitungspflicht § 15 A
Vierzigstundenwoche § 7 B IV 4 c aa
Vorgehen zweier Unternehmensberatungen gegen den Freiberufler § 16
Vorvertragliches Wettbewerbsverbot siehe unter Wettbewerbsverbot – vorvertragliches
Weisungen, projektbezogene (siehe auch persönliche Abhängigkeit)
§ 7 A II 2 b dd und c aa
Weisungsrecht siehe persönliche Abhängigkeit
Werkvertrag, Abgrenzung zum Dienstvertrag, siehe Abgrenzung Dienst-
/Werkvertrag
Wettbewerbsverbot (Begriff) § 2 A
– Angleichung an Arbeitsverhältnis durch Wettbewerbsverbot
§ 7 A II 2 a ff
– Fehlende Regelung für Ausnahmefälle § 10 B III 1, § 12 A
– Geltung bei außerordentlicher Kündigung § 12 A I
– Schutz eines Projektbereichs § 10 B IV 2
– Geltungsdauer siehe Einschränkungen – zeitliche
– Geltung auch während des Vertrags § 12 B
– vorvertraglich (Begriff) § 5 D
– Geltungsdauer § 10 II 2
– Geltung für unklare Fälle/Regelungen § 12 B
– Geltung bei Tätigkeit für viele Kunden § 7 B II, § 10 B IV 5
– synallagmatische Verknüpfung siehe Synallagma
– unternehmensbezogenes § 2 A
– Weiterleitungspflicht in Viererkonstellation § 15 A
Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler
(siehe auch GWB, Verstoß gegen § 1) § 8 B II
Wille des Freiberuflers siehe unter Status des Freiberuflers – Wille des Freiberuflers
Wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers § 7 B IV 4 c
Wirtschaftsfreiheit (siehe auch GWB, Verstoß gegen § 1) § 8 A
Zeiteinteilung, freie, siehe Arbeitszeit, freie Einteilung
Zugang zum Markt (siehe auch GWB, Verstoß gegen § 1) § 8 A, § 8 B II 1
192