Inaugural-Dissertation - Kanzlei Dr. Erben
Inaugural-Dissertation - Kanzlei Dr. Erben
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Wettbewerbsverbote mit IT-Freiberuflern<br />
<strong>Inaugural</strong>-<strong>Dissertation</strong><br />
zur Erlangung des akademischen Grades eines Doktors der Rechte durch die<br />
Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität zu<br />
Münster<br />
vorgelegt von<br />
aus<br />
Meinhard <strong>Erben</strong><br />
Münster<br />
2001
Erster Berichterstatter:<br />
Prof. <strong>Dr</strong>. Thomas Hoeren<br />
Zweiter Berichterstatter:<br />
Prof. <strong>Dr</strong>. <strong>Dr</strong>. h. c. Wilfried Schlüter<br />
Dekan:<br />
Prof. <strong>Dr</strong>. Wolfram Timm<br />
Tag der mündlichen Prüfung: 18.07.01
Für Valerie<br />
V
Einleitung<br />
Vorwort<br />
Die Arbeit ist im Sommersemester 2001 von der Juristischen Fakultät der<br />
Westfälischen Wilhelms-Universität Münster als <strong>Dissertation</strong> angenommen<br />
worden.<br />
Ich danke meinem Doktorvater, Herrn Prof. <strong>Dr</strong>. Thomas Hoeren, für die<br />
Betreuung der Arbeit. Er ist mir bei dem Vorhaben hilfreich zur Seite gestanden<br />
und hat es mit wichtigen Vorschlägen, Anregungen und Kritik begleitet.<br />
Weiterhin danke ich Herrn Prof. <strong>Dr</strong>. <strong>Dr</strong>. h.c. Wilfried Schlüter für die<br />
Anfertigung des Zweitgutachtens.<br />
Mein Dank gilt ferner der Firma DV-ORG Team GmbH, Mönchengladbach.<br />
Diese habe ich im Laufe der vergangenen Jahre rechtsanwaltlich umfangreich<br />
im Rahmen des Themas der vorliegenden Arbeit beraten dürfen. Durch<br />
die Gespräche mit dem Prokuristen, Herrn Jochen Vieten, sind zahlreiche<br />
Erwägungen aus der Praxis heraus für die Arbeit entstanden. – Danke auch<br />
an all diejenigen, die es mir durch Übersendung von Urteilen zum Thema<br />
der vorliegenden Arbeit ermöglicht haben, bisher nicht veröffentlichte<br />
Rechtsprechung zu verwerten. Das gilt insbesondere für die Firma top itservices<br />
AG, Ottobrunn.<br />
Ich widme diese Arbeit in Liebe und Dankbarkeit meiner Ehefrau und meinen<br />
Eltern. Diese haben das Vorhaben stets unterstützt und nach Kräften gefördert,<br />
jene hat mir darüber hinaus die nötige Kraft, Ruhe und Energie erhalten,<br />
die erforderlich ist, um eine <strong>Dissertation</strong> durchzuführen. Ich widme<br />
diese Arbeit zudem meinen Kindern – mit herzlichem Dank für zahlreiche<br />
Stunden erholsamer Ablenkung!<br />
Nicht vergessen möchte ich meine Sekretärinnen, Frau Gabriele Leutz, Frau<br />
Margot Pistor und Frau Valentine Rauen. Jede von ihnen hat ihren Anteil an<br />
der Textverarbeitung zur Erstellung dieser Arbeit gehabt, alle haben geduldig<br />
sämtliche Streichungen oder Ergänzungen mitgemacht. Dafür vielen<br />
Dank.<br />
Schließlich danke ich meinem langjährigen Mentor, Herrn <strong>Dr</strong>. Christoph<br />
Zahrnt. Ohne ihn wäre diese Arbeit nicht möglich gewesen.<br />
Neckargemünd, im September 2001<br />
Meinhard <strong>Erben</strong><br />
VII
VIII
Einleitung<br />
Inhaltsübersicht<br />
Seite<br />
Vorwort........................................................................................................VII<br />
Inhaltsverzeichnis......................................................................................... XI<br />
Abkürzungsverzeichnis ............................................................................. XIX<br />
Literaturverzeichnis................................................................................... XXI<br />
Einleitung................................................................................................ XIX<br />
Teil 1 Das Wettbewerbsverbot unter besonderer Berücksichtigung<br />
der grundrechtlichen Interessenbewertung und<br />
der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften ........................................... 5<br />
§ 1 Das Verhaltensmuster in der Praxis ..................................................... 7<br />
§ 2 Der Begriff „Wettbewerbsverbot“ ..................................................... 13<br />
§ 3 Der rechtliche Status des Freiberuflers.............................................. 17<br />
§ 4 Stellenwert der Freiberufler und der Unternehmensberatungen<br />
innerhalb der IT-Branche ................................................ 18<br />
§ 5 Vertragskonstellationen...................................................................... 19<br />
§ 6 Die Interessenbewertung unter besonderer Berücksichtigung<br />
der grundrechtlich geschützten Rechtspositionen ............................. 22<br />
§ 7 Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften.......................... 38<br />
Teil 2 Das Wettbewerbsverbot im Lichte der wettbewerbsrechtlichen<br />
und privatrechtlichen Regelungen sowie<br />
ausgewählte Probleme aus der Viererkonstellation.......................... 95<br />
§ 8 Verstoß gegen § 1 GWB .................................................................... 97<br />
§ 9 Verstoß gegen § 9 AGBG..................................................................110<br />
§ 10 Verstoß gegen § 138 BGB ................................................................118<br />
IX
§ 11 Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der<br />
geltungserhaltenden Reduktion........................................................ 136<br />
§ 12 Spezielle Fragen............................................................................... 145<br />
§ 13 Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe ....................................... 151<br />
§ 14 Auslegung des Begriffs „Kunde“ im Wettbewerbsverbot ............... 167<br />
§ 15 Pflicht zur Weiterleitung und Recht zur Auferlegung eines<br />
Wettbewerbsverbots in der Viererkonstellation ............................... 170<br />
§ 16 Kumulatives Vorgehen zweier Unternehmensberatungen<br />
gegen den Freiberufler ..................................................................... 174<br />
§ 17 Die Strohmann-Problematik ............................................................ 177<br />
Ergebnisse................................................................................................ 185<br />
Stichwortverzeichnis .................................................................................. 187<br />
X
Einleitung<br />
Inhaltsverzeichnis<br />
Seite<br />
Vorwort........................................................................................................VII<br />
Inhaltsübersicht ............................................................................................ IX<br />
Abkürzungsverzeichnis ............................................................................. XIX<br />
Literaturverzeichnis................................................................................... XXI<br />
Einleitung................................................................................................ XIX<br />
Teil 1 Das Wettbewerbsverbot unter besonderer Berücksichtigung<br />
der grundrechtlichen Interessenbewertung und<br />
der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften ........................................... 5<br />
§ 1 Das Verhaltensmuster in der Praxis................................................. 7<br />
A) Das Geschehen in der Praxis ............................................................... 7<br />
B) Die Rechtsunsicherheit in der Praxis................................................... 8<br />
I. Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG<br />
Nürnberg ....................................................................................... 8<br />
II. Zur Frage des Unrechtsbewusstseins beim Freiberufler............... 9<br />
C) Die Hintergründe in der Praxis ...........................................................11<br />
§ 2 Der Begriff „Wettbewerbsverbot“ ................................................. 13<br />
A) Kundenschutzvereinbarung als Unterfall eines<br />
Wettbewerbsverbots........................................................................... 13<br />
B) Branchenübliches Wettbewerbsverbot............................................... 15<br />
§ 3 Der rechtliche Status des Freiberuflers.......................................... 17<br />
§ 4 Stellenwert der Freiberufler und der Unternehmensberatungen<br />
innerhalb der IT-Branche........................................... 18<br />
§ 5 Vertragskonstellationen................................................................... 19<br />
A) <strong>Dr</strong>eierkonstellation und Viererkonstellation...................................... 19<br />
B) Auftreten des Freiberuflers als GmbH............................................... 20<br />
C) Der Prüfmaßstab beim Wettbewerbsverbot in der<br />
Viererkonstellation............................................................................. 20<br />
D) Nachvertragliches und vorvertragliches Wettbewerbsverbot ............ 21<br />
XI
§ 6 Die Interessenbewertung unter besonderer Berücksichtigung<br />
der grundrechtlich geschützten Rechtspositionen............... 22<br />
A) Interessen des Freiberuflers ............................................................... 22<br />
I. Übermäßige Benachteiligung des Freiberuflers ......................... 23<br />
II. Beeinträchtigung der Interessen des Endkunden........................ 25<br />
B) Interessen der Unternehmensberatung............................................... 26<br />
I. Absicherung der Akquisitionstätigkeit ....................................... 26<br />
II. Besonderheiten in der Viererkonstellation.................................. 27<br />
C) Wettbewerbsverbot als Ausgleich der Interessenkollision................. 28<br />
I. Die Vorgabe des BVerfG............................................................. 29<br />
II. Der Schutz der Grundrechte ....................................................... 30<br />
1. Schutzbereich des Art. 12 GG ............................................. 31<br />
2. Zum Schutzbereich des eingerichteten und ausgeübten<br />
Gewerbebetriebs ............................................................ 32<br />
a) Abwägung ................................................................... 32<br />
b) Ergebnis....................................................................... 33<br />
III. Bewertung der Interessenlage..................................................... 33<br />
1. Die Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung ......... 35<br />
2. Zur Notwendigkeit eines angemessenen Ausgleichs........... 37<br />
D) Ergebnis ............................................................................................. 37<br />
§ 7 Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften .................... 38<br />
A) Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m.<br />
§§ 134 BGB, 4 AFG .......................................................................... 39<br />
I. Voraussetzungen und Rechtsfolgen ............................................ 40<br />
II. Der Freiberufler als (Leih-)Arbeitnehmer i.S.d. AÜG ............... 40<br />
1. Verständnis der Branche ...................................................... 41<br />
2. Abgrenzung Freiberufler / Arbeitnehmer ............................ 42<br />
a) Persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers<br />
aufgrund vertraglicher Regelungen............................. 42<br />
aa) Abschluss eines Rahmenvertrags auf unbestimmte<br />
Zeit / Einzelverträge mit Verlängerungsoption.......................................................<br />
43<br />
(1) Rahmenvertrag auf unbestimmte Zeit.................. 43<br />
(2) Vereinbarung einer Verlängerungsoption............. 43<br />
(3) Ergebnis................................................................ 44<br />
bb) Rahmenvertrag enthält lange<br />
Kündigungsfrist.................................................... 45<br />
cc) Bindung des Freiberuflers an Entwicklungs-<br />
und Dokumentationsrichtlinien................. 46<br />
XII
Einleitung<br />
dd) Verpflichtung zur Übertragung der Rechte<br />
an den Arbeitsergebnissen.................................... 47<br />
ee) Verpflichtung zur Vertraulichkeit......................... 47<br />
ff) Wettbewerbsverbot gleiche das Vertragsverhältnis<br />
einem Arbeitsverhältnis an.................. 48<br />
gg) Verpflichtung zum Ausfüllen von<br />
Tätigkeitsnachweisen ........................................... 49<br />
hh) Zahlung monatlicher Vergütung........................... 50<br />
ii) Freiberufler darf Unterauftragnehmer nicht<br />
oder nur mit Zustimmung der Unternehmensberatung<br />
einsetzen ....................................... 51<br />
jj) Auftreten des Freiberuflers im Namen der<br />
Unternehmensberatung ........................................ 52<br />
b) Persönliche Abhängigkeit aufgrund der Durchführung<br />
des Vertrags ................................................... 53<br />
aa) Freie Einteilung der Arbeitszeit /<br />
Ganztagsarbeit...................................................... 55<br />
bb) Freiberufler wird beim Endkunden tätig /<br />
Freiberufler bekommt Einsatzmittel<br />
gestellt .................................................................. 56<br />
cc) Mangelnde Erfolgsbezogenheit der<br />
Tätigkeit ............................................................... 58<br />
dd) Das arbeitsbezogene Weisungsrecht .................... 59<br />
c) Stellungnahme zu den Abgrenzungskriterien ............. 60<br />
aa) Zur Konkretisierung des arbeitsbezogenen<br />
Weisungsrechts..................................................... 61<br />
bb) Die Bandbreite der Tätigkeit des IT-<br />
Freiberuflers ......................................................... 62<br />
cc) Ziele des AÜG...................................................... 63<br />
(1) Abwägung ............................................................ 65<br />
(2) Ergebnis................................................................ 66<br />
III. Neuregelung zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit.......... 67<br />
1. Meinungsstand in der Literatur............................................ 67<br />
2. Stellungnahme...................................................................... 67<br />
IV. Ergebnis ...................................................................................... 69<br />
B) Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer<br />
Karenzentschädigung......................................................................... 69<br />
I. Einführung .................................................................................. 70<br />
II. Wettbewerbsabrede i.S.d. § 74 Abs. 2 HGB............................... 71<br />
III. Keine unmittelbare Anwendbarkeit des § 74 Abs. 2 HGB ......... 73<br />
IV. Entsprechende Anwendbarkeit des § 74 Abs. 2 HGB ................ 74<br />
XIII
1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur................ 74<br />
2. Stellungnahme...................................................................... 80<br />
3. Vergleichbare Interessenlage ............................................... 80<br />
4. Abgrenzung Freiberufler / Arbeitnehmerähnliche<br />
Person................................................................................... 81<br />
a) Die Entscheidungen des LG Wuppertal und des<br />
OLG Düsseldorf.......................................................... 82<br />
b) Einstufung als arbeitnehmerähnliche Person .............. 86<br />
c) Wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers.......... 86<br />
aa) 40-Stunden-Tätigkeit für die Unternehmensberatung<br />
....................................................... 87<br />
bb) Stellungnahme...................................................... 88<br />
cc) Sozialversicherungsrechtliche Neuregelung<br />
zum arbeitnehmerähnlichen Selbständigen.......... 89<br />
d) Soziale Schutzbedürftigkeit ........................................ 89<br />
aa) Eigener Ansatz ..................................................... 90<br />
(1) Der Eismann-Fall ................................................. 90<br />
(2) Eismann-Fall contra IT-Freiberufler .................... 91<br />
(3) Vergütung deckt Einhaltung des Wettbewerbsverbots<br />
ab.................................................... 92<br />
(4) Vergütung des Freiberuflers in Relation<br />
zum Einkommen des Festangestellten ................. 92<br />
bb) Zusammenfassung................................................ 93<br />
Teil 2 Das Wettbewerbsverbot im Lichte der wettbewerbsrechtlichen<br />
und privatrechtlichen Regelungen sowie<br />
ausgewählte Probleme aus der Viererkonstellation.......................... 95<br />
§ 8 Verstoß gegen § 1 GWB................................................................... 97<br />
A) Schutzzweck des § 1 GWB in Abgrenzung zu § 138 BGB............... 97<br />
B) Die Voraussetzungen des Kartellverbots ........................................... 98<br />
I. Freiberufler als „Unternehmen“ i.S.d. § 1 GWB........................ 98<br />
II. Wettbewerbsverhältnis zwischen Freiberufler und<br />
Unternehmensberatung ............................................................... 99<br />
1. Auftreten als Einheit .......................................................... 100<br />
2. Ergebnis ............................................................................. 100<br />
III. Spürbare Außenwirkung ........................................................... 101<br />
1. Zugang zum Markt im wettbewerbsrechtlichen Sinne ...... 101<br />
2. Keine Unersetzlichkeit des Freiberuflers........................... 103<br />
3. Austauschbarkeit in Einarbeitungszeit ist vom<br />
Endkunden gewollt ............................................................ 104<br />
XIV
Einleitung<br />
4. Ergebnis ............................................................................. 104<br />
IV. Entscheidung des LG Gießen ................................................... 104<br />
1. Der Vergleich mit der Unternehmensveräußerung ............ 105<br />
2. Unterscheidung nach dem „Anstoß“ des Wettbewerbsverstoßes<br />
............................................................... 106<br />
3. Ergebnis ............................................................................. 108<br />
C) Ungeschriebene Ausnahmetatbestände im Rahmen des<br />
§ 1 GWB .......................................................................................... 108<br />
I. Vergleich mit dem Gesellschaftsrecht....................................... 108<br />
II. Der Leistungsaustausch im Wettbewerbsverbot ....................... 109<br />
D) Ergebnis ............................................................................................110<br />
§ 9 Verstoß gegen § 9 AGBG................................................................110<br />
A) Verhältnis von § 9 AGBG zu § 74 Abs. 2 HGB................................111<br />
B) § 9 AGBG als lex specialis zu § 138 BGB .....................................111<br />
C) Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes...................................................112<br />
I. Leistungsaustausch i.S.d. § 8 AGBG.........................................113<br />
II. Notwendigkeit der Vorformulierung des Wettbewerbsverbots........................................................................................114<br />
1. Abwägung...........................................................................114<br />
2. Ergebnis ..............................................................................116<br />
D) Zum Prüfmaßstab von § 9 AGBG im Verhältnis zu<br />
§ 138 BGB ........................................................................................116<br />
§ 10 Verstoß gegen § 138 BGB ...............................................................118<br />
A) Spannungsfeld: Nichtigkeit de lege lata contra Rechtsgestaltung<br />
de lege ferenda ................................................................119<br />
B) Notwendige Einschränkungen ..........................................................119<br />
I. Rechtlich anerkennenswertes Interesse der<br />
Unternehmensberatung ............................................................. 120<br />
1. Das Risiko der Einarbeitungszeit....................................... 120<br />
2. Keine reine Maklertätigkeit ............................................... 121<br />
3. Sinn und Zweck des Wettbewerbsverbots ......................... 123<br />
4. Ausbeutung der Akquisitionsleistung ................................ 124<br />
5. Ergebnis ............................................................................. 125<br />
II. Zeitliche Einschränkung ........................................................... 125<br />
1. Zeitliche Beschränkung beim hauptvertraglichen<br />
Wettbewerbsverbot ............................................................ 126<br />
2. Geltung der Sperrfrist für länger als zwei Jahre<br />
zurückliegende Projekte..................................................... 127<br />
a) Pro und contra ........................................................... 127<br />
b) Resultat...................................................................... 128<br />
XV
XVI<br />
3. Zeitliche Grenze beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot....................................................................<br />
129<br />
III. Örtliche Einschränkung ............................................................ 129<br />
1. Örtliche Einschränkung kraft Auslegung........................... 130<br />
2. Stellungnahme.................................................................... 130<br />
IV. Sachliche (gegenständliche) Einschränkung ............................ 131<br />
1. Fehlen sachlicher Einschränkung ...................................... 132<br />
2. Der Fall des OLG München .............................................. 132<br />
3. Sachliche Beschränkung im Muster-Wettbewerbsverbot....................................................................<br />
133<br />
a) Spezialisierung des Freiberuflers.............................. 134<br />
b) Kurze Tätigkeit für einen Endkunden....................... 134<br />
c) Lange Tätigkeit für viele Endkunden........................ 135<br />
d) Freiberufler übt andere Tätigkeit beim<br />
Endkunden aus .......................................................... 135<br />
4. Ergebnis ............................................................................. 136<br />
§ 11 Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden<br />
Reduktion.................................................................. 136<br />
A) Gründe für das grundsätzliche Verbot der geltungserhaltenden<br />
Reduktion ..................................................................... 137<br />
B) Anerkannte Ausnahmen................................................................... 137<br />
C) Eigener Ansatz ................................................................................. 138<br />
I. Wettbewerbsrechtliche Regelungen.......................................... 138<br />
II. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit ........................................... 139<br />
1. Bedeutung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit............... 139<br />
2. Besonderheit beim Wettbewerbsverbot zwischen IT-<br />
Unternehmensberatung und IT-Freiberufler ...................... 140<br />
III. Abwägung und Ergebnis........................................................... 141<br />
D) Geltungserhaltende Reduktion beim vorvertraglichen<br />
Wettbewerbsverbot .......................................................................... 143<br />
E) Objektive Auslegung contra geltungserhaltende Reduktion ........... 143<br />
§ 12 Spezielle Fragen ............................................................................. 145<br />
A) Keine ausdrückliche Regelung von Ausnahmefällen ...................... 146<br />
I. Abwägung................................................................................. 146<br />
II. Resultat ..................................................................................... 147<br />
B) Unklare Regelungen ........................................................................ 148<br />
I. Pro und contra........................................................................... 149<br />
II. Ergebnis .................................................................................... 150<br />
C) Zur Möglichkeit der Vereinbarung eines Abwerbungsverbots<br />
mit dem Endkunden ......................................................................... 150
Einleitung<br />
I. Für und Wider ........................................................................... 150<br />
II. Resultat ..................................................................................... 151<br />
§ 13 Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe................................... 151<br />
A) Zahlung von DM 20.000,– als Mindestvertragsstrafe ..................... 152<br />
I. Mindestbetrag wird auch bei geringfügigen Verstößen<br />
fällig .......................................................................................... 152<br />
II. Vergleich mit der gesetzlichen Rechtsfolge:<br />
Schadensersatz .......................................................................... 153<br />
1. Berechnung des entgehenden Gewinns ............................. 153<br />
2. Abzug ersparter Aufwendungen ........................................ 154<br />
III. Ergebnis .................................................................................... 154<br />
B) Rechtsfolge bei unverhältnismäßig hoher<br />
Mindestvertragsstrafe....................................................................... 155<br />
I. Möglichkeit der Herabsetzung.................................................. 155<br />
II. Prozess- und Kostenrisiko des Freiberuflers ............................ 156<br />
III. Rechtsprechung zu § 343 BGB................................................. 156<br />
IV. Stellungnahme........................................................................... 157<br />
1. Pönaler Charakter der Vertragsstrafe ................................. 158<br />
2. Gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der<br />
Herabsetzung ..................................................................... 158<br />
3. Zusammenfassung ............................................................. 159<br />
C) Verpflichtung zur Zahlung von 20 % des erzielten Umsatzes<br />
über den Mindestbetrag der Vertragsstrafe hinaus........................... 159<br />
I. Deckungsgleichheit zwischen Vertragsstrafe und dem<br />
Betrag der Gewinnabschöpfung................................................ 160<br />
II. Stellungnahme........................................................................... 161<br />
D) Rechtsfolge enthalte unzulässige Regelung pauschalierten<br />
Schadensersatzes.............................................................................. 162<br />
E) Aufspaltung in Tatbestand und Rechtsfolge .................................... 163<br />
I. Die Regelung des § 343 BGB................................................... 163<br />
II. Pro und contra........................................................................... 164<br />
III. Ergebnis .................................................................................... 166<br />
§ 14 Auslegung des Begriffs „Kunde“ im Wettbewerbsverbot.......... 167<br />
A) Problematik...................................................................................... 167<br />
B) Stellungnahme.................................................................................. 168<br />
C) Ergebnis ........................................................................................... 169<br />
§ 15 Pflicht zur Weiterleitung und Recht zur Auferlegung eines<br />
Wettbewerbsverbots in der Viererkonstellation ......................... 170<br />
XVII
A) Weiterleitungspflicht der untergeordneten Unternehmensberatung............................................................................................<br />
170<br />
I. Abwägung................................................................................. 171<br />
II. Resultat ..................................................................................... 171<br />
B) Eigenständiges Wettbewerbsverbot der untergeordneten<br />
Unternehmensberatung .................................................................... 171<br />
I. Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main....................... 172<br />
II. Stellungnahme........................................................................... 172<br />
§ 16 Kumulatives Vorgehen zweier Unternehmensberatungen<br />
gegen den Freiberufler .................................................................. 174<br />
A) Keine doppelte Inanspruchnahme aus der gleichen Handlung........ 174<br />
B) Freiberufler und Endkunde teilen doppelte Gewinn-Marge<br />
untereinander auf ............................................................................. 175<br />
C) Zwischenergebnis ............................................................................ 175<br />
D) Folgefragen und Resultat................................................................. 176<br />
§ 17 Die Strohmann-Problematik......................................................... 177<br />
A) Abwägung und materiellrechtliches Ergebnis ................................. 178<br />
B) Prozessrechtliche Problematik......................................................... 180<br />
I. Strohmann-Eigenschaft ist Frage der rechtlichen<br />
Würdigung ................................................................................ 181<br />
II. Beweiserleichterungen zugunsten der übergeordneten<br />
Unternehmensberatung ............................................................. 181<br />
C) Zusammenfassung ........................................................................... 183<br />
Ergebnisse................................................................................................ 185<br />
Stichwortverzeichnis .................................................................................. 187<br />
XVIII
Einleitung<br />
Abkürzungsverzeichnis<br />
Es werden ausschließlich die allgemein gebräuchlichen Abkürzungen verwendet.<br />
Deshalb wird auf ein eigenes Abkürzungsverzeichnis verzichtet.<br />
Maßgeblich ist das derzeit gültige Abkürzungsverzeichnis der Zeitschrift<br />
Betriebs-Berater.<br />
XIX
Einleitung<br />
Literaturverzeichnis<br />
Achterberg, Norbert, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in verfassungsrechtlicher<br />
Sicht, JZ 1975, 713<br />
Achterberg, Norbert, Verfassungswidrigkeit von Wettbewerbsverboten, JZ<br />
1976, 440<br />
AK-GG, Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland,<br />
2. Aufl., Neuwied 1989<br />
zitiert: AK-GG-Bearbeiter, Art., Rdnr.<br />
Angelis, Marco de, Ungeschriebene Wettbewerbsverbote für Gesellschafter<br />
im GmbH-Recht, <strong>Dissertation</strong>, Münster 1997<br />
Bauer, Jobst-Hubertus / Diller, Martin, Wettbewerbsverbote, 2. Aufl., München<br />
1999<br />
zitiert: Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rdnr.<br />
Baumbach, Adolf / Hopt, Klaus, Handelsgesetzbuch: mit Nebengesetzen<br />
(ohne Seerecht), Kommentar, 30. Aufl., München 2000<br />
zitiert: Baumbach/Hopt<br />
Baumbach, Adolf (Hrsg.), Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar,<br />
21. Aufl., München 1999<br />
zitiert: Baumbach-Bearbeiter, UWG, §, Rdnr.<br />
Baumgärtel, Gottfried, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl.,<br />
Köln 1999<br />
zitiert: Baumgärtel, Beweislast, §, Rdnr.<br />
Baums, Theodor, Kartellverbot und gemeinsamer Zweck, JuS 1990, 608<br />
Baums, Theodor, GWB-Novelle und Kartellverbot, ZIP 1998, 233<br />
Bauer, Jobst-Hubertus / Diller, Martin, Zulässige und unzulässige Bedingungen<br />
in Wettbewerbsverboten, DB 1997, 94<br />
Bauer, Jobst-Hubertus / Diller, Martin / Lorenzen, Stefanie, Das neue Gesetz<br />
zur „Scheinselbständigkeit“, NZA 1999, 169<br />
Becker, Friedrich / Wulfgramm, Jörg, Kommentar zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz,<br />
3. Aufl., Neuwied 1985<br />
zitiert: Becker-Wulfgramm, AÜG, Rdnr. zu §<br />
Becker, Friedrich, Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung gegenüber<br />
Werk- und Dienstverträgen, DB 1988, 2561<br />
Bechtold, Rainer, Kartellgesetz, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen,<br />
Kommentar, 2. Aufl., München 1999<br />
zitiert: Bechtold, GWB, §, Rdnr.<br />
Bernhard, W., Ausschließliche Bezugsverpflichtung bei Bierbezugsverträgen,<br />
Anmerkung zum Urteil des BGH vom 2.10.1969, WRP 1970, 241<br />
XXI
Böx, Ingolf Arno, Typik und Zulässigkeit von Wettbewerbsregeln (§ 28,<br />
Abs. 2 GWB), Göttingen 1974<br />
BGB-RGRK, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung<br />
der Rechtsprechung, des Reichsgerichts und des BGH, Kommentar, herausgegeben<br />
von den Mitgliedern des BGH, 12. Aufl., Berlin 1974<br />
zitiert: BGB-RGRK-Bearbeiter, §, Rdnr.<br />
Bruse, Matthias, Zur Berücksichtigung Allgemeiner Geschäftsbedingungen<br />
bei der Sittenwidrigkeitskontrolle von Konsumentenkreditverträgen, BB<br />
1986, 478<br />
Buchner, Herbert, Scheinselbständige und arbeitnehmerähnliche Selbständige<br />
in der Sozialversicherung – Gesetz zu „Korrekturen in der Sozialversicherung“,<br />
DB 1999, 146<br />
Büsken, Rainer, Mandantenschutzklausel und Mandantenübernahmeklausel,<br />
MDR 1985, 899<br />
Bunte, Hermann-Josef, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 28.4.1986,<br />
EWiR § 138 BGB 9/86, 1065<br />
Canaris, Claus-Wilhelm, Gesamtunwirksamkeit und Teilgültigkeit rechtsgeschäftlicher<br />
Regelungen, Festschrift für Steindorff, 1990, S. 517<br />
Canaris, Claus-Wilhelm, Grundrechtswirkungen und Verhältnismäßigkeitsprinzip<br />
in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatrechts,<br />
JuS 1989, 161<br />
Dauner-Lieb, Barbara, Der innerbetriebliche Fremdfirmeneinsatz auf<br />
Dienst- oder Werkvertragsbasis im Spannungsfeld zwischen AÜG und<br />
BetrVG, NZA 1992, 817<br />
<strong>Dr</strong>eier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz: Kommentar, Tübingen 1996<br />
zitiert: Bearbeiter, in <strong>Dr</strong>eier (Hrsg.), GG, Art., Rdnr.<br />
Emmerich, Volker, Kartellrecht, 8. Aufl., München 1999<br />
Emmerich, Volker, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 28.4.1986, JuS<br />
1987, 64<br />
Emmerich, Volker, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 15.1.1987, JuS<br />
1987, 740<br />
Engel, Christoph, Eigentumsschutz für Unternehmen, AöR 1993, 169<br />
<strong>Erben</strong>, Meinhard, Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern, CR 1999, 660<br />
<strong>Erben</strong>, Meinhard, Anmerkung zum Urteil des LG Wuppertal vom 15.6.1999,<br />
CR 2000, 358<br />
Erman, Walter, Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar, herausgegeben<br />
von Harm Peter Westermann, 10. Aufl., Köln 2000<br />
zitiert: Erman-Bearbeiter, BGB, §, Rdnr.<br />
XXII
Einleitung<br />
Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl., Berlin<br />
1992<br />
zitiert: Flume, AT, §, Rdnr.<br />
Flume, Werner., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl.,<br />
Berlin 1992<br />
zitiert: Flume, AT II, §, Rdnr.<br />
FK, Frankfurter Kommentar zum GWB, herausgegeben von Glassen, Helmut<br />
/ Hahn, Helmut von / Kersten, Hans / Kolvenbach, Walter / Lehmann,<br />
Jürgen u. a., 3. Aufl., Köln 1993<br />
zitiert: Bearbeiter, in FK zum GWB<br />
Franßen, Everhardt, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, (Loseblattausgabe),<br />
Karlsruhe 1974<br />
zitiert: Franßen-Bearbeiter, AÜG, Rdnr. zu §<br />
v. Gamm, Otto-Friedrich, Neuere Rechtsprechung zum Kartellverbot und<br />
zur Abgrenzung der zu einem gemeinsamen Zweck geschlossenen Verträge,<br />
NJW 1988, 1245<br />
Gaul, Björn, Neues zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, DB 1995,<br />
874<br />
Gick, Dietmar, Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zwischen Verbot<br />
und Neugestaltung, Berlin 1984<br />
Grunewald, Benno, Der arbeitsrechtliche Abwicklungsvertrag – Alternative<br />
oder Ende des arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrages, NZA 1994, 441<br />
Grunsky, Wolfgang, Arbeitsgerichtsgesetz, Kommentar, 7. Aufl., München<br />
1995<br />
zitiert: Grunsky, ArbGG, Rdnr. zu §<br />
Grunsky, Wolfgang, Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer, 2. Aufl., Köln<br />
1987.<br />
zitiert: Grunsky, Wettbewerbsverbote<br />
Habersack, Matthias, Vertragsfreiheit und <strong>Dr</strong>ittinteressen. Eine Untersuchung<br />
zu den Schranken der Privatautonomie unter besonderer Berücksichtigung<br />
der Fälle typischerweise gestörter Vertragsparität, Berlin 1992<br />
Hager, Johannes, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung<br />
von Rechtsgeschäften, München 1983<br />
Hager, Johannes, Anmerkung zum Rechtsentscheid des BGH vom<br />
11.1.1984, NJW 1984, 722<br />
Hager, Johannes, Die gesetzeskonforme Aufrechterhaltung übermäßiger<br />
Vertragspflichten, JuS 1985, 264<br />
Hager, Johannes, Der lange Abschied vom Verbot der geltungserhaltenden<br />
Reduktion, JZ 1996, 175<br />
XXIII
Handelsgesetzbuch, Gemeinschaftskommentar, herausgegeben von Ensthaler,<br />
Jürgen, begründet von Bandasch, Georg, 6. Aufl., Neuwied 1999<br />
zitiert: Bearbeiter, in HGB, Gemeinschaftskommentar, §, Rdnr.<br />
GK-HGB, Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begründet von Staub, Hermann,<br />
4. Aufl., herausgegeben von Canaris, Claus-Wilhelm / Schilling,<br />
Wolfgang / Ulmer, Peter, Erster Band, Berlin 1995<br />
zitiert: Bearbeiter, in GK-HGB, §, Rdnr.<br />
HK-HGB, Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Glanegger,<br />
Peter / Güroff, Georg / Kusterer, Stefan / Niedner, Jochen / Peuker, Monika<br />
/ Ruß, Werner / Selder, Johannes / Stuhlfelner, Ulrich, 5. Aufl., Heidelberg<br />
1999<br />
zitiert: Bearbeiter, in HK-HGB<br />
Heinrichs, Helmut, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 15.1.1987, EWiR,<br />
§ 138 BGB 5/87, 437<br />
Heussen, Benno / Breidenbach, Stephan (Hrsg.), Handbuch Vertragsverhandlung<br />
und Vertragsmanagement – Planung, Verhandlung, Design und<br />
Durchführung von Verträgen, Köln 1997<br />
zitiert: Bearbeiter, in Heussen/Breidenbach, (Hrsg.), Handbuch, Rdnr.<br />
Heymann, Ernst / Emmerich, Volker, Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht):<br />
Kommentar, Band 1, Erstes Buch, Berlin 1989<br />
zitiert: Heymann/Emmerich, HGB, §, Rdnr.<br />
Hirte, Heribert, Zivil- und kartellrechtliche Schranken für Wettbewerbsverbote<br />
im Zusammenhang mit Unternehmensveräußerungen, ZHR 1990,<br />
443<br />
Hohmeister, Frank, Scheinselbständige und arbeitnehmerähnliche Selbständige<br />
in der Sozialversicherung, NZA 1999, 337<br />
Hönn, Günther, Wirksamkeitskontrolle als Instrument des allgemeinen Privatrechts<br />
zur Bewältigung von Ungleichgewichtslagen, JZ 1983, 683<br />
Hoeren, Thomas, Auf der Suche nach dem iustum pretium: Der gesetzliche<br />
Vergütungsanspruch im Urhebervertragsrecht, MMR 2000, 449<br />
Hoeren, Thomas / Queck, Robert, (Hrsg.), Rechtsfragen der Informationsgesellschaft,<br />
Berlin 1999<br />
Hootz, Christian, Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 4.10.1988, BB<br />
1986, 2010<br />
Hoß, Axel, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot während des<br />
Kündigungsschutzprozesses und im Aufhebungsvertrag, DB 1997, 1818<br />
von Hoyningen-Huene, Gerrick, Subunternehmervertrag oder illegale<br />
Arbeitnehmerüberlassung, BB 1985, 1669<br />
Hromadka, Wolfgang, Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht – Zur Diskussion<br />
um die „neue Selbständigkeit“, NZA 1997, 569<br />
XXIV
Einleitung<br />
Hübner, Heinz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl.,<br />
Berlin 1996<br />
zitiert: Hübner, AT<br />
Hueck, Alfred / Nipperdey, Hans Carl, Lehrbuch des Arbeitsrechts, II, 7.<br />
Aufl., Frankfurt am Main 1967<br />
zitiert: Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht, §<br />
Idemann-Steinberg, Anmerkung zum Urteil des BAG vom 13.9.1969, NJW<br />
1970, 626<br />
Immenga, Ulrich / Mestmäcker, Ernst-Joachim, (Hrsg.), Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen,<br />
Kommentar von Emmerich, Volker, 2. Aufl.,<br />
München 1992<br />
zitiert: Bearbeiter, in Immenga/Mestmäcker, GWB, §, Rdnr.<br />
Jarass, Hans D. / Pieroth, Bodo, Grundgesetz für die Bundesrepublik<br />
Deutschland: Kommentar, 5. Aufl., München 2000<br />
zitiert: Jarass/Pieroth, GG, Art., Rdnr.<br />
Jauernig, Othmar, (Hrsg.), BGB mit Gesetz zur Regelung des Rechts der<br />
Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Kommentar, 9. Aufl., München<br />
1999<br />
Kaiser, Bernd, Die Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht, Köln 1999<br />
Kilian, Wolfgang / Heussen, Benno, Computerrechts-Handbuch, Computertechnologie<br />
in der Rechts- und Wirtschaftspraxis, München, 1995 (Loseblattsammlung)<br />
zitiert: Bearbeiter, in Kilian/Heussen, ComHdB – Kap., Rdnr.<br />
Klaas, Christoph, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 29.01.1988, EwiR,<br />
§ 1090 BGB, 1/88, 465<br />
Kohler, Joseph / Ring, Viktor / (ab Band 8) Oertmann, Paul, Archiv für bürgerliches<br />
Recht, Berlin 1889<br />
Köhler, Helmut / Piper, Henning, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb<br />
mit Zugabeverordnung, Rabattgesetz und Preisangabenverordnung,<br />
Kommentar, München 1995<br />
zitiert: Köhler/Piper, GWB, §, Rdnr.<br />
Köhler, Helmut, Wettbewerbsverbote bei Veräußerung und Stilllegung von<br />
Unternehmen in kartellrechtlicher Sicht, ZHR 148, 487<br />
KR, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen<br />
kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, herausgegeben von Becker,<br />
Friedrich, Redaktion Etzel, Gerhard, 5. Aufl., Neuwied 1998<br />
zitiert: KR-Bearbeiter, Stichwort, Rdnr.<br />
XXV
Küttner, Wolfdieter (Hrsg.), Personalbuch 2000, Arbeitsrecht, Lohnsteuerrecht,<br />
Sozialversicherungsrecht, 7., Aufl., München 2000<br />
zitiert: Küttner-Bearbeiter, Personalbuch 2000, Stichwort, Rdnr.<br />
Kunz, Jürgen, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und Wettbewerbsverbot<br />
während der Dauer und nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses,<br />
DB 1993, 2482<br />
Laband, Paul, Die neuere Litteratur über die Gewerbeordnung, DJZ 1899,<br />
254<br />
Lammel, Siegbert, Vertragsfreiheit oder Wirtschaftsfreiheit – Zur Teilnichtigkeit<br />
von Wettbewerbsabreden, AcP 189, 244<br />
Lammel, Siegbert, Das Verbot der Kartelle durch § 138 BGB – eine verpaßte<br />
Gelegenheit – ZNR 1987, 51<br />
Lehmann, Michael (Hrsg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen,<br />
2. Aufl., Köln 1993<br />
zitiert: Bearbeiter, in Lehmann, (Hrsg.), Rechtsschutz, Ordnungsziffer,<br />
Rdnr.<br />
Leitner, Ulrich, Arbeitnehmerüberlassung in der Grauzone zwischen Legalität<br />
und Illegalität, <strong>Dissertation</strong> Bayreuth 1990<br />
Leitner, Ulrich, Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung,<br />
NZA 1991, 293<br />
Leuchten, Alexius / Zimmer, Mark, Das neue Gesetz zur „Scheinselbständigkeit“<br />
– Probleme in der Praxis, DB 1999, 381<br />
Lindacher, Walter F., Grundsätzliches zu § 138 BGB – Zur Frage der Relevanz<br />
subjektiver Momente, AcP 173, 124<br />
v. Mangoldt, Hermann / Klein, Friedrich / Starck, Christian (Hrsg.), Das<br />
Bonner Grundgesetz: Kommentar, 4. Aufl., München 1999<br />
zitiert: Bearbeiter, in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art., Rdnr.<br />
Maunz, Theodor / Dürig, Günter, Grundgesetz, Kommentar, München (Loseblattausgabe)<br />
zitiert: Bearbeiter, in Maunz/Dürig, GG, Art., Rdnr.<br />
Mayer, Dieter, Wettbewerbsklauseln in Personengesellschaftsverträgen,<br />
NJW 1991, 23<br />
Medicus, Dieter, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 08.04.1988, EWiR,<br />
§ 138 BGB, 15/88, 749<br />
Mestmäcker, Ernst-Joachim, Der verwaltete Wettbewerb, Tübingen 1984<br />
Melullis, Klaus-J., Zu Zulässigkeit und Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten<br />
anlässlich von Vereinbarungen über das Ausscheiden eines Gesellschafters,<br />
WRP 1994, 686<br />
XXVI
Einleitung<br />
von Mettenheim, Christoph, Methodologische Gedanken zur geltungserhaltenden<br />
Reduktion im Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Festschrift<br />
für Piper, 1996, S. 950<br />
Michalski, Lutz, Das Gesellschafts- und Kartellrecht der berufsrechtlich<br />
freien Berufe, Köln 1989<br />
Michalski, Lutz, Die Anwendbarkeit des Kartellverbots (§ 1 GWB) auf<br />
Wettbewerbsverbote in Austauschverträgen, BB 1991, 1875<br />
Michalski, Lutz / Römermann, Volker, Die Wirksamkeit der salvatorischen<br />
Klausel, NJW 1994, 886<br />
Mölling, Peter, Geheimnisschutzklausel und nachvertragliche<br />
Wettbewerbsverbote im Sinne der §§ 74 ff. HGB, <strong>Dissertation</strong>, Bielefeld<br />
Münchener 1991 Handbuch zum Arbeitsrecht, herausgegeben von Richardi,<br />
Reinhard / Wlotzke, Otfried, München 1992<br />
zitiert: MüKo-ArbR-Bearbeiter, §, Rdnr.<br />
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, 3. Aufl.<br />
1992, München<br />
zitiert: Bearbeiter in MüKo-BGB, §, Rdnr.<br />
Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1, herausgegeben<br />
von Schmidt, Karsten, München, 1996; Band 7 – Redaktion Basedow,<br />
Jürgen, München 1997<br />
zitiert: Bearbeiter, in MüKo-HGB, §, Rdnr.<br />
Oertmann, Paul, (Hrsg.), Bernhard Windscheid, Gesammelte Reden und<br />
Abhandlungen, Leipzig 1904 (Neudruck 1998)<br />
Ossenbühl, Fritz, Staatshaftungsrecht, 4. Aufl., München 1991<br />
zitiert: Ossenbühl, Staatshaftungsrecht<br />
Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 59. Aufl., München<br />
2000<br />
zitiert: Palandt-Bearbeiter, §, Rdnr.<br />
Pelster, Hans-Georg, Wettbewerbsverbote in<br />
Unternehmensveräußerungsverträgen nach EG-Recht, Frankfurt am Main<br />
Pieroth, 1992 Bodo / Schlink, Bernhard, Grundrechte, 13. Aufl., Heidelberg 1997<br />
zitiert: Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr.<br />
Raiser, Ludwig, Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift Deutscher<br />
Juristentag 1960, S. 101<br />
Rand, Ayn, Atlas Shrugged, 35 th Anniversary Edition, New York 1999<br />
Rebe, Bernd, Privatrecht und Wirtschaftsordnung – Zur vertragsrechtlichen<br />
Relevanz der Ordnungsfunktion dezentraler Interessenkoordination in der<br />
Wettbewerbswirtschaft, Bielefeld 1978<br />
XXVII
Reinfeld, Roland, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeits- und<br />
Wirtschaftsrecht, Heidelberg 1993<br />
Reiserer, Kerstin, Schluss mit dem Missbrauch der Scheinselbständigkeit,<br />
BB 1999, 366<br />
Richardi, Reinhard, „Scheinselbständigkeit“ und arbeitsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff,<br />
DB 1999, 858<br />
Ring, Gerhard, Wettbewerbsrecht der freien Berufe, Baden-Baden 1989<br />
zitiert: Ring, Wettbewerbsrecht<br />
Röhricht, Volker / Graf von Westphalen, Friedrich, (Hrsg.), Handelsgesetzbuch,<br />
Kommentar, Köln 1998<br />
zitiert: Bearbeiter, in Röhricht/v. Westphalen, HGB, §, Rdnr.<br />
Römermann, Volker, Nachvertragliche Wettbewerbsverbote bei Freiberuflern,<br />
BB 1998, 1489<br />
Sachs, Michael, (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, München 1996<br />
zitiert: Bearbeiter, in Sachs (Hrsg.), GG, Art., Rdnr.<br />
Salger, Hanns-Christian, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 14.7.86,<br />
WuB IV.A, § 138 BGB 1.87<br />
Sandmann, Georg / Marschall, Dieter, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz,<br />
Kommentar (Loseblattausgabe), Neuwied 1998<br />
zitiert: Sandmann/Marschall, AÜG, §, Nr.<br />
Sandrock, Otto, Subjektive und objektive Gestaltungskräfte bei der Teilnichtigkeit<br />
von Rechtsgeschäften – Ein Beitrag zur Auslegung von § 139<br />
BGB, AcP 159, 481<br />
Schaub, Günter, Arbeitsrecht von A – Z, 15. Aufl., München 1998<br />
Schiefer, Bernd / Worzalla, Michael / Will, Patricia, Arbeits-, sozial und<br />
lohnsteuerrechtliche Änderungen 1999: Umsetzung und Handhabung in<br />
der betrieblichen Praxis, Neuwied 1999<br />
zitiert: Bearbeiter, in Schiefer/Worzalla/Will, Arbeits-, sozial- und<br />
lohnsteuerrechtliche Änderungen 1999, Rdnr.<br />
Schlegelberger, Franz (Begr.) / Geßler, Ernst (Hrsg.), HGB, Kommentar, 5.<br />
Aufl., München 1972<br />
zitiert: Schlegelberger-Bearbeiter, HGB, §, Rdnr. 35<br />
Schlosser, Peter / Coester-Waltjen, Dagmar / Graba, Hans-Ulrich, Kommentar<br />
zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen,<br />
Bielefeld 1977<br />
zitiert: Bearbeiter, in Schloster-Waltjen/Graba, AGB-Gesetz, §, Rdnr.<br />
Schmidt-Bleibtreu, Bruno / Klein, Franz, Kommentar zum Grundgesetz, 9.<br />
Aufl., Neuwied 1999<br />
zitiert: Bearbeiter, in Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art., Rdnr.<br />
XXVIII
Einleitung<br />
Schmidt, Karsten, Kartellverfahrensrecht – Kartellverwaltungsrecht – Bürgerliches<br />
Recht – Kartellrechtspflege nach deutschem Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen,<br />
Köln 1977<br />
zitiert: Schmidt, Kartellverfahrensrecht<br />
Schmidt-Futterer, Wolfgang, Die neuen Vorschriften über den Mietwucher in<br />
straf- und zivilrechtlicher Sicht, JR 1972, 133<br />
Schneider, Jochen, Praxis des EDV-Rechts: Recht der Beschaffung, des Betriebs,<br />
der Wartung und Pflege von Computeranlagen und -programmen,<br />
insb. EDV-Vertragsrecht, 2. Aufl., Köln 1997<br />
zitiert: Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Ordnungsbuchstabe, Rdnr.<br />
Schubel, Hans Dietrich / Engelbrecht, Georg, Kommentar zum Gesetz über<br />
die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, Heidelberg, 1973<br />
zitiert: Schubel/Engelbrecht, AÜG, Rdnr. zu §<br />
Schüren, Peter, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz: Kommentar, München,<br />
1994<br />
zitiert: Schüren, AÜG, §, Rdnr.<br />
Schwarz, Günter Christian, Anmerkung zum Urteil des BGH vom<br />
20.03.1984, BB 1984, 1826<br />
Soergel, Hans Theodor, (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz<br />
und Nebengesetzen, Kommentar, Band 1, Allgemeiner Teil (§§ 1–<br />
240), Haustür-WiderrufG, 12. Aufl., Stuttgart, 1987 ff.<br />
zitiert: Soergel-Bearbeiter, BGB, §, Rdnr.<br />
Spitzbarth, Reimar, Wettbewerbsverbote bei den freien Berufen, NJW 1954,<br />
453<br />
Staudinger, Julius, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz<br />
und Nebengesetzen, Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 134–163,<br />
13. Aufl., Berlin 1993 ff.<br />
zitiert: Staudinger-Bearbeiter, BGB, §, Rdnr.<br />
Steindorff, Ernst, Bezugsbindungen und gemeinsamer Zweck i.S.d. § 1<br />
GWB, BB 1981, 377<br />
Stree, Walter, Anmerkung zum Beschluss des OLG Hamburg vom<br />
19.2.1954, NJW 1954, 1026<br />
Tiedtke, Klaus, Teilnichtigkeit eines sittenwidrigen Rechtsgeschäfts, ZIP<br />
1987, 1089<br />
Timm, Wolfram, Handels- und Wirtschaftsrecht, I, 2. Aufl., München 1999<br />
Timm, Wolfram, Handels- und Wirtschaftsrecht, II, Münster 1994<br />
Traub, Fritz, „Geltungserhaltende Reduktion“ bei nichtigen vertraglichen<br />
Wettbewerbsverboten, WRP 1994, 802<br />
XXIX
Ulber, Jürgen, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Arbeitnehmer-Entsendegesetz,<br />
Frankfurt am Main, 1998<br />
zitiert: Ulber, AÜG, Orndungsziffer, Rdnr.<br />
Ulmer, Peter, Wettbewerbsverbot in Unternehmensveräußerungsverträgen,<br />
NJW 1979, 1585<br />
Ulmer, Peter, Teilunwirksamkeit von teilweise unangemessenen AGB-<br />
Klauseln, NJW 1981, 2028<br />
Ulmer, Peter, Die kartellrechtliche Beurteilung von Wettbewerbsverboten<br />
bei Unternehmensveräußerung, NJW 1982, 1975<br />
Ulmer, Peter, Offene Fragen zu § 139 BGB, Festschrift für Steindorff, 1990,<br />
S. 799<br />
Ulmer, Peter / Brandner, Erich / Hensen, Horst-Diether, AGB-Gesetz, 8.<br />
Aufl., Köln 1997<br />
zitiert: Bearbeiter, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, §, Rdnr.<br />
Wank, Rolf, Die „neue Selbständigkeit“, DB 1992, 90<br />
Wernicke, Konrad, Die Rückführung überlanger Wettbewerbsverbote in der<br />
BGH-Rechtsprechung, BB 1990, 2209<br />
Wilhelm, Jan, Der gemeinsame Zweck als Merkmal des Kartellverbots wie<br />
der daran anknüpfenden Verbote, ZHR 150, 86<br />
Witte, Inhaltskontrolle und deren Rechtsfolgen im System der Überprüfung<br />
Allgemeiner Geschäftsbedingungen, <strong>Dissertation</strong>, Münster 1983<br />
Wolf, Manfred, Inhaltskontrolle von Sicherungsgeschäften, Festschrift für<br />
Baur 1981, S. 147<br />
Wolff, Max, Probleme freiberuflicher Tätigkeit in abhängiger Stellung, Köln<br />
1974<br />
Wolff, Manfred / Horn, Norbert / Lindacher, Walter F., AGB-Gesetz, Gesetz<br />
zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Kommentar,<br />
4. Aufl., München 1999<br />
zitiert: Bearbeiter, in Wolff/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, § Rdnr.<br />
Zahrnt, Christoph, DV-Rechtsprechung, Band 3, München 1989<br />
Zahrnt, Christoph, Anmerkung zum Beschluss des LG München I vom<br />
20.12.90, BB-Beilage 1990, Beil. 7, 7<br />
Zahrnt, Christoph, Anmerkung zum Beschluss des LG München I vom<br />
2.10.90, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7<br />
Zahrnt, Christoph, Anmerkung zum Urteil des LG München I vom<br />
12.11.92, BB-Beilage 1993, Beil. 13, 14<br />
Zahrnt, Christoph, Anmerkung zum Urteil des LG München I vom<br />
21.12.1995, BB-Beilage 1996, Beil. 9, 10<br />
XXX
Einleitung<br />
Zahrnt, Christoph, (Hrsg.), Computervertragsrecht in Rechtsprechung und<br />
Praxis, Loseblattsammlung, Köln 1995<br />
zitiert: Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.) CVR, Kapitel<br />
Zahrnt, Christoph, Vertragsrecht für DV-Fachleute, 4. Aufl., Heidelberg<br />
1999<br />
Zahrnt, Christoph, (Hrsg.), Entscheidungen zum Computerrecht – ECR, Loseblattsammlung,<br />
Köln 1993<br />
zitiert: Zahrnt (Hrsg.), ECR, Gericht plus Ordnungsziffer m. Anm. Bearbeiter<br />
Zahrnt, Christoph / <strong>Erben</strong>, Meinhard, DV-Verträge – Wirksame und unwirksame<br />
Allgemeine Geschäftsbedingungen, Heidelberg 1996<br />
Zimmermann, Klaus, Anmerkung zum Urteil des OLG München vom<br />
22.01.1997, EWiR 1997, § 74 HGB 1/97, 467<br />
Zöller, Richard, Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz u.d.<br />
Einführungsgesetzen mit internationalem Zivilprozeßrecht, 21. Aufl.,<br />
München 1999<br />
zitiert: Zöller, ZPO, §, Rdnr.<br />
XXXI
XXXII
Einleitung<br />
In der IT-Branche spielt sich seit einigen Jahren das folgende Geschehen ab:<br />
Ein Freiberufler wird über eine Unternehmensberatung (Softwarehaus) bei<br />
deren Kunden (Endkunden) tätig. Die Unternehmensberatung vereinbart mit<br />
dem Freiberufler ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Dieses Wettbewerbsverbot<br />
verbietet dem Freiberufler, für zwei Jahre nach Ablauf des Vertrags<br />
mit der Unternehmensberatung bei denjenigen Kunden der Unternehmensberatung<br />
tätig zu werden, bei denen er im Auftrag der Unternehmensberatung<br />
tätig geworden ist.<br />
Der Freiberufler wird ungeachtet des Wettbewerbsverbots bei diesem Kunden<br />
tätig. Weil er arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer, jedenfalls aber als arbeitnehmerähnliche<br />
Person einzustufen sei, sei das Wettbewerbsverbot mangels<br />
Zusage einer Karenzentschädigung wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2<br />
HGB unwirksam. Außerdem benachteilige das Wettbewerbsverbot ihn unangemessen<br />
in der Freiheit seiner Berufsausübung, so dass es auch wegen<br />
Verstoßes gegen § 9 AGBG bzw. § 138 BGB unwirksam sei.<br />
Viele Gerichte, insbesondere in der Arbeitsgerichtsbarkeit, folgen dieser Argumentation,<br />
zum Teil mit der Begründung, der Freiberufler werde durch<br />
ein „Kettenarbeitsverhältnis“ an die Unternehmensberatung gebunden und<br />
sei dieser „ausgeliefert“, weil er sein einziges Einkommen von der Unternehmensberatung<br />
erhalte.<br />
Demgegenüber verfolgt diese Arbeit die folgenden hauptsächlichen Thesen:<br />
Weil der Freiberufler in der IT-Branche als Konzeptersteller und damit im<br />
wesentlichen betriebswirtschaftlicher Berater ein mehr als doppelt so hohes<br />
Einkommen gegenüber dem erzielt, das er als Festangestellter bei gleicher<br />
Tätigkeit erhält, verzichtet er wissentlich und willentlich zugunsten eines<br />
höheren Einkommens auf den Schutz des Gesetzes in § 74 Abs. 2 HGB,<br />
wenn er die Festanstellung ablehnt, die die Unternehmensberatung ihm anbietet.<br />
Weil der Freiberufler sich allein in bezug auf die Frage der Wirksamkeit des<br />
Wettbewerbsverbots darauf beruft, er sei arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer<br />
oder arbeitnehmerähnliche Person einzustufen, verstößt die Berufung auf die<br />
arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften gegen Treu und Glauben, wenn der<br />
Freiberufler beim Endkunden wiederum als Freiberufler tätig wird. Denn<br />
gleiche Tätigkeit darf nur gleich bewertet werden.<br />
In bezug auf den vom Freiberufler behaupteten Verstoß des Wettbewerbsverbots<br />
gegen § 9 AGBG bzw. § 138 BGB gilt: Nicht der Freiberufler wird<br />
1
Einleitung<br />
durch das Wettbewerbsverbot unangemessen benachteiligt oder gar sittenwidrig<br />
behandelt, sondern die Unternehmensberatung. Denn der Freiberufler<br />
lässt sich den Kunden zunächst vermitteln, ohne dafür einen Beitrag zu leisten.<br />
Sodann spannt er diesen Kunden der Unternehmensberatung bewusst<br />
und gezielt zum Zwecke einer eigenen Einkommenssteigerung aus.<br />
Genau das – und nur das – will die Unternehmensberatung durch das Wettbewerbsverbot<br />
verhindern: Sie will den von ihr aufgebauten Kundenstamm<br />
für einen bestimmten Zeitraum zu ihren Gunsten schützen. Daran hat sie ein<br />
rechtlich anerkennenswertes Interesse, weil sie den Kunden akquiriert hat<br />
und weil die Unternehmensberatung innerhalb der Einarbeitungszeit das Risiko<br />
trägt, dass der Endkunde den kostenlosen Austausch des Freiberuflers<br />
verlangt – während der Freiberufler in diesem Fall von der Unternehmensberatung<br />
sein Geld erhält.<br />
Diese Arbeit ist in zwei Teile gegliedert: Teil 1 behandelt die grundrechtliche<br />
Problematik der widerstreitenden Interessen unter besonderer Berücksichtigung<br />
der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften in § 9 AÜG und in § 74<br />
Abs. 2 HGB. Im Hinblick auf einen möglichen Verstoß gegen § 9 AÜG wird<br />
dabei die Frage behandelt, ob der Freiberufler arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer<br />
einzustufen ist. Im Hinblick auf § 74 Abs. 2 HGB wird insbesondere<br />
die Frage erörtert, ob der Freiberufler sich darauf berufen darf, das Wettbewerbsverbot<br />
sei unwirksam, weil es keine Zusage einer Karenzentschädigung<br />
vorsieht, wenn der Freiberufler sich ausdrücklich dafür entschieden<br />
hatte, freiberuflich tätig zu werden.<br />
In Teil 2 wird die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots zunächst unter Berücksichtigung<br />
der spezifisch wettbewerbsrechtlichen, sodann der allgemeinen<br />
privatrechtlichen Regelungen behandelt. Hier wird der Blickwinkel zunächst<br />
im Hinblick auf einen möglichen Verstoß des Wettbewerbsverbot gegen<br />
§ 1 GWB von dem Verhältnis der Vertragspartner weg hin zu den Auswirkungen<br />
des Wettbewerbsverbots auf den Endkunden verschoben. Im Anschluss<br />
daran wird das Wettbewerbsverbot unter Berücksichtigung der privatrechtlichen<br />
Regelungen behandelt. In diesem Komplex wird erörtert, ob<br />
die Unternehmensberatung den Freiberufler durch das Wettbewerbsverbot<br />
im Verhältnis der Vertragspartner untereinander unangemessen benachteiligt<br />
und deshalb wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam ist, und/oder ob<br />
das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß<br />
§ 138 BGB unwirksam ist.<br />
Zum Abschluss werden besondere Probleme behandelt, die durch das Hinzutreten<br />
einer weiteren Unternehmensberatung entstehen, wenn der Freiberufler<br />
über eine kleine Unternehmensberatung und diese über eine große<br />
2
Abkürzungsverzeichnis<br />
Unternehmensberatung beim Endkunden tätig wird (Viererkonstellation).<br />
Dazu gehört z.B. die Frage, ob beide Unternehmensberatungen kumulativ<br />
aus ihrem Wettbewerbsverbot gegen den Freiberufler vorgehen dürfen, wenn<br />
beide ein eigenständiges Wettbewerbsverbot mit dem Freiberufler vereinbart<br />
haben.<br />
3
Abkürzungsverzeichnis<br />
Teil 1<br />
Das Wettbewerbsverbot unter besonderer Berücksichtigung<br />
der grundrechtlichen Interessenbewertung<br />
und der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften<br />
Der Freiberufler und die Unternehmensberatung haben widerstreitende Interessen:<br />
Der Freiberufler möchte seinen Beruf ungehindert ausüben. Das<br />
Wettbewerbsverbot schränkt ihn in der Freiheit seiner Berufsausübung ein.<br />
Die Unternehmensberatung verfolgt mit dem Wettbewerbsverbot das Ziel,<br />
ihren Kundenstamm für eine bestimmte Zeit nach Beendigung des Vertrags<br />
mit dem Freiberufler für sich zu schützen. Diese Interessenkollision bedarf<br />
dann eines – angemessenen – Ausgleichs, wenn beide Interessen rechtlich<br />
anerkennenswert sind.<br />
In Teil 1 dieser Arbeit wird die Interessenlage anhand der grundrechtlich geschützten<br />
Rechtspositionen unter besonderer Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen<br />
Schutzvorschriften behandelt. Dabei wird insbesondere geprüft,<br />
ob das Wettbewerbsverbot gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften verstößt,<br />
und ob der Freiberufler sich auf diese arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften<br />
berufen darf.<br />
Dazu wird in § 1 als Einführung in die Problematik zunächst das in der Praxis<br />
vorherrschende Verhaltensmuster beispielhaft dargestellt. In § 2 wird sodann<br />
der Begriff „Wettbewerbsverbot“ beleuchtet und dargelegt, dass und<br />
warum diese Arbeit schwerpunktmäßig Wettbewerbsverbote in Form von<br />
Kundenschutzvereinbarungen (Kundenschutzklauseln) behandelt. Als<br />
Grundlage für diese Arbeit wird sodann ein branchenübliches Wettbewerbsverbot<br />
einer bundesweit am Markt tätigen Unternehmensberatung als Muster-Wettbewerbsverbot<br />
für diese Arbeit wiedergegeben.<br />
§ 3 führt in die wichtige Frage der Bestimmung des arbeitsrechtlichen Status´<br />
des Freiberuflers ein und legt die Grundzüge der Konsequenzen dieser<br />
Entscheidung dar. Diese Einstufung hat weitreichende Bedeutung für eine<br />
der zentralen Fragen dieser Arbeit, nämlich ob das Wettbewerbsverbot zwischen<br />
Unternehmensberatung und Freiberufler mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB unwirksam ist.<br />
§ 4 stellt den Stellenwert der Freiberufler und der Unternehmensberatungen<br />
als treibende Kräfte innerhalb der IT-Branche dar. § 5 erläutert die in der<br />
Praxis gängigen vertraglichen Konstellationen. Dazu zählt die Beteiligung<br />
5
Teil 1<br />
einer weiteren Unternehmensberatung in der Viererkonstellation und das<br />
häufig verwendete Wettbewerbsverbot noch vor der Vorstellung des Freiberuflers<br />
beim Endkunden (vorvertragliches Wettbewerbsverbot). Dabei wird<br />
auch die Frage behandelt, ob das Auftreten des Freiberuflers als GmbH etwas<br />
an der rechtlichen Bewertung der innerhalb dieser Arbeit aufgeworfenen<br />
Fragen ändert.<br />
In § 6 werden die rechtlichen Interessen des Freiberuflers und der Unternehmensberatung<br />
unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten<br />
Rechtspositionen anhand der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte<br />
und der einschlägigen Literatur dargestellt, gegeneinander abgewogen<br />
und bewertet.<br />
Das Ergebnis dieser Interessenbewertung dient als Grundlage für die in § 7<br />
behandelten Fragen, ob ein Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
vorliegt und ob der IT-Freiberufler sich auf diese Vorschriften berufen<br />
darf. In diesem Zusammenhang wird auch erörtert, ob die sozialversicherungsrechtliche<br />
Neuregelung zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit<br />
einschließlich des dazugehörigen Korrekturgesetzes zur Förderung der Selbständigkeit<br />
eine andere Bewertung der arbeitsrechtlichen Einstufung des<br />
Status´ des Freiberuflers und der Beurteilung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots<br />
erfordert.<br />
Im Rahmen des § 7 wird zunächst geprüft, ob ein Verstoß gegen § 9 AÜG<br />
bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG vorliegt. Hier werden die<br />
einzelnen in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Abgrenzungskriterien<br />
im Hinblick darauf untersucht, ob der IT-Freiberufler arbeitsrechtlich<br />
als Arbeitnehmer einzustufen ist. Dabei wird besonderer Wert darauf gelegt,<br />
die Besonderheiten in der IT-Branche herauszuarbeiten, weil diese Besonderheiten<br />
in Rechtsprechung und Literatur bisher nur wenig berücksichtigt<br />
worden sind.<br />
Sodann wird die Frage behandelt, ob das Wettbewerbsverbot mangels Zusage<br />
einer Karenzentschädigung wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB<br />
unwirksam ist. Dabei werden die in § 3 gewonnenen Erkenntnisse über die<br />
arbeitsrechtliche Statusprüfung des Freiberuflers aufgenommen und weiterentwickelt.<br />
Das ist erforderlich, um die folgenden drei Fragen beantworten<br />
zu können: Ist der IT-Freiberufler als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche<br />
Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG einzustufen Ist § 74 Abs. 2 HGB<br />
auf arbeitnehmerähnliche Personen im Allgemeinen entsprechend anwendbar<br />
Unter welchen Voraussetzungen ist § 74 Abs. 2 HGB auf arbeitnehmerähnliche<br />
Personen in der IT-Branche entsprechend anwendbar<br />
6
§ 1 Das Verhaltensmuster in der Praxis<br />
Das Geschehen in der Praxis<br />
In der Praxis gibt es ein bestimmtes Verhaltensmuster vor einem bestimmten<br />
Hintergrund. Dieses wird im Folgenden zunächst beispielhaft dargestellt.<br />
Sodann wird erläutert, dass das Vorgehen des Freiberuflers im Ansatz plausibel<br />
ist – allerdings nur weil und solange in der Praxis ein hohes Maß an<br />
Rechtsunsicherheit über die Frage der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots<br />
mit IT-Freiberuflern herrscht.<br />
A) Das Geschehen in der Praxis<br />
Eine Unternehmensberatung hat einen Auftrag akquiriert: Sie soll ihren<br />
Kunden bei dessen SAP-Projekt, der Einführung der R/3-Software, beraten<br />
und unterstützen. Die Unternehmensberatung setzt dafür einen bestimmten<br />
freien Mitarbeiter (Freiberuflein, mit dem sie Vertrag als Unterauftragnehmer<br />
geschlossen hat. Die Unternehmensberatung hatte den Freiberufler ihrem<br />
Kunden vorgestellt. Der Kunde war mit dem Freiberufler einverstanden.<br />
Die Unternehmensberatung stellt ihrem Kunden DM 200,– zuzüglich<br />
Mehrwertsteuer pro Stunde in Rechnung. Der Freiberufler stellt der Unternehmensberatung<br />
DM 150,– zuzüglich Mehrwertsteuer pro Stunde in Rechnung.<br />
Der Freiberufler bewährt sich: Der Kunde ist mit den Diensten des<br />
Freiberuflers zufrieden. Der Kunde und der Freiberufler vereinbaren daraufhin<br />
für die Zukunft einen direkten Vertrag miteinander, etwa zu einem Stundensatz<br />
von DM 175,– zuzüglich Mehrwertsteuer. Auf diese Art und Weise<br />
spart der Kunde netto DM 25,– pro Stunde, der Freiberufler erzielt zusätzlich<br />
netto DM 25,– pro Stunde. Die Unternehmensberatung erhält nichts<br />
mehr.<br />
Dieses Geschehen ist in der IT-Branche seit einigen Jahren gang und gäbe.<br />
In dieser Branche ist freie Mitarbeit sehr stark verbreitet 1 . Die Unternehmensberatungen<br />
versuchen, sich durch Wettbewerbsverbote (Kundenschutzklauseln)<br />
mit dem Freiberufler davor zu schützen, dass der Freiberufler bei<br />
den Kunden der Unternehmensberatung (Endkunden) tätig wird 2 , für die er<br />
im Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung tätig geworden ist.<br />
1 Siehe § 4.<br />
2 Manche Unternehmensberatungen vereinbaren in einer Viererkonstellation (zum Begriff<br />
siehe § 5 A) nicht nur ein Wettbewerbsverbot mit der untergeordneten, weiteren<br />
Unternehmensberatung, sondern auch ein Wettbewerbsverbot unmittelbar mit dem<br />
Freiberufler, vgl. § 5 C) und § 15 B). Wenn es die Marktmacht der übergeordneten Unternehmensberatung<br />
erlaubt, vereinbart diese zusätzlich ein Abwerbungsverbot mit ihrem<br />
Kunden, vgl. § 12 C).<br />
7
Das Verhaltensmuster in der Praxis<br />
Ob solche Wettbewerbsverbote wirksam vereinbart werden dürfen, wird von<br />
der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt 3 .<br />
B) Die Rechtsunsicherheit in der Praxis<br />
In der IT-Branche herrscht angesichts der widersprüchlichen gerichtlichen<br />
Entscheidungen ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit. Diese Rechtsunsicherheit<br />
ist nachvollziehbar, wie das folgende Beispiel diametral entgegenstehender<br />
Entscheidungen zweier Oberlandesgerichte zeigt: Die beiden Gerichte<br />
hatten die für die Beurteilung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots<br />
anhand von § 74 Abs. 2 HGB maßgebliche Vorfrage zu entscheiden, ob<br />
§ 74 Abs. 2 HGB auf arbeitnehmerähnliche Personen entsprechend anwendbar<br />
ist 4 .<br />
I. Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Nürnberg<br />
Das OLG Düsseldorf 5 hat entschieden, dass ein IT-Freiberufler jedenfalls<br />
arbeitnehmerähnliche Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG sei. Deshalb hat<br />
das Gericht den Rechtsstreit an das zuständige Arbeitsgericht verwiesen. In<br />
den Gründen hat es ausgeführt, dass der Senat für eine Zulassung der sofortigen<br />
Beschwerde an den BGH keinen Anlass sehe, weil die einschlägigen<br />
Rechtsfragen sämtlich höchstrichterlich geklärt seien 6 . – Das OLG Nürnberg<br />
7 hat dagegen entschieden, dass ein IT-Freiberufler weder Arbeitnehmer<br />
noch arbeitnehmerähnliche Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG sei. Die<br />
weitere Beschwerde zum BGH hat der Senat nicht zugelassen, weil die Entscheidung<br />
nicht von der eines obersten Gerichtshofs des Bundes abweiche<br />
und weil die Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung habe.<br />
In der Praxis fühlt sich der Rechtsgenosse von der Rechtsprechung angesichts<br />
solcher widersprüchlicher Entscheidungen zu Recht im Stich gelassen.<br />
Denn entweder ist die Rechtsfrage höchstrichterlich geklärt. Dann hätten<br />
die Oberlandesgerichte einheitlich entscheiden müssen. Oder die Sache<br />
ist nicht höchstrichterlich geklärt. Dann hätte das OLG Nürnberg die weitere<br />
3 Vgl. die Nachweise aus der Rechtsprechung: Im Hinblick auf § 74 Abs. 2 HGB in § 7<br />
B) I, in bezug auf § 9 AGBG in § 9 C), und für die Anwendung von § 138 BGB in<br />
§ 10 B).<br />
4 Vgl. § 7 B) IV.<br />
5 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
6 Unter Hinweis auf BGH NJW 1996, 1890 f.; 1998, 2057 f.; 1999, 218; 1999, 651 und<br />
auf BAG NJW 1997, 2973 f.<br />
7 OLG Nürnberg, Beschluss vom 30.5.2000, 13 W 3785/99, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
8
Die Rechtsunsicherheit in der Praxis<br />
Beschwerde zulassen müssen. Denn wie diese Arbeit zeigt, hat die Rechtsfrage<br />
für die IT-Branche eine enorme Bedeutung.<br />
Klarzustellen ist, dass es die vom OLG Düsseldorf pauschal behauptete<br />
höchstrichterliche Klärung zu der Frage, ob ein IT-Freiberufler arbeitnehmerähnliche<br />
Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist, nicht gibt 8 . Angesichts<br />
der widersprüchlichen Urteile zu der Vorfrage, ob der IT-Freiberufler arbeitnehmerähnliche<br />
Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist und zu der damit<br />
verbundenen Folgefrage, ob das Wettbewerbsverbot wirksam ist, besteht in<br />
der Praxis ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit sowie ein erheblicher Klärungsbedarf.<br />
II. Zur Frage des Unrechtsbewusstseins beim Freiberufler<br />
Die Rechtsunsicherheit hat zur Folge, dass Freiberufler in der IT-Branche<br />
häufig rechtsanwaltlich dahingehend beraten werden, es sei nicht ausgeschlossen,<br />
dass sie beim Kunden der Unternehmensberatung ungeachtet des<br />
vereinbarten Wettbewerbsverbots tätig werden dürften. Es stellt sich deshalb<br />
die Frage, ob der Freiberufler überhaupt in dem Bewusstsein handelt, gegen<br />
das Wettbewerbsverbot zu verstoßen. Darüber kann man geteilter Meinung<br />
sein. Auf der einen Seite handelt der Freiberufler tatsächlich bewusst und<br />
gewollt entgegen dem Wortlaut seiner vertraglichen Vereinbarung mit der<br />
Unternehmensberatung. Es besteht für ihn lediglich rein rechtlich die Ungewissheit,<br />
ob er das darf oder nicht, d.h. der Freiberufler weiß, was er tut<br />
und geht mit seinem Handeln bewusst das Risiko ein, dass ein Gericht das<br />
Wettbewerbsverbot als wirksam einstuft.<br />
Auf der anderen Seite sprechen für die Ansicht, das Wettbewerbsverbot sei<br />
unwirksam, weil es den Freiberufler in der Freiheit seiner Berufsausübung<br />
in unzulässiger Weise beschränke, bei einer ersten Näherung an die Problematik<br />
eine ganze Reihe von Punkten: In der Praxis macht der Freiberufler<br />
z.B. geltend, er werde innerhalb des Projekts weisungsgebunden tätig und<br />
sei damit persönlich von der Unternehmensberatung abhängig wie ein Arbeitnehmer.<br />
Zur Begründung führt er an, ihm werde bereits beim ersten Vor-<br />
8 Die vom OLG Düsseldorf als Beleg angeführten Urteile des BGH und des BAG betreffen<br />
keine Freiberufler in der IT-Branche, sondern z.B. den Tiefkühlkostverkäufer<br />
im so genannten Eismann-Fall. Dieser Fall passt nicht für die IT-Branche, vgl. § 7 B)<br />
IV. 4. d) aa) (2).<br />
9
Das Verhaltensmuster in der Praxis<br />
stellungsgespräch durch die Unternehmensberatung erklärt, er habe sich in<br />
die betrieblichen Abläufe beim Kunden einzufügen 9 .<br />
Weiterhin beruft der Freiberufler sich darauf, dass er – selbst wenn er nicht<br />
persönlich abhängig beschäftigt werde wie ein Arbeitnehmer – doch jedenfalls<br />
wirtschaftlich abhängig von der Unternehmensberatung und damit vergleichbar<br />
einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sei. Deshalb verstoße<br />
das Wettbewerbsverbot mangels Zusage einer Karenzentschädigung gegen<br />
§ 74 Abs. 2 HGB und sei unwirksam. Diese Einschätzung lässt sich u.a.<br />
durch die folgenden Argumente untermauern: Die Unternehmensberatung<br />
verpflichtet den Freiberufler regelmäßig vertraglich dazu, bei Bedarf mindestens<br />
vierzig Stunden pro Woche für sie zu arbeiten 10 . Daraus kann man<br />
folgern, dass das einer Vollzeitarbeit gleichkomme, wie sie auch ein Arbeitnehmer<br />
leiste.<br />
Weiterhin wird dem Freiberufler regelmäßig im Rahmenvertrag durch die<br />
Unternehmensberatung untersagt, Unterauftragnehmer einzusetzen 11 . Deshalb<br />
kann man argumentieren, der Freiberufler werde derart stark an die Unternehmensberatung<br />
gebunden, dass die Vergütung für seine Tätigkeit von<br />
der Unternehmensberatung seine wesentliche wirtschaftliche Existenzgrundlage<br />
darstelle. Diese dürfe die Unternehmensberatung ihm aber nicht entschädigungslos<br />
entziehen. Das Wettbewerbsverbot bewirke das indessen,<br />
weil es keine Zusage einer Karenzentschädigung enthält.<br />
Dazu kommt das Argument, dass die Dienste, die der Freiberufler leistet,<br />
mit denen vergleichbar sind, die ein Festangestellter leistet. Deshalb kommt<br />
in Betracht, es in rechtlicher Hinsicht so anzusehen, dass die in der IT-<br />
Branche übliche Ausgestaltung der Verträge als Einzelaufträge mit einer<br />
Verlängerungsoption nichts anderes sei als jeweils zeitlich befristete Kettenarbeitsverträge.<br />
Da der Freiberufler aufgrund der Ausgestaltung als Kettenarbeitsverträge<br />
aber keinerlei Sicherheit seines Arbeitsplatzes habe, drohe<br />
ihm permanent die Arbeitslosigkeit. Mithin sei er vergleichbar sozial<br />
schutzbedürftig wie ein Arbeitnehmer.<br />
Außerdem kommt in Betracht, dass die Unternehmensberatung als die wirtschaftlich<br />
stärkere Partei dem Freiberufler als dem schwächsten Glied in der<br />
Kette der Vertragspartner das Wettbewerbsverbot nicht auferlegen dürfe: Sie<br />
tue das nämlich offenbar nur deshalb, weil sie ein solches Wettbewerbsver-<br />
9 Beide Behauptungen sind in dieser Pauschalität bedenklich: Der IT-Freiberufler muss<br />
sich in aller Regel nicht in die betrieblichen Abläufe beim Kunden einfügen und wird<br />
auch im Übrigen nicht persönlich abhängig beschäftigt, vgl. § 7 A) II. 2.<br />
10 Vgl. § 7 B) IV. 4. c) aa).<br />
11 Siehe § 7 A) II. 2. a. ii).<br />
10
Die Hintergründe in der Praxis<br />
bot nicht gegenüber ihrem Kunden hat durchsetzen können. Schließlich hätte<br />
es ausgereicht, dass die Unternehmensberatung ihrem Kunden ein Abwerbungsverbot<br />
auferlegt hätte, um sich wirksam vor einer Abwerbung des<br />
Freiberuflers durch den Kunden zu schützen. Dieses Versäumnis dürfe die<br />
Unternehmensberatung nicht auf dem Rücken des Freiberuflers austragen.<br />
Das tut sie aber, indem sie den Freiberufler mit dem Wettbewerbsverbot belastet.<br />
C) Die Hintergründe in der Praxis<br />
Diese Argumente gehen im Ergebnis zu Lasten der Unternehmensberatung.<br />
Das ist aus verschiedenen Gründen problematisch – vor allem aber deshalb,<br />
weil es die Unternehmensberatung ist, die den Kunden akquiriert und dem<br />
Freiberufler den Auftrag vermittelt hat, und weil es mithin die Unternehmensberatung<br />
ist, die ihres Akquisitionserfolgs beraubt wird, wenn das<br />
Wettbewerbsverbot als unwirksam einzustufen ist. Weil der Freiberufler in<br />
diesem Fall sanktionslos beim Endkunden tätig werden dürfte, ist bei der Interessenabwägung<br />
Zurückhaltung bei der Annahme geboten, das Wettbewerbsverbot<br />
sei unwirksam, weil es den Freiberufler in der Freiheit seiner<br />
Berufsausübung unangemessen benachteilige.<br />
Dazu kommen zwei Argumente aus der Praxis: Der Autor berät IT-<br />
Unternehmensberatungen und IT-Freiberufler. Jeder der vom Autor betreuten<br />
Freiberufler ist sich dessen bewusst, dass die Unternehmensberatung im<br />
Grundsatz ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an ihrem Wettbewerbsverbot<br />
hat, weil diese den Auftrag beim Endkunden akquiriert und dem<br />
Freiberufler vermittelt hat, und dass die Unternehmensberatung mithin ein<br />
rechtlich anerkennenswertes Interesse daran hat, ihre Akquisitionsleistung<br />
über das Wettbewerbsverbot für einen bestimmten Zeitraum nach Vertragsbeendigung<br />
abzusichern.<br />
Ein Freiberufler hat gegenüber dem Autor sogar die Auffassung vertreten, er<br />
verstoße gegen die guten Sitten – und damit gegen § 1 UWG 12 –, wenn er<br />
entgegen der vertraglichen Vereinbarung beim Kunden der Unternehmensberatung<br />
tätig werde, weil er damit die Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung<br />
für sich ausbeute. Dementsprechend kann man auch umgekehrt<br />
argumentieren: Die Unternehmensberatung verfolge mit dem Wettbe-<br />
12 Siehe § 6 C) II. 1 und § 10 B) I. 4; vgl. Ring, Wettbewerbsrecht, S. 63 ff. zu der Frage,<br />
ob freiberufliches Handeln überhaupt unter § 1 UWG subsumierbar ist.<br />
11
Das Verhaltensmuster in der Praxis<br />
werbsverbot den legitimen Zweck, sich gegen unlauteren Wettbewerb seitens<br />
des Freiberuflers zu schützen 13 .<br />
Dafür spricht, dass der Rechtsbegriff der guten Sitten in § 1 UWG nicht dieselbe<br />
Bedeutung hat wie in § 138 BGB 14 : Während § 138 BGB der autonomen<br />
Rechtsgestaltung beim Abschluss von Verträgen Grenzen setzt und damit<br />
Missbräuchen der Privatautonomie entgegenwirkt, schützt § 1 UWG die<br />
guten Sitten des Wettbewerbs und knüpft an einen Verstoß, anders als § 138<br />
BGB, gerade nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit, sondern die Verpflichtung<br />
zur Unterlassung 15 . Das bedeutet auf den Fall des Wettbewerbsverbots<br />
zwischen Freiberufler und Unternehmensberatung bezogen: Wenn das Wettbewerbsverbot<br />
die Grenzen der guten Sitten im Hinblick auf § 138 BGB<br />
einhält, kommt in Betracht, dass das Handeln des Freiberuflers gegen die<br />
guten Sitten i.S.d. § 1 UWG verstößt – weil es dann der Freiberufler ist, der<br />
durch sein Handeln in die rechtlich geschützte Position der Unternehmensberatung<br />
in unzulässiger Weise eingreift.<br />
Das zweite Argument aus der Praxis baut auf dem ersten auf und zeigt, dass<br />
Freiberufler und Endkunde letztlich gemeinsame Sache zu Lasten der Unternehmensberatung<br />
machen, insbesondere, aber nicht nur dann, wenn der<br />
Endkunde zwar den Freiberufler weiterhin benötigt, er aber aus bestimmten<br />
Gründen eine andere Unternehmensberatung beauftragen will. In diesem<br />
Fall erklärt sich nämlich die andere (neue) Unternehmensberatung häufig<br />
bereit, die Vertragsstrafenansprüche zu übernehmen, die die erste Unternehmensberatung<br />
gegebenenfalls gegen den Freiberufler geltend macht.<br />
Die zweite (neue) Unternehmensberatung macht das nicht aus freien Stücken,<br />
sondern aufgrund der folgenden Überlegungen: Erstens sei ungewiss,<br />
ob die erste (alte) Unternehmensberatung überhaupt den Weg zu Gericht gehen<br />
werde. Zweitens könne man dann auf die Freiheit der Berufsausübung,<br />
die Sittenwidrigkeit sowie die fehlende Zusage einer Karenzentschädigung<br />
verweisen, so dass das Gericht aller Voraussicht nach einen Vergleich vorschlagen<br />
werde, der den Höchstbetrag der Vertragsstrafe bei weitem nicht<br />
erreichen werde. Also könne man die Sache erst einmal eskalieren lassen.<br />
13 Vgl. § 10 B) I.<br />
14 Vgl. BGHZ 110, 156, 161 ff.; Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb, S. 86 f., ist<br />
der Auffassung, rechtswidriges Handeln im Wettbewerb sei nicht schon als solches sittenwidrig.<br />
Gesetzliche und behördliche Vorschriften könnten vielmehr auf Erwägungen<br />
beruhen, die mit dem allgemeinen sittlichen Empfinden nichts zu tun hätten und<br />
das Gebiet geschäftlichen Anstandes deshalb nicht berührten.<br />
15 Siehe Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 7.<br />
12
Kundenschutzvereinbarung als Unterfall eines Wettbewerbsverbots<br />
Schließlich könne man sich – drittens – immer noch einigen, wenn und<br />
nachdem die Unternehmensberatung tatsächlich erfolgreich eine Einstweilige<br />
Verfügung erwirkt haben sollte. In der Praxis führt diese Vorgehensweise<br />
häufig dazu, dass der Freiberufler dann wieder über die erste (alte) Unternehmensberatung<br />
tätig wird, wenn diese tatsächlich eine Einstweilige Verfügung<br />
gegen den Freiberufler erwirkt hat 16 . Wird der Freiberufler unmittelbar<br />
beim Endkunden tätig, geschieht Ähnliches im Verhältnis zum Endkunden:<br />
Dieser erklärt sich bereit, mögliche Vertragsstrafenansprüche der Unternehmensberatung<br />
(mit) zu übernehmen. In der Praxis reduziert sich die<br />
Frage der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots damit auf eine betriebswirtschaftliche<br />
Rechnung 17 .<br />
Diese Überlegungen legen den Schluss nahe, dass das Vorgehen von Freiberufler<br />
und Endkunde Methode hat. Sie zeigen zudem, dass es die Unternehmensberatung<br />
ist, die in der Praxis unter der Rechtsunsicherheit leidet, nicht<br />
der Freiberufler. Auch deshalb ist Vorsicht bei der Annahme geboten, das<br />
Wettbewerbsverbot benachteilige den Freiberufler unangemessen in seiner<br />
Freiheit der Berufsausübung.<br />
§ 2 Der Begriff „Wettbewerbsverbot“<br />
Es gibt verschiedene Arten von Wettbewerbsverboten. Diese werden im<br />
Folgenden dargestellt. Sodann wird dargelegt, dass und warum in dieser Arbeit<br />
schwerpunktmäßig die Frage untersucht wird, ob nachvertragliche<br />
Wettbewerbsverbote in Form von Kundenschutzvereinbarungen wirksam<br />
vereinbart werden können. Schließlich wird ein branchenübliches Wettbewerbsverbot<br />
als Grundlage für diese Arbeit wiedergegeben.<br />
A) Kundenschutzvereinbarung als Unterfall eines<br />
Wettbewerbsverbots<br />
In der Praxis versteht man unter dem Begriff „Wettbewerbsverbot“ entweder<br />
das Verbot, überhaupt in Wettbewerb mit der Unternehmensberatung zu tre-<br />
16 Viele Unternehmensberatungen stellen diesen Antrag bei Gericht gar nicht: Denn die<br />
in § 1 B) dargestellte Rechtsunsicherheit führt dazu, dass Unternehmensberatungen<br />
z.T. rechtsanwaltlich (vorsichtig) dahingehend beraten werden, den Unterlassungsantrag<br />
nicht zu stellen, weil ein Unterliegen bei Gericht in der Hauptsache auf ein Einstweiliges<br />
Verfügungsverfahren hin hohe Schadensersatzforderungen des Endkunden<br />
und des Freiberuflers nach sich ziehen könne.<br />
17 Die Sitten verrohen – vgl. <strong>Erben</strong>, Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern, CR 1999,<br />
662.<br />
13
Der Begriff „Wettbewerbsverbot“<br />
ten, oder das Verbot, in einem bestimmten Bereich in Wettbewerb mit der<br />
Unternehmensberatung zu treten, oder das Verbot, für bestimmte Kunden tätig<br />
zu werden.<br />
In einem dem BAG 18 zugrunde liegenden Fall war dem Freiberufler untersagt,<br />
während der Dauer des Vertragsverhältnisses mit der Unternehmensberatung<br />
für ein Unternehmen tätig zu sein, das mit der Unternehmensberatung<br />
überhaupt in Wettbewerb steht. In einem dem OLG München 19 zugrunde<br />
liegenden Fall wurde dem Freiberufler verboten, ab Vertragsbeginn bis zwei<br />
Jahre nach Beendigung und Ausscheiden bei der Unternehmensberatung ohne<br />
schriftliches Einverständnis der Unternehmensberatung im Bereich dieses<br />
Projekts (Mobilfunk D1) und in gleichen Mitbewerberprojekten für Kunden<br />
der Unternehmensberatung sowie deren Auftraggeber tätig zu werden.<br />
Für die Zulässigkeit von Wettbewerbsverboten, die dem Freiberufler verbieten,<br />
für Unternehmen tätig zu werden, die in Wettbewerb mit der Unternehmensberatung<br />
stehen, können zwar unter Umständen Geheimhaltungsinteressen<br />
der Unternehmensberatung sprechen 20 . Andererseits ist der Freiberufler<br />
in der Verwertung des durch die Tätigkeit erlangten Know-hows frei,<br />
wenn und soweit die Verwertung nicht gegen § 1 UWG verstößt 21 . Das ist<br />
nur selten der Fall 22 .<br />
Demgegenüber hat der Freiberufler ein starkes Interesse daran, dass die Unternehmensberatung<br />
ihn nicht von sämtlichen Kunden abschneidet, die in<br />
einem bestimmten Aufgabengebiet oder Projektbereich tätig sind, weil der<br />
Freiberufler häufig auf ein bestimmtes Aufgabengebiet bzw. einen bestimmten<br />
Projektbereich spezialisiert ist 23 . Es ist deshalb äußerst zweifelhaft, ob<br />
die Unternehmensberatung in den beiden dargestellten Fällen ein rechtlich<br />
anerkennenswertes Interesse an dem Wettbewerbsverbot hat.<br />
Das Verbot im Fall des BAG, für alle Unternehmen tätig zu werden, die in<br />
Wettbewerb mit der Unternehmensberatung stehen, benachteiligt den Frei-<br />
18 BAG AP 44 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel = NZA 1997, 1284 ff. = BB 1997, 1797<br />
= NJW 1998, 99.<br />
19 OLG München BB 1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
20 Vgl. Mölling, Geheimnisschutzklausel und nachvertragliche Wettbewerbsverbote im<br />
Sinne der §§ 74 ff. HGB, S. 3 f. sowie 47 ff. zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten<br />
mit Arbeitnehmern/kaufmännischen Angestellten, technischen Angestellten und<br />
sonstigen Arbeitnehmern, unter besonderer Berücksichtigung der Geheimhaltungsinteressen<br />
des Arbeitgebers an dessen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen.<br />
21 Bzw. gegen §§ 823, 826 BGB, vgl. BAG NZA 1999, 200 m.w.N.<br />
22 Vgl. Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR 12.1.2 (6).<br />
23 Siehe allerdings § 10 B) IV. 4 zu den Grenzen des Arguments der Spezialisierung des<br />
Freiberuflers.<br />
14
Branchenübliches Wettbewerbsverbot<br />
berufler zu sehr in der Freiheit seiner Berufsausübung und ist deshalb wegen<br />
Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB unwirksam. Denn in<br />
diesem Fall hat der Freiberufler faktisch kaum eine andere Möglichkeit, als<br />
für die Unternehmensberatung tätig zu werden. Das kommt im Ergebnis einem<br />
Arbeitsverhältnis gleich, bei dem ein Wettbewerbsverbot wegen § 74<br />
Abs. 2 HGB nur bei Zusage einer Karenzentschädigung wirksam vereinbart<br />
werden darf 24 .<br />
Die erforderliche Interessenabwägung bei der Beurteilung der Frage, ob das<br />
Verbot der Tätigkeit für Wettbewerber der Unternehmensberatung bzw. für<br />
sämtliche Kunden der Unternehmensberatung zu weit geht, leitet zu der<br />
Frage über, ob das Sperren nur bestimmter Kunden zulässig ist. So verbietet<br />
die in der IT-Praxis typische Kundenschutzklausel (Mandantenschutzklausel)<br />
dem Freiberufler nur, für solche Kunden der Unternehmensberatung tätig<br />
zu werden, für die er auf Veranlassung der Unternehmensberatung beschäftigt<br />
gewesen ist. Derartige Wettbewerbsverbote sind sachlich bzw. ihrem<br />
gegenständlichen Umfang nach deutlich enger gefasst.<br />
Wettbewerbsverbote in Form von Kundenschutzvereinbarungen (Kundenschutzklauseln)<br />
sind in den Vertragsbedingungen der Unternehmensberatungen<br />
häufig unter der Überschrift „Wettbewerbsverbot“ enthalten. Das ist ein<br />
Indiz dafür, dass es für die Praxis keinen Unterschied macht, ob die Kundenschutzvereinbarung<br />
„Kundenschutzklausel“, „Mandantenschutzklausel“<br />
oder „Wettbewerbsverbot“ genannt wird. Kundenschutzklauseln sind mithin<br />
als Teilmenge des Begriffs „Wettbewerbsverbot“ anzusehen bzw. als Unterbegriff<br />
zum Oberbegriff „Wettbewerbsverbot“ 25 .<br />
Gegenstand dieser Arbeit ist immer nur die Teilmenge Kundenschutzvereinbarung,<br />
auch wenn der Begriff „Wettbewerbsverbot“ verwendet wird, es sei<br />
denn, es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es um ein Wettbewerbsverbot<br />
im umfassenderen Sinne geht.<br />
B) Branchenübliches Wettbewerbsverbot<br />
Ein branchenübliches Wettbewerbsverbot lautet etwa wie folgt:<br />
„Der Auftragnehmer verpflichtet sich, während<br />
der Dauer dieses Vertrags und bis zu 2 Jahre<br />
24 Ebenso Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR, 12.2 (8.1). – Die Entscheidung des OLG<br />
München wird in § 10 B) IV. 2 im Zusammenhang mit der Frage behandelt, welche<br />
sachlichen (gegenständlichen) Einschränkungen das Wettbewerbsverbot beinhalten<br />
muss, damit es nicht wegen Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam ist.<br />
25 Ähnlich Etzel, in HGB, Gemeinschaftskommentar, vor §§ 74 bis 75d, Rdnr. 9.<br />
15
Der Begriff „Wettbewerbsverbot“<br />
nach Beendigung dieses Vertrags weder unmittelbar<br />
noch mittelbar für solche Kunden tätig zu<br />
werden, für die er im Rahmen dieses Vertrages<br />
tätig geworden ist. Für jeden Verstoß zahlt der<br />
Auftragnehmer 20 % des bei diesen Kunden erzielten<br />
Umsatzes als Vertragsstrafe, mindestens<br />
jedoch DM 20.000,–.“<br />
Dieses (Muster-)Wettbewerbsverbot 26 kann aus verschiedenen Gründen<br />
unwirksam sein.<br />
Es kommt zunächst in Betracht, dass das Wettbewerbsverbot gegen gesetzliche<br />
Regelungen verstößt, die zur Voraussetzung haben, dass der Freiberufler<br />
als Arbeitnehmer bzw. gegebenenfalls als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen<br />
ist. So kann das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 74<br />
Abs. 2 HGB bzw. entsprechend § 74 Abs. 2 HGB als unwirksam einzustufen<br />
sein 27 , wegen Verstoßes gegen § 9 AÜG, und/oder wegen Verstoßes gegen<br />
§ 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG. Für die Anwendbarkeit dieser<br />
Regelungen ist es eine Vorfrage, wie die Tätigkeit des Freiberuflers arbeitsrechtlich<br />
einzustufen ist. Dazu ist es erforderlich, den Freiberufler begrifflich<br />
vom Arbeitnehmer 28 bzw. von der so genannten arbeitnehmerähnlichen<br />
Person 29 abzugrenzen.<br />
Weiterhin kann das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen gesetzliche<br />
Regelungen unwirksam sein, für die die Tätigkeit des Freiberuflers als selbständige<br />
Tätigkeit nicht in Frage steht: So kann das Wettbewerbsverbot als<br />
wettbewerbsbeschränkende Abrede wegen Verstoßes gegen die kartellrechtliche<br />
Vorschrift des § 1 GWB unwirksam sein, wenn es den Endkunden<br />
spürbar in dessen Auswahlfreiheit einschränkt 30 .<br />
26 Das zitierte Wettbewerbsverbot wird u.a. von der bundesweit tätigen Unternehmensberatung<br />
DV-ORG-Team GmbH, Mönchengladbach verwendet: Diese Unternehmensberatung<br />
schließt schwerpunktmäßig Verträge unmittelbar mit Freiberuflern und befindet<br />
sich mithin in einer Viererkonstellation als untergeordnete Unternehmensberatung<br />
zwischengeschaltet zwischen der übergeordneten Unternehmensberatung und dem<br />
Endkunden. Die Auswahl der Formulierung des Wettbewerbsverbots einer untergeordneten<br />
Unternehmensberatung erlaubt es, sämtliche der in dieser Arbeit aufgeworfenen<br />
Fragen anhand eines Muster-Wettbewerbsverbots zu beurteilen, so z.B. auch die<br />
Frage in der Viererkonstellation, ob mit dem Begriff „Kunde“ im Wettbewerbsverbot<br />
die übergeordnete Unternehmensberatung oder der Endkunde gemeint ist, vgl. § 14.<br />
27 Siehe § 7 B).<br />
28 Vgl. § 7 A) II. 2.<br />
29 Vgl. § 7 B) IV. 4.<br />
30 Siehe § 8.<br />
16
Branchenübliches Wettbewerbsverbot<br />
Das Wettbewerbsverbot kann ferner gegen § 9 AGBG 31 verstoßen, wenn es<br />
in Form von AGB vereinbart ist und den Freiberufler als Vertragspartner der<br />
Unternehmensberatung unangemessen benachteiligt, und/oder 32 gegen § 138<br />
BGB 33 , wenn es im individuellen Vertragsteil vereinbart worden und als sittenwidrig<br />
einzustufen ist. Dazu kommt eine Reihe weiterer spezieller möglicher<br />
Unwirksamkeitsgründe, die die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe<br />
betreffen 34 .<br />
§ 3 Der rechtliche Status des Freiberuflers<br />
Die rechtliche Bewertung und Einstufung der Tätigkeit des Freiberuflers ist<br />
von grundlegender Bedeutung für diese Arbeit: Wenn der Freiberufler arbeitsrechtlich<br />
als Arbeitnehmer oder als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen<br />
ist, begründet das prozessrechtlich gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG die<br />
Zuständigkeit der Arbeitsgerichte.<br />
In materiellrechtlicher Hinsicht ist zu differenzieren: Nur wenn man der Ansicht<br />
ist, der Freiberufler sei weder persönlich noch wirtschaftlich abhängig<br />
von der Unternehmensberatung, ist die Tätigkeit des Freiberuflers eine echte<br />
selbständige Tätigkeit. Wenn man bei der rechtlichen Bewertung zu dem Ergebnis<br />
gelangt, der Freiberufler sei zwar nicht persönlich, aber wirtschaftlich<br />
von der Unternehmensberatung abhängig, kommt in Betracht, den Freiberufler<br />
arbeitsrechtlich als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen. Wenn<br />
man darüber hinaus zu dem Ergebnis kommt, der Freiberufler sei nicht nur<br />
wirtschaftlich, sondern auch persönlich abhängig von der Unternehmensberatung,<br />
ist er arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer einzustufen.<br />
Für diese beiden Möglichkeiten spricht, dass es Sinn und Zweck von § 74<br />
Abs. 2 HGB ist, den wirtschaftlich schwächeren Handlungsgehilfen gegen<br />
die übermäßige Einschränkung seiner Freiheit zu schützen 35 . Weil der Freiberufler<br />
typischerweise der Unternehmensberatung seine ganze Arbeitskraft<br />
Verfügung stellt, kann deshalb der Schutz des Gesetzes für Handlungsgehilfen<br />
auf Freiberufler auszudehnen sein.<br />
Dagegen kann sprechen, dass der Freiberufler möglicherweise in der Praxis<br />
tatsächlich nicht als derjenige wirtschaftlich schwächere Handlungsgehilfe<br />
angesehen werden kann oder darf, den das Gesetz mit der Regelung des § 74<br />
31 Siehe § 9.<br />
32 Vgl. § 9 B) zur Frage, ob die §§ 9 ff. AGBG leges speciales zu § 138 BGB sind.<br />
33 Siehe § 10.<br />
34 Vgl. § 13.<br />
35 Ruß in HK-HGB, § 74 Rdnr. 2 m.w.N.<br />
17
Der rechtliche Status des Freiberuflers<br />
Abs. 2 HGB schützen will. Einer dieser möglichen Gründe kann sein, dass<br />
der Freiberufler die Vertragsgestaltung als freie Mitarbeit aus bestimmten<br />
Gründen ausdrücklich gewünscht hat 36 , insbesondere weil er als Freiberufler<br />
ein sehr viel höheres Einkommen im Vergleich zu dem eines Festangestellten<br />
erzielt, der die gleiche Tätigkeit ausübt 37 .<br />
Die Frage der Anwendbarkeit der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften, insbesondere<br />
des § 74 Abs. 2 HGB, stellt sich nach der Einfügung des § 7<br />
Abs. 1 S. 2 SGB IV im Zuge der gesetzlichen Neuregelung zur Bekämpfung<br />
der Scheinselbständigkeit durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit<br />
vom 20.12.1999 38 verstärkt. Insoweit ist zu entscheiden, ob die sozialversicherungsrechtliche<br />
Neuregelung Auswirkungen auf die arbeitsrechtliche<br />
Einstufung hat 39 .<br />
§ 4 Stellenwert der Freiberufler und der Unternehmensberatungen<br />
innerhalb der IT-Branche<br />
Nach einer Studie für Einzel- und Kleinunternehmer 40 gab es bereits zum<br />
10.10.1998 nunmehr auch in Deutschland eine Blütezeit für Freiberufler,<br />
wie sie bisher nur in Großbritannien bekannt war. Die Anzahl der Freiberufler<br />
in der Informationstechnologie erweiterte sich nach dieser Studie bis<br />
zum 10.10.1998 amtlich auf mindestens 15.000 Personen; die Gruppe der<br />
Freiberufler setzte zu diesem Zeitpunkt mehr als 5 Milliarden DM um.<br />
Mehr als die Hälfte der Freiberufler (54 %) bezeichnete ihre künftige Kapazitätsauslastung<br />
nach dieser Studie als sehr sicher. Im Schnitt lag das Durchschnittseinkommen<br />
nach der Studie um 15 % höher als 1997 und der Durchschnittsumsatz<br />
bei DM 230.000,– jährlich, wovon zwischen 10 und 34 % als<br />
Kosten verbucht wurden. Die Stundensätze der Einzelunternehmer rangierten<br />
zwischen netto DM 70,– und DM 300,–; im Durchschnitt wurden netto<br />
DM 135,– berechnet. <strong>Dr</strong>ohende Arbeitslosigkeit wurde lediglich von 17 %<br />
als Grund für den Wechsel in die Freiberuflichkeit genannt, während für<br />
37 % der Wunsch nach Unabhängigkeit im Vordergrund stand.<br />
36 Siehe § 7 A) II.<br />
37 Vgl. Zahrnt, in Zahrnt, CVR § 12.2 (1) m.w.N.<br />
38 BGBl. I, S. 2601.<br />
39 Siehe § 7 A) III und § 7 B) IV. 4. c) cc).<br />
40 Vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 10.10.1998: Stefan Rohr hat diese Studie<br />
zum dritten Mal gemeinsam mit Heinz Streicher und der r&p GmbH (research and<br />
publications GbR) durchgeführt.<br />
18
<strong>Dr</strong>eierkonstellation und Viererkonstellation<br />
Die Bedeutung und die Verdienstmöglichkeiten der Freiberufler in der IT-<br />
Branche haben sich seit dieser Studie nicht verändert. Die Tendenz geht im<br />
Gegenteil dahin, dass die Verdienstmöglichkeiten sowie der soziale Status<br />
des Freiberuflers in der IT-Branche steigen: Die Bundesregierung hat zum<br />
14.3.2000 41 offiziell bekannt gegeben, sie plane, bis zu 20.000 ausländische<br />
Computer-Fachkräfte nach Deutschland zu holen. Es gab also zu diesem<br />
Zeitpunkt nach wie vor ein Unterangebot an IT-Fachkräften.<br />
In der F.A.Z. vom 14.3.2000 heißt es weiter, dass nach Angaben der Bundesbildungsministerin<br />
Bulmahn zum 1.4.2000 75.000 bis 100.000 Computer-Fachkräfte<br />
in Deutschland fehlten. Nach Einschätzung der Bundesbildungsministerin<br />
steige der Bedarf an Computer-Fachkräften in den kommenden<br />
Jahren um 60.000 im Jahr. Da die Verdienstmöglichkeiten der Freiberufler<br />
nach dem Gesetz von Angebot und Nachfrage unmittelbar von der<br />
Frage abhängen, ob ein Über- oder Unterangebot an Freiberuflern besteht,<br />
spricht das bestehende Unterangebot von Fachkräften dafür, dass die Verdienstmöglichkeiten<br />
der IT-Freiberufler auf absehbare Zeit nicht sinken<br />
werden.<br />
Die große Nachfrage nach Computerfachleuten kam bereits 1998 aus den<br />
Beratungs- und Softwarehäusern 42 : Die Unternehmensberatungen schrieben<br />
bereits 1998 die Hälfte der freien Positionen aus 43 . Diese Zahlen belegen<br />
deutlich, dass Freiberufler und Unternehmensberatungen die treibenden<br />
Kräfte innerhalb der IT-Branche sind.<br />
§ 5 Vertragskonstellationen<br />
Es gibt verschiedene vertragliche Konstellationen im Hinblick auf die Vereinbarung<br />
von Wettbewerbsverboten: Es kann eine <strong>Dr</strong>eierkonstellation oder<br />
eine Viererkonstellation vorliegen, ein vorvertragliches oder ein nachvertragliches<br />
Wettbewerbsverbot. Der Freiberufler kann als natürliche Person<br />
oder als Einmann-GmbH auftreten.<br />
A) <strong>Dr</strong>eierkonstellation und Viererkonstellation<br />
Das Muster-Wettbewerbsverbot beinhaltet ein Wettbewerbsverbot während<br />
der Dauer des Rahmenvertrags sowie ein nachvertragliches Wettbewerbs-<br />
41 Titelseite der F.A.Z. vom 14.3.2000.<br />
42 Computerwoche 39/98, S. 3: Danach sind die Offerten der Unternehmensberatungen<br />
im dritten Quartal 1998 von 18.814 auf 26.570 gestiegen.<br />
43 Computerwoche 39/98, S. 3.<br />
19
Vertragskonstellationen<br />
verbot. Es regelt in erster Linie den Fall einer <strong>Dr</strong>eierkonstellation. In dieser<br />
Konstellation ist die Unternehmensberatung Hauptauftragnehmer, der Freiberufler<br />
Unterauftragnehmer. In der Praxis wird diese <strong>Dr</strong>eierkonstellation<br />
häufig durch Zwischenschaltung einer weiteren Unternehmensberatung ergänzt.<br />
Diese Konstellation wird in dieser Arbeit „Viererkonstellation“ genannt.<br />
In der Viererkonstellation ist die Unternehmensberatung, die den Endkunden<br />
akquiriert hat, der Hauptauftragnehmer: Diese wird „übergeordnete Unternehmensberatung“<br />
genannt. Die weitere Unternehmensberatung ist Auftragnehmer<br />
der übergeordneten Unternehmensberatung und wird „untergeordnete<br />
Unternehmensberatung“ genannt. Der Freiberufler ist in dieser Konstellation<br />
Unterauftragnehmer der übergeordneten Unternehmensberatung bzw. –<br />
im Verhältnis zum Endkunden – Unterunterauftragnehmer.<br />
B) Auftreten des Freiberuflers als GmbH<br />
Diese Arbeit behandelt schwerpunktmäßig Wettbewerbsverbote mit IT-<br />
Freiberuflern, die die Unternehmensberatung mit dem Freiberufler als natürliche<br />
Person vereinbart. In der Praxis tritt der Freiberufler häufig auch als<br />
juristische Person auf, insbesondere in Form einer GmbH.<br />
Für die rechtliche Bewertung der Frage der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots<br />
darf dieser Umstand dann keinen Unterschied machen, wenn der<br />
Freiberufler als alleiniger geschäftsführender Gesellschafter der GmbH (so<br />
genannte Einmann-GmbH) auftritt. Denn in diesem Fall ist davon auszugehen,<br />
dass der Freiberufler die GmbH nur aufgrund der Haftungsbegrenzung<br />
gegründet hat. Dann ist der Freiberufler in bezug auf die Frage der Freiheit<br />
seiner Berufsausübung ebenso schutzwürdig, wie wenn er als natürliche<br />
Person auftritt 44 .<br />
C) Der Prüfmaßstab beim Wettbewerbsverbot in der<br />
Viererkonstellation<br />
Es fragt sich, ob die Beurteilung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots<br />
mit dem Freiberufler gleichermaßen für die Beurteilung der Wirksamkeit eines<br />
Wettbewerbsverbots gelten, das die übergeordnete Unternehmensbera-<br />
44 Ebenso OLG München, GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit<br />
kritischer Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.),<br />
ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>: Denn die Einmann-GmbH „stehe und falle“ mit der Person ihrer<br />
alleinigen Gesellschafterin und Geschäftsführerin.<br />
20
Nachvertragliches und vorvertragliches Wettbewerbsverbot<br />
tung in der Viererkonstellation mit der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
vereinbart. Das Muster-Wettbewerbsverbot lässt das offen.<br />
Berücksichtigt man, dass der Freiberufler nur seine persönliche Arbeitskraft<br />
zur Verfügung hat, spricht das stark dafür, dass er durch das Wettbewerbsverbot<br />
stärker in der Freiheit seiner Berufsausübung beeinträchtigt wird, als<br />
eine Unternehmensberatung, die viele Freiberufler zur Verfügung hat 45 . Das<br />
spricht dafür, dass die Ausführungen zu der Frage der Wirksamkeit von<br />
Wettbewerbsverboten zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler<br />
erst recht für den Fall gelten müssen, dass eine Unternehmensberatung<br />
ein Wettbewerbsverbot mit einer weiteren Unternehmensberatung vereinbart.<br />
Allerdings stellt sich ein Teil der in dieser Arbeit aufgeworfenen Fragen in<br />
dieser Konstellation nicht: So kann die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
insbesondere nicht geltend machen, das mit ihr vereinbarte Wettbewerbsverbot<br />
verstoße gegen § 74 Abs. 2 HGB, weil sie wie ein Arbeitnehmer<br />
oder eine arbeitnehmerähnliche Person einzustufen sei. Denn § 74<br />
Abs. 2 HGB dient nur dem Schutz natürlicher Personen, und ist mithin für<br />
Unternehmensberatungen, die mit einer Vielzahl von Freiberuflern arbeiten,<br />
nicht anwendbar.<br />
D) Nachvertragliches und vorvertragliches Wettbewerbsverbot<br />
Es gibt in der Praxis neben den Wettbewerbsverboten während der Dauer<br />
des Vertragsverhältnisses und den nachvertraglichen Wettbewerbsverboten<br />
so genannte vorvertragliche Wettbewerbsverbote. Diese können sowohl zwischen<br />
Unternehmensberatung und Freiberufler in der <strong>Dr</strong>eierkonstellation als<br />
auch zwischen übergeordneter Unternehmensberatung und untergeordneter<br />
Unternehmensberatung in der Viererkonstellation vereinbart werden.<br />
Die Unternehmensberatungen haben an einem vorvertraglichen Wettbewerbsverbot<br />
ein im Vergleich zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot<br />
noch stärkeres Interesse: Schließlich besteht die Gefahr, dass der Freiberufler<br />
nach der Vorstellung beim Kunden direkt für diesen tätig wird, schon –<br />
und erst recht – im Stadium der Vertragsanbahnung. Zu diesem Zeitpunkt<br />
hat die Unternehmensberatung ihre Akquisitionsleistung bereits voll er-<br />
45 Ähnlich OLG München, GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit<br />
kritischer Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.),<br />
ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
21
Interessenbewertung<br />
bracht, dafür allerdings noch keine Gegenleistung in Form der Tätigkeit des<br />
Freiberuflers beim Kunden über die Unternehmensberatung erhalten 46 .<br />
In der Viererkonstellation kommt dabei für die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
die Gefahr dazu, dass die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
den Freiberufler nicht oder nicht wirksam durch ein Wettbewerbsverbot<br />
bindet 47 . In diesem Fall kann der Freiberufler ohne Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot<br />
beim Endkunden tätig werden.<br />
§ 6 Die Interessenbewertung unter besonderer<br />
Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten<br />
Rechtspositionen<br />
Die Auslegung und Beurteilung der Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten<br />
anhand von § 138 BGB wird nach dem BVerfG 48 durch die Wertentscheidung<br />
des Art. 12 GG mit bestimmt. Damit wurzelt die Problematik bei der<br />
Beurteilung der Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten im Spannungsfeld<br />
der widerstreitenden Interessen der grundgesetzlich in Art. 12 GG geschützten<br />
Berufsfreiheit des Freiberuflers auf der einen und dem Interesse der Unternehmensberatung(en)<br />
an Kundenschutz auf der anderen Seite. Nur wenn<br />
sich die rechtliche Bewertung dieser Interessen die Waage hält, kann das<br />
Wettbewerbsverbot, gemessen an § 138 BGB wirksam sein. Wenn die Unternehmensberatung<br />
den Freiberufler dagegen durch das Wettbewerbsverbot<br />
zu sehr in dessen Berufsausübungsfreiheit einschränkt, ist das Wettbewerbsverbot<br />
wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB unwirksam.<br />
Im Folgenden werden die Interessen von Freiberufler und Unternehmensberatung<br />
zunächst dargestellt, sondern in rechtlicher Hinsicht bewertet.<br />
A) Interessen des Freiberuflers<br />
Zugunsten des Freiberuflers lassen sich zwei wesentliche Argumentationslinien<br />
anführen: Die erste geht dahin, dass der Freiberufler selbst durch das<br />
Wettbewerbsverbot übermäßig in der Freiheit seiner Berufsausübung eingeschränkt<br />
werde. Die zweite geht dahin, dass der Endkunde durch das Wettbewerbsverbot<br />
unangemessen benachteiligt werde, weil dieses den Freiberufler<br />
daran hindert, nach Beendigung seines Vertrags mit der Unternehmensberatung<br />
unmittelbar für den Endkunden tätig zu werden.<br />
46 Vgl. § 10 B) IV. 5.<br />
47 Vgl. § 15 A).<br />
48 BVerfG NJW 1990, 1469 ff.<br />
22
Interessen des Freiberuflers<br />
I. Übermäßige Benachteiligung des Freiberuflers<br />
Der Freiberufler hat ein Interesse daran, seine berufliche Tätigkeit frei zu<br />
wählen und diese frei auszuüben, d.h. der Freiberufler will nach seiner freien<br />
Wahl ohne Einschränkung für alle Unternehmensberatungen und Kunden<br />
tätig werden dürfen. Der Freiberufler beruft sich damit auf den (Kern-)<br />
Schutzbereich des Art. 12 GG: Art. 12 GG gewährleistet neben der freien<br />
Berufswahl die freie Berufsausübung 49 .<br />
Art. 12 GG ist eine besondere Ausprägung des Rechts des einzelnen Staatsbürgers<br />
gegen Eingriffe der Staatsgewalt in die freie Entfaltung der Persönlichkeit<br />
und damit nach seiner Entstehungsgeschichte zwar ein (typisches)<br />
Abwehrrecht gegen Eingriffe der Staatsgewalt 50 , auch wenn das aus dem<br />
Wortlaut des Art. 12 GG nicht unmittelbar hervorgeht 51 . Seit der Lüth/Harlan-Entscheidung<br />
des BVerfG 52 ist allerdings anerkannt, dass die Grundrechte<br />
auch mittelbare <strong>Dr</strong>ittwirkung im Privatrechtsverkehr entfalten und damit<br />
zugleich eine objektive Wertordnung auch für den Privatrechtsverkehr bilden<br />
53 . Diese objektive Wertordnung wird im Privatrecht vor allem mittels<br />
der wertausfüllungsfähigen und wertausfüllungsbedürftigen Begriffe und<br />
Generalklauseln wie etwa in § 138 BGB realisiert 54 .<br />
Dementsprechend muss bei der Prüfung der Frage, ob vertragliche Regelungen<br />
gegen § 138 BGB verstoßen, die in Art. 12 Abs. 1 GG zum Ausdruck<br />
kommende Wertentscheidung des Grundgesetzes für die Freiheit des Berufs<br />
beachtet werden 55 . Das gilt auch, wenn sich ein Vertragspartner zur Unter-<br />
49 AK-GG-Rittstieg, Art. 12, Rdnr. 59; Manssen, in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I,<br />
Art. 12, Rdnr. 2.; Schmidt-Bleibtreu, in Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 12, Rdnr. 1;<br />
Wielandt, in <strong>Dr</strong>eier (Hrsg.), GG, Art. 12 Rdnr. 25; Jarass/Pieroth, GG, Art. 12, Rdnr.<br />
8; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 808; Scholz, in Maunz/Dürig, GG, Art. 12,<br />
Rdnr. 1.<br />
50 Siehe Jarass/Pieroth, GG, Art. 12, Rdnr. 8; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 809;<br />
Scholz, in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 114.<br />
51 Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 59.<br />
52 BVerfGE 7, 198 ff. = NJW 1958, 257; st.Rspr.<br />
53 BVerfGE 7, 198, 205; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 76; Jarass/Pieroth, GG,<br />
Vorb. vor Art. 1, Rdnr. 4; AK-GG-Stein, vor Art. 1, Rdnr. 29; Klein, in Schmidt-<br />
Bleibtreu/Klein, GG, Einl., Rdnr. 48; Starck, in v.Mangoldt/Stein/Starck, GG, Art. 1,<br />
Rdnr. 178 ff.; im Ergebnis ebenso: <strong>Dr</strong>eier, in <strong>Dr</strong>eier (Hrsg.), GG, Vorb., Rdnr. 55.<br />
54 BVerfGE 7, 198, 206; BGH NJW 1991, 699. – Das ist die so genannte Ausstrahlungswirkung<br />
bzw. mittelbare <strong>Dr</strong>ittwirkung, vgl. Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1, Rdnr.<br />
11 f.; AK-GG-Denninger, vor Art. 1, Rdnr. 31 f.; Starck, in v.Mangoldt/Klein/ Starck,<br />
GG, Art. 1, Rdnr. 271 ff.<br />
55 BVerfG NJW 1990, 1469 ff.; Palandt-Heinrichs, BGB, § 138, Rdnr. 104 m.w.N.<br />
23
Interessenbewertung<br />
lassung oder zur Beachtung bestimmter Beschränkungen bei der Ausübung<br />
seines Berufes verpflichtet 56 .<br />
Die Problematik bei der Anwendung der objektiven Wertordnung der<br />
Grundrechte im Privatrechtsverkehr besteht darin zu entscheiden, in welchen<br />
Fällen die Vertragsfreiheit und in welchen die Berufsausübungsfreiheit<br />
den Vorrang verdient. Diese Frage verträgt keine schematische Antwort 57 .<br />
Vielmehr ist es Aufgabe der Rechtsprechung, fallweise Lösungen zu entwickeln.<br />
Diese Aufgabe hat die Rechtsprechung bisher im Hinblick auf Wettbewerbsverbote<br />
mit IT-Freiberuflern nicht erfüllt 58 .<br />
Es fragt sich, ob die Unternehmensberatung sich darauf berufen kann, die<br />
Vertragspartner stünden sich gleichberechtigt gegenüber, so dass ihr – der<br />
Unternehmensberatung – ein eher weiter Raum für Beschränkungen der Berufsfreiheit<br />
des Freiberuflers zuzubilligen sei. Das bedeutete, dass die Grenze<br />
zur Sittenwidrigkeit i.S.d. § 138 BGB erst dann überschritten wäre, wenn<br />
das Wettbewerbsverbot die Dispositionsmöglichkeit des Verpflichteten derart<br />
übermäßig beschränkte, dass es dessen wirtschaftliche Existenz angriffe<br />
59 .<br />
Das LG Frankfurt am Main 60 hat die Auffassung vertreten, diese Überlegung<br />
widerspreche der verfassungsmäßigen Grundentscheidung für die Freiheit<br />
des Berufs. Auch bei einer derartigen Sachlage sei eine Abwägung zwischen<br />
dem Schutzbedürfnis der Unternehmensberatung und den Auswirkungen erforderlich,<br />
die das Wettbewerbsverbot auf die berufliche Dispositionsmöglichkeit<br />
des Freiberuflers habe. Das LG Frankfurt am Main ist bei dieser<br />
Abwägung zu dem Ergebnis gekommen, dass eine wegen Verstoßes gegen<br />
§ 138 BGB übermäßige Beeinträchtigung der Berufsfreiheit auch bei sich<br />
gleichberechtigt gegenüberstehenden Vertragspartnern zur Unwirksamkeit<br />
des Wettbewerbsverbots führe 61 .<br />
Das LG Frankfurt am Main hat seine Entscheidung mit dem Hinweis auf ein<br />
Urteil des BAG 62 begründet, nach dem die Maßstäbe des BGH für die Wirksamkeit<br />
von Wettbewerbsverboten auch bei hochbesoldeten Mitarbeitern<br />
gälten. Dieses Urteil des BAG betraf den Fall eines festangestellten Ver-<br />
56 Vgl. LG Frankfurt/Main, Urteil vom 13.1.1992, 2/21 O 311/91, unveröffentlicht.<br />
57 Ebenso AK-GG-Denninger, GG, vor Art. 1, Rdnr. 32.<br />
58 Vgl. § 11 C) III.<br />
59 BGH NJW 1991, 699 ff.; LG Frankfurt/Main, Urteil vom 13.1.1992, 2/21 O 311/91,<br />
unveröffentlicht.<br />
60 LG Frankfurt/Main, Urteil vom 13.1.92, 2/21 O 311/91, unveröffentlicht.<br />
61 LG Frankfurt/Main, Urteil vom 13.1.92, 2/21 O 311/91, unveröffentlicht.<br />
62 BAG NJW 1976, 342 ff.<br />
24
Interessen des Freiberuflers<br />
kaufsleiters der Niederlassung eines Wäschedienstes. Der Entscheidung des<br />
BAG ist insoweit zuzustimmen, als es in bezug auf Festangestellte keinen<br />
Unterschied machen darf, wie hoch die Höhe der Vergütung ist, weil ein<br />
Festangestellter persönlich abhängig von seinem Arbeitgeber und deshalb in<br />
arbeitsrechtlicher Hinsicht schutzwürdig ist 63 . Die Entscheidung des BAG<br />
gibt allerdings für die Frage der Beurteilung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots<br />
mit einem Freiberufler nichts her.<br />
Das LG Frankfurt am Main hat seine Entscheidung weiterhin mit einem<br />
Hinweis ein Urteil des OLG Köln 64 begründet. Dieses Urteil betraf den Fall<br />
eines Fahrlehrers, der als freier Mitarbeiter tätig geworden war. Das OLG<br />
Köln hatte allerdings entschieden, dass mit einem freiberuflich tätigen Fahrlehrer<br />
ein Wettbewerbsverbot wirksam vereinbart werden durfte. Der Hinweis<br />
auf das Urteil des OLG Köln passt deshalb nicht. – Davon abgesehen<br />
wäre die Analogie des LG Frankfurt am Main vom Fahrlehrer zum IT-<br />
Freiberufler abzulehnen: Für den IT-Freiberufler gelten branchenspezifische<br />
Besonderheiten. Diese führen dazu, dass Urteile aus anderen Branchen nicht<br />
ohne weiteres auf die IT-Branche übertragen werden dürfen 65 .<br />
Im Ergebnis ist der Auffassung des LG Frankfurt am Main allerdings zuzustimmen.<br />
Denn auch bei sich gleichberechtigt gegenüberstehenden Vertragspartnern<br />
muss eine übermäßige Beeinträchtigung der Berufsfreiheit zur<br />
Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots führen, weil der Umstand, dass sich<br />
zwei gleich starke Verhandlungspartner gegenüberstehen, nicht die gesetzlichen<br />
Schutzvorschriften, insbesondere § 138 BGB, aushebelt. § 138 BGB<br />
sieht vielmehr – im Gegensatz zu § 9 AGBG – gerade vor, dass sich zwei<br />
gleichberechtigte Vertragspartner gegenüberstehen, die sich die Vertragsfreiheit<br />
für ihr Rechtsverhältnis zunutze machen. Wenn dabei die eine Seite<br />
die andere Seite übermäßig in der Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigt,<br />
führt das zur Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots wegen Verstoßes gegen<br />
§ 138 BGB 66 .<br />
II. Beeinträchtigung der Interessen des Endkunden<br />
Der Freiberufler kann sich zumindest im Ansatz auch auf die Interessen des<br />
Endkunden berufen: Weil der Endkunde die Dienste des Freiberuflers dringend<br />
benötige, dürfe die Unternehmensberatung den Freiberufler nicht<br />
63 Beim Freiberufler kommt der Höhe der Vergütung dagegen eine entscheidende Bedeutung<br />
zu, es sei denn, der Freiberufler wird in Wirklichkeit persönlich abhängig beschäftigt,<br />
vgl. § 7 A) II. 2. c) cc) (2) und § 7 B) IV. 4. d) bb).<br />
64 OLG Köln, OLGZ 67, 397 f.<br />
65 Vgl. § 7 B) IV. 4. d) bb).<br />
66 Vgl. § 10.<br />
25
Interessenbewertung<br />
durch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vom Endkunden abschneiden.<br />
Das Wettbewerbsverbot zwischen Freiberufler und Unternehmensberatung<br />
benachteilige deshalb nicht nur den Freiberufler in seiner Freiheit der<br />
Berufsausübung unangemessen, sondern auch den Endkunden, weil dieser<br />
in seiner Auswahlfreiheit unbillig eingeschränkt werde.<br />
Das sind Erwägungen, die außerhalb des Vertragsverhältnisses zwischen<br />
Freiberufler und Unternehmensberatung Wirkung entfalten und die Auswirkungen<br />
auf die wettbewerbliche Situation berücksichtigen 67 .<br />
B) Interessen der Unternehmensberatung<br />
Die Unternehmensberatung verfolgt mit dem Wettbewerbsverbot das Ziel,<br />
den von ihr aufgebauten Kundenstamm für eine bestimmte Zeit nach Beendigung<br />
des Vertrags mit dem Freiberufler für sich zu schützen: Sie will<br />
durch das Wettbewerbsverbot verhindern, dass der Freiberufler, dem sie den<br />
Kontakt zu ihrem Kunden vermittelt hat, diesen Kontakt für eine bestimmte<br />
Dauer nach Beendigung der Tätigkeit für die Unternehmensberatung wirtschaftlich<br />
allein für sich verwertet.<br />
I. Absicherung der Akquisitionstätigkeit<br />
Das Interesse der Absicherung ihrer Akquisitionstätigkeit hat für die Unternehmensberatung<br />
vitale Bedeutung: Wenn das Wettbewerbsverbot unwirksam<br />
wäre, hätte das im Ergebnis faktisch zur Konsequenz, dass der Freiberufler<br />
nur sehr kurzfristig beim Endkunden tätig zu werden brauchte. Im Extremfall<br />
könnte der Freiberufler seinen Vertrag mit der Unternehmensberatung<br />
direkt nach Bekanntgabe des Kunden durch die Unternehmensberatung<br />
zum nächstmöglichen Zeitpunkt kündigen und unmittelbar für den Endkunden<br />
tätig werden. Das ist bedenklich, weil dann die mit hohem kostenmäßigen<br />
Aufwand verbundene Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung<br />
sanktionslos untergraben werden könnte.<br />
Die Unternehmensberatung könnte dem nur dadurch entgegenwirken, dass<br />
sie ihr Wettbewerbsverbot durch die Zusage einer Karenzentschädigung absicherte.<br />
Das ist allerdings in der Praxis nicht durchführbar: Die Unternehmensberatung<br />
verliert ihre Konkurrenzfähigkeit, wenn sie die Zusage einer<br />
Karenzentschädigung gibt, weil sie für diese in betriebswirtschaftlicher Hinsicht<br />
eine Rücklage bilden muss. Diese zusätzlichen Kosten kann sie letzt-<br />
67 Das ist der Ansatzpunkt dafür, dass das Wettbewerbsverbot zwischen der Unternehmensberatung<br />
und dem Freiberufler möglicherweise wegen Verstoßes gegen § 1 GWB<br />
unwirksam ist: Diese Regelung dient dem Schutz des Endkunden, vgl. § 8.<br />
26
Interessen der Unternehmensberatung<br />
lich nur über eine Erhöhung der Preise abfangen. Der Endkunde wird aber<br />
diejenige Unternehmensberatung beauftragen, die die vergleichbare Leistung<br />
– Seriosität vorausgesetzt – am preisgünstigsten anbietet.<br />
Diese Überlegung zeigt, dass die einzelne Unternehmensberatung in kaufmännischer<br />
Hinsicht selbst dann keine Zusage einer Karenzentschädigung<br />
geben könnte, wenn sie das wollte. Davon zu trennen ist die im Rahmen dieser<br />
Arbeit zu behandelnde Rechtsfrage, ob das Wettbewerbsverbot zu seiner<br />
Wirksamkeit der Zusage einer Karenzentschädigung überhaupt bedarf 68 .<br />
II. Besonderheiten in der Viererkonstellation<br />
Die Gefahr der Abwerbung des Freiberuflers durch den Endkunden wird in<br />
der Viererkonstellation besonders virulent. Hier sind zwei Fälle zu unterscheiden:<br />
Ist die Unternehmensberatung Hauptauftragnehmer (übergeordnete<br />
Unternehmensberatung), hat sie ein Interesse daran, dass der Freiberufler<br />
der untergeordneten Unternehmensberatung durch ein Wettbewerbsverbot<br />
gebunden wird, damit dieser nicht unmittelbar beim Endkunden tätig wird.<br />
Das kann zum Ersten dadurch geschehen, dass sie eine eigene Vereinbarung<br />
mit dem Freiberufler trifft. Diese Vereinbarung enthält in der Praxis häufig<br />
kaum mehr an Regelungen als das Wettbewerbsverbot 69 . Das kann zum<br />
zweiten dadurch geschehen, dass die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
eine garantiemäßige Einstandspflicht der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
für Wettbewerbsverstöße der von dieser eingesetzten Freiberufler<br />
vereinbart.<br />
Würde die übergeordnete Unternehmensberatung weder das eine noch das<br />
andere tun, stünde sie schutzlos für den Fall, dass der Freiberufler unmittelbar<br />
beim Endkunden tätig wird. Denn das Wettbewerbsverbot, das die übergeordnete<br />
Unternehmensberatung mit der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
vereinbart, läuft ohne eine garantiemäßige Einstandspflicht der untergeordneten<br />
Unternehmensberatung für Wettbewerbsverstöße der von dieser<br />
eingesetzten Freiberufler leer 70 .<br />
Es fragt sich, ob die untergeordnete Unternehmensberatung sich in der Viererkonstellation<br />
darauf berufen darf, sie habe eine Akquisitionsleistung er-<br />
68 Siehe § 7 B).<br />
69 Das ist ein deutliches Indiz dafür, dass die Unternehmensberatung mit dem Wettbewerbsverbot<br />
den Kernbereich ihrer vertraglichen Tätigkeit mit dem Freiberufler regelt.<br />
Das wiederum hat Konsequenzen im Hinblick auf die Frage, ob die Wirksamkeit von<br />
Wettbewerbsverboten zwischen Unternehmensberatungen und Freiberuflern anhand<br />
von § 9 AGBG überprüft werden darf, vgl. § 9 C) II. 2.<br />
70 Siehe § 15 B).<br />
27
Interessenbewertung<br />
bracht, die als rechtlich anerkennenswertes Interesse an ihrem Wettbewerbsverbot<br />
bewertet werden darf. Dagegen spricht, dass in dieser Konstellation<br />
die übergeordnete Unternehmensberatung den Endkunden und damit das<br />
konkrete Projekt akquiriert hat. Dafür kann sprechen, dass die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung die übergeordnete Unternehmensberatung – also<br />
den Hauptauftragnehmer – akquiriert hat. Die Frage ist mithin, ob die Akquisition<br />
der übergeordneten Unternehmensberatung der Akquisition des<br />
Endkunden gleichzustellen ist oder zumindest ähnlich behandelt werden<br />
darf.<br />
Die Leistung der Akquisition der übergeordneten Unternehmensberatung ist<br />
nicht zu unterschätzen. In der IT-Branche gibt es den Begriff „preferred<br />
supplier“ 71 : Vor allem große Kunden vergeben ihre Aufträge nur ungern an<br />
kleine Unternehmensberatungen und erst recht nicht unmittelbar an Freiberufler<br />
– insbesondere nicht an solche, die sie aus einer bisherigen Zusammenarbeit<br />
noch nicht kennen 72 . Das gleiche Phänomen zeigt sich eine Stufe<br />
tiefer: Große Unternehmensberatungen schalten für die von ihnen akquirierten<br />
Aufträge einige wenige kleine Unternehmensberatungen ein.<br />
Das spricht entscheidend dafür, die Akquisition der übergeordneten Unternehmensberatung<br />
der Akquisition des Endkunden gleichzusetzen. Das in der<br />
Praxis häufig verwendete Argument, in der Viererkonstellation habe die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung keine Akquisitionsleistung erbracht, die<br />
man als rechtlich anerkennenswertes Interesse zu berücksichtigen habe, ist<br />
deshalb nicht vertretbar.<br />
C) Wettbewerbsverbot als Ausgleich der Interessenkollision<br />
Die Interessenkollision zwischen Freiberufler und Unternehmensberatung<br />
bedarf eines Ausgleichs, es sei denn, man gelangt bei der Abwägung zu dem<br />
Ergebnis, Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern seien generell unzulässig.<br />
Ob das der Fall ist, wird im Folgenden anhand der Vorgaben des BVerfG erörtert.<br />
Dabei wird zunächst auf die Frage eingegangen, ob das Wettbewerbsverbot<br />
im Ansatz einen Ausgleich der Interessenkollision beinhaltet oder ob das<br />
Wettbewerbsverbot zu einseitig das Interesse der Unternehmensberatung an<br />
71 Das kann mit „bevorzugter Anbieter“ übersetzt werden.<br />
72 Das ist der Grund dafür, warum die Endkunden in der Praxis während der Einarbeitungszeit<br />
von vier bis sechs Wochen den kostenlosen Austausch eines von der Unternehmensberatung<br />
gestellten Freiberuflers ohne Angabe von Gründen verlangen und<br />
das aufgrund ihrer Marktmacht auch durchsetzen können, vgl. § 12 C).<br />
28
Wettbewerbsverbot als Ausgleich der Interessenkollision<br />
Kundenschutz berücksichtigt. Einzelheiten zu der Ausgestaltung der einzelnen<br />
Probleme im Hinblick auf die Frage, ob das Wettbewerbsverbot einen<br />
angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen enthält, werden in<br />
den §§ 7 bis 13 behandelt.<br />
I. Die Vorgabe des BVerfG<br />
Das BVerfG 73 hat vorgegeben, dass die Feststellung und Beachtung des Vertragsinhalts<br />
nicht ausreicht, die Verurteilung zur Wettbewerbsunterlassung<br />
zu rechtfertigen. Die Privatautonomie besteht vielmehr nur im Rahmen der<br />
geltenden Gesetze; diese seien ihrerseits an die Grundrechte gebunden. Das<br />
Grundgesetz wolle keine wertneutrale Ordnung sein, sondern habe in seinem<br />
Grundrechtsabschnitt objektive Grundentscheidungen getroffen, die für<br />
alle Bereiche des Rechts, also auch für das Zivilrecht gälten. Keine bürgerlich-rechtliche<br />
Vorschrift dürfe deshalb in Widerspruch zu den Prinzipien<br />
stehen, die in den Grundrechten zum Ausdruck kämen. Das gelte vor allem<br />
für diejenigen Vorschriften des Privatrechts, die zwingendes Recht enthielten<br />
und damit der Privatautonomie Schranken setzten 74 .<br />
Zu diesem Beschluss ist es wichtig zu wissen, dass diesem die Frage<br />
zugrunde gelegen hatte, ob mit einem Handelsvertreter ein Wettbewerbsverbot<br />
ohne Entschädigung vereinbart werden darf. Das BVerfG hat diese Frage<br />
verneint. Aufgrund dieser Entscheidung ist die gesetzliche Regelung des<br />
Wettbewerbsverbots mit einem Handelsvertreter in § 90a HGB dahingehend<br />
angepasst worden, dass nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit Handelsvertretern<br />
nur wirksam vereinbart werden dürfen, wenn der Handelsvertreter<br />
als Ausgleich für das Unterlassen von Wettbewerb eine angemessene Entschädigung<br />
erhält.<br />
Bei der Frage, ob Wettbewerbsverbote mit Handelsvertretern nur gegen Zusage<br />
einer Karenzentschädigung wirksam vereinbart werden dürfen, ist zu<br />
berücksichtigen, dass ein Handelsvertreter während seiner Tätigkeit einen<br />
Kundenstamm aufbaut 75 . Ein Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung<br />
schneidet den Handelsvertreter deshalb für die Zukunft von dem von ihm<br />
aufgebauten Kundenstamm insgesamt ab. Das benachteiligt den Handelsvertreter<br />
unangemessen in der Freiheit seiner Berufsausübung, weil der Handelsvertreter<br />
durch den Aufbau des Kundenstamms für den Auftraggeber<br />
Anspruch auf eine adäquate Gegenleistung hat, wenn er den Wettbewerb unterlassen<br />
soll. Dem Beschluss des BVerfG ist deshalb zuzustimmen.<br />
73 BVerfG NJW 1990, 1469 ff.<br />
74 BVerfG NJW 1990, 1469 ff.; BVerfGE 7, 198, 205 f.<br />
75 Vgl. Zahrnt, BB-Beil. 1993, Beil. 13, 14.<br />
29
Interessenbewertung<br />
Das hat eine wichtige Folge: Für die Frage der Beurteilung der Wirksamkeit<br />
des Wettbewerbsverbots mit dem IT-Freiberufler ist im Hinblick auf die<br />
Frage, ob dieses ohne Zusage einer Karenzentschädigung wirksam ist, ebenfalls<br />
darauf abzustellen, ob der Freiberufler für die Unternehmensberatung<br />
eine Leistung erbracht hat, die es rechtfertigt, dass die Unternehmensberatung<br />
den Freiberufler nicht entschädigungslos vom Endkunden abschneiden<br />
darf.<br />
II. Der Schutz der Grundrechte<br />
Es fragt sich, wie das Interesse des Freiberuflers an ungehinderter Berufsausübung<br />
innerhalb der vom BVerfG und dem BGH geforderten Wertentscheidung<br />
ins Verhältnis zum Interesse der akquirierenden<br />
Unternehmensberatung(en) an Kundenschutz zu setzen ist. Weil alle<br />
Grundrechte nur in den Schranken der Grundrechte anderer bestehen 76 ,<br />
bedarf es dazu einer Interessenabwägung im Einzelnen 77 .<br />
Das Interesse des Freiberuflers an der Freiheit der Berufsausübung darf dabei<br />
nicht als von vornherein vorrangig bewertet werden, weil bei der Interessenabwägung<br />
sämtliche in Betracht kommenden grundrechtlich geschützten<br />
Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen sind 78 . Nur so kann sichergestellt<br />
werden, dass die konkreten Kollisionen der grundrechtlich geschützten<br />
Positionen im Sinne einer praktischen Konkordanz bzw. eines nach beiden<br />
Seiten hin schonendsten Ausgleichs ausgeglichen werden können 79 . Dabei<br />
ist zunächst sorgfältig zu prüfen, ob die Interessen der Beteiligten überhaupt<br />
in den Schutzbereich eines Grundrechts fallen. Denn anderenfalls<br />
können sie nicht mit den Grundrechten anderer kollidieren 80 .<br />
Bei der gebotenen Abwägung aller Umstände des Einzelfalls sind die betroffenen<br />
Grundrechte im Konfliktfall nach Möglichkeit zum Ausgleich zu<br />
bringen 81 . Nur wenn sich das nicht erreichen lässt, ist unter Berücksichtigung<br />
der falltypischen Gestaltung und der besonderen Umstände des Einzel-<br />
76 Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1, Rdnr. 49; <strong>Dr</strong>eier, in <strong>Dr</strong>eier (Hrsg.), GG, Vorb.,<br />
Rdnr. 91; Starck, in v.Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 1, Rdnr. 274 ff.; Scholz, in<br />
Maunz/Dürig, GG, Art. 12, Rdnr. 10.<br />
77 BVerfGE, 30, 173, 195.<br />
78 BVerfGE, 93, 1, 21.<br />
79 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 325; Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1, Rdnr.<br />
49; Schulze-Fielitz, in <strong>Dr</strong>eier (Hrsg.), GG, Art. 2, Rdnr. 35.<br />
80 Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 320; Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1,<br />
Rdnr. 45; Starck, in v.Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 1, Rdnr. 274.<br />
81 BVerfGE, 81, 278, 292.<br />
30
Wettbewerbsverbot als Ausgleich der Interessenkollision<br />
falls zu entscheiden, welches Interesse zurückzutreten hat 82 . Dabei sind<br />
sämtliche Aspekte des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu beachten 83 .<br />
1. Schutzbereich des Art. 12 GG<br />
Art. 12 GG schützt die Möglichkeit der freien Ausübung des Berufs und<br />
damit die Erwerbstätigkeit. Gewiss kann sich der Freiberufler als natürliche<br />
Person auf den Schutz dieser grundrechtlichen Regelung berufen: Denn diese<br />
bildet die Grundlage dafür, dass das Wettbewerbsverbot zwischen Freiberufler<br />
und Unternehmensberatung möglicherweise unwirksam ist 84 .<br />
Auf den Schutz des Art. 12 GG kann sich allerdings nicht nur der Freiberufler,<br />
sondern auch die Unternehmensberatung berufen. Denn der Schutz der<br />
Grundrechte besteht gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch für juristische Personen,<br />
soweit die Grundrechte ihrem Wesen nach auf solche anwendbar sind 85 .<br />
Deshalb kommt in Betracht, dass der Freiberufler möglicherweise in unzulässiger<br />
Weise in die Freiheit der Berufsausübung der Unternehmensberatung<br />
als deren rechtlich geschützte Position eingreift. Das setzt voraus, dass<br />
der Freiberufler durch seine unmittelbare Tätigkeit beim (bisherigen) Kunden<br />
der Unternehmensberatung die Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung<br />
in wettbewerbsrechtlich unzulässiger Weise zu seinen Gunsten<br />
ausnutzt 86 .<br />
Zwar liegt das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen<br />
von Kunden, selbst wenn es zielbewusst und systematisch erfolgt, im<br />
Wesen des Wettbewerbs. Daraus folgt, dass das Eindringen in den fremden<br />
Kundenkreis erst dann wettbewerbswidrig wird, wenn besondere, die Unlauterkeit<br />
begründende Umstände hinzutreten 87 . Es ist allerdings nicht ausgeschlossen,<br />
dass diese Umstände beim Handeln des Freiberuflers gegeben<br />
sind 88 .<br />
Für die Bestimmung des Schutzbereichs des Art. 12 GG ist jedenfalls festzuhalten,<br />
dass auch die Unternehmensberatung sich auf den Schutz von<br />
Art. 12 GG berufen kann.<br />
82 BVerfGE, 35, 202, 225; 59, 231, 261 ff.; 67, 213, 228; Jarass/Pieroth, Vorb. vor<br />
Art. 1, Rdnr. 49 m.w.N.<br />
83 Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1, Rdnr. 49.<br />
84 BVerfG NJW 1990, 1469 ff.<br />
85 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 142 ff.<br />
86 Vgl. § 10 B) I. 4.<br />
87 Köhler/Piper, UWG, § 1, Rdnr. 84, 87.<br />
88 Vgl. § 10 B) I. 4.<br />
31
Interessenbewertung<br />
2. Zum Schutzbereich des eingerichteten und ausgeübten<br />
Gewerbebetriebs<br />
Die Unternehmensberatung kann sich möglicherweise zudem auf den<br />
Schutzzweck des Art. 14 GG berufen. Es ist umstritten, ob bzw. inwieweit<br />
Art. 14 GG das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb<br />
gewährleistet 89 .<br />
a) Abwägung<br />
Es besteht insoweit Einigkeit, als der Schutzzweck des Art. 14 GG im Hinblick<br />
auf den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht die allgemeinen<br />
Gegebenheiten und Chancen umfasst, innerhalb derer der Unternehmer<br />
seine Tätigkeit entfalten kann. Deshalb können diese selbst dann<br />
keinen bezug zu einem bestimmten einzelnen Gewerbebetrieb haben, wenn<br />
sie für das jeweilige Unternehmen und seine Rentabilität von erheblicher<br />
Bedeutung sein können 90 .<br />
Daraus folgt, dass nur das Recht auf Fortsetzung des Betriebs im bisherigen<br />
Umfang nach den schon getroffenen betrieblichen Maßnahmen geschützt<br />
sein darf 91 , nicht aber künftige Verdienstmöglichkeiten und in der Zukunft<br />
liegende Chancen 92 . Es ist deshalb sinnvoll, im Rahmen des Art. 14 GG<br />
nach dem Bestand und dem Erwerb zu unterscheiden 93 : Nur das, was bereits<br />
erworben ist, unterfällt dem Schutzbereich des Art. 14 GG 94 . Dazu zählen<br />
nicht bloße Umsatz- und Gewinnchancen, Hoffnungen, Erwartungen und<br />
Aussichten 95 . Dazu rechnen ferner nicht bereits bestehende Geschäftsbezie-<br />
89 Das bejahen BGHZ 23, 162 f.; 92, 37; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 159 ff.; Engel,<br />
AöR 1993, 169; Papier, in Maunz/Dürig, GG, Art. 14, Rdnr. 9; Jarass/Pieroth,<br />
GG, Art. 14, Rdnr. 23; Schmidt-Bleibtreu, in Schmidt-Bleibtreu, GG, Art. 14, Rdnr. 3e;<br />
a.A. Wielandt, in <strong>Dr</strong>eier (Hrsg.), GG, Art. 14, Rdnr. 44: Das Recht am Gewerbebetrieb<br />
oder am Unternehmen könne nicht Schutzgegenstand des Art. 14 Abs. 1 GG sein, weil<br />
es an einer entsprechenden Inhaltsbestimmung des Eigentums durch den Gesetzgeber<br />
fehle. Das Recht am Gewerbebetrieb bzw. am Unternehmen habe keine gesetzliche<br />
Grundlage, sondern finde seine Basis ausschließlich im Richterrecht.<br />
90 BGHZ 78, 44 f.; vgl. Jarass/Pieroth, GG, Art. 14, Rdnr. 23 m.w.N.<br />
91 BGHZ 98, 351.<br />
92 BVerfGE 30, 335; 95, 187 f.; BVerwGE 95, 349.<br />
93 Ebenso Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 906 und 912.<br />
94 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 912; a.A.: Papier, in Maunz/Dürig, GG, Art. 14,<br />
Rdnr. 95.<br />
95 BVerfGE 68, 222; 74, 148.<br />
32
Wettbewerbsverbot als Ausgleich der Interessenkollision<br />
hungen und auch nicht der erworbene Kundenstamm 96 . Art. 14 GG schützt<br />
mithin nur das Ergebnis einer Betätigung, während der Erwerb und damit<br />
die Betätigung als solche allein durch Art. 12 GG geschützt ist 97 .<br />
b) Ergebnis<br />
Weil Art. 14 GG nur das Ergebnis einer Tätigkeit schützt, dürfen vermögenswerte<br />
Positionen nur insoweit geschützt sein, wie der Eigentümer von<br />
Rechts wegen auf ihren Bestand vertrauen darf 98 . Dieser Umstand ist wichtig,<br />
weil Art. 14, Abs. 1 GG, mit dem Eigentum ein bestimmtes Recht schützen<br />
will, nicht aber auf dem Markt realisierbare Vermögenswerte 99 .<br />
Die Unternehmensberatung kann sich in bezug auf den Bestand ihrer Kunden<br />
nicht auf ein derartiges rechtlich anerkennenswertes schutzwürdiges<br />
Vertrauen berufen. Denn der Freiberufler greift durch sein Handeln zwar in<br />
den bereits erworbenen Bestand der Unternehmensberatung ein, nämlich deren<br />
Kundenstamm. Auch sind die Kunden für die Unternehmensberatung<br />
deren entscheidendes wirtschaftlich messbares Gut 100 , so dass der Freiberufler<br />
die Unternehmensberatung durch das Abwerben derer Kunden an der<br />
empfindlichsten Stelle trifft.<br />
Der Bestand eines Kunden ist allerdings für die Zukunft ungewiss. Ein ungewisser<br />
Bestand darf aber nicht schutzwürdig sein, weil die Unternehmensberatung<br />
ihren Kunden auch ohne Zutun des Freiberuflers verlieren<br />
kann. Der Schutz bestehender Kunden über die mittelbare <strong>Dr</strong>ittwirkung von<br />
Art. 14 GG ist deshalb mit einer Wettbewerbsgesellschaft nicht zu vereinbaren.<br />
Die Unternehmensberatung kann sich mithin nicht auf den Schutzzweck<br />
des Art. 14 GG berufen.<br />
III. Bewertung der Interessenlage<br />
Es verbleibt damit für Freiberufler und Unternehmensberatung jeweils der<br />
Schutzbereich des Art. 12 GG. Bei der Interessenbewertung im Rahmen des<br />
Art. 12 GG erscheint der Freiberufler bei einer ersten Näherung als „Einzelkämpfer“<br />
gegenüber der ihn durch das Wettbewerbsverbot bindenden Un-<br />
96 BVerGE 77, 118; BSGE 67, 255; Wielandt, in <strong>Dr</strong>eier (Hrsg.), GG, Art. 14, Rdnr. 42;<br />
Jarass/Pieroth, GG, Art. 14, Rdnr. 23; a.A. Papier, in Maunz/Dürig, GG, Art. 14,<br />
Rdnr. 95; Wendt, in Sachs (Hrsg.), GG, Art. 14, Rdnr. 48.<br />
97 BVerfGE 88, 377; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 912.<br />
98 Ebenso Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 912; ähnlich Jarass/Pieroth, GG:<br />
Schutzwürdig sei das Recht am Gewerbebetrieb insoweit, wie auf die Verwirklichung<br />
der Möglichkeiten ein rechtlich gesicherter Anspruch bestehe.<br />
99 Wielandt, in <strong>Dr</strong>eier (Hrsg.), GG, Art. 14, Rdnr. 44.<br />
100 Zahrnt in Zahrnt (Hrsg.), CVR 10.1.3 (2).<br />
33
Interessenbewertung<br />
ternehmensberatung besonders schutzbedürftig. Auf der anderen Seite ist es<br />
der Freiberufler, der sich durch die unmittelbare Tätigkeit beim Kunden der<br />
Unternehmensberatung unter Ausschaltung der Unternehmensberatung über<br />
den klaren Wortlaut der Unterlassungsverpflichtung aus dem Wettbewerbsverbot<br />
hinwegsetzt.<br />
Man kann deshalb im Ansatz mit der gleichen Berechtigung argumentieren,<br />
die Unternehmensberatung sei vor dem unmittelbaren Tätigwerden des<br />
Freiberuflers bei ihrem Kunden besonders schutzbedürftig. Diese Überlegung<br />
bildet im Ansatz den Grund und die Rechtfertigung für die These, dass<br />
Wettbewerbsverbote keine unzulässige Beschränkung der Grundrechte zur<br />
freien Entfaltung der Persönlichkeit und zur freien Wahl des Arbeitsplatzes<br />
darstellen 101 und mithin nicht verfassungswidrig sind, sondern grundsätzlich<br />
zulässig 102 – unabhängig von der Frage, ob sie zu ihrer Wirksamkeit der Zusage<br />
einer Karenzentschädigung bedürfen.<br />
Gerade der letzte Punkt wird in der allgemeinen Rechtsprechung und Literatur<br />
häufig nicht beachtet: Es wird weniger die Frage gestellt, ob Wettbewerbsverbote<br />
mit Freiberuflern überhaupt wirksam vereinbart werden dürfen,<br />
als die Frage, ob Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern unwirksam<br />
sind, weil sie keine Zusage einer Karenzentschädigung vorsähen. Diese spezielle<br />
Frage wird in § 7 B) abgehandelt.<br />
Die IT-spezifische Literatur zur Frage, ob Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern<br />
103 wirksam vereinbart werden dürfen, behandelt Wettbewerbsverbote<br />
mit Freiberuflern spärlich: So erörtert Schneider 104 unter dem Stichwort<br />
„Wettbewerbsverbote“ nur nachvertragliche Geheimhaltungspflichten in bezug<br />
auf das bei der Vertragserfüllung gewonnene betriebliche und DV (Datenverarbeitungs)-technische<br />
Know-how. Buchner 105 behandelt entsprechend<br />
101 Im Ergebnis ebenso: BAG AP Nr. 3 zu § 133 f. GewO; AP Nr. 7 zu Art. 12 GG:<br />
BAGE 6, 291; AP Nr. 4 zu § 133 f. GeWO; AP Nr. 20 zu Art. 12 GG = BB 60, 443;<br />
a.A.: Spitzbarth, NJW 1954, 453, 1026 m.Anm. Stree.<br />
102 Ebenso Achterberg, JZ 1975, 713; JZ 1976, 440; v.Hoyningen-Huene, in MüKo-<br />
HGB, § 74 Rdnr. 8 m.w.N.<br />
103 Vgl. zu Wettbewerbsverboten bei Gesellschaften von nicht-IT-spezifischen Freiberuflern,<br />
insbesondere Gemeinschaftspraxen von Ärzten und Rechtsanwalts-Sozietäten<br />
Römermann, Nachvertragliche Wettbewerbsverbote bei Freiberuflern, BB 1998,<br />
1489 ff.; zu Wettbewerbsverboten in Personengesellschaftsverträgen Mayer, Wettbewerbsklauseln<br />
in Personengesellschaftsverträgen, NJW 1991, 23 ff.<br />
104 Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, E, Rdnr. 301 und 303.<br />
105 Buchner, Der Schutz von Computerprogrammen und Know-how im Arbeitsverhältnis,<br />
in Lehmann, (Hrsg.), Rechtsschutz, XI, Rdnr. 107 ff.<br />
34
Wettbewerbsverbot als Ausgleich der Interessenkollision<br />
dem Titel seines Aufsatzes nur Wettbewerbsverbote mit Festangestellten,<br />
ebenso Liedtke 106 .<br />
Ott 107 ist der Ansicht, dass Konkurrenzschutzklauseln bei Austauschverträgen<br />
üblich, jedoch nicht uneingeschränkt zulässig seien, sondern nach § 138<br />
Abs. 1 BGB unwirksam sein könnten. In bezug auf den Handlungsgehilfen<br />
verweist er auf die gesetzliche Regelung, dass ein vertragliches Wettbewerbsverbot<br />
mit diesen der Schriftform bedürfe und nur gegen Zahlung einer<br />
Karenzentschädigung gemäß §§ 74 ff. HGB verbindlich sei. Außerdem<br />
sei bei allen Wettbewerbsverboten zu beachten, dass sie den vom Verbot Betroffenen<br />
wegen Art. 12 Abs. 1 GG nicht unangemessen in seiner wirtschaftlichen<br />
Bewegungsfreiheit einschränken dürften und dass die kartellrechtlichen<br />
Vorschriften (§ 1 GWB) zu beachten seien. – Das sind<br />
Selbstverständlichkeiten.<br />
Zahrnt 108 behandelt Wettbewerbsverbote mit IT-Freiberuflern in Form von<br />
Kundenschutzvereinbarungen. Er ist der Auffassung, dass die Kundschaft<br />
das wichtigste Wirtschaftsgut eines Beratungsunternehmens ist, das umfangreich<br />
mit freien Mitarbeitern arbeitet. Deshalb müsse das Beratungsunternehmen<br />
für eine Vereinbarung sorgen dürfen, dass der Freiberufler nicht für<br />
diejenigen Kunden tätig werden darf, für die er über das Beratungsunternehmen<br />
tätig gewesen ist. Die Frage, ob solche Wettbewerbsverbote zeitlich<br />
zu begrenzen seien bzw. was bei einem übermäßig langen Verbot gelten solle,<br />
behandelt Zahrnt nicht.<br />
Im Folgenden wird zu der Frage Stellung genommen, ob Freiberuflern überhaupt<br />
Wettbewerbsverbote auferlegt werden dürfen. Die Frage, ob das möglicherweise<br />
nur mit Zusage einer Karenzentschädigung zulässig ist, wird in<br />
§ 7 B) behandelt.<br />
1. Die Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung<br />
Der Kernschutzbereich des Art. 12 GG besteht darin, die Freiheit der Berufswahl<br />
und -ausübung zu gewährleisten. Art. 12 GG unterscheidet dabei<br />
nicht nach Festangestellten oder Freiberuflern und gilt mithin für beide gleichermaßen.<br />
Dabei darf man nicht übersehen, dass Art. 12 GG im Hinblick<br />
auf Festangestellte darauf aufbaut bzw. voraussetzt, dass es akquirierende<br />
Arbeitgeber gibt. Die gleiche Überlegung gilt im Hinblick auf den Freiberufler,<br />
wenn dieser sich lediglich über eine Unternehmensberatung Aufträge<br />
106 Liedtke, in Kilian/Heussen, ComHdB – Kap. 72, Rdnr. 1 ff.<br />
107 Ott, in Heussen/Breidenbach, (Hrsg.), Handbuch, Rdnr. 1492 ff.<br />
108 Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR 10.1.3 (2).<br />
35
Interessenbewertung<br />
vermitteln lässt und also selbst weder Kunden noch einen konkreten Auftrag<br />
akquiriert.<br />
In der Praxis ist es zwar regelmäßig so, dass Freiberufler am Vorstellungsgespräch<br />
beim Endkunden teilnehmen. Das ist allerdings die einzige Mitwirkung,<br />
die der Freiberufler erbringt, d.h. sämtliche vorgeschalteten Akquisitionsleistungen,<br />
insbesondere die Akquisition des konkreten Projekts und des<br />
Kunden, hat die Unternehmensberatung zu diesem Zeitpunkt bereits erbracht.<br />
Außerdem ist die Teilnahme des Freiberuflers am Vorstellungsgespräch<br />
beim Endkunden notwendig, weil dieser das wünscht: Der Freiberufler<br />
soll schließlich im Projekt des Endkunden tätig werden. Also will dieser<br />
den Freiberufler vorher persönlich kennen lernen 109 . Freiberufler stellen in<br />
einem Projekt deshalb letztlich nicht mehr als ihre Arbeitskraft zur Verfügung.<br />
Daraus folgt, dass für Festangestellte und Freiberufler im Hinblick auf<br />
Art. 12 GG nichts Unterschiedliches gelten darf. Denn Art. 12 GG setzt für<br />
beide voraus, dass es akquirierende Auftraggeber bzw. Arbeitgeber gibt. Der<br />
Kernschutzbereich des Art. 12 GG ist mithin für Festangestellte und Freiberufler<br />
zwar gleichermaßen in bezug auf die Freiheit der Berufsausübung betroffen.<br />
Allerdings ist seine Ausprägung eine andere: Das Gesetz schützt an<br />
verschiedenen Stellen Festangestellte in besonderem Maße, insbesondere<br />
durch Kündigungsschutz und Urlaubsanspruch, sowie, bei Wettbewerbsverboten,<br />
durch die erforderliche Karenzentschädigung. Das sind gesetzliche<br />
Schutzvorschriften speziell für Arbeitnehmer. Auf diese Schutzvorschriften<br />
verzichtet bewusst und gewollt, wer freiberuflich tätig sein will. Deshalb ist<br />
Vorsicht geboten, wenn sich ein Freiberufler auf den Schutzbereich des<br />
Art. 12 GG im Hinblick darauf beruft, Art. 12 GG gebiete es, ihn genauso<br />
zu behandeln wie einen Arbeitnehmer 110 .<br />
Aus den gleichen Gründen ist das Interesse des Freiberuflers an der Freiheit<br />
seiner Berufsausübung nicht stärker zu berücksichtigen als das Interesse der<br />
Unternehmensberatung an wirksamem Kundenschutz: Weil der grundgesetzliche<br />
Schutz der Freiheit der Berufswahl und Berufsausübung voraussetzt,<br />
dass es akquirierende Arbeitgeber bzw. Auftraggeber gibt, müssen die Inte-<br />
109 Etwas anderes ist es, dass der Endkunde sich auf die Vorauswahl der Unternehmensberatung<br />
verlässt: Denn das ist einer der Gründe dafür, dass er die Unternehmensberatung<br />
eingeschaltet hat, siehe § 10 B) I. 1.<br />
110 Diese Überlegung gewinnt insbesondere dann an Bedeutung, wenn der Freiberufler<br />
sich darauf beruft, das mit ihm vereinbarte Wettbewerbsverbot sei mangels Zusage<br />
einer Karenzentschädigung wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB unwirksam,<br />
vgl. § 7 B).<br />
36
Ergebnis<br />
ressen dieser Akquirierenden im Ansatz gleichermaßen berücksichtigt bewertet<br />
werden wie die Interessen des Freiberuflers.<br />
2. Zur Notwendigkeit eines angemessenen Ausgleichs<br />
Im Ergebnis ist mithin den Interessen der Unternehmensberatung an einem<br />
wirksamen Kundenschutz der Vorzug gegenüber dem Interesse des Freiberuflers<br />
an einer uneingeschränkten Ausübung dessen beruflicher Tätigkeit zu<br />
geben. Das bedeutet, dass beide Interessen im Ansatz gleichermaßen zu berücksichtigen<br />
sind und dass deshalb ein angemessener Ausgleich zu finden<br />
ist. Es ist kein angemessener Ausgleich, wenn man Wettbewerbsverbote mit<br />
Freiberuflern als generell unwirksam einstuft, weil damit das grundsätzliche,<br />
rechtlich anerkennenswerte Interesse der Unternehmensberatung nicht berücksichtigt<br />
wird.<br />
D) Ergebnis<br />
Das grundsätzliche rechtlich anerkennenswerte Interessen der Unternehmensberatung<br />
bildet die Rechtfertigung für und damit die Antwort auf die<br />
Frage, dass und warum die Unternehmensberatung das Wettbewerbsverbot<br />
mit den von ihr eingesetzten Freiberuflern im Grundsatz vereinbaren darf.<br />
Der Kern der Problematik besteht mithin darin zu entscheiden, welcher<br />
Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen angemessen ist.<br />
Die Frage ist damit, in welchen Grenzen Wettbewerbsverbote vereinbart<br />
werden dürfen. Es gibt seit der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zwar<br />
zahlreiche Entscheidungen zur Frage der Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten.<br />
Die Frage, welcher Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen<br />
angemessen ist, ist allerdings in Rechtsprechung und Literatur bis heute<br />
ungeklärt. Der BGH 111 hat zwar auf einer abstrakten Ebene die Voraussetzungen<br />
für die Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten im Hinblick auf<br />
§ 138 BGB vorgegeben. Welche einzelnen Ausfüllungen dieser abstrakten<br />
Voraussetzungen aber wirksam vereinbart werden dürfen, ist damit aber<br />
nicht gesagt. Außerdem ist ungeklärt, ob das Wettbewerbsverbot zur Wirksamkeit<br />
der Zusage einer Karenzentschädigung bedarf.<br />
Im Folgenden werden die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften vor einem<br />
möglichen Verstoß gegen die privatrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen<br />
Regelungen geprüft, weil für die Anwendung von §§ 9 AGBG, 138 BGB, 1<br />
111 BGH NJW 1991, 699 ff.<br />
37
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
GWB nur Raum ist, wenn das Wettbewerbsverbot nicht (bereits) wegen Verstoßes<br />
gegen arbeitsrechliche Spezialvorschriften unwirksam ist 112 .<br />
§ 7 Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
Die besondere Ausprägung des grundrechtlichen Schutzes in Art. 12 GG<br />
findet sich für Festangestellte in den arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften.<br />
Im Folgenden wird die Frage behandelt, ob diese arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften<br />
auf IT-Freiberufler Anwendung finden (dürfen).<br />
In Betracht kommt ein Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m.<br />
§§ 134 BGB, 4 AFG, sowie ein Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB. Für den<br />
ersten Normenkomplex ist tatbestandliche Voraussetzung, dass der Freiberufler<br />
als Arbeitnehmer einzustufen ist. Für einen Verstoß gegen § 74 Abs. 2<br />
HGB genügt es unter Umständen, dass der Freiberufler als arbeitnehmerähnliche<br />
Person einzustufen ist 113 . Ein möglicher Verstoß gegen § 9 AÜG wird<br />
vor einem möglichen Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB geprüft, weil § 9 Nr. 5<br />
AÜG den Vorschriften des HGB über Wettbewerbsverbote vorgeht 114 .<br />
Auf den ersten Blick mag es abwegig erscheinen, den Freiberufler als Arbeitnehmer<br />
einzustufen. Schließlich beinhaltet der Begriff „Freiberufler“<br />
das, was der Freiberufler will, nämlich frei sein. Das ist ein starkes Indiz für<br />
eine selbständige Beschäftigung 115 . Der Freiberufler ist allerdings in der Regel<br />
vierzig Stunden pro Woche im Auftrag der Unternehmensberatung tätig.<br />
Aufgrund dieser starken Bindung des Freiberuflers im tatsächlichen Sinne<br />
kommt in Betracht, ihn arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer einzustufen 116 .<br />
Diese Überlegung wird dadurch unterstützt, dass gerade im Unterauftragnehmerverhältnis<br />
Freie-Mitarbeiter-Verträge die Vermutung indizieren, dass<br />
die für Arbeitnehmerüberlassung typischen Arbeitgeberrisiken umgangen<br />
werden sollen 117 . Dementsprechend kommt in Betracht, dass Arbeitnehmer-<br />
112 Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 74 Rdnr. 2 m.w.N.<br />
113 Vgl. § 7 B) IV. 4.<br />
114 Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG, § 9, Nr. 30; Becker-Wulfgramm, AÜG, Rdnr. 33 zu<br />
§ 9, Franßen-Haesen, AÜG, Rdnr. 36 zu § 9; a.A. Schubel/Engelbrecht, AÜG, Rdnr.<br />
12 zu § 9.<br />
115 Ähnlich Wolff, Probleme freiberuflicher Tätigkeit in abhängiger Stellung, S. 26 ff.:<br />
Der „Freie Beruf“ in abhängiger Stellung sei ein Widerspruch in sich selbst.<br />
116 Vgl. § 7 A) II. 2. b) aa).<br />
117 BSG, AP Nr. 9 zu § 37 AVAVG; LAG Baden-Württemberg, EzA AÜG § 10 AÜG Fiktion<br />
Nr. 30; Ulber, AÜG, Einleitung C, Rdnr. 88.<br />
38
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
überlassung vorliegt, wenn ein Unterauftragnehmer im Vertrag ausdrücklich<br />
als „freier Mitarbeiter“ bezeichnet wird 118 .<br />
In der IT-spezifischen Rechtsprechung ist der Freiberufler zum Teil arbeitsrechtlich<br />
als Arbeitnehmer eingestuft worden 119 . Zum Teil ist diese Frage<br />
bewusst offengelassen worden, mit der Begründung, der Freiberufler sei jedenfalls<br />
arbeitnehmerähnliche Person; damit sei der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten<br />
gegeben 120 . Zum Teil ist diese Frage ausdrücklich verneint<br />
worden 121 .<br />
A) Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m.<br />
§§ 134 BGB, 4 AFG<br />
Wenn der Freiberufler arbeitsrechtlich als (Leih-) Arbeitnehmer einzustufen<br />
ist und die Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung im Übrigen vorliegen,<br />
kann das Wettbewerbsverbot gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam sein,<br />
weil dann das Vertragsverhältnis insgesamt unwirksam ist 122 . Wenn die Unternehmensberatung<br />
(nur) Arbeitsvermittlung 123 betriebe, verstieße das<br />
Wettbewerbsverbot gegen § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. § 4 AFG. Das Wettbewerbsverbot<br />
wäre dann gemäß § 134 BGB i.V.m. § 4 AFG unwirksam 124 .<br />
Auch hierfür ist Voraussetzung, dass der Freiberufler als Arbeitnehmer einzustufen<br />
ist.<br />
118 LAG Baden-Württemberg EzA AÜG Nr. 155.<br />
119 LG München I, CR 1988, 556 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*15 m.Anm. Zahrnt; LG<br />
München I, BB-Beilage 1990, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR, LG*79 m.Anm.<br />
Zahrnt.<br />
120 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG München I, BB-Beilage 1991,<br />
Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74; LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
LG*77 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*274 m.Anm. <strong>Erben</strong>;<br />
Hessisches LAG, Beschluss vom 22.1.1999, 8 Ta 499/98, zur Veröffentlichung<br />
vorgesehen in Zahrnt, (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
121 ArbG Köln, Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133; LG Hanau, Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
OLG*43; OLG Düsseldorf, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*79; LG Darmstadt, Zahrnt<br />
(Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm.<br />
<strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
122 Vgl. Sandmann/Marschall, AÜG, § 9, Nr. 17: Wettbewerbsabreden zum Nachteil des<br />
Leiharbeitnehmers seien unwirksam, weil Sinn und Zweck des § 9 AÜG sei, ein gesetzmäßiges<br />
Verhalten von Verleihern und Entleihern zu erreichen.<br />
123 Zur Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung siehe Gick,<br />
Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zwischen Verbot und Neugestaltung,<br />
S. 184 ff.<br />
124 Vgl. Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR 12.2 (10).<br />
39
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
Die Einstufung des Freiberuflers als Arbeitnehmer ist mithin Grundvoraussetzung<br />
für die Anwendung der genannten Rechtsnormen. Im Folgenden<br />
wird im Hinblick auf die drei genannten Vorschriften geprüft, ob diese<br />
Grundvoraussetzung beim IT-Freiberufler gegeben ist.<br />
I. Voraussetzungen und Rechtsfolgen<br />
Nach § 9 Ziffer 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern<br />
unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche<br />
Erlaubnis hat. Diese Regelung ist anwendbar, wenn die Unternehmensberatung<br />
Verleiherin und der Freiberufler Leiharbeitnehmer i.S.d. AÜG ist.<br />
Dabei gilt: Wenn der Freiberufler als Leiharbeitnehmer einzustufen ist, hat<br />
das nach dem Schutzzweck des AÜG als Reflex zur Folge, dass die Unternehmensberatung<br />
Verleiherin i.S.d. AÜG ist.<br />
Im Hinblick auf § 1 Abs. 2 AÜG wird vermutet, dass der Überlassende Arbeitsvermittlung<br />
betreibt, wenn er Arbeitnehmer <strong>Dr</strong>itten zur Arbeitsleistung<br />
überlässt und dabei nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko<br />
übernimmt, oder wenn die Dauer der Überlassung im Einzelfall<br />
zwölf Monate übersteigt. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist das Vertragsverhältnis<br />
wegen Verstoßes gegen § 134 BGB i.V.m. § 4 AFG unwirksam.<br />
Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AÜG liegen im Fall des Tätigwerdens<br />
eines Freiberuflers über eine Unternehmensberatung bei einem Kunden der<br />
Unternehmensberatung häufig vor: Die Unternehmensberatung betreibt dieses<br />
Geschäft gewerbsmäßig. Die Dauer des „Verleihens“ beträgt insbesondere<br />
bei einer SAP-R/3-Einführung oft mehr als 12 Monate – wenn der Freiberufler<br />
gute Dienste leistet.<br />
II. Der Freiberufler als (Leih-)Arbeitnehmer i.S.d. AÜG<br />
Leiharbeitnehmer i.S.d. AÜG kann jeder sein, der auch Arbeitnehmer sein<br />
kann 125 . Freie Mitarbeiter sind mangels persönlicher Abhängigkeit von ihrem<br />
Vertragspartner keine Arbeitnehmer, sondern Selbständige 126 . Deshalb<br />
kann die Unternehmensberatung den Freiberufler dann nicht als „Leiharbeitnehmer“<br />
an Entleiher überlassen, wenn der Freiberufler tatsächlich freiberuflich<br />
und damit selbständig tätig ist 127 .<br />
125 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 27.<br />
126 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 35.<br />
127 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 35.<br />
40
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
1. Verständnis der Branche<br />
In der IT-Branche gibt es bestimmte Besonderheiten der Tätigkeit des Freiberuflers:<br />
Der Freiberufler nutzt in der Regel die Infrastruktur des Endkunden,<br />
bei dem er eingesetzt wird. Die Vergütung erfolgt in der Regel nach<br />
Aufwand. Der Freiberufler tritt gegenüber den Kunden der Unternehmensberatung<br />
typischerweise als deren Mitarbeiter auf. Er hat typischerweise<br />
keinen abgegrenzten Aufgabenbereich, sofern er nicht der Einzige ist, der an<br />
der Aufgabe arbeitet 128 . Damit steht der Freiberufler rechtlich zwar in der<br />
Nähe des Arbeitnehmers. Über die Frage der persönlichen Abhängigkeit ist<br />
damit allerdings noch nichts gesagt.<br />
Die Reaktion der Branche auf die Neuregelung zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit<br />
129 zeigt deutlich das Verständnis der IT-Branche über die<br />
Tätigkeit des Freiberuflers: IT-Freiberufler wollen als Selbständige behandelt<br />
werden. Deshalb haben die Interessenverbände der Freiberufler in<br />
Erwägung gezogen, Verfassungsbeschwerde dagegen einzureichen, dass<br />
Freiberufler sozialversicherungsrechtlich wie abhängig Beschäftigte einzustufen<br />
seien 130 .<br />
Diesem ureigenen Wille des Freiberuflers muss zumindest Indizwirkung zukommen.<br />
Diesen Willen dokumentiert der Freiberufler in der Praxis dadurch,<br />
dass er bewusst und gewollt einen Vertrag über freie Mitarbeit mit<br />
der Unternehmensberatung schließt und eine Festanstellung ausdrücklich zu<br />
Beginn ablehnt – und ebenso während der Vertragsdurchführung, nämlich<br />
dann, wenn die Unternehmensberatung eine Verlängerungsoption ausübt<br />
und dem Freiberufler im Zuge dessen wiederum eine Festanstellung anbietet.<br />
Trotzdem kommt in Betracht, dass der Freiberufler aus übergreifenden<br />
rechtlichen Gesichtspunkten in den Schutz des AÜG einzubeziehen ist 131 .<br />
128 Vgl. Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR 12.3 (1).<br />
129 Zur Neuregelung zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit und dem Gesetz zur<br />
Förderung der Selbständigkeit siehe § 7 A) III.<br />
130 Vgl. die Titelseite des Fachblatts der IT-Freiberufler, so genanntes Freiberufler-info,<br />
Ausgabe Juni/Juli 1999, unter der Überschrift: „Erste Verfassungsbeschwerden: Die<br />
Gesetzesnovelle zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit gefährdet die Existenz<br />
von rund 30.000 Freiberuflern in der DV-Branche. Betroffene und Branchenverbände<br />
machen daher mobil. Freiberufler-info und COMPUTERWOCHE unterstützen diese<br />
Aktionen.“<br />
131 Wenn der Freiberufler persönlich abhängig beschäftigt wird, führt kaum ein Weg<br />
daran vorbei, § 9 AÜG anzuwenden, vgl. Schüren, AÜG, § 9, Rdnr. 150 ff.<br />
41
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
2. Abgrenzung Freiberufler / Arbeitnehmer<br />
Freie Mitarbeit ist selbständige unternehmerische Tätigkeit einer natürlichen<br />
Person für ein fremdes Unternehmen auf dienst- oder werkvertraglicher<br />
Grundlage 132 . Durch das Merkmal der selbständigen (unternehmerischen)<br />
Tätigkeit unterscheidet sich der Freiberufler grundlegend von dem in persönlicher<br />
Abhängigkeit stehenden Arbeitnehmer, der seine Dienstleistung im<br />
Rahmen einer von <strong>Dr</strong>itten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt 133 , in der<br />
er in persönlicher Abhängigkeit und damit weisungsgebunden unselbständige,<br />
fremdbestimmte Arbeit für einen anderen leistet 134 .<br />
Das BAG hatte bestimmte Abgrenzungskriterien im Wege der richterlichen<br />
Rechtsfortbildung ausgeformt. Im Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit<br />
vom 20.12.1999 135 hat der Gesetzgeber diese Abgrenzungskriterien teilweise<br />
als Änderung des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV für den sozialversicherungsrechtlichen<br />
Bereich zur Abgrenzung der abhängigen von der nicht-abhängigen<br />
Beschäftigung aufgenommen:<br />
„Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine<br />
Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung<br />
in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.“<br />
Im Folgenden werden die einzelnen Abgrenzungskriterien zur Frage der persönlichen<br />
Abhängigkeit dargestellt, unterteilt nach solchen aufgrund der vertraglichen<br />
Regelungen und solchen aufgrund der tatsächlichen Durchführung<br />
des Vertrags. Dabei werden die Besonderheiten der IT-Branche besonders<br />
herausgestellt 136 .<br />
a) Persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers aufgrund<br />
vertraglicher Regelungen<br />
Es kommt zunächst in Betracht, dass der Freiberufler aufgrund der vertraglichen<br />
Regelungen persönlich abhängig beschäftigt wird. Das setzt voraus,<br />
dass diese Regelungen für sich gesehen bereits die persönliche Abhängigkeit<br />
begründen. Diese Voraussetzung wird im Folgenden überprüft.<br />
132 Küttner-Bauer, Personalbuch 2000, Freie Mitarbeit, Rdnr. 1.<br />
133 BAG DB 1984, 2203.<br />
134 Grunsky, ArbGG, Rdnr. 4 zu § 5 m.w.N.<br />
135 BGBl. I., S. 2601.<br />
136 Zur Abgrenzung Arbeitnehmer/Freier Mitarbeiter allgemein vgl. MüKo-ArbR-<br />
Richardi, § 23, Rdnr. 110 m.w.N.<br />
42
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
aa) Abschluss eines Rahmenvertrags auf unbestimmte Zeit /<br />
Einzelverträge mit Verlängerungsoption<br />
Für persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers kann sprechen, dass die Unternehmensberatung<br />
und der Freiberufler regelmäßig einen Rahmenvertrag<br />
auf unbestimmte Zeit schließen, der durch Einzelverträge mit bestimmter<br />
Laufzeit sowie in der Regel mit einer Verlängerungsoption ergänzt wird.<br />
(1) Rahmenvertrag auf unbestimmte Zeit<br />
Man kann annehmen, die Unternehmensberatung und der Freiberufler strebten<br />
durch den Rahmenvertrag eine ständige, auf Dauer angelegte Zusammenarbeit<br />
an, letztlich also ein Arbeitsverhältnis. Dieses solle nur durch die<br />
vertragliche Ausgestaltung in Form von Rahmenvertrag mit Einzelverträgen<br />
vertuscht werden, damit die auftraggebende Unternehmensberatung keine<br />
Sozialversicherungsabgaben für den von ihr beschäftigten Freiberufler leisten<br />
müsse.<br />
Gegen diese Ansicht spricht, dass die Frage, ob die Unternehmensberatung<br />
und der Freiberufler eine ständige Zusammenarbeit anstreben, keine unmittelbaren<br />
Auswirkungen darauf hat, wie diese Zusammenarbeit ausgestaltet<br />
sein soll – und also auch keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Frage,<br />
ob der Freiberufler persönlich abhängig beschäftigt wird. Denn durch das<br />
Kriterium einer ständigen Zusammenarbeit allein wird über den Inhalt der<br />
Zusammenarbeit noch nichts gesagt.<br />
Zum Teil wird vertreten, aus der Ausgestaltung der vertraglichen Beziehung<br />
mit dem Abschluss eines Rahmenvertrags sei zu entnehmen, dass es in<br />
Wirklichkeit um eine Zusammenarbeit der Vertragspartner gehe, die nur aus<br />
wichtigem Grund gekündigt werden dürfe 137 . Das ist nicht vertretbar angesichts<br />
dessen, dass die Rahmenverträge dem Freiberufler keinen Anspruch<br />
auf Beschäftigung geben, und angesichts dessen, dass die Einzelverträge in<br />
der Praxis in aller Regel – kurze – Kündigungsfristen zugunsten der Unternehmensberatung<br />
vorsehen, insbesondere für den Fall, dass der Endkunde<br />
den Vertrag mit der Unternehmensberatung kündigt.<br />
(2) Vereinbarung einer Verlängerungsoption<br />
Die Vereinbarung einer Verlängerungsoption wird in der Praxis häufig als<br />
Argument dafür verwendet, es liege tatsächlich ein Arbeitsverhältnis in<br />
Form eines Kettenarbeitsverhältnisses vor 138 . Diese Ansicht verkennt die tat-<br />
137 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77 m.Anm. Zahrnt.<br />
138 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung<br />
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>. – Das LG Wuppertal, CR 1999,<br />
43
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
sächlichen Gegebenheiten: In der Praxis ist es so, dass die Vereinbarung einer<br />
Verlängerungsoption durch die Unternehmensberatung im Einzelvertrag<br />
vor dem Hintergrund erfolgt, dass Unternehmensberatung und Endkunde<br />
vorab häufig nicht wissen, wie lange das Projekt des Endkunden dauern<br />
wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass man sich bei Software-Projekten in<br />
bezug auf deren Dauer häufig verschätzt. Die Verlängerungsoption hat also<br />
einen sachlichen Grund.<br />
In der Praxis muss die Unternehmensberatung die Verlängerungsoption zudem<br />
in der Regel spätestens bis sechs Wochen vor Ablauf des bestehenden<br />
Projekteinzelauftrags ausüben 139 . Dieser Zeitraum genügt dem Freiberufler,<br />
einen Auftrag in einem anderen Projekt zu bekommen, wenn die Unternehmensberatung,<br />
für die er tätig ist, ihm kein anderes Projekt anbietet. Weil ein<br />
Unterangebot gegenüber der Nachfrage herrscht 140 , wird der Freiberufler<br />
durch die Verlängerungsoption nicht der Willkür der Unternehmensberatung<br />
ausgesetzt. Es ist deshalb abzulehnen, die Vereinbarung von Verlängerungsoptionen<br />
als Verschleierung eines Kettenarbeitsverhältnisses zu werten 141 .<br />
(3) Ergebnis<br />
Die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses mit Rahmenvertrag und Einzelverträgen<br />
einschließlich Verlängerungsoption will nicht darüber hinwegtäuschen,<br />
dass in Wirklichkeit angeblich jeweils zeitlich befristete Dienstverträge<br />
gewollt gewesen seien 142 , weil das tatsächlich gewollt ist. Nicht gewollt<br />
ist indessen ein Arbeitsverhältnis, weil der Freiberufler nicht weisungsabhängig<br />
beschäftigt wird 143 . Der Freiberufler wird durch die Ausgestaltung<br />
des Vertragsverhältnisse in Form von Rahmenvertrag und Einzelverträgen<br />
mit Verlängerungsoption schon deshalb nicht unangemessen benachteiligt,<br />
weil der Freiberufler die Festanstellung annehmen kann, die die Unternehmensberatung<br />
ihm anbietet.<br />
269 f. = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>, ist auf die Verlängerungsoption<br />
in den Entscheidungsgründen nicht eingegangen.<br />
139 Der Einzelauftrag der Fa. DV-ORG Team GmbH sieht eine Frist von 6 Wochen vor.<br />
140 Siehe § 4.<br />
141 Das haben angenommen: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99,<br />
zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG München<br />
I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Beschluss vom<br />
14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht.<br />
142 So LG München I, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74.<br />
143 Vgl. § 7 A) II. 2.<br />
44
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
bb) Rahmenvertrag enthält lange Kündigungsfrist<br />
Der Rahmenvertrag zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler enthält<br />
regelmäßig eine lange Kündigungsfrist, z.B. von 6 Monaten. Auch das<br />
wird in der Praxis häufig als Argument dafür verwendet, es sei in Wirklichkeit<br />
eine langfristige Zusammenarbeit gewollt, die durch die Ausgestaltung<br />
des Vertragsverhältnisses in Form von Rahmenvertrag und Einzelverträgen<br />
mit Verlängerungsoption vertuscht werde.<br />
Hier gelten zunächst die gleichen Erwägungen wie unter aa) dargestellt: Die<br />
Kündigungsfrist sagt für sich gesehen nichts darüber aus, ob ein Mitarbeiter<br />
frei oder abhängig beschäftigt wird. Die lange Kündigungsfrist darf deshalb<br />
nicht als Indiz dafür herangezogen werden, ob der Freiberufler persönlich<br />
abhängig beschäftigt wird. Dazu kommt, dass der Rahmenvertrag den Freiberufler<br />
nicht dazu verpflichtet, Einzelaufträge anzunehmen 144 . Gleichermaßen<br />
berechtigt der Rahmenvertrag den Freiberufler nicht, den Abschluss eines<br />
Einzelauftrags zu verlangen. Der Rahmenvertrag regelt seinem Namen<br />
entsprechend nur die Rahmenbedingungen, die dann gelten sollen, wenn ein<br />
Einzelvertrag mit einem Freiberufler geschlossen wird.<br />
Gegen das Argument, dass die lange Kündigungsfrist im Rahmenvertrag<br />
persönliche Abhängigkeit erzeuge, spricht zudem, dass der Rahmenvertrag<br />
typischerweise auch die Regelung enthält, dass ein Einzelauftrag von der<br />
Unternehmensberatung gekündigt werden darf, wenn der Endkunde diesen<br />
kündigt und/oder den Austausch des von der Unternehmensberatung eingesetzten<br />
Mitarbeiters (Freiberuflers) verlangt 145 . Maßgeblich für persönliche<br />
Abhängigkeit kann deshalb allenfalls die Kündigungsfrist im Einzelauftrag<br />
sein. Dieser Einzelauftrag enthält allerdings regelmäßig für die Unternehmensberatung<br />
kurze Kündigungsfristen 146 .<br />
Diese Erwägungen zeigen, dass der Abschluss eines Rahmenvertrags keine<br />
über ein normales Auftraggeber-Auftragnehmer-Verhältnis hinausgehende<br />
besondere Bindung zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler herstellen<br />
soll. Das Argument, die lange Kündigungsfrist im Rahmenvertrag sei<br />
ein Indiz dafür, dass der Freiberufler abhängig beschäftigt werde, weil das<br />
eine besondere persönliche Bindung beinhalte, ist deshalb abzulehnen.<br />
144 Vgl. § 7 A) II. 2. a) aa).<br />
145 Vgl. § 7 A) II. 2. a) aa).<br />
146 Der Rahmenvertrag der Fa. DV-ORG-Team GmbH sieht z.B. eine Kündigungsfrist<br />
von vier Wochen zu Gunsten der Unternehmensberatung vor. Der Freiberufler ist<br />
nach dem Rahmenvertrag gar nicht berechtigt, einen Einzelauftrag zu kündigen: Die<br />
Unternehmensberatung hat nämlich ein Interesse daran, dass der Freiberufler seinen<br />
Einsatz im Projekt nicht vorzeitig abbricht.<br />
45
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
cc) Bindung des Freiberuflers an Entwicklungs- und<br />
Dokumentationsrichtlinien<br />
Der Rahmenvertrag mit dem IT-Freiberufler sieht hinsichtlich der Entwicklungs-<br />
und Dokumentationsrichtlinien häufig ein erhebliches Weisungsrecht<br />
zugunsten der Unternehmensberatung bzw. des Endkunden vor 147 . Es<br />
ist denkbar, dass der Freiberufler persönlich abhängig beschäftigt wird, weil<br />
er insoweit dem Weisungsrecht der Unternehmensberatung bzw. des Endkunden<br />
unterliegt.<br />
Bei der Beurteilung dieser Frage handelt es sich um einen Unterfall der<br />
Problematik, ob ein Weisungsrecht persönliche Abhängigkeit begründet: In<br />
bezug auf diese Frage ist nach projektbezogenen Weisungen und arbeitsbezogenen<br />
Weisungen zu unterscheiden 148 . Wendet man diese Unterscheidung<br />
auf die vertragliche Verpflichtung an, dass der Freiberufler die Entwicklungs-<br />
und Dokumentationsrichtlinien der Unternehmensberatung bzw.<br />
des Endkunden einhalten muss, ist zu berücksichtigen, dass ein gewisses<br />
Weisungsrecht der Unternehmensberatung bzw. des Endkunden von der<br />
Aufgabenstellung nicht nur geboten, sondern aus den folgenden Gründen<br />
sogar erforderlich ist.<br />
Zum Ersten muss der Freiberufler vorher wissen, wie er die Programme zu<br />
entwickeln und zu dokumentieren hat. Zum zweiten hat der Endkunde ein<br />
erhebliches Interesse daran, dass seine Entwicklungs- und Dokumentationsrichtlinien<br />
eingehalten werden, z.B. wenn er die Programme später selbst<br />
pflegen und also nicht auf Unterstützungsleistungen der Unternehmensberatung<br />
bzw. des Freiberuflers angewiesen sein will. Daran hat der Endkunde<br />
ein berechtigtes Interesse, weil der von der Unternehmensberatung eingesetzte<br />
Freiberufler später unter Umständen nicht mehr zur Verfügung steht.<br />
Dazu kommt, dass die Entwicklungs- und Dokumentationsrichtlinien nur<br />
bestimmte Vorgaben enthalten: Dass Vorgaben einzuhalten sind, begründet<br />
für sich allein gesehen keine persönliche Abhängigkeit, weil es dem Freiberufler<br />
unbenommen bleibt, wie er die Aufgabenstellung im Einzelnen ausführt<br />
149 .<br />
147 Im Rahmenvertrag der Firma DV-ORG-Team GmbH heißt es z.B., dass der Freiberufler<br />
die Entwicklungs- und Dokumentationsrichtlinien des Endkunden einhalten<br />
muss.<br />
148 Vgl. § 7 A) II. 2. b) dd).<br />
149 Ähnlich OLG München, BB-Beilage 1990, Beil. 10, 12: Im Hinblick auf Programmieraufträge<br />
ändere sich am Charakter des Auftrags als Werkvertrag nichts, wenn die<br />
Realisierung und Dokumentation nach den Richtlinien des Auftraggebers zu erfolgen<br />
hat.<br />
46
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
Diese Gründe zeigen, dass es sowohl aus Sicht des Freiberuflers als auch<br />
aus Sicht der Unternehmensberatung bzw. des Endkunden sachlich geboten<br />
und damit sinnvoll ist, vorher zu regeln, wessen Entwicklungs- und Dokumentationsrichtlinien<br />
gelten sollen. Deshalb begründet die vertragliche Regelung,<br />
dass der Freiberufler die Entwicklungs- und Dokumentationsrichtlinien<br />
der Unternehmensberatung bzw. des Endkunden einhalten muss, keine<br />
persönliche Abhängigkeit.<br />
dd) Verpflichtung zur Übertragung der Rechte an den<br />
Arbeitsergebnissen<br />
Für persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers spricht nach Auffassung des<br />
LG München I 150 die Regelung, dass der Freiberufler die Rechte an den Ergebnissen<br />
an die Unternehmensberatung übertragen muss 151 . Diese Ansicht<br />
ist bedenklich und im Ergebnis abzulehnen, weil der Endkunde in der Praxis<br />
regelmäßig die Übertragung der Rechte an den Ergebnissen von der Unternehmensberatung<br />
verlangt. Der Endkunde hat daran ein rechtlich anerkennenswertes<br />
Interesse, weil er die Arbeitsergebnisse unbeschränkt nutzen<br />
will. Der Unternehmensberatung bleibt mithin nichts anderes übrig, als diese<br />
Verpflichtung im Verhältnis zum Freiberufler weiter zu geben, weil sie anderenfalls<br />
im Verhältnis zum Endkunden vertragsbrüchig wird.<br />
Es besteht deshalb ein sachlicher Grund dafür, dass die Unternehmensberatung<br />
den Freiberufler dazu verpflichtet, dass dieser alle Rechte an den Arbeitsergebnissen<br />
an die Unternehmensberatung übertragen muss. Die Auffassung<br />
des LG München I ist darüber hinaus noch aus einem weiteren<br />
Grund abzulehnen: Die Tatsache, dass die Unternehmensberatung den Freiberufler<br />
verpflichtet, die Rechte an den Arbeitsergebnissen zu übertragen,<br />
beinhaltet keinen Automatismus dahingehend, dass der Freiberufler deshalb<br />
persönlich abhängig beschäftigt wird.<br />
ee) Verpflichtung zur Vertraulichkeit<br />
Nach einer Entscheidung des LG München I 152 sei die Verpflichtung des<br />
Freiberuflers zur Vertraulichkeit ein Indiz dafür, dass der Freiberufler zumindest<br />
als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen sei. Daraus kann man<br />
150 Vgl. LG München I, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74; LG<br />
München I, Beschluss vom 14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht; ebenso LG<br />
München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*274 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
151 Vgl. LG München I, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74; LG<br />
München I, Beschluss vom 14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht; LG München<br />
I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*274 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
152 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*274 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
47
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
folgern, dass der Freiberufler aufgrund dieser Verpflichtung möglicherweise<br />
sogar persönlich abhängig beschäftigt wird („zumindest“).<br />
Insoweit gelten ähnliche Erwägungen wie unter dd) dargestellt: Es ist –<br />
nicht nur in der IT-Branche – üblich, dass der Auftragnehmer sich gegenüber<br />
dem Auftraggeber zur Vertraulichkeit verpflichtet. Man darf zwar nicht argumentieren,<br />
dass das, was üblich ist, der Annahme einer persönlich abhängigen<br />
Beschäftigung entgegenstehe. Denn der Umstand, dass etwas üblich<br />
oder unüblich ist, beinhaltet keine Aussage darüber, ob der Auftragnehmer<br />
persönlich abhängig beschäftigt wird und ist deshalb in bezug auf diese Frage<br />
neutral zu bewerten. Allerdings zeigt gerade der Umstand, dass Auftragnehmer<br />
branchenübergreifend zur Vertraulichkeit verpflichtet werden, dass<br />
die Verpflichtung des Freiberuflers zur Vertraulichkeit ihrerseits als neutral<br />
in bezug auf die Frage einzustufen ist, ob sie eine persönlich abhängige Beschäftigung<br />
indiziert.<br />
ff) Wettbewerbsverbot gleiche das Vertragsverhältnis einem<br />
Arbeitsverhältnis an<br />
Nach zwei Entscheidungen des LG München I 153 hat die vertragliche Regelung<br />
des Wettbewerbsverbots (Kundenschutzvereinbarung) eine Angleichung<br />
an ein Arbeitsverhältnis bezweckt: Das Wettbewerbsverbot steigere<br />
die wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers von der Unternehmensberatung,<br />
je länger sich der Freiberufler über den unbefristet abgeschlossenen<br />
Rahmenvertrag an die Unternehmensberatung binde. Da das Wettbewerbsverbot<br />
bereits bei solchen Kunden der Unternehmensberatung eingreife, bei<br />
denen der Freiberufler nur vorgestellt worden sei und also nicht einmal gearbeitet<br />
habe, ergebe sich die Gefahr, dass insbesondere bei qualifizierten<br />
Leuten eine außerhalb des Vertragsverhältnisses mit der Unternehmensberatung<br />
mögliche selbständige Tätigkeit zunehmend ausscheide, mit der Folge,<br />
dass § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG anwendbar werde.<br />
Diese Argumentation ist im Ansatz plausibel 154 . Allerdings ist zu bedenken,<br />
dass dem Freiberufler durch das Wettbewerbsverbot nur untersagt wird, für<br />
diejenigen Kunden tätig zu werden, für die er im Rahmen des Vertrags mit<br />
der Unternehmensberatung tätig geworden ist. Die potentielle Abhängigkeit<br />
des Freiberuflers, die das LG München I als gegeben annimmt, wird deshalb<br />
nicht durch das Wettbewerbsverbot erzeugt, sondern – wenn überhaupt –<br />
153 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Zahrnt<br />
(Hrsg.), ECR LG*274 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
154 Vgl. § 7 A) II. 2. c) cc) (2) zu der Frage, ob der Freiberufler im Zeitablauf seinen Status<br />
als Selbständiger verliert, so dass er arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer einzustufen<br />
ist.<br />
48
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
durch die langfristige Tätigkeit allein für die Unternehmensberatung 155 . Nur<br />
diese könnte deshalb persönliche Abhängigkeit begründen. Die Begründung<br />
des LG München I zielt aber auf wirtschaftliche Abhängigkeit und passt<br />
deshalb nicht.<br />
Ähnliches gilt für die weitere Begründung des LG München I: Das Wettbewerbsverbot<br />
hält den Freiberufler nicht davon ab, für andere Auftraggeber<br />
als den konkreten Kunden, für den er im Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung<br />
tätig ist, Aufträge durchzuführen. Eine mögliche anderweitige<br />
selbständige Tätigkeit wird nämlich nicht durch das Wettbewerbsverbot<br />
verhindert, sondern allenfalls dadurch, dass der Freiberufler in<br />
großem Umfang allein für die Unternehmensberatung tätig wird 156 . Das entspricht<br />
allerdings seinem Willen. Deshalb ist die Auffassung des LG München<br />
I, das Wettbewerbsverbot gleiche das Vertragsverhältnis einem Arbeitsverhältnis<br />
an, abzulehnen.<br />
gg) Verpflichtung zum Ausfüllen von Tätigkeitsnachweisen<br />
Die Unternehmensberatung verpflichtet den Freiberufler regelmäßig vertraglich<br />
dazu, dieser möge Tätigkeitsnachweise ausfüllen, vom Endkunden<br />
abzeichnen lassen, und die abgezeichneten Tätigkeitsnachweise der Rechnungsstellung<br />
beilegen. Daraus folgert ein Teil der Rechtsprechung, dass der<br />
Freiberufler nicht frei in der Einteilung seiner Arbeitszeit sei, so dass er persönlich<br />
abhängig beschäftigt werde und deshalb als Arbeitnehmer einzustufen<br />
sei 157 .<br />
Es ist zwar richtig, dass das Ausfüllen von Tätigkeitsnachweisen ein Indiz<br />
für eine Beaufsichtigung durch die Unternehmensberatung bzw. den Endkunden<br />
ist. Das Ausfüllen von Tätigkeitsnachweisen hat allerdings einen<br />
triftigen sachlichen Grund: Freiberufler erhalten anhand der von der Unternehmensberatung<br />
bzw. dem Kunden gegengezeichneten Tätigkeitsnachweise<br />
ihre Vergütung. Deshalb sollen Freiberufler die Tätigkeitsnachweise ihrer<br />
Rechnung beifügen. Die Tätigkeitsnachweise dienen mithin auch und insbesondere<br />
dem Schutz des Freiberuflers, weil dieser dadurch einen Nachweis<br />
155 Vgl. § 7 A) II. 2. c) cc) (2).<br />
156 Vgl. zur Verpflichtung, 40 Stunden oder mehr pro Woche für die Unternehmensberatung<br />
zu arbeiten, § 7 B) IV. 4. c) aa).<br />
157 BFH CR 1996, 204 = Zahrnt (Hrsg.), ECR BFH*2; LG München I, Zahrnt (Hrsg.),<br />
ECR, LG*15 m.Anm. Zahrnt; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U<br />
127/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG<br />
München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Zahrnt<br />
(Hrsg.), ECR LG*79 m.Anm. Zahrnt; a.A.: LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm.<br />
<strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
49
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
erhält, dass er die Leistungen ordnungsgemäß erbracht hat. Dementsprechend<br />
ist es sachgerecht, dass die Tätigkeitsnachweise durch denjenigen abgezeichnet<br />
werden, der deren Richtigkeit kontrollieren kann. Das ist in der<br />
Praxis der Projektleiter, der entweder in Diensten der Unternehmensberatung<br />
oder in Diensten des Endkunden steht.<br />
Das LG Wuppertal 158 hat entschieden, dass ein IT-Freiberufler weder Arbeitnehmer<br />
noch arbeitnehmerähnliche Person sei, obwohl der Freiberufler<br />
eine so genannte Stempeluhr betätigen musste. Das erscheint zwar auf den<br />
ersten Blick bedenklich, weil das – über das Führen von Tätigkeitsnachweisen<br />
hinausgehend – eine bloße Anwesenheitskontrolle indiziert. Die Stempeluhr<br />
dient allerdings bei großen Betrieben 159 für Arbeitnehmer nicht nur<br />
dazu, die Arbeitszeit zu kontrollieren, sondern auch als Zugangsberechtigung.<br />
Bei Freiberuflern hat die Stempeluhr dagegen allein die Funktion der<br />
Zugangsberechtigung. Das zeigt sich insbesondere daran, dass das Betätigen<br />
der Stempeluhr den Freiberufler nicht davon befreit, die Tätigkeitsnachweise<br />
vom Projektleiter bzw. Endkunden abzeichnen zu lassen. Wenn es nämlich<br />
nur darum ginge, die Arbeitszeit zu kontrollieren, wäre das zusätzliche<br />
Abzeichnen der Tätigkeitsnachweise nicht notwendig. Das Betätigen der<br />
„Stempeluhr“ hat deshalb als Sicherheitsinstrument einen sachlichen Grund.<br />
Ein weiteres Argument dagegen, dass das Führen von Tätigkeitsnachweisen<br />
auf persönliche Abhängigkeit hinweise, ist, dass in der Verdingungsordnung<br />
für Leistungen (VOL/B) in § 16 Nr. 2 für Auftragnehmer vorgesehen ist,<br />
dass diese laufend Listen (= Tätigkeitsnachweise) einzureichen haben. Das<br />
Ausfüllen von Tätigkeitsnachweisen hat mithin sachliche Gründe und dient<br />
nicht dem Zweck, dass der Auftraggeber seinen Auftragnehmer dadurch wie<br />
einen Arbeitnehmer ständig kontrollieren und beaufsichtigen will. Das Ausfüllen<br />
von Tätigkeitsnachweisen konkretisiert damit nicht ein etwaiges arbeitsbezogenes<br />
Weisungsrecht des Arbeitgebers und begründet deshalb keine<br />
persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers.<br />
hh) Zahlung monatlicher Vergütung<br />
In der Praxis wird häufig argumentiert, die monatliche Zahlung der Vergütung<br />
sei ein Indiz für eine dienstvertragliche und damit unselbständige Tä-<br />
158 LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300<br />
m.Anm. <strong>Erben</strong>; a.A.: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, zur Veröffentlichung<br />
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
159 Im konkreten Fall arbeitete der Freiberufler über die Unternehmensberatung bei dem<br />
Endkunden, einer Versicherungsgesellschaft.<br />
50
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
tigkeit 160 . Das LG München I 161 hat diese Auffassung damit begründet, es<br />
habe sich bei der Tätigkeit nur um Dienstleistungen handeln können, die zu<br />
einem bestimmten Ergebnis hätten führen sollen. Die monatlichen Zahlungen<br />
seien mithin Indizien für eine abhängige Beschäftigung des Freiberuflers.<br />
Diese Argumentation ist ansatzweise berechtigt, weil die Zahlung der monatlichen<br />
Vergütung unabhängig vom Projektfortschritt und dem Erreichen<br />
von Meilensteinen ist. Insoweit besteht ein Unterschied zum Werkvertragsrecht.<br />
Allerdings wird in der IT-Branche im Verhältnis der Unternehmensberatung<br />
zum Freiberufler regelmäßig per Vergütung nach Aufwand abgerechnet<br />
162 . Bei Vergütung nach Aufwand wird aber bei freien Dienstverträgen<br />
und/oder Werkverträgen branchenübergreifend typischerweise monatlich<br />
abgerechnet. Das spricht dagegen, aufgrund der Zahlweise als monatliche<br />
Vergütung eine persönlich abhängige Beschäftigung anzunehmen.<br />
Dazu kommt das Argument, dass die monatliche Abrechnung einen sachlichen<br />
Grund hat, der den Freiberufler begünstigt: Die monatliche Zahlweise<br />
ist sinnvoll, weil der Freiberufler regelmäßig Einnahmen benötigt. Im Ergebnis<br />
ist damit die Ansicht abzulehnen, die monatliche Zahlweise begründe<br />
persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers.<br />
ii) Freiberufler darf Unterauftragnehmer nicht oder nur mit<br />
Zustimmung der Unternehmensberatung einsetzen<br />
Es spricht Einiges dafür, dass die vertragliche Regelung dahingehend, dass<br />
der Freiberufler Unterauftragnehmer nicht oder nur mit Zustimmung der<br />
Unternehmensberatung einsetzen darf, ein Indiz für eine persönlich abhängige<br />
Beschäftigung des Freiberuflers ist 163 . Denn dadurch wird eine starke<br />
persönliche Bindung des Freiberuflers an die Unternehmensberatung bzw.<br />
den Endkunden erzeugt.<br />
160 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG München I, Zahrnt (Hrsg.),<br />
ECR, LG*15 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Beschluss vom 14.3.91, 7 O<br />
12295/90, unveröffentlicht; a.A.:LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> =<br />
Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
161 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77 m.Anm. Zahrnt.<br />
162 Vgl. § 4 zu den Stundensätzen für die Tätigkeit der IT-Freiberufler.<br />
163 LG München, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*15 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Beschluss<br />
vom 14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht; Hessisches LAG, Beschluss<br />
vom 22.1.1999, 8 Ta 499/98, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt, (Hrsg.),<br />
ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
51
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
Diese faktische Bindung ist allerdings von der Frage zu trennen, ob der<br />
Freiberufler dadurch automatisch persönlich abhängig wie ein Arbeitnehmer<br />
beschäftigt wird. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn der Freiberufler arbeitsbezogenen<br />
Weisungen unterliegt 164 . Denn die Tatsache allein, dass<br />
Dienste in Person zu erbringen sind, sagt noch nichts darüber aus, wie die<br />
Ausgestaltung dieser Tätigkeit im Einzelnen erfolgt. Das zeigt die gesetzliche<br />
Regelung in § 613 BGB, nach der auch beim freien Dienstvertrag die<br />
Dienste im Zweifel in Person zu erbringen und nicht übertragbar sind.<br />
Die Regelung in § 613 BGB hat gute Gründe: Der Auftraggeber (Endkunde)<br />
hat ein berechtigtes Interesse daran, dass er die von ihm beauftragten Dienste<br />
durch die von ihm beauftragte bestimmte Person erhält, weil er sich einen<br />
bestimmten Auftragnehmer nach dessen Vorstellung durch die Unternehmensberatung<br />
ausgesucht hat. Dieser bestimmte Auftragnehmer soll – jedenfalls<br />
nicht ohne weiteres – berechtigt sein, seinerseits Unterauftragnehmer<br />
einzusetzen. Das führt bei der Verpflichtung eines Freiberuflers als Auftragnehmer<br />
notwendigerweise dazu, dass der Freiberufler persönlich verpflichtet<br />
wird. Eben diese persönliche Verpflichtung ist aber vom Endkunden gewollt.<br />
Diese persönliche Bindung hat mithin triftige sachliche Gründe: Die Frage,<br />
ob der Freiberufler dadurch in der Art und Weise seine Tätigkeit persönlich<br />
abhängig beschäftigt wird, ist davon zu trennen. Die Auffassung, dass allein<br />
die Verpflichtung, der Freiberufler dürfe Unterauftragnehmer nicht oder nur<br />
mit Zustimmung der Unternehmensberatung einsetzen, persönliche Abhängigkeit<br />
begründe, verdient deshalb keine Zustimmung.<br />
jj) Auftreten des Freiberuflers im Namen der Unternehmensberatung<br />
Der Rahmenvertrag zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler<br />
enthält in der Praxis häufig eine Regelung, die den Freiberufler verpflichtet,<br />
seine Eigenschaft als Unterauftragnehmer gegenüber dem Endkunden<br />
nicht zu offenbaren. Das lasse nach einer Entscheidung des LG<br />
München I 165 die persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers von Weisungen<br />
der Unternehmensberatung erkennen. Diese Entscheidung ist sehr vertretbar,<br />
weil es keinen sachlichen Grund dafür gibt, dass die Unternehmensberatung<br />
dem Freiberufler verbietet, seinen Status als Freiberufler gegenüber dem<br />
Endkunden offen zu legen.<br />
164 Vgl. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 162.<br />
165 LG München I, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74.<br />
52
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
Eine andere Frage ist allerdings, ob dieses Verbot tatsächlich persönliche<br />
Abhängigkeit bewirkt. Das ist jedenfalls nicht zwingend der Fall, weil allein<br />
die Verpflichtung zum Auftreten im Namen eines anderen nicht automatisch<br />
den Eindruck erzeugt, die betreffende Person sei Weisungen des anderen unterworfen<br />
und werde deshalb persönlich abhängig beschäftigt. Deshalb enthält<br />
die vertragliche Verpflichtung, dass der Freiberufler gegenüber dem<br />
Endkunden nur im Namen der Unternehmensberatung auftreten darf, letztlich<br />
nur ein Indiz dafür, dass der Freiberufler weisungsgebunden beschäftigt<br />
wird.<br />
Da für die Entscheidung, ob persönliche Abhängigkeit vorliegt, alle Umstände<br />
des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, darf allein von der vertraglichen<br />
Verpflichtung des Auftretens im Namen der Unternehmensberatung<br />
nicht zwingend darauf geschlossen werden, der Freiberufler sei arbeitsrechtlich<br />
als Arbeitnehmer einzustufen.<br />
b) Persönliche Abhängigkeit aufgrund der Durchführung des Vertrags<br />
In a) sind einzelne Abgrenzungskriterien, die in den vertraglichen Regelungen<br />
zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler enthalten sind, im<br />
Hinblick darauf geprüft worden, ob diese eine persönliche Abhängigkeit des<br />
Freiberufler von der Unternehmensberatung begründen. Neben den vertraglichen<br />
Regelungen kommt es nach dem BAG entscheidend auf die tatsächliche<br />
Durchführung des Vertrags an 166 . Nach einer Entscheidung des OLG<br />
Frankfurt am Main 167 seien dagegen allein die vertraglichen Vereinbarungen<br />
zwischen den Parteien maßgeblich für die Frage, ob der Freiberufler als Arbeitnehmer<br />
einzustufen ist.<br />
Die Ansicht des OLG Frankfurt am Main ist abzulehnen. Denn wenn das zulässig<br />
wäre, könnten die Vertragspartner im Vertrag festlegen, wie ihr<br />
Rechtsverhältnis zu beurteilen sei. Das darf indessen nicht richtig sein, weil<br />
dann sogar Gesetzesverstöße möglich wären. Außerdem kommt es entscheidend<br />
darauf an, ob ein Weisungsrecht besteht, und ob der Weisungsberechtigte<br />
es auch ausübt: Die zweite Voraussetzung ist zwingend erforderlich<br />
und damit der entscheidende Grund dafür, dass der Wortlaut der Vereinbarungen<br />
nicht ausreicht, sondern dass die tatsächliche Abwicklung des Vertrags<br />
maßgeblich ist 168 .<br />
166 BAG DB 1994, 2502.<br />
167 OLG Frankfurt, BB 1990, 778 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*43 m.Anm. Zahrnt.<br />
168 Ebenso Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 166.<br />
53
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
Dem BAG ist deshalb zuzustimmen: Zur Feststellung, ob persönliche Abhängigkeit<br />
vorliegt, darf es nicht allein auf die schriftlichen Vereinbarungen<br />
ankommen, sondern sind sämtliche für das Rechtsverhältnis prägenden charakteristischen<br />
Merkmale so zu beurteilen, wie sie sich aus dem Inhalt des<br />
Vertrags und dessen praktischer Durchführung und Gestaltung ergeben 169 .<br />
Die praktische Handhabung der Vertragsbeziehungen kann und soll mithin<br />
Aufschluss über den Parteiwillen und den gegebenenfalls einverständlich<br />
gewollten Grad der persönlichen Abhängigkeit geben. Zur Würdigung der<br />
praktischen Durchführung bedarf es deshalb einer wertenden Gesamtbetrachtung<br />
aller für die rechtliche Einordnung der Vertragsbeziehungen wesentlichen<br />
Umstände 170 . Widersprechen sich Vertragsgestaltung und tatsächliche<br />
Durchführung, ist in aller Regel die tatsächliche Durchführung des<br />
Vertrags maßgeblich 171 .<br />
Beim Betrachten der tatsächlichen Durchführung des Vertrags zwischen<br />
Freiberufler und Unternehmensberatung gibt es im wesentlichen vier Problemkreise:<br />
Zum Ersten die Frage, inwieweit dem Freiberufler eine freie Einteilung<br />
der Arbeitszeit möglich ist. Zum zweiten die Frage, wie es zu bewerten<br />
ist, dass der Freiberufler die „Einsatzmittel“ für seine Tätigkeit gestellt<br />
bekommt, sowie dass er seine Tätigkeit regelmäßig beim Endkunden ausführt.<br />
Zum <strong>Dr</strong>itten die Frage, wie der Umstand zu bewerten ist, dass der<br />
Freiberufler nur Arbeiten in Richtung auf ein bestimmtes Ergebnis erbringen<br />
muss. Zum Vierten die zentrale und entscheidende Frage, welche Abgrenzungskriterien<br />
im Hinblick auf die Frage gelten, ob der Freiberufler arbeitsbezogenen<br />
Weisungen des Projektleiters unterliegt 172 .<br />
Im Folgenden werden diese vier Kriterien im Hinblick auf die Besonderheiten<br />
der IT-Branche zunächst dargestellt. Die Abwägung im Einzelnen erfolgt<br />
im Anschluss daran innerhalb der eigenen Stellungnahme in c), weil es für<br />
die Interessenbewertung auf eine Gesamtschau der Kriterien ankommt.<br />
169 Küttner-Bauer, Personalbuch 2000, Freie Mitarbeit, Rdnr. 4.<br />
170 BAG DB 1991, 2342; BB 1991, 275; DB 1984, 2203.<br />
171 BAG DB 1994, 2502.<br />
172 Viele Unternehmensberatungen versuchen, das arbeitsbezogene Weisungsrecht durch<br />
vertragliche Regelungen auszuschließen, die besagen, dass der Freiberufler in seiner<br />
Tätigkeit keinerlei Weisungen der Unternehmensberatung bzw. des Endkunden unterliege.<br />
Derartige vertragliche Regelungen haben keine Auswirkung auf die Entscheidung,<br />
ob eine persönlich abhängige Beschäftigung vorliegt, weil es bei dieser nicht<br />
auf die vertraglichen Regelungen ankommt, sondern auf die tatsächliche Durchführung<br />
des Vertrags, vgl. § 7 A) II. 2. b).<br />
54
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
aa) Freie Einteilung der Arbeitszeit / Ganztagsarbeit<br />
Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG 173 ist gemäß § 84 Abs. 1 S. 2<br />
HGB selbständig und damit echter Freiberufler, wer seine Tätigkeit im wesentlichen<br />
frei gestalten und seine Arbeitszeit frei bestimmen kann. Dagegen<br />
ist unselbständig und persönlich abhängig, wem das nicht möglich ist. Dabei<br />
ist nach dem BAG für ein Arbeitsverhältnis insbesondere maßgeblich, dass<br />
der Arbeitgeber innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die<br />
Arbeitsleistung des Mitarbeiters verfügen kann 174 .<br />
In der Rechtsprechung wird argumentiert, dass die Tätigkeit des Freiberuflers<br />
dann fremdbestimmt sei, wenn der Freiberufler die zu erbringenden<br />
Dienste in eigener Person leisten müsse, weil diese ihn dann zeitlich voll beanspruchen<br />
müssten 175 . Der Freiberufler könne dann über seine Arbeitskraft<br />
nicht mehr selbständig wie ein Unternehmer verfügen. Allein hierin liege eine<br />
persönliche Abhängigkeit, wie sie nur für den Arbeitnehmer typisch<br />
sei 176 .<br />
Diese Ansicht ist bedenklich angesichts dessen, dass der Freiberufler regelmäßig<br />
40 Stunden pro Woche im Auftrag der Unternehmensberatung beim<br />
Endkunden tätig wird. Denn mit diesem Umstand ist zwingend die Frage<br />
verbunden, ob der Freiberufler zum regelmäßigen Erscheinen verpflichtet<br />
ist 177 . Dann verliert das Kriterium der freien Einteilung der Arbeitszeit aber<br />
entscheidend an Bedeutung, weil ohnehin eine Ganztagsarbeit erwartet wird.<br />
In derartigen Fällen besteht im Hinblick auf die selbständige Bestimmung<br />
der Arbeitszeit naturgemäß von vornherein nicht mehr viel Raum 178 . Wenn<br />
der Freiberufler 40 Stunden pro Woche für die Unternehmensberatung tätig<br />
ist, ergibt sich daraus vielmehr nahezu zwangsläufig, dass er nur für eine<br />
Unternehmensberatung tätig ist. Die Frage, ob der Freiberufler deshalb persönlich<br />
abhängig beschäftigt wird, ist mithin davon unabhängig zu behandeln.<br />
Anders ist das zu beurteilen, wenn der Vertrag zwischen Unternehmensberatung<br />
und Freiberufler vorsieht, dass der Freiberufler während der Dauer des<br />
173 BAG DB 1994, 2502; NZA, 1994, 1132.<br />
174 BAG DB 1994, 787, 2502.<br />
175 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*15 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Beschluss<br />
vom 14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht.<br />
176 BAG AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 16; LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
LG*15 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Beschluss vom 14.3.1991, 7 O 12295/90,<br />
unveröffentlicht.<br />
177 Vgl. Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR, 12.3 (2).<br />
178 BAG, Ufita 79, 311.<br />
55
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
Vertrags ausschließlich für die Unternehmensberatung tätig sein darf 179 . In<br />
diesem Fall kommt es auf die Voraussetzung der persönlichen Abhängigkeit<br />
nicht an, weil ein derartiges Wettbewerbsverbot in seinen faktischen Auswirkungen<br />
einem Arbeitsverhältnis gleichkommt. Ein solches Wettbewerbsverbot<br />
geht seinem gegenständlichen Umfang nach zu weit und ist wegen<br />
Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam 180 .<br />
bb) Freiberufler wird beim Endkunden tätig / Freiberufler<br />
bekommt Einsatzmittel gestellt<br />
Nach einer Entscheidung des BAG 181 ist ein als Freiberufler eingesetzter<br />
Mitarbeiter als Arbeitnehmer einzustufen, wenn er kein eigenes Betriebskapital<br />
einsetzt und wenn er die Räumlichkeiten und die sachlichen Betriebsmittel<br />
seines Vertragspartners bzw. des Endkunden benutzt 182 . In der Literatur<br />
wird diese Entscheidung zum Teil begrüßt und darüber hinaus angenommen,<br />
dass es nicht darauf ankomme, ob das freie Mitarbeiterverhältnis<br />
vor der Überlassung bereits wirksam begründet worden sei 183 . Das wird zum<br />
Teil damit begründet, es komme allein auf die vertragliche Bindung des<br />
Freiberuflers an, auf Weisung seines Vertragspartners beim <strong>Dr</strong>itten weisungsgebundene<br />
Tätigkeiten zu übernehmen 184 . Sei das der Fall, begründe<br />
das bereits für sich gesehen den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung 185 .<br />
Diese Ansicht ist schon deshalb bedenklich, weil es entscheidend auf die<br />
Durchführung des Vertrags ankommt, nicht auf das, was die Vertragspartner<br />
schriftlich fixiert haben 186 . Es spricht deshalb mehr dafür, bei der Tätigkeit<br />
des Freiberuflers in einem fremden Betrieb zur Abgrenzung gegenüber dem<br />
Arbeitsverhältnis darauf abzustellen, ob der Freiberufler derart in die Arbeitsorganisation<br />
des fremden Betriebs eingegliedert wird, dass der Betriebsinhaber<br />
oder die für ihn verantwortlich tätigen Personen die für ein Arbeitsverhältnis<br />
typischen Entscheidungen über seinen Einsatz auch nach Zeit<br />
179 Ebenso BFH CR 1996, 204 = Zahrnt (Hrsg.), ECR BFH*2.<br />
180 Vgl. § 10 IV. 2. – Im Hinblick auf den ebenfalls möglichen Verstoß gegen § 74 Abs. 2<br />
bleibt es dabei, dass ein solcher nur dann in Betracht kommt, wenn der Freiberufler<br />
persönlich abhängig beschäftigt wird.<br />
181 BAG EzA, AÜG BetrVG Nr. 3.<br />
182 Diese Begründung des BAG ist vom Hessischen LAG, Beschluss vom 22.1.1999, 8<br />
Ta 499/98, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt, (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong><br />
übernommen worden, ohne dass dieses dabei auf die Besonderheiten der IT-Branche<br />
eingegangen ist.<br />
183 Ulber, AÜG, Einleitung C, Rdnr. 89.<br />
184 Ulber, AÜG, Einleitung C, Rdnr. 89.<br />
185 Sandmann/Marschall, AÜG, § 1 Nr. 10; a.A. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 37.<br />
186 BAG AP Nr. 5 zu § 10 AÜG; AP Nr. 8 zu § 10 AÜG m.w.N.<br />
56
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
und Ort treffen, so dass sie damit eine Personalhoheit und damit arbeitsrechtliche<br />
Weisungsbefugnis haben 187 .<br />
Zudem ist im Hinblick auf die Frage, ob der Freiberufler beim Kunden der<br />
Unternehmensberatung tätig werden soll, zu bedenken, dass diese Frage in<br />
der Praxis am sinnvollsten dadurch beantwortet wird, ob bzw. inwieweit ein<br />
Informationsbedarf des Freiberuflers besteht und/oder wo der Freiberufler<br />
am besten Zugang zur Entwicklungsumgebung hat 188 . Dabei ist im Hinblick<br />
auf die IT-Branche bei Individualprogrammierung zu berücksichtigen, dass<br />
der Freiberufler häufig mit Hardware arbeitet, die viel Geld, etwa DM<br />
50.000,– oder auch mehr gekostet hat. Bei Standardprogrammen kommt die<br />
erforderliche Hardware zumindest als teurer Gegenstand für die Tätigkeit<br />
des Freiberuflers hinzu. Außerdem gibt es typischerweise beim Endkunden<br />
einen ständigen Ansprechpartner (Projektleiter) für den Freiberufler.<br />
Das sind in der Praxis die Gründe dafür, dass der Freiberufler beim Endkunden<br />
tätig werden soll. Diese Gründe sind sachlicher Natur. Dementsprechend<br />
sieht Ziffer 1.9.21 der Durchführungsanweisungen für Arbeitnehmerüberlassung<br />
für den DV-Bereich vor, dass im Hinblick auf die Tätigkeit im<br />
Betrieb des Endkunden in der Regel dann nicht von Arbeitnehmerüberlassung<br />
auszugehen sei, wenn ein Unternehmen, das Software herstellt, Mitarbeiter<br />
zu einem Anwender entsendet, um ein derartiges Programm auf dessen<br />
Anlagen ablauffähig zu machen oder zu entwickeln 189 .<br />
Der Umstand, dass der Freiberufler beim Endkunden tätig wird, ist deshalb<br />
in der IT-Branche in der Regel notwendige Voraussetzung für die Tätigkeit<br />
des Freiberuflers und darf mithin nicht als Argument für persönliche Abhängigkeit<br />
verwertet werden 190 . Das bedeutet, dass die Lösung der Statusfrage<br />
187 BAG DB 1992, 1936.<br />
188 Ähnlich Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR, 12.3 (2).<br />
189 Demgegenüber erfülle die kontinuierliche Anwendung eines Programms durch<br />
Fremdkräfte im Hinblick auf die Tätigkeit im Betrieb des Endkunden nach der<br />
Durchführungsanweisung für Arbeitnehmerüberlassung für den DV-Bereich in der<br />
Regel den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung.<br />
190 Ebenso LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>; ähnlich OLG Düsseldorf, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*79:<br />
Die Gesamtumstände sprächen zwar für eine Einbindung des Freiberuflers in den Betrieb<br />
der Unternehmensberatung. Der Freiberufler sei aber nicht wie ein Arbeitnehmer<br />
weisungsabhängig und an Dienstzeiten gebunden gewesen. Damit liege ein freier<br />
Dienstvertrag vor. – A.A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, zur Veröffentlichung<br />
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Hanau, Zahrnt<br />
(Hrsg.), ECR OLG*43; LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77; Hessisches<br />
LAG, Beschluss vom 22.1.1999, 8 Ta 499/98, zur Veröffentlichung vorgesehen in<br />
Zahrnt, (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
57
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
nicht davon abhängen darf, ob der Freiberufler beim Endkunden tätig wird,<br />
sondern allein davon, ob ihm arbeitsrechtliche Weisungen erteilt werden 191 .<br />
cc) Mangelnde Erfolgsbezogenheit der Tätigkeit<br />
In der Rechtsprechung wird zum Teil darauf abgestellt, der Freiberufler<br />
müsse keinen bestimmten, vertraglich vorgegebenen Erfolg erzielen, so dass<br />
Dienstvertragsrecht Anwendung finde 192 . Dem ist zuzustimmen, insbesondere<br />
weil es in der Praxis überwiegend keine näheren Spezifikationen (Konkretisierungen<br />
der Aufgabenstellung) für den Freiberufler gibt. Das spricht<br />
dafür, Dienstvertragsrecht anzuwenden. Die Anwendung von Dienstvertragsrecht<br />
führt allerdings nicht automatisch zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses,<br />
weil es auch den freien Dienstvertrag gibt, der keine ergebnisbezogenen,<br />
sondern nur zielgerichtete Arbeitsleistungen beinhaltet 193 . Es ist<br />
mithin zu entscheiden, ob das Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis einzustufen<br />
ist.<br />
Gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spricht, dass der Freiberufler<br />
in der Praxis bei Werkverträgen in der Regel vertraglich die Gewährleistung<br />
für seine Leistungen übernimmt, häufig über die gesetzliche Regelung hinausgehend<br />
für 12 Monate. Damit trägt der Freiberufler ein Unternehmerrisiko.<br />
Dieses Unternehmerrisiko ist ein starkes Indiz dafür, dass eine selbständige<br />
Tätigkeit von den Vertragspartnern gewollt ist, weil gegen einen<br />
Arbeitnehmer keine Gewährleistungsansprüche bestehen 194 . Dementsprechend<br />
stellt die Durchführungsanweisung für Arbeitnehmerüberlassung für<br />
den DV-Bereich darauf ab, dass dann nicht von Arbeitnehmerüberlassung<br />
auszugehen sei, wenn das entsendende Unternehmen das Unternehmerrisiko<br />
trage.<br />
Auch der BFH 195 hat in bezug auf die steuerrechtliche Komponente zur Abgrenzung<br />
der unselbständigen von der selbständigen Beschäftigung auf die<br />
Übernahme des unternehmerischen Risikos abgestellt: Selbständig sei, wer<br />
auf eigene Rechnung und Gefahr tätig werde, unselbständig, wer in der Betätigung<br />
des geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers stehe<br />
oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu<br />
191 Ebenso Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 37 und 162.<br />
192 So LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*79 m.Anm. Zahrnt; LG München I, Beschluss<br />
vom 14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht.<br />
193 Vgl. OLG Düsseldorf, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*79.<br />
194 Ebenso LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*15 m.Anm. Zahrnt; LG München I,<br />
Beschluss vom 14.3.1991, 7 O 12295/90, unveröffentlicht.<br />
195 BFH CR 1996, 204 = Zahrnt (Hrsg.), ECR BFH*2 unter Hinweis auf seine ständige<br />
Entscheidungspraxis.<br />
58
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
folgen verpflichtet sei. Ähnlich hat das das das BAG gesehen 196 : Es komme<br />
entscheidend auf die Organisationsgewalt des Dienstunternehmers und das<br />
Bestehen unternehmerischer Entscheidungsmöglichkeiten für den Dienstgeber<br />
an.<br />
Schüren 197 ist der Ansicht, bei der Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses zum<br />
freien Dienstvertrag bedürfe es zur Entscheidung der Abgrenzungsfrage anderer<br />
Kriterien als der Regelungen über die Gewährleistung und die Vergütungsgefahr,<br />
da es solche Regelungen im Dienstvertragsrecht nicht gebe.<br />
Stattdessen komme es auf den Grad der tatsächlichen Eingliederung des<br />
Fremdarbeitnehmers in den Beschäftigungsbetrieb und auf die Ausübung<br />
des Weisungsrechts an 198 . Schüren stellt deshalb für die Beurteilung der Frage,<br />
ob ein echter freier Dienstvertrag vorliege, maßgeblich darauf ab, ob<br />
dem Dienstberechtigten ein arbeitsbezogenes Weisungsrecht zusteht 199 .<br />
Diesem Ansatz ist zuzustimmen, weil die Frage, ob ein Mitarbeiter abhängig<br />
oder selbständig beschäftigt wird, letztlich nur anhand der Tatsache überprüft<br />
werden kann, ob der Mitarbeiter im Zuge der tatsächlichen Durchführung<br />
des Vertrags arbeitsbezogenen Weisungen unterliegt. Das ist mithin die<br />
entscheidende Frage. Es muss deshalb der Begriff des arbeitsbezogenen<br />
Weisungsrechts zunächst im Allgemeinen mit Inhalt gefüllt werden, um diese<br />
Frage anschließend für den Fall des IT-Freiberuflers sachgerecht entscheiden<br />
zu können.<br />
dd) Das arbeitsbezogene Weisungsrecht<br />
Ein Mitarbeiter ist nach dem BAG 200 dann persönlich abhängig und damit<br />
Arbeitnehmer, wenn er in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation eingegliedert<br />
wird. Ob das der Fall sei, richte sich nach dem Umfang der Weisungsgebundenheit;<br />
das Weisungsrecht des Arbeitgebers könne Inhalt,<br />
Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen 201 .<br />
Nach von Hoyningen-Huene 202 kommt es zur Abgrenzung zusätzlich darauf<br />
an, ob die Arbeitsaufgaben der Arbeitnehmer des Dienstberechtigten von<br />
den Dienstleistungen des Freiberuflers gegenständlich unterscheidbar seien.<br />
Becker 203 unterscheidet danach, ob die Fremdarbeitnehmer von ihrem ver-<br />
196 BAG AP Nr. 2 zu § 1 AÜG; EzA AÜG Nr. 186; LAG Berlin, EzA AÜG Nr. 337.<br />
197 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 232.<br />
198 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 233.<br />
199 Vgl. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 236 ff. m.w.N.<br />
200 BAG DB 1994, 2502.<br />
201 BAG AP Nr. 8 zu § 10 AÜG; Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 116.<br />
202 V.Hoyningen-Huene, BB 1985, 1674.<br />
203 A.A. Becker, DB, 1988, 2566 f.<br />
59
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
traglichen Arbeitgeber ausgewählt werden und ob der Freiberufler mit Arbeitnehmern<br />
des Beschäftigungsunternehmens zusammenarbeite.<br />
Die Frage, in welchem Maße ein Mitarbeiter aufgrund bestehender Weisungsrechte<br />
persönlich abhängig ist, lässt sich nicht abstrakt beantworten,<br />
sondern hängt von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab, weil es auf den<br />
Inhalt der Tätigkeit entscheidend ankommt 204 . In bezug auf den Inhalt der<br />
Tätigkeit ist die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis von der projektbezogenen<br />
werkvertraglichen Anweisung gemäß § 645 Abs. 1 BGB zu unterscheiden<br />
205 : Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisbezogen<br />
orientiert, das arbeitsvertragliche Weisungsrecht demgegenüber personenbezogen,<br />
ablauf- und verfahrensorientiert 206 .<br />
Deshalb darf und soll der Auftraggeber bestimmte projektbezogene, konkretisierende<br />
Anweisungen geben, insbesondere, wenn es um die Abstimmung<br />
bzw. Durchführung von Änderungs- oder Ergänzungswünschen geht. Schüren<br />
207 stellt mithin zu Recht fest, dass es im Rahmen eines Werk- oder<br />
Dienstvertrages zweifelsohne zulässig sei, dass der Besteller/Dienstberechtigte<br />
die geschuldete Leistung bis in die letzten Einzelheiten vorschreibt.<br />
Deshalb ist es nach Schüren nicht zulässig, von einer bereits weitgehend<br />
konkretisierten Festlegung des Leistungsgegenstandes in Verbindung mit<br />
dem Stellen detaillierter Arbeitsanweisungen durch den Besteller auf eine<br />
Eingliederung eines Fremdarbeitnehmers in den Beschäftigungsbetrieb zu<br />
schließen 208 .<br />
c) Stellungnahme zu den Abgrenzungskriterien<br />
Zu Recht ist Schüren 209 der Auffassung, dass die Ergebnisse bei der Abgrenzung<br />
zwischen Dienst- und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag im Grenzbereich<br />
kaum vorhersehbar seien und dass einige der in der Literatur vorgebrachten<br />
Abgrenzungskriterien nicht weiter führten. So stellt Schüren 210 zutreffend<br />
fest, dass es für die Frage, ob der Freiberufler arbeitsbezogenen<br />
Weisungen des Endkunden unterliege, entgegen der Ansicht von von Hoy-<br />
204 Ebenso Küttner-Bauer, Personalbuch 2000, Freie Mitarbeit, Rdnr. 4.<br />
205 Ebenso Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 115 und 181; Küttner-Bauer, Personalbuch 2000,<br />
Freie Mitarbeit, Rdnr. 5, jeweils m.w.N.<br />
206 BAG EzA § 99 Betr. VG Nr. 110.<br />
207 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 18.<br />
208 BAG AP Nr. 97 zu § 99 BetrvG 1972 unter II. 3. b der Gründe; NZA 1993, 359; EzA<br />
§ 99 BetrvG 1972 Nr. 110 [Bl. 7]; DB 1993, 2337.<br />
209 Vgl. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 241.<br />
210 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 244.<br />
60
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
ningen-Huene 211 ohne Bedeutung ist, ob die Dienstleistungen des Freiberuflers<br />
gegenständlich von denen unterscheidbar seien, die ein Festangestellter<br />
erbringe.<br />
Die Auffassung von von Hoyningen-Huene geht zudem an der Praxis vorbei:<br />
Der Endkunde braucht nur und gerade deshalb externe Kräfte, weil das bestimmte<br />
Know-how, das er benötigt, intern nicht vorhanden ist, so dass die<br />
externen und internen Kräfte eben nicht die gleiche Aufgabe erledigen.<br />
Selbst wenn dem allerdings so wäre, wäre kein Grund dafür ersichtlich, warum<br />
der Endkunde nicht eigene festangestellte Kräfte und externe Kräfte mit<br />
der gleichen Aufgabe soll beschäftigen dürfen 212 .<br />
Schüren 213 ist darin zuzustimmen, dass Arbeitnehmerüberlassung nur dann<br />
vorliegt, wenn der Entleiher das arbeitsbezogene Weisungsrecht vollständig<br />
und für die gesamten Dauer des Fremdeinsatzes ausübt, weil wesentlich für<br />
die Leiharbeit ist, dass der Entleiher gegenüber dem Leiharbeitnehmer einen<br />
eigenen Anspruch auf die Arbeitsleistung hat. Deshalb muss der Entleiher<br />
die Arbeitskraft während des gesamten Fremdfirmeneinsatzes lenken 214 .<br />
Dementsprechend kann eine persönlich abhängige Beschäftigung des Leiharbeitnehmers<br />
nur dann vorliegen, wenn Fremdfirmenmitarbeiter nach arbeitsbezogenen<br />
Weisungen des Dienstberechtigten und nicht nach Weisungen<br />
ihres vertraglichen Arbeitgebers arbeiten 215 . Das Merkmal der Weisungsgebundenheit<br />
an den Dienstberechtigten wird damit zum zentralen<br />
Abgrenzungskriterium bei der Frage, ob ein Mitarbeiter persönlich abhängig<br />
beschäftigt wird 216 .<br />
aa) Zur Konkretisierung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts<br />
Bei der Frage der Ausübung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts ist zunächst<br />
abstrakt zu prüfen, welche Art von Weisungen an den Arbeitnehmer<br />
als Ausübung des arbeitsbezogenen Direktionsrechts anzusehen sind, und<br />
sodann im Einzelfall zu prüfen, ob die Befugnisse zu solchen Weisungen<br />
211 V.Hoyningen-Huene, BB 1985, 1674.<br />
212 Vgl. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 241.<br />
213 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 192.<br />
214 Vgl. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 192.<br />
215 Vgl. Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 245.<br />
216 Ebenso Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 37 und 162 und Michalski, Das Gesellschafts- und<br />
Kartellrecht der berufsrechtlich freien Berufe, S. 11: Dem Merkmal der Weisungsunabhängigkeit<br />
komme zentrale Bedeutung zu.<br />
61
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
dem Entleiher eingeräumt worden sind und ob dieser sie tatsächlich ausübt<br />
217 .<br />
Die vom BAG 218 für das Vorliegen vom Weisungen im arbeitsrechtlichen<br />
Sinne genannten Kriterien sind personenbezogen, ablauf- oder verfahrensorientiert:<br />
Bestimmung über die Arbeitszeit, Anordnung von Überstunden,<br />
Gewährung von Urlaub und Freizeit, sowie die Entscheidung darüber, ob<br />
und wie eine Anwesenheitskontrolle durchgeführt wird und wie die Ordnungsgemäßheit<br />
der Arbeitsabläufe überwacht wird. Das gleiche gilt für die<br />
Bestimmung der Reihenfolge der Arbeitsschritte.<br />
Fraglich ist, ob IT-Freiberufler derartige personenbezogenen, ablaufund/oder<br />
verfahrensorientierten Weisungen erhalten. Denn IT-Freiberufler<br />
müssen z.B. ihren Urlaub nicht im arbeitsrechtlichen Sinne genehmigen lassen,<br />
sondern diesen nur mit dem Projektleiter abstimmen. Das geschieht allerdings<br />
zu dem Zweck, dass der Projektfortschritt durch die Abwesenheit<br />
des Freiberuflers nicht gefährdet wird und hat damit sachliche Gründe. Im<br />
Übrigen kommt es zur Entscheidung dieser Frage auf die konkrete Tätigkeit<br />
des Freiberuflers an. Um die Frage der Weisungsgebundenheit sachgerecht<br />
prüfen zu können, hilft es deshalb, die Tätigkeit des Freiberuflers in der IT-<br />
Branche näher zu beleuchten.<br />
bb) Die Bandbreite der Tätigkeit des IT-Freiberuflers<br />
Es gibt in der IT-Branche eine Spannbreite der Tätigkeit des Freiberuflers<br />
vom reinen PC-Programmierer bis hin zum Konzeptersteller. Dieser ist im<br />
weitesten Sinne betriebswirtschaftlicher Berater, jener kann im Einzelfall<br />
sehr einfache Tätigkeiten ausführen. In der IT-Branche werden verstärkt<br />
Konzeptersteller gesucht, die die spezifischen betriebswirtschaftlichen Probleme<br />
eines bestimmten Endkunden lösen sollen, d.h. diese in ein DVtechnisches<br />
Konzept und sodann in eine ablauffähige programmtechnische<br />
Struktur umsetzen. Diese Arbeit ist in erster Linie eine Beratungstätigkeit<br />
und wird in der IT-Branche mit Stundensätzen von netto DM 250,– und darüber<br />
hinaus vergütet 219 .<br />
Der Konzeptersteller wird mithin schon aufgrund der Art seiner Tätigkeit<br />
nicht persönlich abhängig beschäftigt: Er ist nämlich mangels Weisungsgebundenheit<br />
220 weder im arbeitsrechtlichen Sinne in den Betrieb der Unter-<br />
217 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 165.<br />
218 BAG DB 1992, 1936.<br />
219 Siehe § 4.<br />
220 Weisungsgebundenheit entspricht dem Begriff der Fremdbestimmtheit, vgl. Hromadka,<br />
Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht, NZA 1997, 576.<br />
62
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
nehmensberatung noch in den des Endkunden eingegliedert 221 . Der Endkunde<br />
wünscht im Gegenteil die Beratung durch den Freiberufler. Dann ist aber<br />
nahezu ausgeschlossen, dass der Endkunde dem Freiberufler im Hinblick<br />
auf dessen Arbeit – die Beratungstätigkeit – Weisungen erteilt, die als arbeitsbezogene<br />
Weisungen qualifiziert werden dürften.<br />
Diese Überlegung wird durch eine Entscheidung des BFH 222 unterstützt:<br />
Dieser hat für den Fall, dass das Aufgabengebiet als anspruchsvoll anzusehen<br />
ist, darauf abgestellt, dass in diesem Fall nicht die Ableistung einer bestimmten<br />
Arbeitszeit, sondern der Arbeitserfolg im Vordergrund stehe. Der<br />
BFH hat daraus gefolgert, dass das Finanzgericht unter diesen Umständen<br />
ohne Rechtsverstoß den Vertragswillen der Beteiligten als Indiz dafür habe<br />
werten dürfen, dass der Freiberufler eine selbständige Arbeit ausübe.<br />
Für den IT-Freiberufler als PC-Programmierer gilt im Umkehrschluss, dass<br />
es durchaus in Betracht kommt, diesen arbeitsrechtlich als abhängig Beschäftigten<br />
einzustufen, weil diesem z.B. die Reihenfolge der Arbeitsschritte<br />
vom Projektleiter vorgeschrieben werden kann. Allerdings muss man sich<br />
dann mit der Frage auseinandersetzen, ob es überhaupt Sinn und Zweck des<br />
AÜG ist, freiberuflich Tätige zu schützen. Diese Frage ist nicht geklärt; sie<br />
wird im Folgenden behandelt.<br />
cc) Ziele des AÜG<br />
Fraglich ist, ob das AÜG nach seinem Schutzzweck auf Freiberufler anzuwenden<br />
ist. Leitner 223 unterscheidet danach, ob eine vorsätzliche, offene<br />
Verletzung von Vorschriften des AÜG und der Verwirklichung illegaler Arbeitnehmerüberlassung<br />
durch Umgehung des AÜG vorliegt, will dann allerdings<br />
das Eingreifen der Fiktion nach §§ 9, 10 AÜG teleologisch reduzieren<br />
224 : Der mit dem AÜG angestrebte Arbeitnehmerschutz setze vorher ein,<br />
so dass unseriöse Arbeitgeber bereits keine Verleiherlaubnis erhielten 225 . Das<br />
hilft für die Frage des Einsatzes von Freiberuflern über Unternehmensbera-<br />
221 Ähnlich LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>: Der Freiberufler habe höherwertige Leistungen erbracht<br />
(der Stundensatz betrug im konkreten Fall DM 130,– netto): Das widerspreche einer<br />
arbeitnehmertypischen persönlichen Abhängigkeit; a.A. OLG Düsseldorf, Beschluss<br />
vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.),<br />
ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
222 BFH CR 1996, 204 = Zahrnt (Hrsg.), ECR BFH*2.<br />
223 Leitner, NZA 1991, 294.<br />
224 Ebenso BAG AP Nr. 8 zu § 10 AÜG.<br />
225 Leitner, Arbeitnehmerüberlassung in der Grauzone zwischen Legalität und Illegalität,<br />
1990, Rdnr. 138.<br />
63
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
tungen nicht weiter. Außerdem muss dann bereits im Rahmen der Prüfung<br />
der Schutzbedürftigkeit die Frage der Abgrenzung gestellt und beantwortet<br />
werden 226 .<br />
Dauner-Lieb 227 befürwortet im Grenzbereich zum Fremdfirmeneinsatz auf<br />
dienst- oder werkvertraglicher Basis eine restriktive Anwendung des AÜG.<br />
Wank 228 versucht, die Frage vom Gesetzeszweck her zu lösen, unterscheidet<br />
dabei allerdings zwischen seriösen und unseriösen Verleihern und führt damit<br />
unscharfe Abgrenzungskriterien ein.<br />
Nach Becker-Wulfgramm 229 wirkt die Tatsache, dass der Auftragnehmer den<br />
Verliehenen formal als freien Mitarbeiter beschäftige, nicht dem entgegen,<br />
dass Arbeitnehmerüberlassung vorliegen könne. Wenn der Mitarbeiter eingegliedert<br />
sei, komme es nicht darauf an, was für ein – dann ohnehin unwirksamer<br />
– Vertrag zwischen Entleiher und freiem Mitarbeiter vorliege.<br />
Nur wenn der Auftragnehmer bewirken könne, dass ein echtes Entleihen<br />
stattfinde, liegt ein echter Freier-Mitarbeiter-Vertrag vor, auf den das AÜG<br />
nicht anzuwenden sei.<br />
Schüren 230 unterscheidet danach, ob festgestellt werden könne, dass Arbeitnehmer<br />
zur Arbeitsleistung an <strong>Dr</strong>itte überlassen werden. Sei das der Fall,<br />
müsse das AÜG angewandt werden. Sei das nicht der Fall, dürfe das AÜG<br />
nicht angewandt werden.<br />
Zahrnt 231 hält es für richtig, den Willen des Freiberuflers, dass dieser frei<br />
sein wolle, dann zu berücksichtigen und zu respektieren, wenn der freie<br />
Mitarbeiter einen finanziell gesehen hohen Status habe. Wenn der Freiberufler<br />
sich von seinem sozialen Status von Mitarbeitern des Auftraggebers unterscheide,<br />
könne er trotz arbeitsmäßiger Eingliederung in den Betrieb des<br />
Auftraggebers nicht als Arbeitnehmer angesehen werden, es sei denn, er<br />
werde langfristig für einen Endkunden tätig.<br />
Auch das LG Hanau 232 berücksichtigt den Willen der Vertragspartner: Es<br />
nimmt an, dass freie Mitarbeit wirklich gewollt sei, wenn der Freiberufler<br />
eine im Vergleich zum Arbeitnehmer sehr viel höhere Vergütung erhalte,<br />
weil der Freiberufler durch den Vertragstyp der freien Mitarbeit auf eine<br />
Karriere beim Auftraggeber verzichte.<br />
226 Ebenso Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 149.<br />
227 Dauner-Lieb, NZA 1992, 817.<br />
228 Wank, DB 1992, 90.<br />
229 Becker-Wulfgramm, AÜG, Rdnr. 49d zu § 1.<br />
230 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 150 ff.<br />
231 Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR,12.2 (8).<br />
232 LG Hanau, abgedruckt in Anm. zu OLG Frankfurt, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*43.<br />
64
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
(1) Abwägung<br />
Schüren 233 weist zutreffend darauf hin, dass für die Grenzfälle ein großes<br />
Maß an Rechtsunsicherheit verbleibe, sowie dass eine überzeugende Lösung,<br />
die den Bedürfnissen von Theorie und Praxis genüge, bisher noch<br />
nicht gefunden worden sei 234 .<br />
Die Ansicht von Becker-Wulfgramm 235 muss sich entgegen halten lassen,<br />
dass die Unternehmensberatung faktisch keine Möglichkeit hat zu verhindern,<br />
dass der „entliehene“ Freiberufler beim Endkunden in dessen Betrieb<br />
im arbeitsrechtlichen Sinne eingegliedert wird. Ob der Endkunde dem Freiberufler<br />
arbeitsbezogene Weisungen erteilt, ist deshalb allein im Verhältnis<br />
des Endkunden zum Freiberufler festzustellen, ohne dass dabei auf Handlungen<br />
der Unternehmensberatung Rücksicht genommen werden muss oder<br />
darf.<br />
Fraglich ist allerdings, ob im Hinblick auf die Frage der persönlich abhängigen<br />
Beschäftigung auf den Willen des Freiberufler abgestellt werden darf.<br />
Der Gesetzeswortlaut unterscheidet nicht zwischen freier Mitarbeit und<br />
Festanstellung. Das ist plausibel, denn das Gesetz will und soll denjenigen<br />
schützen, der des Schutzes des Gesetzes bedarf. Das kann also auch ein<br />
Freiberufler sein. In der IT-Branche ist es aber so, dass der Freiberufler freiberuflich<br />
tätig sein will. Seinen Willen, freiberuflich tätig zu sein, dokumentiert<br />
der Freiberufler in der Praxis gegenüber der Unternehmensberatung und<br />
anschließend gegenüber dem Endkunden beispielsweise dadurch, dass er<br />
seine Tätigkeit zuzüglich Mehrwertsteuer berechnet 236 .<br />
Die Unternehmensberatung übt dem Freiberufler gegenüber keinen <strong>Dr</strong>uck<br />
aus, nicht als Angestellter, sondern als Freiberufler tätig zu werden, sondern<br />
lässt ihm ausdrücklich die Wahl. Der IT-Freiberufler muss sich deshalb nicht<br />
durch eine etwaige wirtschaftliche Übermacht der Unternehmensberatung<br />
oder des Endkunden veranlasst sehen, auf ein freies Mitarbeiterverhältnis<br />
auszuweichen 237 .<br />
233 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 140.<br />
234 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 142.<br />
235 Becker-Wulfgramm, AÜG, Rdnr. 49d zu § 1.<br />
236 Ebenso ArbG Köln, Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133 und LG Wuppertal, CR 2000,<br />
358 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>; a.A.: OLG<br />
Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt<br />
(Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
237 Ebenso LG Hanau, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*43.<br />
65
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
Es spricht mithin viel für die Auffassung des ArbG Köln 238 , nach der vom<br />
erklärten Parteiwillen auszugehen sei, so dass sich die inhaltliche Ausgestaltung<br />
des Vertragsverhältnisses gegen den erklärten Parteiwillen nur dann<br />
durchsetze, wenn diese eindeutig und überzeugend die wesentlichen Züge<br />
eines Arbeitsverhältnisses trage. Dafür, den Willen des Freiberuflers zu berücksichtigen,<br />
spricht zudem, dass nach einer Entscheidung des BAG 239<br />
rechtsmissbräuchlich handelt, wer freiberuflich tätig sein wollte und sich<br />
den Versuchen des Dienstgebers widersetzt hat, ein Anstellungsverhältnis<br />
einzugehen.<br />
Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass sich nach Sinn und Zweck des<br />
AÜG weder Unternehmensberatung und Freiberufler der Anwendung des<br />
AÜG entziehen dürfen, wenn der Freiberufler tatsächlich persönlich abhängig<br />
beschäftigt wird 240 . Die Gesetzesanwendung darf nämlich dann in keiner<br />
Richtung zur Disposition der Vertragspartner stehen, wenn sich die praktizierte<br />
Vertragskonstruktion tatsächlich als Arbeitnehmerüberlassung erweist.<br />
Das ist aber nur dann der Fall, wenn der Einsatz der Freiberufler des Auftragnehmers<br />
vom Besteller gesteuert wird. Insoweit ist es richtig, die Frage<br />
der sozialen Schutzbedürftigkeit von objektiven Kriterien abhängig zu machen,<br />
nicht vom Willen der beteiligten Vertragspartner 241 .<br />
(2) Ergebnis<br />
Wenn der Freiberufler persönlich abhängig beschäftigt wird, ist § 9 AÜG<br />
zwingend anwendbar. Der Freiberufler handelt dann nicht rechtsmissbräuchlich,<br />
weil das Recht in § 9 AÜG eine Schutzregelung zu Gunsten persönlich<br />
abhängig beschäftigter Mitarbeiter enthält. Im Umkehrschluss gilt: Wenn<br />
der Freiberufler nicht persönlich abhängig beschäftigt wird, muss er sich<br />
entgegenhalten lassen, dass er sich auf gesetzliche Regelungen beruft, deren<br />
238 ArbG Köln, Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133; LG Wuppertal, CR 2000, 358 f.<br />
m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>; a.A. OLG Düsseldorf,<br />
Beschluss vom 22.3.2000 zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.),<br />
ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>; LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.4.1999, 18 Sa 1941/98, zur<br />
Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>; LAG Köln, Urteil<br />
vom 2.6.1999, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.),<br />
ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
239 BAG Urteil vom 11.12.1996, 5 AZR 708/95, unveröffentlicht.<br />
240 Ähnlich – allerdings für Arbeitnehmer – Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 220.<br />
241 Vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.4.99, 18 Sa 1941/98, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>: Das Bestehen der sozialen Schutzbedürftigkeit<br />
sei von objektiven Kriterien abhängig und nicht davon, ob sich die betreffende<br />
Person für sozial schutzbedürftig halte: Deshalb könne es auf Wünsche von<br />
DV-Spezialisten nicht ankommen.<br />
66
Verstoß gegen § 9 AÜG bzw. § 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. §§ 134 BGB, 4 AFG<br />
Voraussetzungen er im Übrigen nicht gelten lassen will: Ein solches Handeln<br />
ist rechtsmissbräuchlich.<br />
III. Neuregelung zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit<br />
Nach Inkrafttreten der Neuregelung zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit<br />
stellt sich im Hinblick auf die Einfügung des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV<br />
durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999 die<br />
Frage, ob diese Neuregelung eine andere Bewertung der arbeitsrechtlichen<br />
Einstufung des Status´ des Freiberuflers erfordert und ob die arbeitsrechtliche<br />
Abgrenzung von Arbeitnehmern und selbständig Tätigen in Folge dessen<br />
neu überdacht werden muss 242 . Insbesondere stellt sich die Frage, ob das<br />
Wettbewerbsverbot unwirksam ist, weil der Freiberufler aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen<br />
Neuregelung als scheinselbständig Beschäftigter<br />
und damit gegebenenfalls arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer einzustufen ist.<br />
1. Meinungsstand in der Literatur<br />
Es ist ungeklärt, ob bzw. inwieweit die gesetzliche Neuregelung arbeitsrechtliche<br />
Bedeutung hat. Nach überwiegender Auffassung ist die Vorschrift<br />
des § 7 Abs. 4 SGB IV auf die arbeitsrechtliche Abgrenzung nicht anzuwenden<br />
243 . Auch die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger gehen im<br />
Ergebnis davon aus, dass Auswirkungen auf die arbeitsrechtliche Abgrenzung<br />
derzeit nicht angezeigt seien 244 . Einige Autoren weisen indessen darauf<br />
hin, dass insbesondere die Instanzgerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit dazu<br />
neigen könnten, die Arbeitnehmereigenschaft zu bejahen, wenn sozialversicherungsrechtlich<br />
die Vermutung des § 7 Abs. 4 SGB IV vorliege 245 .<br />
2. Stellungnahme<br />
Der sozialversicherungsrechtliche und der arbeitsrechtliche Begriff der<br />
nichtselbständigen Arbeit sind nach ständiger Rechtsprechung nicht de-<br />
242 Vgl. Worzalla, in Schiefer/Worzalla/Will, Arbeits-, sozial- und lohnsteuerrechtliche<br />
Änderungen 1999, Rdnr. 338.<br />
243 Worzalla, in Schiefer/Worzalla/Will, Arbeits-, sozial- und lohnsteuerrechtliche Änderungen<br />
1999, Rdnr. 340, 343; Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 174; Buchner, DB<br />
1999, 151; Reiserer, BB 1999, 368; Leuchten/Zimmer, DB 1999, 381; Hohmeister,<br />
NZA 1999, 338; Richardi, DB 1999, 858.<br />
244 Rundschreiben, BB 1999, 636; Richardi, DB 1999, 858; Worzalla, in Schiefer/Worzalla/Will,<br />
Arbeits-, sozial- und lohnsteuerrechtliche Änderungen 1999, Rdnr. 340<br />
und 343.<br />
245 Worzalla, in Schiefer/Worzalla/Will, Arbeits-, sozial- und lohnsteuerrechtliche Änderungen<br />
1999, Rdnr. 342; Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 174.<br />
67
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
ckungsgleich 246 . Die Tatsache, dass § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG, der den Begriff<br />
des Arbeitnehmers für den arbeitsrechtlichen Bereich legal definiert, im Zuge<br />
der Neuregelung nicht verändert worden ist, spricht im Ansatz dafür, dass<br />
die sozialversicherungsrechtliche Neuregelung keine arbeitsrechtliche Wirkung<br />
zeitigt 247 .<br />
Dafür spricht ferner, dass die Erwägungen des Gesetzgebers, die der Neuregelung<br />
zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit zugrunde gelegen haben,<br />
auf Freiberufler in der IT-Branche kaum bis gar nicht zutreffen 248 . Denn bei<br />
dem der Neuregelung zugrunde liegenden Gesetzesentwurf 249 wird zur Begründung<br />
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Scheinselbständigkeit insbesondere<br />
im Bereich der Medien, des Baugewerbes, des gewerblichen Güterverkehrs,<br />
des Handels, der Fleischwirtschaft und der Gastronomie anzutreffen<br />
sei. Betroffen von Scheinselbständigkeit seien dabei in großem Maß<br />
auch Frauen. Die Neuregelungen seien notwendig, weil den Vorteilen der<br />
Auftraggeber/Arbeitgeber keine echten Vorteile für die Scheinselbständigen<br />
gegenüberstünden. Vermeintliche Vorteile lägen in einem Statusgewinn<br />
durch formale Selbständigkeit und einer vagen Chance des Besserverdienens.<br />
Ein etwaiges höheres Nettoeinkommen werde aber in aller Regel nur<br />
um den Preis einer fehlenden oder unzureichenden sozialen Absicherung erzielt.<br />
Dementsprechend sollte das Gesetz geändert werden, und zwar unter anderem,<br />
um damit Ausnahmen für die IT-Branche zu treffen. Denn insbesondere<br />
im Hinblick auf die IT-Branche, den freien Beruf Ingenieure sowie freie<br />
Mitarbeiter in der Werbebranche erscheine die Prüfung, ob der einzelne Erwerbstätige<br />
im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sei, nicht<br />
(mehr) zeitgemäß 250 . Diese Gesetzesänderung ist in der Zwischenzeit in<br />
Kraft getreten. Sie gilt rückwirkend zum 1.1.1999. Die Neuregelung gibt allerdings<br />
keine Antworten auf die im Rahmen dieser Arbeit aufgeworfenen<br />
Fragen.<br />
246 Küttner-Voelzke, Personalbuch 2000, Nichtselbständige Arbeit, Rdnr. 10.<br />
247 Im Prozess des LG Wuppertal, Urteil vom 15.6.99, CR 1999, 269 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> =<br />
Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>, hatte sich der Freiberufler darauf berufen,<br />
auf ihn träfen sämtliche – damaligen – vier Kriterien für die Scheinselbständigkeit<br />
zu. Mithin sei das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB<br />
unwirksam, weil es keine Zusage einer Karenzentschädigung enthalte. Das LG Wuppertal<br />
ist darauf nicht eingegangen.<br />
248 Ebenso Zahrnt, Vertragsrecht für DV-Fachleute, Kapitel 12.3 (5).<br />
249 Gesetzesantrag der Länder Hessen und Nordrhein-Westfalen vom 23.10.1996, Bundesrat<br />
<strong>Dr</strong>ucksache 793/96.<br />
250 Vgl. F.A.Z. vom 17.6.1999, Nr. 137: „Scheinselbständigkeitsgesetz wird geändert“.<br />
68
Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
Weil weder die Auslegung nach dem Wortlaut, die systematische, die historische<br />
noch die Auslegung nach Sinn und Zweck einen rechtlich begründeten<br />
Anlass geben, den IT-Freiberufler arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer einzustufen,<br />
bleibt es mithin bei dem Ergebnis, dass eine entsprechende Anwendung<br />
von § 74 Abs. 2 HGB auf IT-Freiberufler auch im Zuge der sozialversicherungsrechtlichen<br />
Neuregelung nicht geboten ist.<br />
Damit gelten für das Arbeitsrecht weiterhin die traditionellen Abgrenzungsmerkmale<br />
251 . – Es spricht allerdings nichts Durchgreifendes dagegen, die in<br />
§ 7 Abs. 1 SGB IV normierten Abgrenzungskriterien bei der Entscheidung<br />
der Frage, ob tatsächlich eine abhängige Beschäftigung durchgeführt wird,<br />
als Indizien heranzuziehen.<br />
IV. Ergebnis<br />
Der Gedanke des Arbeitnehmerschutzes greift im Hinblick auf Freiberufler<br />
in der IT-Branche im Regelfall kaum ein. Deshalb besteht kein rechtliches<br />
Bedürfnis dafür, das AÜG auf das Vertragsverhältnis zwischen der Unternehmensberatung<br />
und dem Freiberufler anzuwenden, es sei denn, der Freiberufler<br />
unterliegt arbeitsbezogenen Weisungen des Endkunden und wird<br />
deshalb persönlich abhängig beschäftigt. Der Freiberufler wird nur dann abhängig<br />
beschäftigt, wenn der Endkunde, bei dem die Unternehmensberatung<br />
den Freiberufler einsetzt, die Arbeitsleistung des Freiberufler steuert, indem<br />
er ein arbeitsbezogenes Weisungsrecht ausübt 252 . Das ist in der IT-Branche<br />
regelmäßig nicht der Fall.<br />
B) Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer<br />
Karenzentschädigung<br />
Das Wettbewerbsverbot kann mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
unwirksam sein. Eine ausdrückliche dahingehende gesetzliche Regelung für<br />
Verträge mit Freiberuflern gibt es nicht 253 . Deshalb ist auf die vorhandenen<br />
gesetzlichen Regelungen, die die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots an<br />
die Zusage einer Karenzentschädigung knüpfen, zurückzugreifen und zu<br />
fragen, ob diese auf Verträge mit Freiberuflern Anwendung finden (können).<br />
Da § 90a Abs. 1 S. 3 HGB auf Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern weder<br />
251 Ebenso Worzalla, in Schiefer/Worzalla/Will, Arbeits-, sozial- und lohnsteuerrechtliche<br />
Änderungen 1999, Rdnr. 341.<br />
252 Schüren, AÜG, § 1, Rdnr. 223 f.<br />
253 Zu Grenzen und Inhalt eines Wettbewerbsverbots mit Festangestellten im Hinblick<br />
auf § 74 Abs. 2 HGB siehe Bauer-Diller, DB 1997, 94; Grunewald, NZA 1994, 441;<br />
Gaul, DB 1995, 874; Hoß, DB 1997, 1818.<br />
69
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
unmittelbar noch entsprechend anwendbar ist 254 , kommt nur eine unmittelbare<br />
oder entsprechende Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB in Betracht.<br />
I. Einführung<br />
Die Rechtsprechung hat die Frage, ob das Wettbewerbsverbot zwischen der<br />
IT-Unternehmensberatung und dem IT-Freiberufler wegen Verstoßes gegen<br />
§ 74 Abs. 2 HGB unwirksam ist, weil es keine Zusage einer Karenzentschädigung<br />
vorsieht, nicht einheitlich beurteilt 255 .<br />
Der Teil der Rechtsprechung, der einen Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB annimmt,<br />
begründet das im wesentlichen damit, dass der Leitgedanke des § 74<br />
Abs. 2 HGB dem Schutz des wirtschaftlich schwächeren Handlungsgehilfen<br />
gegen die übermäßige Einschränkung seiner Freiheit diene. Dieser Leitgedanke<br />
finde auf den Fall des Wettbewerbsverbots zwischen der Unternehmensberatung<br />
und dem Freiberufler entsprechende Anwendung 256 .<br />
Vor der Anwendung des § 74 Abs. 2 HGB sind zwei Fragen zu klären. Die<br />
erste besteht darin zu entscheiden, ob es auf die ausdrückliche Zusage einer<br />
Karenzentschädigung im Wettbewerbsverbot überhaupt ankommt. Das wäre<br />
dann nicht der Fall, wenn das Wettbewerbsverbot implizit eine Karenzentschädigung<br />
enthielte. Das liegt nahe, weil man argumentieren kann, dass die<br />
Karenzentschädigung in die gegenüber dem Einkommen des Festangestellten<br />
extrem erhöhte Vergütung einkalkuliert ist 257 . Das bedeutete, dass das<br />
254 Vgl. § 7 B) I.<br />
255 Einen Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB haben angenommen: OLG München, BB<br />
1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. <strong>Erben</strong>; OLG München GmbHR<br />
1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit kritischer Anm. Zimmermann, zur<br />
Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>; LAG Düsseldorf,<br />
Urteil vom 26.4.99, 18 Sa 1941/98, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt<br />
(Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>; LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung<br />
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>. Zum Teil haben die<br />
Gerichte einen Verstoß gegen § 9 AGBG bzw. § 138 BGB angenommen und im Urteil<br />
ausgeführt, dass sich deshalb Ausführungen zu § 74 Abs. 2 HGB erübrigten, das<br />
Wettbewerbsverbot aber auch insoweit auf Bedenken stoße: OLG Frankfurt am<br />
Main, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Gießen, Zahrnt (Hrsg.),<br />
ECR LG*259 m.Anm. <strong>Erben</strong>. – Einen Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB abgelehnt haben:<br />
OLG München, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*272 m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Heilbronn,<br />
Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278 m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Wuppertal, CR 2000, 358 f.<br />
m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Darmstadt,<br />
Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. <strong>Erben</strong>; AG Hanau, Urteil vom 9.11.1999, 34<br />
C 2419/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
256 Vgl. OLG München, BB 1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
257 Vgl. § 7 B) IV. 4. d) aa) (3).<br />
70
Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
Wettbewerbsverbot auch ohne Zusage der Karenzentschädigung wirksam<br />
wäre.<br />
Es fragt sich allerdings, ob diese Argumentation zulässig ist. Denn man lässt<br />
bei dieser Auslegung außer Acht, dass es für die Frage der Beurteilung der<br />
Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht auf den – möglichen – Willen<br />
der Unternehmensberatung ankommt, sondern allein auf die Frage, ob das<br />
Wettbewerbsverbot gegen gesetzliche Vorschriften verstößt, nach denen die<br />
Karenzentschädigung ausdrücklich schriftlich zugesagt sein muss. Daran<br />
muss sich die Unternehmensberatung festhalten lassen, so dass sie die Karenzentschädigung<br />
im Ergebnis nicht verdeckt geben darf.<br />
Die zweite Frage ist die, ob das Wettbewerbsverbot zwischen dem Freiberufler<br />
und der Unternehmensberatung überhaupt eine Wettbewerbsabrede<br />
i.S.d. § 74 HGB enthält. Das wird im Folgenden untersucht.<br />
II. Wettbewerbsabrede i.S.d. § 74 Abs. 2 HGB<br />
Man kann sich aus zwei Gründen fragen, ob das Wettbewerbsverbot überhaupt<br />
eine Wettbewerbsabrede i.S.d. § 74 HGB beinhaltet. Der erste ist, dass<br />
der Zweck des Wettbewerbsverbots für die Unternehmensberatung darin besteht,<br />
sich vor unlauterem Wettbewerb seitens des Freiberuflers zu schützen.<br />
Diese Frage wird in § 10 B) I. 4 behandelt, weil es dabei bei genauer Betrachtungsweise<br />
darum geht, zu entscheiden, ob die Unternehmensberatung<br />
an der Verfolgung dieses Zwecks ein rechtlich anerkennenswertes Interesse<br />
hat: Diese Frage ist im Rahmen des § 138 BGB zu prüfen.<br />
Der zweite Grund knüpft an die Rechtsprechung des BAG 258 an: Danach<br />
stellen Unterlassungsverpflichtungen des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich<br />
nicht zu einer relevanten Beschränkung der Betätigungsfreiheit führen, kein<br />
Wettbewerbsverbot i.S.d. § 74 Abs. 1 HGB dar. Eine solche irrelevante Beschränkung<br />
der Betätigungsfreiheit des Freiberuflers liegt beim Muster-<br />
Wettbewerbsverbot nahe, weil dieses dem Freiberufler nur verbietet, für diejenigen<br />
Kunden tätig zu werden, für die er im Auftrag der Unternehmensberatung<br />
tätig geworden ist. Wenn der Freiberufler beispielsweise nur für einen<br />
Kunden der Unternehmensberatung tätig wird, ist nur dieser eine Kunde<br />
für ihn gesperrt.<br />
Allerdings besteht die Möglichkeit, dass der Freiberufler im Zeitablauf für<br />
viele Kunden der Unternehmensberatung tätig wird 259 . Weil der Freiberufler<br />
258 BAG Urteil vom 15.12.1987, 3 AZR 476/86, unveröffentlicht.<br />
259 Vgl. LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in<br />
Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
71
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
im Zeitablauf für viele Kunden tätig werden kann, besteht durch das Wettbewerbsverbot<br />
die Möglichkeit einer relevanten Beschränkung der Betätigungsfreiheit<br />
des Freiberuflers. Diese objektiv bestehende Möglichkeit muss<br />
dafür genügen, dass das Wettbewerbsverbot eine Wettbewerbsabrede i.S.d.<br />
§ 74 Abs. 1 HGB enthält, weil die Auswirkungen auf die Berufsausübungsfreiheit<br />
des Freiberufler gerade in diesem Fall enorm sind 260 .<br />
Es stellt sich dann die Folgefrage, ob das Wettbewerbsverbot möglicherweise<br />
schon deshalb unwirksam ist, weil man nach dem Rahmenvertrag damit<br />
rechnen muss, dass der Freiberufler wegen einer größeren Zahl von Kundenkontakten<br />
in seiner beruflichen Betätigungsfreiheit in nicht nur unerheblichem<br />
Maße eingeschränkt sein wird, wenn er das Wettbewerbsverbot beachtet<br />
261 .<br />
Dagegen spricht, dass die bloße Möglichkeit einer erheblichen Einschränkung<br />
der beruflichen Betätigungsfreiheit des Freiberuflers angesichts des vitalen<br />
Interesses der Unternehmensberatung an Kundenschutz nicht die Unwirksamkeit<br />
des Wettbewerbsverbots generell bewirken darf. Freilich<br />
kommt in Ausnahmefällen in Betracht, dass das Vorgehen aus dem Wettbewerbsverbot<br />
unbillig ist, z.B. wenn der Freiberufler im Zeitablauf durch das<br />
Wettbewerbsverbot von vielen (sehr) großen Endkunden abgeschnitten wird.<br />
Dass der Freiberufler über die gleiche Unternehmensberatung für viele<br />
(sehr) große Endkunden tätig wird, ist aber nicht der Regelfall, sondern ein<br />
Sonderfall. Es ist nicht sachgerecht, die Beurteilung der Wirksamkeit des<br />
Wettbewerbsverbots anhand eines Sonderfalls auszurichten.<br />
Dem kann man mit dem LAG Köln 262 entgegenhalten, diese Argumentation<br />
enthalte eine unzulässige ex-post-Betrachtung. Das LAG Köln folgert das<br />
aus dem Gebot der Klarheit: Wer sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichte,<br />
müsse bereits zu diesem Zeitpunkt beurteilen können, ob die Abrede<br />
wirksam getroffen worden sei und was ihm deshalb aufgrund des Strafversprechens<br />
in Zukunft untersagt sei 263 . Gegen diese Auffassung ist einzuwenden,<br />
dass der Sonderfall, in dem der Freiberufler im Zeitablauf für viele<br />
(sehr) große Endkunden tätig wird, so behandelt werden kann, dass die Unternehmensberatung<br />
sich in diesem Fall nicht auf das Wettbewerbsverbot<br />
260 Im Ergebnis ebenso LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung<br />
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
261 So LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in<br />
Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
262 LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in<br />
Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
263 Unter Hinweis auf BAG NJW 1998, 99 sowie BAG EzA § 74 HGB Nr. 57.<br />
72
Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
berufen darf 264 . Es besteht mithin für die im Ansatz berechtigten Bedenken<br />
des LAG Köln nur im Ausnahmefall Anlass. Die Ausnahme darf aber nicht<br />
die Regel dominieren.<br />
Im Ergebnis bedeutet das, dass das Wettbewerbsverbot zwischen der Unternehmensberatung<br />
und dem IT-Freiberufler zwar eine Wettbewerbsabrede<br />
i.S.d. § 74 Abs. 2 HGB beinhaltet. Es ist allerdings nicht unwirksam, weil es<br />
den Freiberufler von vielen Endkunden abschneidet. Die Wirksamkeit ist<br />
damit anhand der Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 HGB zu prüfen.<br />
III. Keine unmittelbare Anwendbarkeit des § 74 Abs. 2 HGB<br />
Die Regelungen des Sechsten Abschnitts im Ersten Buch des HGB enthalten<br />
auf den Handlungsgehilfen anzuwendendes Sonderarbeitsrecht 265 . Sie sollen<br />
das allgemeine Arbeitsrecht für die Gruppe der Handlungsgehilfen ergänzen<br />
266 . Dabei kommt neben einigen Einzelregeln zum Arbeitsvertrag (§§ 60<br />
bis 65, 73 HGB) vor allem dem Wettbewerbsverbot für die Zeit nach Beendigung<br />
des Vertrags (§§ 74 ff. HGB) besondere Bedeutung zu. Die §§ 74 ff.<br />
HGB gelten deshalb nach einhelliger Auffassung nicht unmittelbar für freie<br />
Mitarbeiter 267 .<br />
Dem ist zuzustimmen, weil eine unmittelbare Anwendung von § 74 Abs. 2<br />
HGB bereits vom Wortlaut der Vorschrift nicht (mehr) gedeckt ist: Wer<br />
Handlungsgehilfe i.S.d. § 74 Abs. 2 HGB ist, ist in § 59 HGB legal definiert:<br />
„Wer in einem Handelsgewerbe zur Leistung<br />
kaufmännischer Dienste gegen Entgelt angestellt<br />
ist (Handlungsgehilfe), [...]“<br />
Für die Frage der unmittelbaren Anwendung der §§ 59, 74 Abs. 2 HGB gilt,<br />
dass man sich über den klaren Wortlaut des § 59 HGB hinwegsetzt, wenn<br />
man die Tätigkeit der freien Mitarbeit unter den Begriff „gegen Entgelt an-<br />
264 Vgl. § 10 B) IV. 6.<br />
265 Ruß in HK-HGB, § 59 Rdnr. 1.<br />
266 Daneben bleiben die allgemeinen arbeitsrechtlichen Schutzregelungen wie z.B. das<br />
Kündigungsschutzgesetz, Bundesurlaubsgesetz, Berufsbildungsgesetz, Mutterschutzgesetz<br />
anwendbar, ferner Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, vgl. Ruß in HK-<br />
HGB, § 59 Rdnr. 1.<br />
267 OLG Köln, OLGZ 67, 394; OLG München GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 =<br />
EWiR 1997, 467 mit kritischer Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.1.92,<br />
2/21 O 311/91, unveröffentlicht; Bauer-Diller, Wettbewerbsverbote, Rdnr. 776; Büsken<br />
MDR 1985, 899; Grunsky, Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer, S. 55; Kunz,<br />
DB 1993, 2487.<br />
73
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
gestellt“ subsumiert. Weil der Freiberufler arbeitsrechtlich nicht als Arbeitnehmer<br />
einzustufen ist 268 und auch nicht wie ein Arbeitnehmer zu behandeln<br />
ist 269 , ist § 74 Abs. 2 HGB mithin jedenfalls nicht unmittelbar auf Freiberufler<br />
anzuwenden.<br />
IV. Entsprechende Anwendbarkeit des § 74 Abs. 2 HGB<br />
Schwierig zu beurteilen ist die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen<br />
eine entsprechende Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB in Betracht<br />
kommt. Eine Rechtsanalogie setzt voraus, dass das Gesetz eine planwidrige<br />
Regelungslücke enthält und dass eine vergleichbare Interessenlage zwischen<br />
der analog anzuwendenden gesetzlichen Regelung und dem konkreten Fall<br />
besteht. Es ist zweifelhaft, ob das im Fall des Wettbewerbsverbots zwischen<br />
der Unternehmensberatung und dem IT-Freiberufler der Fall ist.<br />
1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur<br />
Die Regelung in § 74 Abs. 2 HGB schützt nach dem ausdrücklichen Wortlaut<br />
nur Handlungsgehilfen. Fraglich ist zunächst, wer „Handlungsgehilfe“<br />
i.S.d. § 74 Abs. 2 HGB ist. „Kaufmännische Dienste“ sind solche, die bei<br />
überwiegend geistiger statt körperlicher Tätigkeit nach der Verkehrsauffassung<br />
und ohne Rücksicht auf Art und Umfang der vorherigen Ausbildung<br />
ein gewisses Maß an kaufmännischer Übung erfordern 270 . Dabei kommt es<br />
auf die tatsächlich und dauerhaft ausgeübten Dienste an 271 . Handlungsgehilfen<br />
sind deshalb z.B. kaufmännische Angestellte, Buchhalter, Sekretäre, Vertreter<br />
– soweit sie nicht Handelsvertreter sind –, Filialleiter, Bezirksdirektoren<br />
272 . Keine Handlungsgehilfen i.S.d. § 59 HGB sind die Organe der Handelsgesellschaften<br />
oder sonstiger juristischer Personen, insbesondere nicht<br />
der GmbH-Geschäftsführer 273 . Keine Handlungsgehilfen sind ferner Ingenieure<br />
und Chemiker, die technische Leistungen erbringen 274 . Streitig ist, unter<br />
welchen Voraussetzungen Ärzte, Juristen und freie Mitarbeiter Handlungsgehilfen<br />
sein können 275 .<br />
268 Siehe § 7 A) II.<br />
269 Siehe § 6 C) IV.<br />
270 Ruß in HK-HGB, § 59 Rdnr. 2.<br />
271 Ruß in HK-HGB, § 59 Rdnr. 2.<br />
272 Vgl. Ruß in HK-HGB, § 59 Rdnr. 2.<br />
273 BGHZ 91, 1, 3 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717.<br />
274 Ruß in HK-HGB § 59 Rdnr. 2.<br />
275 BAG AP Nr. 4 zu § 59 HGB; a.A. Ruß in HK-HGB § 59 Rdnr. 2, der diese als Handlungsgehilfen<br />
einordnet, wenn sie eine kaufmännische Tätigkeiten ausüben.<br />
74
Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
Ursprünglich hatte die Rechtsprechung nachvertragliche Wettbewerbsverbote<br />
anhand von § 138 BGB kontrolliert und den Inhalt der guten Sitten anhand<br />
der Maßstäbe der §§ 74 ff. HGB konkretisiert 276 . Die neuere Rechtsprechung<br />
wendet die §§ 74 ff. HGB weitgehend nunmehr nicht nur auf<br />
kaufmännische Angestellte, sondern analog auch auf nicht-kaufmännische<br />
Arbeitnehmer an 277 . Die Beschränkungen der §§ 74 ff. HGB gälten zudem<br />
unabhängig von der Höhe des Einkommens, also auch für „Hochbesoldete“<br />
278 , sowie unabhängig davon, ob es sich um Kundenschutzklauseln 279 o-<br />
der Mandantenschutzklauseln 280 handle. Allerdings müsse das Wettbewerbsverbot<br />
einem berechtigten Interesse des Arbeitgebers dienen und dürfe dem<br />
Arbeitnehmer das berufliche Fortkommen nicht unbeträchtlich erschweren<br />
281 . Nach einer weiteren Entscheidung des BAG 282 gälten die handelsrechtlichen<br />
Vorschriften auch für abhängige freie Mitarbeiter entsprechend<br />
283 .<br />
Auch das OLG München 284 hat entschieden, dass § 74 Abs. 2 HGB auf<br />
Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern anwendbar sei. Zur Begründung hat<br />
es auf ein Urteil des BAG 285 verwiesen. Dieser Verweis geht fehl: Das Urteil<br />
276 BAG BB 1958, 1245; AP Nr. 1 zu § 611 BGB Abwerbung; AP Nr. 21 zu § 611 BGB<br />
Konkurrenzklausel; AP Nr. 22 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel; vgl. Hueck/Nipperdey,<br />
Arbeitsrecht, § 38; Sandrock AcP 159, 521, jeweils m.w.N.<br />
277 BAGE 22, 125 = NJW 1970, 626 = AP § 611 BGB – Konkurrenzklausel Nr. 24<br />
m.Anm. Idemann-Steinberg; Erman-Palm, BGB, § 138, Rdnr. 182a m.w.N. für verschiedene<br />
Berufsgruppen: BAGE 22, 6 = NJW 1970, 443, BAGE 22, 324 = NJW<br />
1971, 74, BAG WM 1976, 21 = AP § 74 HGB Nr. 35, BAG AP § 74 HGB Nr. 39 für<br />
technische Angestellte, technische Leiter und Ingenieure; BAGE 23, 382, BAG NJW<br />
1976, 342 sowie AP § 74 HGB Nr. 37 und 36 = WM 1978, 911 für Verkaufsleiter,<br />
Vertriebsleiter und Marketingleiter; BAG AP § 74 HGB Nr. 38 für Friseure; BAGE<br />
13, 62 für Verkaufsfahrer; BAGE 17, 340 für Taxifahrer; BAG NJW 1971, 2245 sowie<br />
AP § 611 - Konkurrenzklausel Nr. 27 für angestellte Steuerfachkräfte und Steuerberater;<br />
BAG BB 1972, 447 und 1974, 1531; BGHZ 88, 264 für Wettbewerbsabreden<br />
zu Lasten nicht-kaufmännischer Angestellter; OLG Karlsruhe WM 1986, 1473<br />
für einen Prokuristen, der zugleich Gesellschafter war.<br />
278 BAG NJW 1976, 342, vgl. § 6 A) I.<br />
279 BAG NJW 1988, 1686.<br />
280 BAG NJW 1971, 2245; 1975, 79.<br />
281 BAG NJW 1996, 1364.<br />
282 BAG AP 44 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel = NZA 1997, 1284 ff. = BB 1997,<br />
1797 = NJW 1998, 99.<br />
283 Ebenso OLG München GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit<br />
kritischer Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.),<br />
ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
284 OLG München, BB 1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
285 BAG BB 1970, 1176.<br />
75
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
des BAG bezieht sich auf ein Wettbewerbsverbot, das eine Brauerei mit dem<br />
Angestellten des Verwalters eines Depots dieser Brauerei vereinbart hatte.<br />
Dabei ging es wie bereits im Urteil des BAG vom 13.9.1969 286 um die Frage,<br />
ob § 74 Abs. 2 HGB entsprechend auf nicht-kaufmännische Angestellte<br />
anwendbar ist. Die Analogie zu nicht-kaufmännischen Festangestellten<br />
passt nicht, weil das nichts darüber aussagt, ob ein Wettbewerbsverbot mit<br />
einem Freiberufler wirksam ohne Zusage einer Karenzentschädigung vereinbart<br />
werden darf.<br />
Das OLG München 287 hat in einer weiteren Entscheidung die Auffassung<br />
vertreten, dass die Karenzregelung der §§ 74, 90a HGB auch bei Vereinbarungen<br />
mit sozial abhängigen freien Mitarbeitern gelten müssten. § 74<br />
Abs. 2 HGB setze zwar seinem Wortlaut nach eine Vereinbarung zwischen<br />
„Prinzipal“ und „Gehilfen“ hinaus, gälte aber entsprechend für Vereinbarungen<br />
zwischen dem „Gehilfen“ und demjenigen, dem das Ergebnis der Arbeit<br />
„letztlich zugute komme“ 288 .<br />
Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Fall betraf eine Einmann-<br />
GmbH. Eine soziale Abhängigkeit der geschäftsführenden Gesellschafterin<br />
habe vorgelegen, weil diese allein für die Unternehmensberatung tätig geworden<br />
sei. Dadurch wäre sie an den Rand ihrer Existenz geraten, wenn ihr<br />
der vereinbarte Lohn versagt worden wäre. Es gäbe für sie nämlich keine<br />
Möglichkeit, diesen Ausfall durch anderweitige Geschäftstätigkeit zu kompensieren.<br />
– Das sind Erwägungen, die mit der Frage, ob eine soziale Abhängigkeit<br />
vorliegt, wenig zu tun haben, sondern sachgerecht bei der Frage<br />
der wirtschaftlichen Abhängigkeit abzuhandeln sind.<br />
Der wohl überwiegende Teil der Literatur befürwortet eine analoge Anwendung<br />
von § 74 Abs. 2 HGB: Ruß ist der Ansicht, § 74 Abs. 2 HGB sehe zu<br />
Gunsten des Handlungsgehilfen als dem in der Regel schwächeren Vertragspartner<br />
bestimmte Grenzen vor, die bei ihrer Nichtbeachtung die Vereinbarung<br />
eines Wettbewerbsverbots nichtig oder unverbindlich machten. Aufgrund<br />
dieser Zielsetzung seien die §§ 74 ff. nicht nur auf den Handlungsgehilfen,<br />
sondern auf Arbeitnehmer jeder Art entsprechend anwendbar 289 , so-<br />
286 BAG BB 1970, 35 f.<br />
287 OLG München, GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit kritischer<br />
Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
m.Anm. <strong>Erben</strong> 1997, 310.<br />
288 Vgl. BAG BB 1970, 1176.<br />
289 BAG BB 1974, 1531; BAG NJW 1990, 1870.<br />
76
Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
wie auf freie Mitarbeiter, die faktisch in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis<br />
zum Arbeitgeber stünden 290 .<br />
Bauer-Diller 291 sind der Auffassung, im Zweifel könne man für die rechtliche<br />
Bewertung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots die für Organmitglieder<br />
entwickelten Grundsätze heranziehen. Das bedeute insbesondere,<br />
dass bei wirtschaftlich 292 und/oder sozial 293 abhängigen freien Mitarbeitern<br />
ein umfassendes Wettbewerbsverbot in Anlehnung an die §§ 90a, 74 HGB<br />
grundsätzlich eine angemessene Karenzentschädigung voraussetze 294 .<br />
Baumbach/Hopt 295 sind ebenfalls der Auffassung, dass die §§ 74 ff. HGB<br />
auch für wirtschaftlich bzw. sozial abhängige freie Mitarbeiter gälten.<br />
Putzo 296 hält Wettbewerbsverbote für freie Mitarbeiter für zulässig, allerdings<br />
ohne das näher zu begründen. Nach Konzen/Weber 297 baue das Regelungsmodell<br />
der §§ 74 ff. auf dem Leitgedanken des Arbeitnehmerschutzes<br />
auf, der für alle Arbeitnehmergruppen gleichmäßig zum Tragen kommen<br />
müsse, auch wenn der Gesetzgeber selbst diese Gleichstellung noch nicht<br />
ausdrücklich vollzogen habe. Auf die Frage, ob Wettbewerbsverbote mit<br />
Freiberuflern den § 74 ff. HGB unterfielen, wird von Konzen/Weber nicht<br />
eingegangen.<br />
290 Ruß in HK-HGB, § 74 Rdnr. 1 unter Hinweis auf BAG BB 1970, 1176; OLG München<br />
BB 1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. <strong>Erben</strong>, und BAG BB<br />
1997, 1797. Zu diesen drei Urteilen ist klarzustellen, dass die beiden des BAG sich<br />
nicht auf Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern in der IT-Branche beziehen. Im Übrigen<br />
gilt für diese Entscheidungen: Das Urteil des BAG in BB 1970, 1176 passt, wie<br />
soeben dargestellt, nicht für Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern. – Das Urteil des<br />
BAG in BB 1997, 1797 ist zwar richtig, betrifft aber, wie in § 2 A) dargestellt, nicht<br />
den Fall des Wettbewerbsverbots in Form einer Kundenschutzvereinbarung. Das<br />
gleiche gilt für das Urteil des OLG München.<br />
291 Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rdnr. 776.<br />
292 Unter Hinweis auf BAG AP 44 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel = NZA 1997, 1284<br />
ff. = BB 1997, 1797 = NJW 1998, 99, vgl. § 2 A).<br />
293 Unter Hinweis auf OLG München GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR<br />
1997, 467 mit kritischer Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen in<br />
Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>, vgl. § 2 A).<br />
294 Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rdnr. 776.<br />
295 Baumbach/Hopt, HGB, § 74 Anm. 1 unter Hinweis auf BAG AP 44 zu § 611 BGB<br />
Konkurrenzklausel = NZA 1997, 1284 ff. = BB 1997, 1797 = NJW 1998, 99, und auf<br />
OLG München, GmbHR 1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit kritischer<br />
Anm. Zimmermann, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
296 Palandt-Putzo, BGB, § 611, Rdnr. 42.<br />
297 Konzen/Weber, in GK-HGB § 74, Rdnr. 17.<br />
77
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
Etzel 298 vertritt unter Hinweis auf die Legaldefinition der arbeitnehmerähnlichen<br />
Person in § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG die Auffassung, dass Mitarbeiter, die<br />
von einem Kaufmann aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags beschäftigt<br />
werden, als arbeitnehmerähnliche Personen einzustufen seien, wenn sie<br />
zwar keine Arbeitnehmer seien, aber wirtschaftlich von dem Kaufmann abhängig<br />
und damit vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig<br />
seien. Auf solche Mitarbeiter sei § 74 Abs. 2 HGB anwendbar.<br />
Auch Erman-Palm 299 billigt die Tendenz der Rechtsprechung zur analogen<br />
Anwendung der §§ 74 ff. HGB jedenfalls im Grundsatz, weil das Ergebnis<br />
gegenüber der Nichtigkeitsfolge des § 138 BGB den Vorzug verdiene. Canaris<br />
300 befürwortet ebenfalls eine analoge Anwendung von § 74a HGB auf<br />
freie Mitarbeiter. Schröder 301 und Grunsky 302 nehmen grundsätzlich ein Anstellungsverhältnis<br />
als Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 74 HGB<br />
an. In besonderen Ausnahmefällen sei aber in Anlehnung an die Rechtsprechung<br />
des BAG 303 eine entsprechende Anwendung möglich, allerdings nur<br />
für Handlungsgehilfen, nicht für nicht-kaufmännische Angestellte.<br />
Die folgenden Autoren stehen einer Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB kritisch<br />
gegenüber: Sack 304 ist im Hinblick auf die Grundsatzentscheidung des<br />
BGH 305 der Ansicht, dass die Wirksamkeit von Mandantenschutzklauseln<br />
bzw. entsprechenden Wettbewerbsverboten zu Lasten von Freiberuflern<br />
nicht von einer Karenzentschädigung abhängig gemacht werden dürfe 306 .<br />
Das ist im Ergebnis zu begrüßen, allerdings in der Begründung im Hinblick<br />
auf die Entscheidung des BGH unscharf: In der Entscheidung des BGH ging<br />
es um ein Wettbewerbsverbot zwischen Steuerberatern, d.h. zwischen<br />
Gleichgesinnten auf gleicher Ebene. Beim Wettbewerbsverbot zwischen der<br />
Unternehmensberatung und dem Freiberufler geht es um etwas anderes, weil<br />
diese sich nicht zusammenschließen, um einen gemeinsamen Zweck zu erreichen,<br />
sondern weil die Unternehmensberatung dem Freiberufler ihren<br />
Kunden vermittelt und das Wettbewerbsverbot wegen der Gefahr der Abwerbung<br />
vereinbart.<br />
298 Etzel, in HGB, Gemeinschaftskommentar, § 74 Rdnr. 2 und Einf. vor §§ 59-83, Rdnr.<br />
16.<br />
299 Erman-Palm, BGB, § 138, Rdnr. 182a.<br />
300 Canaris JuS 1989, 164 f.<br />
301 Schröder-Schlegelberger, HGB, § 74, Rdnr. 1 a und 3.<br />
302 Grunsky, Wettbewerbsverbote, S. 55.<br />
303 BAG AP 44 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel = NZA 1997, 1284 ff. = BB 1997,<br />
1797 = NJW 1998, 99.<br />
304 Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 308.<br />
305 BGHZ 91, 1 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717.<br />
306 Unter Hinweis auf BGHZ 91, 1, 4 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717.<br />
78
Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
Sack 307 begründet seine Auffassung im Weiteren damit, die Anwendung der<br />
§§ 74 ff. HGB hätte einen entscheidenden Nachteil: Wenn keine angemessene<br />
Karenzentschädigung vereinbart worden sei, sei das Wettbewerbsverbot<br />
unwirksam und könne nicht geltungserhaltend reduziert und mit der Zusage<br />
einer angemessenen Karenzentschädigung aufrecht erhalten werden 308 . Das<br />
sei unbillig angesichts dessen, dass das Fehlen der angemessenen Karenzentschädigung<br />
für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nicht<br />
ausreiche 309 .<br />
Von Hoyningen-Huene 310 hält eine analoge Anwendung der §§ 74 ff. auf<br />
nicht-kaufmännische Angestellte nur dann für gerechtfertigt, wenn ein<br />
gleichliegendes Schutzbedürfnis ihrer Berufsausübungsfreiheit vorliege. Das<br />
gelte auch für arbeitnehmerähnliche Personen: Diese seien zwar keine Arbeitnehmer.<br />
Wirtschaftlich seien sie aber vom Arbeitgeber abhängig und daher<br />
vergleichbar einem Arbeitnehmer schutzbedürftig. Bei freien Mitarbeitern<br />
komme der Schutz der §§ 74 ff. allerdings nicht in Betracht, soweit diese<br />
ihre Tätigkeit nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbrächten.<br />
Ähnlicher Auffassung ist Wagner 311 : Es liege ein Rechtsformzwang vor,<br />
wenn die Vertragspartner zwar freie Mitarbeit vereinbart hätten, diese aber<br />
nicht praktizierten, so dass ein Arbeitsverhältnis vorliege. Wagner 312 ist deshalb<br />
der Auffassung, dass die §§ 74 ff. HGB auf freie Mitarbeiter nur dann<br />
Anwendung fänden, wenn diese sozial abhängig und rechtlich als Arbeitnehmer<br />
einzuordnen seien. Im Ergebnis ebenso sieht das Reinfeld 313 .<br />
Wagner 314 begründet seine Ansicht damit, dass mit technischen Angestellten<br />
im Wirtschaftsleben Wettbewerbsverbote ebenso wichtig seien wie mit<br />
kaufmännischen Angestellten. Maßgeblich sei deshalb nicht die Einordnung<br />
als kaufmännischer Angestellter, sondern die fachliche Qualifikation 315 .<br />
Zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen stünden Personen, die zwar die<br />
Fähigkeit zur eigenverantwortlichen Disposition über ihre Arbeitskraft nicht<br />
307 Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 303.<br />
308 Ebenso Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 303.<br />
309 Vgl. Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 303.<br />
310 V.Hoyningen-Huene, in MüKo-HGB, § 74 Rdnr. 8.<br />
311 Wagner, in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 59, Rdnr. 5 f.<br />
312 Wagner, in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 74, Rdnr. 40 und § 59 Rdnr. 5.<br />
313 Reinfeld, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeits- und Wirtschaftsrecht,<br />
S. 111, m.w.N.<br />
314 Wagner, in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 74, Rdnr. 40 und § 59 Rdnr. 5.<br />
315 Unter Hinweis auf BAGE 22,1257 = NJW 1970, 626.<br />
79
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
verloren hätten, aber in besonderer Weise wirtschaftlich von ihrem Auftraggeber<br />
abhängig seien 316 .<br />
2. Stellungnahme<br />
Rechtsprechung und Literatur lassen die Berücksichtigung sämtlicher Besonderheiten<br />
des Einzelfalls vermissen: Möglicherweise lässt sich diese<br />
Rechtsfrage nicht pauschal über freie Mitarbeit in allen gesellschaftlichen<br />
Gruppen hinweg einheitlich entscheiden. Außerdem wird die Frage, unter<br />
welchen Voraussetzungen ein Mitarbeiter als „sozial abhängig“ beschäftigt<br />
einzustufen ist, letztlich ebenso wenig behandelt und damit erst recht nicht<br />
geklärt, wie die Frage, wann ein Freiberufler als „wirtschaftlich abhängig“<br />
einzustufen ist.<br />
Wirtschaftliche Abhängigkeit allein darf nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung<br />
317 für die Anwendung des § 74 Abs. 2 HGB nicht ausreichen,<br />
weil zu der wirtschaftlichen Abhängigkeit die einem Arbeitnehmer vergleichbare<br />
soziale Schutzbedürftigkeit hinzutreten muss. Dieser Rechtsprechung<br />
ist zuzustimmen, weil § 74 Abs. 2 HGB nicht dem Schutz des wirtschaftlich<br />
abhängig Beschäftigten dient, sondern dem Schutz des typisch<br />
Schwächeren gegen die übermäßige Einschränkung seiner Freiheit 318 . Entscheidend<br />
ist mithin, wann der Freiberufler vergleichbar einem Arbeitnehmer<br />
sozial schutzbedürftig ist oder wird. Die Voraussetzungen dafür gilt es<br />
herauszuarbeiten. Dabei müssen sämtliche Umstände des Einzelfalls berücksichtigt<br />
werden.<br />
Bei der Frage, ob der Freiberufler vergleichbar sozial schutzbedürftig wie<br />
ein Arbeitnehmer ist, muss man sich vergegenwärtigen, dass es im Hinblick<br />
auf die Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB darum geht zu entscheiden, ob die<br />
für eine Rechtsanalogie erforderliche vergleichbare Interessenlage im Fall<br />
des IT-Freiberuflers vorliegt: Nur dann ist es gerechtfertigt, § 74 Abs. 2<br />
HGB auf den IT-Freiberufler als arbeitnehmerähnliche Person entsprechend<br />
anzuwenden. Auf die Frage der vergleichbaren Interessenlage wird deshalb<br />
im Folgenden als Erstes eingegangen.<br />
3. Vergleichbare Interessenlage<br />
Die Interessenlage des Freiberuflers ist im Ansatz eine andere als die, die<br />
§ 74 Abs. 2 HGB in Ausfüllung von Art. 12 GG zugunsten des Festangestellten<br />
vorsieht: Zum Schutz des Handlungsgehilfen muss die Gegenleis-<br />
316 Unter Hinweis auf BAG DB 1993, 1622.<br />
317 BGH NJW 1999, 218 ff.; BAG DB 1993, 1622.<br />
318 So treffend LG Darmstadt, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
80
Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
tung des Arbeitgebers für die vom Handlungsgehilfen übernommene Beschränkung<br />
seiner gewerblichen Tätigkeit mindestens die Hälfte der zuletzt<br />
vertragsgemäß bezogenen Jahresleistung für jedes Jahr des Verbots betragen.<br />
Anderenfalls verstößt die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung<br />
gegen Art. 12 GG und ist mithin verfassungswidrig.<br />
Diese Wertung ist in bezug auf Festangestellte plausibel und geboten: Der<br />
Festangestellte darf in der Freiheit seiner Berufsausübung nicht beeinträchtigt<br />
werden, weil er abhängig beschäftigt ist und während der Dauer der Beschäftigung<br />
an seinen Arbeitgeber gebunden wird. Also muss er seinen Arbeitgeber<br />
uneingeschränkt wählen und jederzeit unter Beachtung der Kündigungsfristen<br />
wechseln dürfen. Deshalb sind Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit<br />
der Arbeitnehmer durch das Gesetz dahingehend Schranken<br />
gesetzt, dass der Festangestellte Anspruch auf eine Gegenleistung hat, wenn<br />
der Arbeitgeber diese Freiheit beschränken will.<br />
Im Ergebnis bedeutet das, dass eine vergleichbare Interessenlage nur dann<br />
vorliegen kann, wenn der Freiberufler arbeitsrechtlich als arbeitnehmerähnliche<br />
Person einzustufen ist. Diese Frage wird im Folgenden behandelt.<br />
4. Abgrenzung Freiberufler / Arbeitnehmerähnliche Person<br />
Arbeitnehmerähnliche Person ist nach der Legaldefinition in § 12a TVG eine<br />
Person, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer<br />
sozial schutzbedürftig ist, wenn sie aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags<br />
für andere Personen tätig ist, die geschuldeten Leistungen persönlich<br />
und im wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmer erbringt, sowie wenn<br />
sie überwiegend für eine Person tätig ist oder ihnen von einer Person im<br />
Durchschnitt mehr als die Hälfte des Entgelts zusteht, das ihr für ihre Erwerbstätigkeit<br />
insgesamt zusteht.<br />
Dementsprechend gibt es eine Tendenz in der IT-spezifischen Rechtsprechung<br />
und Literatur, den Freiberufler dann als arbeitnehmerähnliche Person<br />
einzustufen, wenn dieser im wesentlichen für einen Auftraggeber tätig wird<br />
und die hieraus fließende Vergütung seine Existenzgrundlage darstellt 319 . Im<br />
Folgenden werden die Entscheidung des LG Wuppertal sowie des Berufungsgerichts<br />
OLG Düsseldorf zu der Frage, ob der IT-Freiberufler aufgrund<br />
seiner wirtschaftlichen Unselbständigkeit arbeitnehmerähnliche Person<br />
i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist, aus zwei Gründen ausführlich wiedergegeben.<br />
Der erste Grund besteht darin, dass der dieser Entscheidung zugrunde<br />
319 LAG Saarbrücken, Urteil vom 8.11.1967, AP Nr. 7 zu § 611 BGB – Abhängigkeit;<br />
ArbG Köln, Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133; Hromadka, NZA 1997, 577; ebenso<br />
KR-Rost, Arbeitnehmerähnliche Personen § 12a Abs. 1r. 1 TVG, Rdnr. 17.<br />
81
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
liegende Sachverhalt als klassischer Fall für das Thema dieser Arbeit bezeichnet<br />
werden kann.<br />
Der zweite Grund besteht darin, dass die Vorgehensweise des Freiberuflers<br />
in diesem Fall deutlich zeigt, in welchem Maße sich der Freiberufler im<br />
konkreten Fall rechtsmissbräuchlich verhalten hat: Nachdem die Unternehmensberatung<br />
die ihr zustehende Verlängerungsoption ausgeübt hatte, hat<br />
der Freiberufler sich um eine Aufhebung des Vertragsverhältnisses bemüht.<br />
Die Unternehmensberatung war darauf eingegangen. Sofort im Anschluss an<br />
die Aufhebung des Vertragsverhältnisses in beiderseitigem Einvernehmen<br />
wurde der Freiberufler direkt beim Endkunden tätig.<br />
Dieser Rechtsstreit ist nach der Verweisung des OLG Düsseldorf derzeit am<br />
ArbG Wuppertal anhängig 320 .<br />
a) Die Entscheidungen des LG Wuppertal und des OLG Düsseldorf<br />
Zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler war das Muster-<br />
Wettbewerbsverbot vereinbart mit dem einzigen Unterschied, dass die Mindestvertragsstrafe<br />
DM 10.000,– betrug. Der Freiberufler fakturierte DM<br />
130,– zuzüglich Mehrwertsteuer. Es bestand eine Option auf eine Verlängerung.<br />
Die Arbeitszeit sollte sich aus dem Umfang der Aufgabenstellung ergeben.<br />
Der Freiberufler wurde verpflichtet, bei Bedarf mindestens 40 Stunden<br />
pro Woche zu arbeiten.<br />
Die Unternehmensberatung nahm gegenüber dem Freiberufler die vereinbarte<br />
Option auf die Verlängerung des Vertrags in Anspruch. Der Freiberufler<br />
wollte den Vertrag mit der Unternehmensberatung allerdings nicht mehr<br />
fortführen. Nach Abstimmung mit dem Endkunden vereinbarte die Unternehmensberatung<br />
daraufhin mit dem Freiberufler die Aufhebung des Vertragsverhältnisses<br />
in beiderseitigem Einvernehmen. Unmittelbar darauf war<br />
der Freiberufler auf eigene Rechnung beim Endkunden wiederum als Freiberufler<br />
tätig.<br />
Der Freiberufler hatte beantragt, den Rechtsstreit an das zuständige Arbeitsgericht<br />
zu verweisen, hilfsweise, die Klage abzuweisen. Er war der Ansicht,<br />
das angerufene Landgericht sei für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht<br />
320 Das ArbG Wuppertal hat im Gütetermin zur vergleichsweisen Beilegung des Rechtsstreits<br />
Zahlung von DM 40.000,– seitens des Freiberuflers vorgeschlagen. Der Vorschlag<br />
basierte auf der Hochrechnung der Unternehmensberatung, nach der diese auf<br />
die Dauer von zwei Jahren gerechnet einen Anspruch in Höhe von DM 89.600,– als<br />
Vertragsstrafe (= 20 % des erzielten Umsatzes des Freiberuflers bezogen auf einem<br />
Stundensatz von DM 140,– netto) zusteht. Der Freiberufler hat dem Vergleichsvorschlag<br />
nicht zugestimmt und stattdessen Zahlung von DM 5.000,– angeboten.<br />
82
Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
zuständig. Die Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergäbe<br />
sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG i.V.m. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG: Er sei<br />
jedenfalls arbeitnehmerähnliche Person, wenn nicht sogar Arbeitnehmer<br />
gewesen, weil er wirtschaftlich unselbständig und von der Unternehmensberatung<br />
abhängig gewesen sei.<br />
Außerdem hat der Freiberufler die Ansicht vertreten, es sei bei der Prüfung<br />
der Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbotes danach zu unterscheiden, ob<br />
sich der Kunde an den Arbeitnehmer gewandt habe oder der Arbeitnehmer<br />
von sich aus aktiv geworden sei 321 . Insoweit habe bereits das Wettbewerbsverbot<br />
selbst als Voraussetzung seiner Wirksamkeit diese Unterscheidung zu<br />
enthalten 322 . Zudem nehme der Freiberufler beim Endkunden nunmehr eine<br />
völlig andere Aufgabe wahr. Deshalb liege überhaupt keine Konkurrenzsituation<br />
vor 323 .<br />
Das LG Wuppertal 324 hat entschieden, dass der Freiberufler weder als Arbeitnehmer<br />
noch als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen sei. Der Freiberufler<br />
sei als freier Mitarbeiter Dienstverpflichteter und nicht Arbeitnehmer<br />
oder arbeitnehmerähnliche Person gewesen. Der Freiberufler sei nicht<br />
als abhängig Beschäftigter in die betriebliche Organisation bei der Unternehmensberatung<br />
eingebunden gewesen. Vielmehr habe er je nach angefallenem<br />
Arbeitsaufwand seine Stunden monatlich zu dem vereinbarten Stundensatz<br />
bei der Unternehmensberatung abgerechnet.<br />
Hinzu komme, dass der Freiberufler bei der Ausführung seiner Tätigkeit<br />
nicht an Weisungen der Unternehmensberatung gebunden gewesen sei. Deshalb<br />
könne nicht von einer persönlichen Abhängigkeit des Freiberuflers von<br />
der Unternehmensberatung ausgegangen werden. Stattdessen habe der Freiberufler,<br />
eingesetzt im Betrieb des Endkunden, höherwertige Leistungen zu<br />
erbringen gehabt, bei denen es auf Selbständigkeit und Kreativität angekommen<br />
sei. Das widerspreche einer arbeitnehmertypischen persönlichen<br />
Abhängigkeit.<br />
Im Übrigen sei bei der Auslegung des rechtlichen Charakters des Beschäftigungsverhältnisses<br />
zumindest als Indiz auch vom Parteiwillen auszugehen,<br />
wie er in dem zwischen den Parteien geschlossenen Dienstvertrag Niederschlag<br />
gefunden habe. In den Allgemeinen Vertragsbedingungen werde ausdrücklich<br />
auf den dienstvertraglichen Charakter des Beschäftigungsverhält-<br />
321 Vgl. § 12 C) IV.<br />
322 Vgl. § 12 A).<br />
323 Vgl. § 10 B) IV. 7.<br />
324 LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300<br />
m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
83
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
nisses abgestellt. Auch der Wortlaut des Projekteinzelauftrags lasse erkennen,<br />
dass die Parteien konkrete Einzelaufträge als Dienstverträge und nicht<br />
ein Arbeitsverhältnis gewollt hätten.<br />
Der Einordnung als Dienstvertrag stehe auch nicht entgegen, dass der Freiberufler<br />
beim Endkunden derart in den Betriebsablauf eingebunden gewesen<br />
sei, dass er seine Arbeitszeiten mit einer Stempeluhr habe festhalten müssen,<br />
und dass er sich Urlaub und Freizeiten habe genehmigen lassen müssen 325 .<br />
Gerade der Umstand, dass seine Arbeitszeiten unterschiedlich und abhängig<br />
vom anfallenden Arbeitsaufwand gewesen seien, lasse nämlich erkennen,<br />
dass der Freiberufler nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe.<br />
Der Freiberufler sei auch nicht als so genannte arbeitnehmerähnliche Person<br />
in den Betrieb der Unternehmensberatung eingebunden gewesen. Für eine<br />
derartige Einordnung fehle es an der erforderlichen wirtschaftlichen Unselbständigkeit<br />
des Freiberuflers sowie an dessen sozialer Schutzbedürftigkeit.<br />
Allein aufgrund seines erheblichen Einkommens von monatlich zwischen<br />
DM 20.000,– und 25.000,– zuzüglich Mehrwertsteuer könne weder von einer<br />
wirtschaftlichen Abhängigkeit noch von einer sozialen Schutzbedürftigkeit<br />
des Freiberuflers ausgegangen werden. Auch spiele insoweit eine Rolle,<br />
dass der Freiberufler selbst von einem freien Dienstverhältnis bei der Unternehmensberatung<br />
ausgegangen sei und dementsprechend die Mehrwertsteuer<br />
gegenüber der Unternehmensberatung gesondert ausgewiesen habe.<br />
Das OLG Düsseldorf 326 hat das Urteil des LG Wuppertal aufgehoben und<br />
den Rechtsstreit an das ArbG Wuppertal verwiesen. Die Frage, ob der Freiberufler<br />
Arbeitnehmer der Unternehmensberatung gewesen sei, könne dahinstehen,<br />
da der Freiberufler in seiner Beziehung zu dieser jedenfalls als<br />
arbeitnehmerähnliche Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG anzusehen sei,<br />
was die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für den vorliegenden Rechtsstreit<br />
begründet habe.<br />
Zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit des Freiberuflers sei auf die jüngere<br />
Rechtsprechung des BAG abzustellen 327 , der sich der BGH angeschlossen<br />
habe 328 . Danach sei als arbeitnehmerähnliche Person auch anzusehen, wer<br />
325 Der Tatbestand des LG Wuppertal ist in diesem Punkt zu berichtigen: Die Unternehmensberatung<br />
hatte die Behauptung des Freiberuflers bestritten, dass dieser sich Urlaub<br />
und Freizeit habe genehmigen lassen müssen. Beweis wurde über diesen Punkt<br />
nicht erhoben.<br />
326 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99 zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
327 Unter Hinweis auf BAG NJW 1997, 2973 f.<br />
328 Unter Hinweis auf BGH NJW 1999, 218.<br />
84
Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
zwar nicht oder nur geringfügig weisungsgebunden oder nicht oder nur geringfügig<br />
in eine betriebliche Organisation eingegliedert sei, wer aber sowohl<br />
wirtschaftlich abhängig als auch einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial<br />
schutzbedürftig sei. Für diese Beurteilung seien die gesamten Umstände<br />
des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung<br />
maßgeblich 329 . Gemessen an diesen Grundsätzen sei der Freiberufler für die<br />
Unternehmensberatung als arbeitnehmerähnliche Person tätig gewesen.<br />
Eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers von der Unternehmensberatung<br />
habe allein schon aufgrund der Art der vertraglichen Verbindung<br />
der Parteien bestanden. Die Ausgestaltung des Vertrags habe den Freiberufler<br />
in einem solchen Umfang zur Arbeitsleitung („bei Bedarf mindestens 40<br />
Stunden pro Woche“) verpflichtet, dass er daneben keine nennenswerte weitere<br />
Erwerbstätigkeit mehr habe ausüben können. Die Vergütung des Freiberuflers<br />
durch die Unternehmensberatung habe deshalb die wesentliche wirtschaftliche<br />
Existenzgrundlage des Freiberufler dargestellt.<br />
Der Freiberufler habe auch nicht etwa für die Zeit nach dem Ablauf des jeweiligen<br />
befristeten Einzelauftrags disponieren können, weil er nach den<br />
Vertragsbedingungen bis zu drei Wochen vor Auftragsablauf der Optionsausübung<br />
der Unternehmensberatung auf Fortsetzung des Vertrags ausgesetzt<br />
gewesen sei. Der Freiberufler sei danach faktisch wie ein ausgeliehener<br />
Programmierer bzw. Softwareentwickler für die Unternehmensberatung tätig<br />
gewesen.<br />
Die einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit des Freiberuflers<br />
sei trotz der – nicht unbeachtlichen – Höhe seiner Bezüge gegeben,<br />
weil diese Bezüge allein auf der Tätigkeit für die Unternehmensberatung beruhten<br />
und bei Nichteinsatz durch die Unternehmensberatung sofort wieder<br />
entfielen. Die Tätigkeit des Freiberuflers als ausgeliehener Programmierer<br />
bzw. Softwareentwickler hätte ebenso gut von einem festangestellten Arbeitnehmer<br />
der Unternehmensberatung ausgeübt werden können, dessen arbeitsrechtliche<br />
Schutzbedürftigkeit ebenfalls nicht von der Höhe seines Einkommens<br />
abhängig gewesen wäre.<br />
Für die Schutzbedürftigkeit des Freiberuflers sprächen weiter die ersichtlich<br />
nicht sachlich aus dem Inhalt der jeweiligen Aufträge begründbaren Befristungen<br />
der „Einzelaufträge“ auf zumeist sechs Monate mit Option auf weitere<br />
sechs Monate, im Ergebnis also ähnlich Kettenarbeitsverhältnissen. Ein<br />
Indiz für die soziale Schutzbedürftigkeit des Freiberuflers habe schließlich<br />
auch noch der eigene Vortrag der Unternehmensberatung geboten, demzu-<br />
329 Unter Hinweis auf BGH NJW 1999, 218.<br />
85
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
folge sie ein Wettbewerbsverbot bei ihren Kunden „am Markt“ nicht habe<br />
durchsetzen können und es deshalb ihren „Auftragnehmern“ wie dem Freiberufler<br />
habe auferlegen müssen 330 .<br />
Nach alledem sei der Rechtsstreit an das im Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten<br />
örtlich zuständige Arbeitsgericht zu verweisen gewesen. Für eine<br />
Zulassung der sofortigen Beschwerde an den BGH habe der Senat keinen<br />
Anlass gesehen, weil die einschlägigen Rechtsfragen sämtlich geklärt seien<br />
331 .<br />
b) Einstufung als arbeitnehmerähnliche Person<br />
Das OLG Düsseldorf stellt in seiner Entscheidung zutreffend fest, dass für<br />
die Einstufung des Freiberuflers als arbeitnehmerähnliche Person zweierlei<br />
erfüllt sein muss: Wirtschaftliche Abhängigkeit und die einem Arbeitnehmer<br />
vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit. Diese Begriffe werden im Folgenden<br />
behandelt.<br />
c) Wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers<br />
Das BAG 332 hat in einer Entscheidung die Auffassung vertreten, wirtschaftliche<br />
Abhängigkeit i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG liege schon dann vor, wenn<br />
ein auf längere Dauer angelegtes Rechtsverhältnis zu einer solchen Organisationseinbindung<br />
führe, dass daneben eine anderweitige Erwerbstätigkeit in<br />
nennenswertem Umfang nicht möglich sei.<br />
Das Hessische LAG 333 hat an diese Entscheidung angeknüpft und zur Begründung<br />
der wirtschaftlichen Abhängigkeit darauf abgestellt, dass der Umfang<br />
der Tätigkeit des Freiberuflers so gestaltet gewesen sei, dass die von<br />
ihm entfaltete Tätigkeit im Rahmen des Vertragsverhältnisses der Parteien<br />
die einzige Erwerbsquelle des Freiberuflers habe darstellen müssen. Da der<br />
Freiberufler nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ohne Zustimmung<br />
der Unternehmensberatung nicht berechtigt gewesen sei, eine Er-<br />
330 Das Gericht hat den Vortrag der Unternehmensberatung nicht korrekt wiedergegeben:<br />
Die Unternehmensberatung hatte nicht vorgetragen, sie habe dem Freiberufler ein<br />
Wettbewerbsverbot auferlegen „müssen“.<br />
331 Unter Hinweis auf BGH NJW 1996, 1890 f.; 1998, 2057 f.; 1999, 211; 1999, 651;<br />
BAG NJW 1997, 2973 f.<br />
332 Unter Hinweis auf BAG NZA 1997, 1302.<br />
333 Hessisches LAG, Beschluss vom 22.1.1999, 8 Ta 499/98, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt, (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
86
Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
satzkraft zu stellen und selbst anderweitige Tätigkeiten aufzunehmen, sei<br />
dieser wirtschaftlich von der Unternehmensberatung abhängig gewesen 334 .<br />
Diese Entscheidungen sind bedenklich, weil die Tatsache der Zahlung der<br />
Vergütung durch nur einen Auftraggeber keinen zwingenden Schluss auf eine<br />
wirtschaftliche Abhängigkeit beinhaltet. Es kommt eher in Betracht, einen<br />
Beschäftigter nur dann als wirtschaftlich abhängig einzustufen, wenn er<br />
nur mit einem Auftraggeber zusammenarbeitet und wenn er keine freie Entscheidung<br />
darüber hat, für welche Auftraggeber und in welchem Umfang er<br />
sonst noch tätig sein darf 335 .<br />
aa) 40-Stunden-Tätigkeit für die Unternehmensberatung<br />
Die Vertragsbedingungen zwischen der Unternehmensberatung und dem<br />
Freiberufler enthalten regelmäßig eine Regelung dahingehend, dass der<br />
Freiberufler bei Bedarf mindestens 40 Stunden pro Woche für die Unternehmensberatung<br />
tätig sein muss. Das geschieht vor dem Hintergrund, dass<br />
es in der IT-Branche üblich ist, dass der Freiberufler seine gesamte Tätigkeit<br />
in einem Projekt bei einem Endkunden ausübt. Aus der objektiven Tatsache<br />
der 40-Stunden-Tätigkeit für sich gesehen kann man schließen, dass die Unternehmensberatung<br />
den Freiberufler an sich binden will, so dass dieser<br />
wirtschaftlich von der Unternehmensberatung abhängig wird.<br />
Nach einem Urteil des LG München I 336 ergebe sich die wirtschaftliche Abhängigkeit<br />
des Freiberuflers sogar allein aus den von den Parteien genannten<br />
Einsatzzeiten, nämlich der Leistung von hundert Stunden in den ersten zwei<br />
Wochen des Monats. Für die Abhängigkeit des Freiberuflers spreche, dass<br />
dieser aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation auf die Verwertung seiner<br />
Arbeitskraft angewiesen sei, so dass die längerfristig geplante Bindung an<br />
die Unternehmensberatung für ihn die wirtschaftliche Existenzgrundlage<br />
darstelle 337 . Indem die Unternehmensberatung den Freiberufler durch die 40-<br />
334 Hessisches LAG, Beschluss vom 22.1.1999, 8 Ta 499/98, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt, (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>. Auch dem OLG München, GmbHR<br />
1997, 310 = DB 1997, 923 = EWiR 1997, 467 mit kritischer Anm. Zimmermann, zur<br />
Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong> hat es genügt,<br />
dass die Geschäftsführerin ihrer Einmann-GmbH, die mit der Person ihrer alleinigen<br />
Gesellschafterin und Geschäftsführerin „stehe und falle“, allein für die Unternehmensberatung<br />
tätig gewesen sei, weil sie an den Rand ihrer Existenz gerate, wenn ihr<br />
der vereinbarte Lohn versagt werde: Es gäbe für sie nämlich keine Möglichkeit, diesen<br />
Ausfall durch anderweitige Geschäftstätigkeit zu kompensieren.<br />
335 Küttner (Hrsg.), Personalbuch 2000, Arbeitnehmerähnliche Personen, Rdnr. 9.<br />
336 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*274 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
337 LG München I, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74.<br />
87
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
Stunden-Tätigkeit an sich binde, sei der Freiberufler nicht mehr in der Lage,<br />
neben seiner Tätigkeit für die Unternehmensberatung noch für andere Auftraggeber<br />
zu arbeiten 338 .<br />
bb) Stellungnahme<br />
Es liegt zwar nahe, aufgrund der umfangreichen Beschäftigung des Freiberuflers<br />
für die Unternehmensberatung wirtschaftliche Abhängigkeit anzunehmen.<br />
Das liegt noch näher, wenn die Tätigkeit des Freiberuflers für die<br />
Unternehmensberatung dessen einzige Einnahmequelle ist. Dabei darf man<br />
allerdings nicht übersehen, dass der Freiberufler die 40-Stunden-Tätigkeit<br />
aus freien Stücken und guten Gründen übernimmt, nämlich eines sehr hohen<br />
Einkommens: Das ArbG Köln 339 hat zutreffend ausgeführt, dass der Freiberufler<br />
aufgrund seines sehr hohen Einkommens ohne weiteres eine Pause<br />
von mehreren Monaten hätte einlegen können.<br />
Das Einkommen des IT-Freiberuflers reicht mithin nicht nur aus, um diesem<br />
seine wirtschaftliche Existenzgrundlage zu sichern, sondern verschafft dem<br />
Freiberufler darüber hinaus Freiräume. Es ist deshalb fraglich, aufgrund der<br />
40-Stunden-Tätigkeit allein für einen Auftraggeber wirtschaftliche Abhängigkeit<br />
anzunehmen.<br />
Dazu kommt, dass der Freiberufler nicht nur für eine Unternehmensberatung<br />
tätig zu werden braucht. Wenn er das allerdings tut, ist es berechtigt, in bezug<br />
auf die Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Freiberuflers von<br />
der Unternehmensberatung die Vergütung des Freiberuflers zu betrachten,<br />
die er durch die alleinige Tätigkeit für die Unternehmensberatung erzielt.<br />
Ein Aspekt, auf den es dabei ankommt, ist die Frage, ob das Einkommen,<br />
das der Freiberufler aus dieser freiwilligen einzigen Einnahmequelle erzielt,<br />
ausreicht, um ihm seine wirtschaftliche Existenzgrundlage zu sichern.<br />
Der zweite, entscheidende Aspekt ist die Frage, ob es aufgrund der Höhe des<br />
Einkommens erforderlich bzw. geboten ist, den Schutzzweck des § 74<br />
Abs. 2 HGB auf selbständig tätige Freiberufler anzuwenden. Dabei ist zu<br />
berücksichtigen, dass § 74 Abs. 2 HGB persönlich abhängig beschäftigte<br />
Arbeitnehmer und diesen vergleichbare Personen schützen will. Beim zweiten<br />
Aspekt ist weiterhin zu berücksichtigen, dass es dem Wunsch des Freiberuflers<br />
entspricht, bei Bedarf mindestens 40 Stunden wöchentlich für die<br />
Unternehmensberatung tätig zu werden. Wer wirtschaftliche Abhängigkeit<br />
annimmt, ignoriert deshalb den Willen des Freiberuflers und den für die<br />
Praxis entscheidenden Punkt – der den Grund für den Willen des Freiberuf-<br />
338 LG München I, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*77 m.Anm. Zahrnt.<br />
339 ArbG Köln, Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133.<br />
88
Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
lers bildet: Denn nach der in § 4 dargestellten Studie 340 haben Freiberufler<br />
als zweitgrößtes Problem ihrer Tätigkeit angegeben, stets eine ausreichende<br />
Kapazitätsauslastung zu haben.<br />
Die Tätigkeit allein für einen Auftraggeber ist damit im Ergebnis kein Grund<br />
dafür, wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers von der Unternehmensberatung<br />
anzunehmen, sondern sie nimmt dem Freiberufler die Angst,<br />
nicht genügend Kapazitätsauslastung zu haben, und verschafft ihm damit ein<br />
gesichertes, hohes Einkommen.<br />
cc) Sozialversicherungsrechtliche Neuregelung zum<br />
arbeitnehmerähnlichen Selbständigen<br />
Im Hinblick auf die Frage, ob der Freiberufler arbeitnehmerähnliche Person<br />
i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist, kann man in Erwägung ziehen, die sozialversicherungsrechtliche<br />
Neuregelung in § 2 Nr. 9 SGB VI heranzuziehen.<br />
Danach ist arbeitnehmerähnlicher Selbständiger, wer regelmäßig und im<br />
wesentlichen für einen Auftraggeber tätig ist und keine versicherungspflichtigen<br />
Arbeitnehmer beschäftigt.<br />
In § 7 A) ist ausführlich dazu Stellung genommen worden, dass und warum<br />
die sozialversicherungsrechtlichen Neuregelungen auf die arbeitsrechtliche<br />
Würdigung nicht durchschlagen. Diese Ausführungen gelten nicht nur im<br />
Hinblick auf die Änderung in § 7 Abs. 4 SGB IV, sondern gleichermaßen<br />
auch auf die im Zuge der Neuregelung geänderte Regelung in § 2 Nr. 9 SGB<br />
VI. Es bleibt mithin bei den traditionellen arbeitsrechtlichen Abgrenzungsmerkmalen<br />
341 .<br />
d) Soziale Schutzbedürftigkeit<br />
Das Merkmal der einem Arbeitnehmer vergleichbaren sozialen Schutzbedürftigkeit<br />
muss zusätzlich zu der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Freiberufler<br />
erfüllt sein, damit der Freiberufler arbeitsrechtlich als arbeitnehmerähnliche<br />
Person einzustufen ist 342 : Der Freiberufler ist nur dann als arbeitnehmerähnliche<br />
Person i.S.d. § 5 Abs. 1, S. 2 ArbGG einzustufen, wenn er<br />
wirtschaftlich abhängig beschäftigt wird und sozial schutzbedürftig vergleichbar<br />
wie ein Arbeitnehmer ist.<br />
In bezug auf die Frage, ob ein Freiberufler als sozial schutzbedürftig einzustufen<br />
ist, herrscht keine Klarheit. Zum Teil wird angenommen, eine einem<br />
340 Siehe § 4.<br />
341 Ebenso Worzalla, in Schiefer/Worzalla/Will, Arbeits-, sozial- und lohnsteuerrechtliche<br />
Änderungen 1999, Rdnr. 341.<br />
342 BGH NJW 1999, 218 ff.; BAG DB 1993, 1622.<br />
89
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit liege dann vor,<br />
wenn das Ausmaß der (wirtschaftlichen) Abhängigkeit nach der Verkehrsanschauung<br />
einen solchen Grad erreiche, wie das im allgemeinen nur in einem<br />
Arbeitsverhältnis vorkomme und wenn die geleisteten Dienste nach ihrer<br />
soziologischen Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar seien 343 .<br />
Das LG Darmstadt 344 hat einen IT-Freiberufler dagegen nicht als arbeitnehmerähnliche<br />
Person eingestuft und das damit begründet, dass der Freiberufler<br />
nur dann als sozial abhängig eingestuft werden dürfe, wenn er als der typisch<br />
Schwächere gegen die übermäßige Einschränkung seiner Freiheit geschützt<br />
werden müsse. Daran fehle es, weil der Freiberufler bewusst und<br />
gewollt als selbständiger Unternehmer tätig geworden sei.<br />
aa) Eigener Ansatz<br />
Bei der Annahme, der IT-Freiberufler sei vergleichbar sozial schutzbedürftig<br />
wie ein Arbeitnehmer, stößt man auf zwei gravierende Probleme: Das eine<br />
besteht darin, dass der IT-Freiberufler frei entscheiden kann, für wen er tätig<br />
sein will, weil es in der IT-Branche nach wie vor ein Unterangebot an Freiberuflern<br />
gegenüber der Nachfrage gibt 345 , so dass deshalb der Wille des<br />
Freiberuflers, freiberuflich tätig zu sein, zu respektieren ist – weil es keinen<br />
rechtlich anerkennenswerten Grund gibt, den Freiberufler unter diesen Umständen<br />
zu schützen wie einen Arbeitnehmer 346 . Das andere Problem besteht<br />
in dem sehr hohen Einkommen des IT-Freiberuflers. Diese Fragen werden<br />
im Folgenden erörtert.<br />
(1) Der Eismann-Fall<br />
Die Problematik lässt sich treffend anhand der Entscheidung des BGH 347<br />
(Eismann-Fall) verdeutlichen: Der BGH hat entschieden, dass ein selbständiger<br />
Franchisenehmer unter bestimmten Voraussetzungen arbeitsrechtlich<br />
als Arbeitnehmer eingestuft werden könne. In dem dieser Entscheidung zugrunde<br />
liegenden Fall war der Eismann zunächst als Festangestellter als<br />
Verkaufsfahrer für Tiefkühlkost tätig. Sodann hat er die Tiefkühlkost als<br />
Franchisenehmer auf eigene Rechnung und im eigenen Namen verkaufen<br />
343 Küttner-Bauer, Personalbuch 2000, Arbeitnehmerähnliche Personen, Rdnr. 15<br />
m.w.N.<br />
344 LG Darmstadt, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
345 Siehe § 4.<br />
346 A.A. LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.4.99, 18 Sa 1941/98, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
347 BGH NJW 1999, 218 ff.<br />
90
Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
müssen. Seine Tätigkeit hatte sich also nicht verändert, nur deren rechtliche<br />
Bezeichnung.<br />
Dieser Fall unterscheidet sich grundlegend von dem des IT-Freiberuflers,<br />
weil der Eismann in die Selbständigkeit getrieben worden ist und sich nicht<br />
freiwillig dafür entschieden hat. Die Selbständigkeit hatte für ihn zur Folge,<br />
dass er einen höheren zeitlichen persönlichen Einsatz fahren musste, als er<br />
das als Arbeitnehmer gemusst hatte. Dazu kam, dass der Verkaufsfahrer<br />
nunmehr vollständig das unternehmerische Risiko des Erfolgs seiner Tätigkeit<br />
tragen musste, ohne dass ihm dadurch nennenswerte wirtschaftliche<br />
Vorteile in Form eines höheren Einkommens gegenüber dem, das ein Arbeitnehmer<br />
in der gleichen Stellung erzielte, eröffnet wurden.<br />
Das ist beim IT-Freiberufler ganz anders. Während der Eismann ein Jahreseinkommen<br />
in Höhe von DM 51.679,72 vor Steuern hatte, erzielt der IT-<br />
Freiberufler nach Abzug der Kosten ein jährliches zu versteuerndes Einkommen<br />
von mindestens DM 200.000,–.<br />
(2) Eismann-Fall contra IT-Freiberufler<br />
Der Unterschied im Einkommen zeigt, dass der Verkaufsfahrer (Eismann)<br />
mit dem Freiberufler in der IT-Branche bei der erforderlichen Abwägung aller<br />
Umstände jedenfalls dann nicht verglichen werden darf, wenn der IT-<br />
Freiberufler als Konzeptersteller 348 tätig ist. Anders kann das beim reinen<br />
PC-Programmierer sein. Deshalb ist das Urteil des LAG Köln 349 vertretbar:<br />
Hier hatte der Freiberufler als PC-Programmierer lediglich ein Einkommen<br />
von zunächst netto DM 50,– sodann von netto DM 57,50 pro Stunde. Es<br />
stellt sich damit die Frage der Abgrenzung: Wann ist der Freiberufler noch<br />
PC-Programmierer und wann wird er zum Konzeptersteller<br />
Für diese Abgrenzung bietet sich als Kriterium – anstelle der Tätigkeit – die<br />
Höhe der Vergütung an. Denn das erlaubt es, die Fälle im Graubereich anhand<br />
einer objektiv feststellbaren Größe zu beurteilen. Gegen diese Überlegung<br />
kann man einwenden, auf die Höhe des Einkommens dürfe es nicht<br />
ankommen: Schließlich könne die Tätigkeit ebenso gut von einem Festangestellten<br />
ausgeübt werden, dessen arbeitsrechtliche Schutzbedürftigkeit ebenfalls<br />
nicht von der Höhe seines Einkommens abhänge 350 . Dieser Einwand ist<br />
bedenklich. Diese Bedenken werden im Folgenden dargestellt.<br />
348 Vgl. § 7 A) II. 2. c) bb).<br />
349 LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in<br />
Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
350 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung<br />
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
91
Verstoß gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriften<br />
(3) Vergütung deckt Einhaltung des Wettbewerbsverbots ab<br />
Es ist zwar richtig, dass die Höhe der Vergütung nicht für oder gegen ein<br />
Arbeitsverhältnis spricht 351 . Wenn es aber um die Frage der Gleichbehandlung<br />
von Arbeitnehmer und Freiberufler geht, ist ein Vergleich zwischen<br />
dem Vergütungssatz des Freiberuflers und dem eines angeblich gleichbehandelten<br />
Angestellten geradezu geboten 352 . Denn die bei weitem höhere<br />
Vergütung sichert dem Freiberufler eine persönliche Selbständigkeit 353 . Außerdem<br />
macht die gegenüber dem Festangestellten extrem erhöhte Vergütung<br />
des Freiberuflers die Annahme sehr plausibel, dass das Einhalten des<br />
Wettbewerbsverbots durch die höhere Vergütung abgegolten ist.<br />
Die Höhe der Vergütung wird damit zum entscheidenden Kriterium für die<br />
Frage der arbeitsrechtlichen Würdigung 354 . In bezug auf die Frage der Wirksamkeit<br />
des Wettbewerbsverbots ohne Zusage einer Karenzentschädigung<br />
reicht das allerdings für sich gesehen nicht aus, sondern die Vergütung muss<br />
in Relation zu dem Einkommen beurteilt werden, das ein Festangestellter<br />
erzielt, der die gleiche Tätigkeit ausübt.<br />
(4) Vergütung des Freiberuflers in Relation zum Einkommen des<br />
Festangestellten<br />
Der IT-Freiberufler als Konzeptersteller ein Einkommen von mindestens<br />
DM 200.000,– pro Jahr vor Steuern. Ein Festangestellter, der die gleiche Tätigkeit<br />
ausübt, erzielt ein Einkommen von ca. DM 100.000,–. Der Freiberufler<br />
erzielt damit als Konzeptersteller ein mehr als doppelt so hohes Einkommen<br />
wie ein Festangestellter, der die gleiche Tätigkeit ausübt.<br />
Bei einem derart hohen Einkommen ist fraglich, ob der Begriff der arbeitnehmerähnlichen<br />
Person überhaupt erfüllt sein kann 355 . Diese Frage braucht<br />
351 Vgl. LG Hanau, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*43 m.Anm. Zahrnt.<br />
352 LG Hanau, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*43 m.Anm. Zahrnt.<br />
353 Vgl. LG Hanau, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*43 m.Anm. Zahrnt.<br />
354 Auf die Höhe der Vergütung stellen auch ab: BGH NJW 1999, 218 ff.; ArbG Köln,<br />
Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133; LG Wuppertal, CR 2000, 358 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> =<br />
Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong> LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa<br />
138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>;<br />
LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.4.99, 18 Sa 1941/98, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>. – Das LAG Düsseldorf und das LAG<br />
Köln haben den Freiberufler ungeachtet dessen als arbeitnehmerähnliche Person eingestuft.<br />
355 Vgl. ArbG Köln, Zahrnt, DV-Rechtsprechung 3-133; LG Wuppertal, CR 2000, 358 f.<br />
m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong> LAG Köln, Urteil<br />
92
Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer Karenzentschädigung<br />
letztlich nicht entschieden zu werden. Denn unabhängig davon, ob der Freiberufler<br />
als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen ist, gilt die folgende<br />
Überlegung: § 74 Abs. 2 HGB darf wegen seines klaren Wortlauts auf Selbständige<br />
– wenn überhaupt – nur in Ausnahmefällen angewandt werden. Der<br />
(IT-)Freiberufler, der sich auf § 74 Abs. 2 HGB beruft, muss deshalb darlegen,<br />
dass und warum er infolge des Wettbewerbsverbots schlechter stehe als<br />
ein Festangestellter 356 : Nur dann darf er berechtigt geltend machen, er werde<br />
durch das Wettbewerbsverbot in der Freiheit seiner Berufsausübung übermäßig<br />
benachteiligt. Ein solcher Ausnahmefall liegt aber beim IT-<br />
Freiberufler regelmäßig nicht vor, weil die gegenüber dem Festangestellten<br />
drastisch erhöhte Vergütung die Nachteile des Wettbewerbsverbots abgilt.<br />
bb) Zusammenfassung<br />
Der Freiberufler darf aufgrund der Besonderheiten in der IT-Branche nicht<br />
als arbeitnehmerähnliche Person eingestuft werden. Weil Freiberufler in der<br />
IT-Branche bei gleicher Tätigkeit erheblich mehr verdienen als Festangestellte,<br />
darf es nicht sein, dass diese sich, wenn sie freiberuflich tätig sein<br />
wollen und deshalb zugunsten des erheblich höheren Einkommens bewusst<br />
auf den Schutz des Gesetzes in § 74 Abs. 2 HGB verzichten, in bezug auf<br />
die Frage der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots auf den Schutz eben<br />
dieser gesetzlichen Regelung berufen – deren Anwendungsbereich der Freiberufler<br />
im Übrigen nicht für sich gelten lassen will 357 .<br />
Außerdem darf gleiche Tätigkeit nur gleich bewertet werden 358 . Wenn der<br />
Freiberufler beim Endkunden wiederum als Freiberufler tätig ist, handelt er<br />
rechtsmissbräuchlich, wenn er gegenüber der Unternehmensberatung geltend<br />
macht, das Wettbewerbsverbot sei wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2<br />
HGB unwirksam, weil der Freiberufler als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen<br />
sei. Eine analoge Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB auf Freiberufler<br />
ist mithin abzulehnen.<br />
vom 2.6.99, 2 Sa 138/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
356 Auch das OLG Köln, OLGZ 67, 397, stellt entscheidend auf die Gegenleistung ab.<br />
357 Vgl. § 7 B) V.<br />
358 Siehe § 7 A) II. 2. c).<br />
93
Teil 2<br />
Das Wettbewerbsverbot im Lichte der<br />
wettbewerbsrechtlichen und privatrechtlichen<br />
Regelungen sowie ausgewählte Probleme aus der<br />
Viererkonstellation<br />
In Teil 1 dieser Arbeit ist die Frage der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots<br />
in erster Linie im Hinblick auf die Interessen des Freiberuflers und der<br />
Unternehmensberatung innerhalb deren Vertragsverhältnisses behandelt<br />
worden. Auch der Endkunde hat indessen ein Interesse daran, dass er den<br />
Freiberufler nach dessen Beendigung des Vertrags mit der Unternehmensberatung<br />
uneingeschränkt weiter beschäftigen darf. Das Wettbewerbsverbot<br />
hat mithin Außenwirkung auf den Endkunden und ist deshalb an den speziellen<br />
wettbewerbsrechtlichen Regelungen zu messen. In Betracht kommt<br />
ein Verstoß gegen § 1 GWB. Diese Frage wird in § 8 behandelt.<br />
Sodann wird in diesem Teil 2 die Frage behandelt, ob das Wettbewerbsverbot<br />
gegen privatrechtliche Regelungen verstößt. Dabei wird in § 9 zunächst<br />
geprüft, ob das Wettbewerbsverbot den Freiberufler unangemessen in dessen<br />
Freiheit der Berufsausübung benachteiligt und deshalb wegen Verstoßes gegen<br />
§ 9 AGBG unwirksam ist. Das setzt voraus, dass das Wettbewerbsverbot<br />
in AGB vereinbart worden ist und dass das AGB-Gesetz auf Wettbewerbsverbote<br />
überhaupt anwendbar ist. Die zweite Frage ist schwerer zu beurteilen,<br />
als das zunächst den Anschein hat.<br />
§ 10 setzt sich mit der Frage auseinander, ob das Wettbewerbsverbot wegen<br />
Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB unwirksam ist. Hier<br />
wird besonderer Wert darauf gelegt, das rechtlich anerkennenswerte Interesse<br />
der Unternehmensberatung an dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot<br />
mit dem Freiberufler herauszuarbeiten. Denn nur wenn die Unternehmensberatung<br />
ein rechtlich anerkennenswertes Interesse am Wettbewerbsverbot<br />
hat, stellen sich die weiteren Fragen, inwieweit das Wettbewerbsverbot zeitlich,<br />
örtlich und sachlich beschränkt sein muss.<br />
In § 11 wird die Frage behandelt, ob ein wegen Verstoßes gegen privatrechtliche<br />
Regelungen übermäßiges Wettbewerbsverbot zeitlich, örtlich oder<br />
sachlich zu weit gehendes Wettbewerbsverbot geltungserhaltend reduziert<br />
werden darf bzw. muss.<br />
95
Teil 2<br />
§ 12 behandelt drei spezielle Problemkreise, die in der Praxis häufig für die<br />
Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots angeführt werden: Der erste ist das<br />
Argument, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, weil es Ausnahmefälle,<br />
für die es nicht gelten solle, nicht ausdrücklich regle. Der zweite ist die Frage,<br />
was bei unklaren Regelungen im Wettbewerbsverbot gilt. Der dritte betrifft<br />
das Argument, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, weil die Unternehmensberatung<br />
die Möglichkeit habe, ein Abwerbungsverbot mit dem<br />
Endkunden zu vereinbaren.<br />
§ 13 behandelt die Frage der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots wegen<br />
der Vertragsstrafe als Rechtsfolge. Hier wird zunächst untersucht, ob die<br />
Zahlung von DM 20.000,– als Mindestvertragsstrafe zulässig ist. Sodann<br />
wird die Frage behandelt, ob eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe automatisch<br />
die Gesamtnichtigkeit des Wettbewerbsverbots bewirkt.<br />
Zum Abschluss werden in den §§ 14 bis 17 ausgewählte Probleme aus der<br />
Viererkonstellation behandelt: § 14 beschäftigt sich damit, wer mit dem Begriff<br />
„Kunde“ im Wettbewerbsverbot gemeint ist. Dieser Begriff ist in der<br />
Viererkonstellation unklar: Das können die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
oder der Endkunde sein, möglicherweise auch beide.<br />
§ 15 enthält zwei Problemkreise: Zunächst wird die Frage behandelt, ob die<br />
untergeordnete Unternehmensberatung ein Wettbewerbsverbot, das die ü-<br />
bergeordnete Unternehmensberatung ihr auferlegt hat, an den von ihr eingesetzten<br />
Freiberufler weiterleiten muss. Sodann wird der umgekehrte Fall behandelt:<br />
Ist die untergeordnete Unternehmensberatung berechtigt, dem von<br />
ihr eingesetzten Freiberufler ein Wettbewerbsverbot aufzuerlegen, wenn sie<br />
selbst nicht seitens der übergeordneten Unternehmensberatung an ein Wettbewerbsverbot<br />
gebunden ist<br />
In § 16 wird untersucht, ob die übergeordnete Unternehmensberatung und<br />
die untergeordnete Unternehmensberatung kumulativ gegen den Freiberufler<br />
vorgehen dürfen, wenn beide Unternehmensberatungen den Freiberufler<br />
durch ein Wettbewerbsverbot gebunden haben.<br />
§ 17 schließlich behandelt den in der Praxis häufig vorkommenden Fall,<br />
dass die untergeordnete Unternehmensberatung und der Freiberufler versuchen,<br />
die übergeordnete Unternehmensberatung zu umgehen, indem der untergeordnete<br />
Freiberufler über einen Strohmann unter Ausschaltung der ü-<br />
bergeordneten Unternehmensberatung weiter beim Endkunden tätig wird. In<br />
dieser Konstellation teilen sich die untergeordnete Unternehmensberatung,<br />
der Freiberufler und gegebenenfalls auch der Strohmann die Marge, die sie<br />
durch die Ausschaltung der übergeordneten Unternehmensberatung gewonnen<br />
haben.<br />
96
Schutzzweck des § 1 GWB in Abgrenzung zu § 138 BGB<br />
In diesem Zusammenhang ist materiellrechtlich zu entscheiden, ob die übergeordnete<br />
Unternehmensberatung aus ihrem Wettbewerbsverbot mit der untergeordneten<br />
Unternehmensberatung gegen diese vorgehen darf. Prozessrechtlich<br />
fragt sich, ob der übergeordneten Unternehmensberatung Beweiserleichterungen<br />
zugute kommen dürfen.<br />
§ 8 Verstoß gegen § 1 GWB<br />
Das Wettbewerbsverbot kann wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam<br />
sein, weil es dem Freiberufler für die Dauer von zwei Jahren nach Vertragsbeendigung<br />
den Zugang zu denjenigen Kunden verbietet, für die er im<br />
Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung tätig geworden ist. Insoweit<br />
kann man argumentieren, das Wettbewerbsverbote verbiete dem<br />
Freiberufler den Zugang zu einem bestimmten Marktsegment im wettbewerblichen<br />
Sinne, nämlich dem bestimmten Endkunden. Das Muster-<br />
Wettbewerbsverbot betrifft damit nicht nur die Vertragspartner, sondern<br />
auch <strong>Dr</strong>itte. Es hat mithin eine bestimmte Außenwirkung und ist deshalb an<br />
§ 1 GWB zu messen.<br />
A) Schutzzweck des § 1 GWB in Abgrenzung zu § 138 BGB<br />
Die Wirtschaftsverfassung lebt aus dem Spannungsverhältnis der verfassungsrechtlichen<br />
Grundsatzentscheidungen: Dieses Spannungsverhältnis erfordert<br />
ein ständiges Ausbalancieren zwischen Individual- und Gemeinschaftsinteresse<br />
1 . Diese Balance wird im Hinblick auf Wettbewerbsverbote<br />
über die §§ 138 BGB, 1 GWB erreicht. Fraglich ist, wie der Anwendungsbereich<br />
des § 1 GWB von dem des § 138 BGB abzugrenzen ist.<br />
Zielsetzung des § 1 GWB ist es, die Freiheit des Wettbewerbs als Institution<br />
und damit den Zugang zum Markt zu schützen 2 . Denn § 1 GWB erfasst nur<br />
Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen, die nicht nur zwischen<br />
den Vertragspartnern wirken, sondern eine Außenwirkung haben 3 . Vereinbarungen,<br />
die sich am Markt nicht auswirken und die Marktverhältnisse mithin<br />
nicht spürbar beeinträchtigen, unterliegen nicht dem Kartellverbot 4 .<br />
1 Vgl. Böx, Typik und Zulässigkeit von Wettbewerbsregeln (§ 28, Abs. 2 GWB), S. 3.<br />
2 Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 37.<br />
3 Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 37.<br />
4 BGHZ 68, 11; BGH NJW-RR 1988, 51; Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 37; kritisch: Emmerich,<br />
Kartellrecht, § 5, Rdnr. 8b.<br />
97
Verstoß gegen § 1 GWB<br />
Daraus folgt, dass bei Wettbewerbsbeschränkungen, die von § 1 GWB erfasst<br />
sind, die Wirtschaftsfreiheit unter besonderer Berücksichtigung des<br />
wirtschaftlichen Gesamtgefüges im Vordergrund steht, während sich im<br />
Anwendungsbereich des § 138 BGB die Vertragsfreiheit in einem Maße<br />
durchsetzen kann, das bei Anwendung der Maßstäbe zur Wirtschaftsfreiheit<br />
nicht der Fall wäre 5 . Daraus ergibt sich, dass bei Anwendung von § 138<br />
BGB die internen Beziehungen zwischen den Vertragspartnern das entscheidende<br />
Kriterium der rechtlichen Würdigung ist, während es bei § 1 GWB<br />
die externen Wirkungen auf die Wettbewerbssituation ist 6 .<br />
Dementsprechend kann ein wegen Verstoßes gegen § 138 BGB übermäßiges<br />
Wettbewerbsverbot zwar gleichzeitig wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam<br />
sein 7 . Allerdings greift § 1 GWB als wettbewerbsrechtliche Sonderregelung<br />
8 für kartellrechtliche Vereinbarungen vorrangig vor § 138 BGB<br />
ein, weil der Schutzzweck des Kartellrechts ein anderer ist als der des § 138<br />
BGB 9 . § 138 BGB hat mithin neben dem Kartellverbot des § 1 GWB nur<br />
dann praktische Bedeutung, wenn das Wettbewerbsverbot zwar wegen Ü-<br />
bermaßes sittenwidrig ist, jedoch den Wettbewerb als Institution nicht spürbar<br />
beeinträchtigt 10 .<br />
B) Die Voraussetzungen des Kartellverbots<br />
§ 1 GWB findet nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nur Anwendung,<br />
wenn „Unternehmen“ miteinander „in Wettbewerb“ stehen. Fraglich ist zunächst,<br />
ob der Freiberufler „Unternehmen“ i.S.d. § 1 GWB ist.<br />
I. Freiberufler als „Unternehmen“ i.S.d. § 1 GWB<br />
Für das Tatbestandsmerkmal „Unternehmen“ i.S.d. § 1 GWB gilt der sogenannte<br />
funktionale Unternehmensbegriff. Erforderlich und ausreichend ist<br />
dafür eine Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr 11 , d.h. jede selbständige,<br />
nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer<br />
5 Wilhelm, ZHR 150, 86; 320, 343.<br />
6 Vgl. Lammel AcP 189, 272; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 18, Rdnr.<br />
272; Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 221 f.; Michalski BB 1991, 1877.<br />
7 BGHZ 112, 218; BGH NJW 1994, 384.<br />
8 Erman-Palm, BGB, 10. Auflage, § 138 Rdnr. 117; a.A.: Schlegelberger-Schröder,<br />
HGB, § 74 Rdnr. 1b: Auf Wettbewerbsverbote mit freien Mitarbeitern seien die Vorschriften<br />
des GWB nicht anwendbar.<br />
9 BGH NJW 1979, 1605; NJW-RR 1989, 900; NJW 1994, 384.<br />
10 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 900; BGH NJW 1982, 2001; NJW 1994, 386; Staudinger-<br />
Sack, BGB, § 138, Rdnr. 313.<br />
11 BGHZ 36, 103; WM 1978, 796; NJW 1990, 1531, 2817.<br />
98
Die Voraussetzungen des Kartellverbots<br />
Person in der Erzeugung oder Verteilung von Waren oder gewerblichen<br />
Leistungen erfüllt den Unternehmensbegriff i.S.d. § 1 GWB 12 . Auch freiberuflich<br />
tätige Privatpersonen sind deshalb grundsätzlich Unternehmen 13 . Angesichts<br />
der erheblichen Bedeutung der Freiberufler innerhalb der IT-<br />
Branche 14 besteht kein Anlass, IT-Freiberufler vom Anwendungsbereich des<br />
§ 1 GWB auszunehmen.<br />
II. Wettbewerbsverhältnis zwischen Freiberufler und<br />
Unternehmensberatung<br />
Tatbestandsmerkmal des § 1 GWB ist ferner, dass Unternehmensberatung<br />
und Freiberufler miteinander „in Wettbewerb stehen“ 15 . Für ein Wettbewerbsverhältnis<br />
ist Voraussetzung, dass Unternehmensberatung und Freiberufler<br />
auf dem selben sachlich relevanten Markt tätig sind (aktuelle Wettbewerber)<br />
oder ihre Tätigkeit kaufmännisch sinnvoll möglich wäre (potentielle<br />
Wettbewerber) 16 .<br />
Es ist aus verschiedenen Gründen zweifelhaft, ob der Freiberufler mit der<br />
Unternehmensberatung um potentielle Kunden konkurriert. Einer dieser<br />
Gründe ist die Tatsache, dass der Freiberufler sich regelmäßig darauf beruft,<br />
er sei wie ein abhängig Beschäftigter der Unternehmensberatung zu behandeln.<br />
In der Praxis argumentieren Freiberufler häufig ungeachtet dessen mit<br />
beiden Argumenten gleichzeitig: Das Wettbewerbsverbot sei wegen Verstoßes<br />
gegen § 1 GWB und wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB unwirksam<br />
17 . Das ist materiellrechtlich ein Widerspruch 18 , weil das eine das andere<br />
ausschließt: Der Freiberufler kann nicht gleichzeitig selbständiger Unternehmer<br />
sein und unselbständig Beschäftigter.<br />
12 BGHZ 36, 102; BGH NJW-RR 1988, 1070; Emmerich, Kartellrecht, § 4, 1.<br />
13 Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 5.<br />
14 Vgl. § 4.<br />
15 Vgl. zur Frage, ob ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer<br />
im Allgemeinen vorliegt, Bauer, Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs, S. 15<br />
ff.<br />
16 BGH BB 1984, 1826 m.Anm. Schwarz; BGH WM 1986, 1424 = BB 1986, 2010<br />
m.Anm. Hootz; NJW-RR 1989, 120; BB 1986, 1456; Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 21;<br />
Emmerich, Kartellrecht § 5, 5c; Steindorff, BB 1981, 377, 380; Ulmer, NJW 1982,<br />
1975; Michalski, BB 1991, 1875; a.A. Baums, JuS 1990, 608.<br />
17 Im Fall des LG Wuppertal, CR 1999, 269 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong> hatte der Freiberufler Verweisung an das zuständige Arbeitsgericht<br />
beantragt und gleichzeitig die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots wegen<br />
Verstoßes gegen § 1 GWB gerügt.<br />
18 Prozessrechtlich ist das zwar zulässig. Es zeigt aber, dass der Freiberufler sich (zumindest<br />
auch) als selbständigen Unternehmer sieht.<br />
99
Verstoß gegen § 1 GWB<br />
Wenn der Freiberufler sich nicht darauf beruft, er sei tatsächlich als Arbeitnehmer<br />
der Unternehmensberatung einzustufen, bestehen gleichwohl erhebliche<br />
Zweifel daran, dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmensberatung<br />
und Freiberufler vorliegt, weil der Freiberufler in der Praxis<br />
keine unternehmerische Tätigkeit dahingehend entwickelt, dass er eigene<br />
Projekte bei Endkunden akquiriert, sondern sich lediglich über die Unternehmensberatung<br />
an Endkunden vermitteln lässt 19 .<br />
1. Auftreten als Einheit<br />
In der Praxis treten Freiberufler und Unternehmensberatung gegenüber dem<br />
Endkunden regelmäßig als Kombination bzw. Einheit unter Federführung<br />
der Unternehmensberatung auf 20 . Das geschieht auf Wunsch des Endkunden,<br />
der sich der Verantwortung der Unternehmensberatung bedient, insbesondere<br />
für den Fall, dass er mit dem ausgesuchten Freiberufler nicht zufrieden<br />
ist. Denn der Endkunde will während der kostenlosen Einarbeitungszeit sehen,<br />
ob der gewünschte Freiberufler wirklich zu ihm passt 21 .<br />
Der Kunde hat also zunächst Vorteile durch die Zwischenschaltung der Unternehmensberatung.<br />
Das muss bei der rechtlichen Wertung berücksichtigt<br />
werden: Wenn der Kunde die Vorteile der Beauftragung einer Unternehmensberatung<br />
in Anspruch nimmt, ist es nicht sachgerecht, ihn als unangemessen<br />
benachteiligt anzusehen, wenn er den Freiberufler dann nicht direkt<br />
beauftragen darf, nachdem dieser sich als tauglich erwiesen hat 22 . Wenn der<br />
Endkunde die Verantwortung der Unternehmensberatung im Zeitpunkt des<br />
Vertragsabschlusses aber ausdrücklich gewollt hat, muss es dabei auch im<br />
Zuge der Vertragsdurchführung bleiben, weil der Endkunde kein rechtlich<br />
anerkennenswertes Interesse daran hat, die Kombination bzw. Einheit, die er<br />
bei Vertragsabschluss gewollt hat, später zu widerrufen.<br />
2. Ergebnis<br />
Das Auftreten als Einheit ist ein Grund dafür, dass der Freiberufler nicht in<br />
Konkurrenz mit der Unternehmensberatung um Kunden am Markt tritt, so<br />
dass kein Wettbewerbsverhältnis i.S.d. § 1 GWB vorliegt. § 1 GWB ist auf<br />
das Wettbewerbsverbot zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler<br />
deshalb nicht anwendbar.<br />
19 Vgl. § 10 B) IV.<br />
20 Vgl. die in der Praxis häufige Regelung im Rahmenvertrag, die den Freiberufler verpflichtet,<br />
im Namen der Unternehmensberatung aufzutreten, siehe § 7 A) II. 2. a) jj).<br />
21 Vgl. § 8 B) II. 3.<br />
22 Vgl. § 8 B) III. 2.<br />
100
Die Voraussetzungen des Kartellverbots<br />
III. Spürbare Außenwirkung<br />
Wenn man gleichwohl ein Wettbewerbsverhältnis i.S.d. § 1 GWB annimmt,<br />
ist für die Anwendung des § 1 GWB Voraussetzung, dass das Wettbewerbsverbot<br />
eine spürbare Außenwirkung hat: Die Marktverhältnisse müssen<br />
durch die wettbewerbliche Vereinbarung spürbar beeinträchtigt werden.<br />
Das Erfordernis der Außenwirkung ergab sich in der bis zum 31.12.1998<br />
geltenden Fassung des § 1 GWB aus dem Tatbestandsmerkmal der Eignung<br />
zur Beeinflussung der Marktverhältnisse 23 . Dieses Tatbestandsmerkmal gibt<br />
es seit der ab dem 1.1.1999 geltenden Neufassung des § 1 GWB ebenso wie<br />
in Art. 81 Abs. 1 EGV nicht mehr 24 . Das Erfordernis der Außenwirkung lässt<br />
sich aber in der Neufassung an dem Tatbestandsmerkmal: Bewirken einer<br />
Einschränkung des Wettbewerbs festmachen. Denn die Vereinbarung der<br />
Vertragspartner muss eine Außen- oder <strong>Dr</strong>ittwirkung haben, weil anderenfalls<br />
angesichts der Zielsetzung des GWB, die Freiheit des Wettbewerbs als<br />
Institution zu schützen, kein Anlass für staatliche Sanktionen bestünde 25 .<br />
Um eine spürbare Beeinträchtigung der Marktverhältnisse festzustellen, ist<br />
zunächst der relevante Markt sachlich, räumlich und zeitlich abzugrenzen.<br />
Zum Markt im wettbewerblichen Sinne gehören alle „Waren“, die aus der<br />
Sicht des Kunden ohne weiteres austauschbar sind 26 . Entscheidend für das<br />
Thema dieser Arbeit ist der Markt in sachlicher Hinsicht, weil es um die Beurteilung<br />
der Frage geht, ob der Freiberufler bei einem bestimmten Endkunden<br />
tätig werden darf und deshalb der Endkunde im wettbewerblichen Sinne<br />
der „Markt“ in sachlicher Hinsicht ist. Auf Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern<br />
bezogen muss die Frage mithin lauten, ob der von der Unternehmensberatung<br />
eingesetzte Freiberufler für den konkreten Endkunden austauschbar<br />
ist.<br />
1. Zugang zum Markt im wettbewerbsrechtlichen Sinne<br />
Das LG Frankfurt am Main 27 hat die Auffassung vertreten, dem Freiberufler<br />
dürfe nicht bereits vor Vertragsabschluss durch die Unternehmensberatung<br />
verboten werden, nach Beendigung des Vertrags mit der Unternehmensberatung<br />
für den Endkunden unmittelbar tätig zu werden, weil im Zeitpunkt vor<br />
Vertragsabschluss noch gar nicht absehbar sei, ob es tatsächlich zu einer Be-<br />
23 Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 37.<br />
24 Vgl. Baums, ZIP 1998, 233.<br />
25 Bechtold, GWB, § 1, Rdnr. 37.<br />
26 Emmerich, Kartellrecht § 5, 8a bb.<br />
27 LG Frankfurt am Main, BB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.<br />
101
Verstoß gegen § 1 GWB<br />
schäftigung des Freiberuflers über die Unternehmensberatung kommen werde.<br />
Es fragt sich, ob diese Ansicht vertretbar ist.<br />
Der Freiberufler hatte vor Abschluss des Vertrags mit der Unternehmensberatung<br />
nicht den Zugang zu dem bestimmten Marktsegment im wettbewerblichen<br />
Sinne, dessen (weiteren) Zugang ihm die Unternehmensberatung<br />
mit dem Wettbewerbsverbot für einen bestimmten Zeitraum nach Vertragsbeendigung<br />
abschneidet. Erst der Abschluss des Vertrags, in dem das Wettbewerbsverbot<br />
enthalten ist, eröffnet dem Freiberufler also den Zugang zu<br />
dem relevanten Markt im wettbewerbsrechtlichen Sinne. Denn nur der jeweilige<br />
bestimmte Endkunde darf der relevante Markt im wettbewerbsrechtlichen<br />
Sinne sein, weil nur dieser vom Wettbewerbsverbot umfasst ist 28 .<br />
Man kann argumentieren, weil die Unternehmensberatung ihre „Geschäftsgeheimnisse“,<br />
nämlich ihre Kunden, dem Freiberufler „enthülle“, habe sie<br />
ein berechtigtes Interesse daran, diese Kunden für einen bestimmten Zeitraum<br />
zu ihren Gunsten zu schützen. Dafür spricht, dass die Kunden das Kapital<br />
der Unternehmensberatungen sind 29 : Deshalb geben Unternehmensberatungen<br />
den Namen des Kunden erst bekannt, nachdem der Freiberufler ein<br />
vorvertragliches Wettbewerbsverbot unterzeichnet hat. Das Wettbewerbsverbot<br />
ist deshalb in der Praxis eine notwendige Bedingung dafür, dass die<br />
Unternehmensberatung den Vertrag mit dem Freiberufler über dessen Einsatz<br />
bei dem bestimmten Endkunden schließt. Die Ausführungen im Urteil<br />
des LG Frankfurt am Main 30 , das Unterzeichnen des Vertrags mit dem vorvertraglichen<br />
Wettbewerbsverbot benachteilige den Freiberufler unangemessen,<br />
sind deshalb nicht vertretbar 31 .<br />
Der Umstand, dass nur die Kunden, für die der Freiberufler im Auftrag der<br />
Unternehmensberatung tätig geworden ist, durch das Wettbewerbsverbot<br />
zugunsten der Unternehmensberatung geschützt ist, hat vielmehr zwingend<br />
zur Folge, dass das Wettbewerbsverbot im Hinblick auf § 1 GWB wirksam<br />
ist. Denn bei Wettbewerbsverboten mit Freiberuflern in Form von Kundenschutzklauseln<br />
ist der Freiberufler frei, seine Dienste allen anderen Marktbeteiligten<br />
(Kunden) anzubieten. Die Unternehmensberatung versperrt mithin<br />
28 Anderenfalls ist das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam,<br />
siehe § 8 II. 3.<br />
29 Vgl. Zahrnt, in Zahrnt (Hrsg.), CVR, § 10.1.3 (2).<br />
30 LG Frankfurt am Main, BB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.<br />
31 Das gleiche gilt für die Ausführungen des LAG Köln, Urteil vom 2.6.99, 2 Sa 138/99,<br />
zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>: Allein die<br />
Kontaktaufnahme habe die Verpflichtung des Freiberuflers zur Karenz nach dem<br />
Wettbewerbsverbot auslösen sollen. Das sei ohne Zusage einer Karenzentschädigung<br />
nicht zulässig.<br />
102
Die Voraussetzungen des Kartellverbots<br />
dem Freiberufler nicht den Zugang zum „Markt“ im wettbewerblichen Sinne.<br />
2. Keine Unersetzlichkeit des Freiberuflers<br />
Für eine Austauschbarkeit und damit gegen eine Unersetzlichkeit des Freiberuflers<br />
kann eine bestimmte Spezialisierung des Freiberuflers sprechen, so<br />
dass man zugunsten des Endkunden argumentieren kann, dieser benötige<br />
zwingend den bestimmten Freiberufler 32 . Zugunsten des Freiberuflers kann<br />
man in diesem Fall argumentieren, dass gerade der Personenkreis der Spezialisten<br />
besonders von einem Wettbewerbsverbot betroffen sei, da Spezialisten<br />
– bedingt durch die Spezialkenntnisse – nur in bestimmten Tätigkeitsfeldern<br />
seiner Qualifikation entsprechend effektiv eingesetzt werden könnten 33 .<br />
Ob diese Argumentation vertretbar ist, ist angesichts der in Deutschland<br />
nach einer amtlichen Statistik 34 lautenden Anzahl von mindestens 15.000<br />
Freiberuflern zweifelhaft 35 . Weil die Außenwirkung des Wettbewerbsverbots<br />
nicht nur unmerklich sein darf, reichen Bagatellen oder nur theoretische Außenwirkungen<br />
nicht aus 36 . Vielmehr müssen die Auswirkungen in einer<br />
fühlbaren, praktisch ins Gewicht fallenden Weise zu einer Veränderung der<br />
Marktverhältnisse führen können 37 . Sie dürfen nicht nur unbedeutend sein 38 ,<br />
weil die Wahlmöglichkeiten der Marktgegenseite durch das Wettbewerbsverbot<br />
spürbar beeinträchtigt werden müssen 39 . Die Beeinträchtigung muss<br />
allerdings keine wesentliche sein; es genügt, dass sie merklich ist 40 .<br />
Diese Voraussetzungen liegen im Fall des Wettbewerbsverbots zwischen<br />
Unternehmensberatung und Freiberufler angesichts der Vielzahl der Freiberufler<br />
nicht vor. Der Endkunde wird deshalb durch das Wettbewerbsverbot<br />
32 Das ist der Ansatz für das in der Praxis häufige Argument, das Wettbewerbsverbot<br />
zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler sei unwirksam, weil es den Endkunden,<br />
der auf die Dienste des Freiberuflers zwingend angewiesen sei, unangemessen<br />
benachteilige, vgl. § 6 A) II.<br />
33 So LG Frankfurt am Main, BB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.<br />
34 Siehe aber § 10 B) IV. 4.<br />
35 Ähnlich LG Stuttgart, Urteil vom 8.2.2000, 17 O 611/99, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>: Ausweichmöglichkeiten wegen eines<br />
angeblich des „sterbenden Marktes“ bestünden nicht. Denn es habe nach dem von der<br />
Unternehmensberatung vorgelegten Datenverzeichnis ca. 1.200 weitere Anbieter mit<br />
einem dem Freiberufler ähnlichen Tätigkeitsprofil gegeben.<br />
36 Bechtold, GWB, § 1 Rdnr. 38.<br />
37 Vgl. BGH WuW/E 2469 f.<br />
38 BGH GRUR 1998, 743.<br />
39 Vgl. OLG Stuttgart WuW/E 4000.<br />
40 Timm, Handels- und Wirtschaftsrecht, II, S. 151 f.<br />
103
Verstoß gegen § 1 GWB<br />
nur unbedeutend in seiner Auswahlfreiheit eingeschränkt. Damit hat das<br />
Wettbewerbsverbot auf die Marktverhältnisse lediglich marginale Bedeutung<br />
und im Ergebnis keine im wettbewerblichen Sinne maßgebliche Auswirkung.<br />
3. Austauschbarkeit in Einarbeitungszeit ist vom Endkunden gewollt<br />
Gegen die Auffassung, der Freiberufler sei unersetzlich, spricht zudem, dass<br />
die Austauschbarkeit des Freiberuflers während der Einarbeitungszeit vom<br />
Endkunden gewollt ist; also so lange der Freiberufler sich noch nicht bewährt<br />
hat. Dementsprechend leben Freiberufler gerade von dem Umstand,<br />
dass die Unternehmensberatungen Mitarbeiter auf Wunsch des Endkunden<br />
während der Einarbeitungszeit zeitnah austauschen (müssen) 41 . Denn die<br />
Unternehmensberatungen erhalten Ersatzmitarbeiter weitgehend nur über<br />
externe Mitarbeiter, weil ihre Festangestellten regelmäßig in Projekten eingesetzt<br />
und deshalb nicht verfügbar sind. – Das gilt insbesondere für<br />
Spezialisten.<br />
Die Praxis zeigt mithin, dass die Austauschbarkeit vom Endkunden gewollt<br />
ist. Es ist deshalb nicht vertretbar, wenn man im Hinblick auf § 1 GWB einerseits<br />
zugunsten des Kunden argumentiert, der Freiberufler, der sich bewährt<br />
hat, sei anschließend nicht mehr austauschbar, während es vorher der<br />
gleiche Kunde war, der die kostenlose Einarbeitungsphase verlangt hatte –<br />
während derer er entscheiden wollte und durfte, ob er den Freiberufler dauerhaft<br />
in seinem Projekt einsetzen oder diesen gegen einen anderen Freiberufler<br />
austauschen wollte.<br />
4. Ergebnis<br />
Im Ergebnis gibt es damit kein durchgreifendes Argument dafür, dass der<br />
Freiberufler unersetzlich sei. Damit werden die Marktverhältnisse durch das<br />
Wettbewerbsverbot zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler<br />
nicht spürbar beeinträchtigt, so dass das Wettbewerbsverbot auch aus<br />
diesem Grund nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam ist.<br />
IV. Entscheidung des LG Gießen<br />
Es gibt eine gerichtliche Entscheidung zu einem Wettbewerbsverbot mit einem<br />
IT-Freiberufler, die sich ausführlich mit der Anwendung von § 1 GWB<br />
41 Vgl. § 10 B) I. 1.<br />
104
Die Voraussetzungen des Kartellverbots<br />
befasst: Das LG Gießen 42 hat das Wettbewerbsverbots mit einem IT-<br />
Freiberufler wegen Verstoßes gegen § 1 GWB für unwirksam erklärt.<br />
Das LG Gießen hat seine Entscheidung im wesentlichen mit den folgenden<br />
zwei Begründungen versehen: Zum Ersten sei das Interesse der Unternehmensberatung<br />
an einem angemessen begrenzten Wettbewerbsverbot im<br />
Hinblick auf die Fälle der Unternehmensübertragung anderer Art und Intensität<br />
als dasjenige eines beliebigen Generalunternehmers. Zum zweiten habe<br />
der Freiberufler den Auftrag des Endkunden nur passiv entgegengenommen.<br />
Deshalb liege kein Verstoß gegen § 1 GWB vor. In der Praxis wird insbesondere<br />
das zweite Argument häufig als Ansatzpunkt dafür verwendet, das<br />
Wettbewerbsverbot sei unwirksam 43 .<br />
1. Der Vergleich mit der Unternehmensveräußerung<br />
Fraglich ist, ob das Wettbewerbsverbots zwischen Freiberufler und Unternehmensberatung<br />
mit den Fällen der Unternehmensveräußerung verglichen<br />
werden darf. Dagegen spricht, dass die Unternehmensberatung (Generalunternehmer<br />
i.S.d. LG Gießen) dem Freiberufler dessen wirtschaftliches Betätigungsfeld<br />
bei dem bestimmten Kunden erst ermöglicht hatte. Deshalb<br />
müsste die Unternehmensberatung im Rahmen des Vergleichs die Rolle des<br />
Unternehmensveräußerers spielen. Die Interessenlage ist aber eine andere:<br />
Die Unternehmensberatung hat ein Interesse wie ein Unternehmenserwerber<br />
daran, dass der Freiberufler ihr für einen angemessenen Zeitraum nach Beendigung<br />
des Vertrags (Veräußerung des Unternehmens) keine Konkurrenz<br />
macht.<br />
Bei der Unternehmensveräußerung ist es der Veräußerer, der den Wert (die<br />
Kunden) geschaffen hat, während der Erwerber schutzbedürftig ist, weil der<br />
Veräußerer den Kontakt zu den Kunden durch die Veräußerung für einen bestimmten<br />
Zeitpunkt nach Veräußerung insgesamt aufgeben muss. Denn anderenfalls<br />
bringt die Veräußerung dem Erwerber nicht den gewünschten Erfolg.<br />
Der Freiberufler hat indessen diesen Wert nicht geschaffen, weil nicht<br />
er die Kunden akquiriert hat, sondern die Unternehmensberatung. Deshalb<br />
hinkt der Vergleich.<br />
Freilich kann man die Interessen des Unternehmenserwerbers mit denen der<br />
Unternehmensberatung vergleichen: Die Unternehmensberatung hat dem<br />
Freiberufler den Kontakt zu ihrem Kunden vermittelt. Also soll der Freibe-<br />
42 LG Gießen, NJW-RR 1994, 1388.<br />
43 In der Praxis wird damit regelmäßig ein Verstoß gegen § 9 AGBG bzw. § 138 BGB<br />
gerügt. Der richtige Ansatzpunkt ist allerdings ein Verstoß gegen § 1 GWB, weil diese<br />
Rüge in erster Linie an das Handeln des Endkunden anknüpft.<br />
105
Verstoß gegen § 1 GWB<br />
rufler für einen bestimmten Zeitraum diesen Kontakt nicht allein zu seinen<br />
Gunsten ausnutzen dürfen. Dafür zahlt die Unternehmensberatung dem<br />
Freiberufler eine sehr viel höhere Vergütung als einem Festangestellten, mit<br />
dem sie ein Wettbewerbsverbot nur gegen Zusage einer Karenzentschädigung<br />
wirksam vereinbaren darf 44 . Das legt nahe, dass das Einhalten des<br />
Wettbewerbsverbots durch den Freiberufler durch die Vergütung abgegolten<br />
ist 45 .<br />
Ähnlich liegt es im Fall der Unternehmensveräußerung: Der Unternehmenserwerber<br />
bezahlt mit dem Preis für den Erwerb der Geschäftsmöglichkeiten<br />
des Unternehmens, nämlich der Kunden, gleichzeitig das Unterlassen des<br />
Wettbewerbs durch den Unternehmensveräußerer für einen bestimmten Zeitraum<br />
nach der Veräußerung. Das Unterlassen von Wettbewerb ist mithin in<br />
beiden Fällen der Hauptvertragszweck, der sich im vereinbarten Wettbewerbsverbot<br />
manifestiert, und zwar innerhalb der vereinbarten Vergütung 46 .<br />
2. Unterscheidung nach dem „Anstoß“ des Wettbewerbsverstoßes<br />
Das LG Gießen hat seine Entscheidung weiterhin damit begründet, der<br />
BGH 47 habe keinen Verstoß gegen § 1 GWB angenommen, weil das Wettbewerbsverbot<br />
den Vertragspartnern nur verbot, aktiv in den Kundenkreis<br />
des Partners einzudringen, während die passive Entgegennahme solcher<br />
Aufträge erlaubt gewesen sein solle 48 . Das LG Gießen wollte daraus wohl<br />
einen Umkehrschluss derart ziehen, dass ein Wettbewerbsverbot, das auch<br />
das passive Entgegennehmen von Aufträgen umfasst, wegen Verstoßes gegen<br />
§ 1 GWB unwirksam sei.<br />
Fraglich ist, ob diese Überlegung zulässig ist. Denn das hätte zur Folge, dass<br />
jedes Wettbewerbsverbot unwirksam ist, das nicht ausdrücklich danach unterscheidet,<br />
ob nur das aktive Zugehen auf geschützte Kunden verboten ist,<br />
44 Vgl. § 7 B).<br />
45 Vgl. § 7 B) IV. 4. d) bb) (3).<br />
46 Ähnlich Pelster, Wettbewerbsverbote in Unternehmensveräußerungsverträgen nach<br />
EG-Recht, S. 31: Unabhängig von einem vertraglichen Wettbewerbsverbot ergebe sich<br />
beim Verkauf eines Unternehmens ein gesetzliches Wettbewerbsverbot in der Regel<br />
bereits unmittelbar aus dem zu Grunde liegenden Kaufvertrag, weil es Bestandteil der<br />
Pflicht des Verkäufers sei, das zur Erreichung des Leistungsaustauschs Erforderliche<br />
zu unternehmen. Weil das gesetzliche Konkurrenzverbot sachlich zur Erreichung des<br />
Vertragszwecks durch Wettbewerbshandlungen des Veräußerers vereitelt oder in unzumutbarer<br />
Weise gefährdet werde, sei das Wettbewerbsverbot vertragsimmanent und<br />
ergebe sich aus dem Gesetz als Kehrseite der Überleitungspflichten.<br />
47 BGH DB 1957, 441.<br />
48 LG Gießen, NJW-RR 1994, 1388, unter Hinweis auf BGH BB 1975, 442 sowie OLG<br />
Hamburg, WuW/E OLG, 1785, 1788.<br />
106
Die Voraussetzungen des Kartellverbots<br />
während das passive Entgegennehmen von Aufträgen erlaubt sein müsse. In<br />
der Praxis wird dieses Argument häufig vorgetragen und damit begründet,<br />
dem Freiberufler sei kein Vorwurf zu machen, wenn der Endkunde auf ihn<br />
zukomme und ihn aktiv abwerbe.<br />
Diese Argumentation ist bedenklich. Für die Ansicht, der Endkunde habe<br />
den Anstoß für den Vertragsverstoß des Freiberuflers gesetzt, so dass dieser<br />
gar nichts anderes habe machen können, als gegen das Wettbewerbsverbot<br />
zu verstoßen, spricht zwar, dass es in der Praxis relativ häufig geschieht,<br />
dass der Endkunde den Freiberufler „zwingt“, unmittelbar für ihn tätig zu<br />
werden, damit er – der Endkunde – Kosten spart. Das ist allerdings keine<br />
Rechtfertigung für den Freiberufler, gegen das Wettbewerbsverbot mit der<br />
Unternehmensberatung zu verstoßen. Schließlich muss dieser sich nicht nötigen<br />
lassen.<br />
Das Argument, das Wettbewerbsverbot sei nur dann wirksam, wenn es ausdrücklich<br />
danach unterscheide, ob der Freiberufler den Anstoß setze oder ob<br />
das seitens des Kunden geschehe 49 , ist auch aus einem anderen Grund bedenklich.<br />
Es ist zwar richtig, dass der Kunde häufig ein starkes Interesse<br />
daran hat, sich die Fähigkeiten des Freiberuflers auf Dauer zu sichern, wenn<br />
dieser sich als tüchtig erwiesen hat. Das ändert aber nichts an der grundsätzlichen<br />
Interessenbewertung: Der Kunde hatte einen Vertrag mit der Unternehmensberatung<br />
über den Einsatz desjenigen Freiberuflers geschlossen,<br />
den er sich gewünscht hatte. Der Kunde bekam innerhalb dieses Vertrags<br />
das, was er bekommen wollte, und kann das solange bekommen, wie er will.<br />
Es besteht also kein rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, den Kunden<br />
zu schützen.<br />
Es darf noch aus einem weiteren Grund keinen Unterschied machen, wer<br />
den Anstoß für den Vertragsverstoß setzt 50 . Denn anderenfalls wäre das unmittelbare<br />
Tätigwerden des Freiberuflers immer dann erlaubt, wenn der<br />
Kunde auf ihn zukommt 51 . Das darf nicht richtig sein, weil es um Kunden-<br />
49 Vgl. LG Gießen, NJW-RR 1994, 1388.<br />
50 Ähnlich LG Stuttgart, Urteil vom 8.2.2000, 17 O 611/99, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>: Es komme bei der Beurteilung des<br />
Wettbewerbsverbots nicht entscheidend auf das Verhalten bzw. die Belange <strong>Dr</strong>itter an,<br />
sondern auf das künftige Verhalten des Freiberuflers.<br />
51 Ähnlich LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR, LG*278 m.Anm. <strong>Erben</strong>: Das Wettbewerbsverbot<br />
sei nicht unwirksam, weil der Endkunde die Dienste des Freiberuflers<br />
nicht mehr annehmen könne, wenn er nicht am Vertragsverstoß des Freiberuflers teilnehmen<br />
wolle. Der Endkunde sei dadurch nicht wirklich behindert, weil er sich weiterhin<br />
der Dienste der übergeordneten Unternehmensberatung bedienen könne, die ihn<br />
mit anderen Mitarbeitern versorgen werde, die sich vertragstreu verhielten.<br />
107
Verstoß gegen § 1 GWB<br />
schutz geht und die Unternehmensberatung im Grundsatz ein rechtlich anerkennenswertes<br />
Interesse daran hat, ihre Kunden für sich zu schützen – das<br />
Wettbewerbsverbot liefe allerdings faktisch leer, wenn der Freiberufler sich<br />
darauf berufen dürfte, der Endkunde habe ihn abgeworben.<br />
Dieses Ergebnis wird durch eine prozessrechtliche Überlegung unterstützt:<br />
Es ist nahezu unmöglich für die Unternehmensberatung zu beweisen, dass es<br />
nicht der Freiberufler gewesen ist, der den Anstoß gesetzt hat 52 . Die Unternehmensberatung<br />
darf deshalb nur die Beweislast für den objektiven Verstoß<br />
gegen das Wettbewerbsverbot tragen, nicht die Beweislast für den Anstoß<br />
der Verletzung des Wettbewerbsverbots.<br />
3. Ergebnis<br />
Weder der Vergleich mit den Fällen der Unternehmensveräußerung noch das<br />
Argument, der Freiberufler nehme den Auftrag des Endkunden lediglich<br />
passiv entgegen, haben zur Folge, dass das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes<br />
gegen § 1 GWB als unwirksam einzustufen ist.<br />
C) Ungeschriebene Ausnahmetatbestände im Rahmen<br />
des § 1 GWB<br />
Wenn man ungeachtet dessen einen Verstoß gegen den Wortlaut des § 1<br />
GWB annimmt, muss man sich mit der Folgefrage auseinandersetzen, ob<br />
nicht einer der in der Rechtsprechung anerkannten ungeschriebenen Ausnahmetatbestände<br />
im Rahmen des § 1 GWB eingreift. Diese Ausnahmetatbestände<br />
werden im Folgenden im Hinblick darauf untersucht, ob sie auf das<br />
Wettbewerbsverbot zwischen Unternehmensberatung und IT-Freiberufler<br />
entsprechend Anwendung finden können.<br />
I. Vergleich mit dem Gesellschaftsrecht<br />
Es ist in der Rechtsprechung für Wettbewerbsverbote in Gesellschaftsverträgen<br />
anerkannt, dass diese vom Anwendungsbereich des § 1 GWB ausgenommen<br />
sind, soweit sie Nebenbestimmungen eines im Übrigen kartellrechtsneutralen<br />
Vertrags sind und soweit sie erforderlich sind, um den Vertragszweck<br />
zu gewährleisten 53 .<br />
Es liegt zwar zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler<br />
kein Gesellschaftsvertrag vor. Es fragt sich aber, ob die Rechtsprechung für<br />
52 Vgl. § 17 zur Problematik der Beweisführung in den Strohmann-Fällen.<br />
53 BGH NJW 1994, 384; NJW 1982, 939; Schlegelberger-Martens, HGB, § 112, Rdnr.<br />
35; Heymann/Emmerich, HGB, § 112, Rdnr. 4.<br />
108
Ungeschriebene Ausnahmetatbestände im Rahmen des § 1 GWB<br />
Wettbewerbsverbote in Gesellschaftsverträgen auf das Wettbewerbsverbot<br />
zwischen der Unternehmensberatungen und dem Freiberufler übertragen<br />
werden kann. Das bedeutete, dass § 1 GWB auf Wettbewerbsverbote zwischen<br />
der Unternehmensberatung und dem Freiberufler nicht anwendbar<br />
wäre.<br />
In den Fällen der Gesellschaftsverträge soll die Gesellschaft durch das Wettbewerbsverbot<br />
davor geschützt werden, dass ihre Mitglieder sich selbständig<br />
machen und die Kontakte, die der Gesellschaft zugute kommen sollen, illoyal<br />
zu ihren Gunsten verwerten. Ähnliches gilt im Hinblick auf Wettbewerbsverbote<br />
zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler:<br />
Das Wettbewerbsverbot ist erforderlich, damit der Vertragszweck für die<br />
Unternehmensberatung gewährleistet wird. Anderenfalls schlösse die Unternehmensberatung<br />
den Vertrag mit dem Freiberufler nicht.<br />
So wie die Rechtsprechung für Wettbewerbsverbote in Gesellschaftsverträgen<br />
die Gesellschaft schützt, muss deshalb bei Wettbewerbsverboten zwischen<br />
Unternehmensberatungen und Freiberuflern der Gedanke im Vordergrund<br />
stehen, dass die Unternehmensberatung durch das Wettbewerbsverbot<br />
ihren Fortbestand schützen will und das auch tun darf. Da die gleiche Interessenlage<br />
besteht, können diese Ausführungen auch für das Wettbewerbsverbot<br />
zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler gelten, so<br />
dass § 1 GWB auf das Wettbewerbsverbot zwischen der Unternehmensberatung<br />
und dem Freiberufler nicht anwendbar ist.<br />
II. Der Leistungsaustausch im Wettbewerbsverbot<br />
Das Wettbewerbsverbot im Vertrag zwischen der Unternehmensberatung<br />
und dem Freiberufler beinhaltet einen Austausch von Leistung und Gegenleistung<br />
und ist damit ein Austauschvertrag 54 . Für Austauschverträge gilt,<br />
dass diese dann nicht unter § 1 GWB fallen, wenn die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung<br />
Bestandteil des Leistungsaustauschs geworden ist und<br />
zur Erreichung des mit dem Austauschvertrag gewollten Zwecks sachlich<br />
geboten ist, so dass nur auf diese Weise der kartellrechtsneutrale Hauptzweck<br />
des Vertrags erreicht werden kann 55 .<br />
Die Frage ist dann, ob die Wettbewerbsbeschränkung im Hinblick auf die<br />
Endkunden, die § 1 GWB schützen will und auf deren Sicht es deshalb an-<br />
54 BAG BB 1968, 1288; 1984, 535; DB 1986, 178.<br />
55 Vgl. BGH NJW 1982, 2001; BB 1984, 1827; WM 1986, 1424; NJW-RR 1989, 122;<br />
Köhler, ZHR 148, 490; Schmidt DB 1979, 1174; Steindorff, BB 1981, 380; v.Gamm,<br />
NJW 1988, 1247; Michalski, BB 1991, 1877; BGH NJW-RR 1998, 1509 = ZIP 1998,<br />
1161.<br />
109
Verstoß gegen § 9 AGBG<br />
kommt 56 , Bestandteil des Leistungsaustauschs geworden ist. Dafür spricht<br />
zum Ersten, dass ein derartiger Leistungsaustausch häufig in der Praxis im<br />
Wettbewerbsverbot selbst ausdrücklich geregelt wird: Wettbewerbsverbote<br />
enthalten z.B. Formulierungen dahingehend, dass die Vergütung für die Tätigkeit<br />
des Freiberuflers so bemessen ist, dass damit auch das Wettbewerbsverbot<br />
abgegolten sei. Dafür spricht zum zweiten, dass die Unternehmensberatung<br />
den Vertrag mit dem Freiberufler ohne das Wettbewerbsverbot nicht<br />
schlösse.<br />
Das Wettbewerbsverbot ist mithin nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB<br />
unwirksam. Denn es beinhaltet einen Leistungsaustausch derart, dass die<br />
Unternehmensberatung dem Freiberufler einen Kunden vermittelt und der<br />
Freiberufler dafür im Gegenzug für einen bestimmten Zeitraum nach Beendigung<br />
seines Vertrags mit der Unternehmensberatung den Wettbewerb zu<br />
diesem Kunden unterlässt.<br />
D) Ergebnis<br />
Im Hinblick auf die ordnungspolitische und die wirtschaftspolitische Steuerungsfunktion<br />
des § 1 GWB 57 wird dem Freiberufler durch das Wettbewerbsverbot<br />
nur ein unbedeutendes Marktsegment versperrt. Daran hat die<br />
Unternehmensberatung ein rechtlich anerkennenswertes Interesse, weil sie<br />
dem Freiberufler den Zugang zu diesem bestimmten Marktsegment erst ermöglicht<br />
hat. Also darf sie dafür als Gegenleistung verlangen, dass der Freiberufler<br />
diese Marktchance erst nach Ablauf einer bestimmten Zeit eigenständig<br />
verwerten darf 58 .<br />
§ 9 Verstoß gegen § 9 AGBG<br />
Das Wettbewerbsverbot kann wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam<br />
sein, weil es den Freiberufler unangemessen in der Freiheit seiner Berufsausübung<br />
benachteiligt. Das setzt voraus, dass das Wettbewerbsverbot in<br />
AGB vereinbart ist und dass § 9 AGBG auf Wettbewerbsverbote überhaupt<br />
anwendbar ist. Dabei ist die unangemessene Benachteiligung allein im Verhältnis<br />
der Vertragspartner untereinander zu prüfen 59 .<br />
56 Vgl. Michalski, BB 1991, 1877 m.w.N.<br />
57 Vgl. Timm, Handels- und Wirtschaftsrecht, II, § 5, Rdnr. 4; Bechtold, GWB, Einführung,<br />
Rdnr. 41 f.<br />
58 Ähnlich BGH NJW-RR 1998, 1509 = ZIP 1998, 1161.<br />
59 § 9 hat nur im Hinblick auf die Vertragspartner untereinander Bedeutung, vgl. Brandner,<br />
in Ulmer/Brandner/Hensen, § 9, Rdnr. 32.<br />
110
Verhältnis von § 9 AGBG zu § 74 Abs. 2 HGB<br />
A) Verhältnis von § 9 AGBG zu § 74 Abs. 2 HGB<br />
In der Praxis findet sich häufig das Argument, ein nachvertragliches Konkurrenzverbot<br />
könne „entschädigungslos jedenfalls nicht wirksam in Allgemeinen<br />
Geschäftsbedingungen“ vereinbart werden. Bei dieser Argumentation<br />
wird die Tatsache, dass das Wettbewerbsverbot keine Zusage einer Karenzentschädigung<br />
enthält und deshalb möglicherweise wegen Verstoßes<br />
gegen § 74 Abs. 2 HGB unwirksam ist, mit der Frage vermengt, ob das<br />
Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam ist, weil<br />
es den Freiberufler unangemessen benachteilige.<br />
Dadurch wird der Eindruck suggeriert, die Unternehmensberatung benachteilige<br />
den Freiberufler in ganz besonders unangemessenem Maße. Diese<br />
Argumentation ist nicht zulässig, weil die unangemessene Benachteiligung<br />
i.S.d. § 9 AGBG 60 nur aus Umständen hergeleitet werden darf, die nicht<br />
bereits in den Schutzbereich der §§ 74 ff. HGB fallen 61 . Für die Anwendung<br />
von § 9 AGBG oder § 138 BGB ist deshalb nur Raum, wenn das Wettbewerbsverbot<br />
nicht bereits wegen Verstoßes gegen § 74 Abs. 2 HGB unwirksam<br />
ist 62 .<br />
B) § 9 AGBG als lex specialis zu § 138 BGB<br />
Das Verhältnis von § 9 AGBG und § 138 BGB wird nicht einheitlich beurteilt.<br />
Ein möglicher Verstoß des Wettbewerbsverbots gegen die §§ 9 ff.<br />
AGBG wird nach einer Ansicht dann als vorrangig gegenüber einem möglichen<br />
Verstoß gegen § 138 BGB angesehen, wenn die Gründe der Sittenwidrigkeit<br />
nach § 138 BGB innerhalb des Schutzbereichs der §§ 9 ff. AGBG lägen<br />
63 , weil die speziellen Maßstäbe des AGBG nur dem Schutz des Vertragspartners<br />
dienten 64 . Daraus kann man folgern, dass die unmittelbare Anwendung<br />
von § 138 BGB auf Wettbewerbsverbote insoweit ausgeschlossen<br />
sei, als für die Sittenwidrigkeit daran angeknüpft wird, dass der Verwender<br />
gerade den Vertragspartner durch seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen<br />
unangemessen benachteiligt 65 . Nach dieser Ansicht sind die §§ 9 ff. AGBG<br />
leges speciales gegenüber § 138 BGB.<br />
60 Vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, § 138, Rdnr. 105.<br />
61 BAG NJW 1970, 626; 1971, 74; AP HGB § 74 Nr. 24.<br />
62 Ebenso Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 304.<br />
63 Mayer-Maly in MüKo-BGB, § 138, Rdnr. 8; Palandt-Heinrichs, § 138, Rdnr. 16; Erman-Palm,<br />
BGB, § 138, Rdnr. 8.<br />
64 BGH NJW 1994, 1798.<br />
65 Erman-Palm, BGB, § 138, Rdnr. 8.<br />
111
Verstoß gegen § 9 AGBG<br />
Nach der Gegenansicht ist § 138 BGB neben den §§ 9 ff. AGBG anwendbar,<br />
wenn die jeweiligen Voraussetzungen der Regelungen erfüllt sind 66 . Das<br />
wird damit begründet, dass die Wirksamkeitsschranke der Generalklausel<br />
des § 9 AGBG erheblich vor der des § 138 BGB einsetze 67 . Nach dieser Ansicht<br />
sind die §§ 9 ff. AGBG selbst dann nicht leges speciales gegenüber<br />
§ 138 BGB, wenn es um die Beurteilung von AGB-Klauseln geht, die eine<br />
unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners zum Gegenstand haben<br />
68 . Das folge aus dem unterschiedlichen Schutzzweck der Regelungen:<br />
Während die §§ 9 ff. AGBG nur den Schutz des Vertragspartners bezweckten<br />
69 , ermögliche § 138 Abs. 1 BGB einen umfassenden Schutz aller<br />
schutzwürdigen Interessen, also auch der Interessen <strong>Dr</strong>itter und der<br />
Allgemeinheit 70 .<br />
Für die zuletzt genannte Ansicht spricht entscheidend, dass die Annahme der<br />
§§ 9 ff. AGBG als leges speciales gegenüber § 138 BGB unnötige und unauflösbare<br />
Schwierigkeiten bereitet, wenn ein Vertrag sowohl Interessen des<br />
Vertragspartners als auch solche der Allgemeinheit und <strong>Dr</strong>itter verletzt 71 .<br />
Das ist beim Wettbewerbsverbot zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler<br />
der Fall. Deshalb verdient die Ansicht, die Regelungen nebeneinander<br />
anzuwenden, den Vorzug.<br />
C) Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes<br />
Die Rechtsprechung wendet § 9 AGBG dann an, wenn die Unternehmensberatung<br />
nicht bestreitet, dass das Wettbewerbsverbot in AGB vereinbart wor-<br />
66 Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 9, Rdnr. 32; Soergel-Hefermehl,<br />
BGB, § 138, Rdnr. 66; Soergel-Stein, BGB, vor § 8 AGBG, Rdnr. 11; Staudinger-Sack,<br />
§ 138, Rdnr. 161 ff.; Wolff, in Wolff/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, § 9,<br />
Rdnr. 22; wohl auch Jauernig, BGB, § 138, Rdnr. 5.<br />
67 Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 9, Rdnr. 32.<br />
68 A.A. BGB-RGRK-Krüger-Lilandt/Zöller, § 138, Rdnr. 18, Bruse, BB 1986, 482 ff.,<br />
Bunte, WM 1984, Sonderbeilage 1, S. 3, 10 f., Erman-Brox, BGB, § 138, Rdnr. 7; Erman-Hefermehl,<br />
BGB, vor §§ 8, 9 AGBG, Rdnr. 5; Hübner, AT Rdnr. 497, Mayer-<br />
Maly in Mü-Ko-BGB, § 138 Rdnr. 8, Palandt-Heinrichs, BGB, § 138, Rdnr. 16.<br />
69 BGH NJW 1994, 1798; NJW 1987, 838; NJW 1991, 354; BB 1995, 1555; Wolf, in<br />
Festschrift für Baur, S. 153 ff., 168; Palandt-Heinrichs, BGB, § 9 AGBG, Rdnr. 7;<br />
Soergel-Hefermehl, BGB, § 138, Rdnr. 66; Habersack, Vertragsfreiheit und<br />
<strong>Dr</strong>ittinteressen, S. 176 ff.<br />
70 Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, § 9 Rdnr. 18; Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen,<br />
AGB-Gesetz, § 9 Rdnr. 32; Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 161.<br />
71 Vgl. Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 161.<br />
112
Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes<br />
den sei. Fraglich ist allerdings, ob § 9 AGBG auf Wettbewerbsverbote überhaupt<br />
anwendbar ist 72 .<br />
Gegenüber der Anwendung von § 9 AGBG auf Wettbewerbsverbote ist aus<br />
verschiedenen Gründen Skepsis geboten: So beinhaltet das Wettbewerbsverbot<br />
einen Austausch von Leistung und Gegenleistung und ist damit gegenseitiger<br />
Vertrag im Sinne der §§ 320 ff. BGB 73 . Deshalb fragt sich, ob die<br />
Anwendung von § 9 AGBG nicht wegen § 8 AGBG gesperrt ist.<br />
Weiterhin ist § 9 AGBG möglicherweise nicht anzuwenden, weil die Unternehmensberatung<br />
jeden von ihr eingesetzten Freiberufler durch ein Wettbewerbsverbot<br />
binden muss, so dass das Wettbewerbsverbot notwendigerweise<br />
vorformuliert ist und deshalb möglicherweise eine Besonderheit gegenüber<br />
den allgemeinen Grundsätzen der Anwendung des AGB-Gesetzes gilt. Außerdem<br />
fragt sich, in welchem Verhältnis die Anwendung von § 9 AGBG<br />
und die von § 138 BGB zueinander stehen, sowie ob bzw. inwieweit der<br />
Prüfmaßstab im Hinblick auf die Anwendung dieser Regelungen unterschiedlich<br />
ist. Diese Fragen werden im Folgenden behandelt.<br />
I. Leistungsaustausch i.S.d. § 8 AGBG<br />
§ 8 AGBG sieht ausdrücklich vor, dass Klauseln, die Leistung und Gegenleistung<br />
betreffen, von der Inhaltskontrolle nicht umfasst sind 74 . Die Unternehmensberatung<br />
vermittelt dem Freiberufler dessen Tätigkeit bei ihrem<br />
Kunden und verlangt dafür als Gegenleistung die Einhaltung des Wettbewerbsverbots.<br />
Das Wettbewerbsverbot beinhaltet damit zwar einen Austausch<br />
von Leistung und Gegenleistung 75 . Fraglich ist aber, ob das Wettbe-<br />
72 Einen Verstoß gegen § 9 AGBG angenommen haben: LG München I, CR 1993, 766 =<br />
BB-Beilage 1993, Beil. 13, 14 m.Anm. Zahrnt = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*121; LG<br />
München I, BB-Beilage 1996, Beil. 9, 10 m.Anm. Zahrnt = Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
LG*213 m.Anm. Zahrnt; OLG Frankfurt am Main, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269<br />
m.Anm. <strong>Erben</strong>. Einen Verstoß gegen § 9 AGBG abgelehnt haben: LG Darmstadt,<br />
Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. <strong>Erben</strong>; OLG München, Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
OLG*272 m.Anm. <strong>Erben</strong> unter Bestätigung der Vorinstanz: LG München I, Zahrnt<br />
(Hrsg.), ECR OLG*272 m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278<br />
m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Wuppertal, CR 1999, 269 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG München II, Versäumnisurteil vom 23.6.1999, 11 O<br />
3222/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>; AG<br />
Hanau, Teil-Urteil vom 9.11.1999, 34 C 2419/99-14, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Stuttgart, Urteil vom 8.2.2000, 17 O<br />
611/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
73 BAG BB 1968, 1288; DB 1986, 178.<br />
74 Siehe Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 8 Rdnr. 8 m.w.N.<br />
75 BAG BB 1968, 1288; DB 1986, 178; Ruß in HK-HGB, § 74 Rdnr. 3.<br />
113
Verstoß gegen § 9 AGBG<br />
werbsverbot einen Austausch von Leistung und Gegenleistung im Sinne des<br />
§ 8 AGBG enthält.<br />
Ein solcher Austausch läge dann nicht vor, wenn das Wettbewerbsverbot nur<br />
eine Preisnebenabrede und keine reine Preisabrede enthielte. Gegen die Annahme<br />
einer Preisnebenabrede spricht allerdings, dass die Unternehmensberatung<br />
mit dem Wettbewerbsverbot den Kernbereich ihrer vertraglichen Tätigkeit<br />
mit dem Freiberufler regelt. Es ist fraglich, ob der Kernbereich eine<br />
bloße Nebenabrede darstellen kann.<br />
Gegen eine reine Preisabrede spricht auf der anderen Seite entscheidend,<br />
dass das Wettbewerbsverbot isoliert betrachtet keinerlei Preisabrede beinhaltet,<br />
sondern nur im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis insgesamt.<br />
Diese Tatsache darf man nicht ignorieren, so dass die richtige Lösung darin<br />
besteht, Wettbewerbsverbote zwar als Austausch von Leistung und Gegenleistung<br />
im synallagmatischen Sinne anzusehen, allerdings nicht als Preisnebenabrede<br />
i.S.d. § 8 AGBG. Bei Preisnebenabreden ist die Anwendung<br />
von § 9 AGBG nicht wegen § 8 AGBG gesperrt 76 . Wettbewerbsverbote sind<br />
deshalb der Inhaltskontrolle anhand der §§ 9 ff. AGBG zugänglich.<br />
II. Notwendigkeit der Vorformulierung des Wettbewerbsverbots<br />
Die gesetzliche Voraussetzung des „Verwenden[s] für eine Vielzahl von Verträgen<br />
vorformulierter Vertragsbedingungen“ ist im Hinblick auf Wettbewerbsverbote<br />
regelmäßig erfüllt, weil die Unternehmensberatung jedem der<br />
von ihr eingesetzten Freiberufler das Wettbewerbsverbot in der identischen<br />
Formulierung auferlegt.<br />
Es stellt sich deshalb die Frage, ob § 9 AGBG auf Wettbewerbsverbote angewendet<br />
werden darf. Denn die Unternehmensberatung müsste das Wettbewerbsverbot<br />
z.B. einmal aktivisch, das andere Mal passivisch formulieren,<br />
damit dieses nicht als ”vorformulierte Vertragsbedingung” i.S.d. AGB-<br />
Gesetzes einzustufen wäre. Da es aber nur eine begrenzte Anzahl an Gestaltungsmöglichkeiten<br />
für die Unternehmensberatung gibt, hat diese faktisch<br />
im Ergebnis keine andere Möglichkeit, als eine bestimmte Formulierung<br />
standardmäßig zu verwenden. Denn die typische Unternehmensberatung in<br />
der IT-Branche arbeitet mit mindestens 60 % Freiberuflern.<br />
1. Abwägung<br />
Der tatsächliche Umstand, dass die Unternehmensberatung alle von ihr eingesetzten<br />
Freiberufler durch ein identisch formuliertes Wettbewerbsverbot<br />
76 Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 8 Rdnr. 21 f.<br />
114
Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes<br />
bindet, darf in rechtlicher Hinsicht nicht ignoriert werden. Deshalb bleibt es<br />
nach dem Buchstaben des Gesetzes zwar zunächst bei der Verwendung von<br />
„für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen“ (§ 1<br />
Abs. 1 S. 1 AGBG) und damit beim Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen<br />
im Rechtssinne selbst dann, wenn das Wettbewerbsverbot im<br />
individuellen Vertragsteil oder – beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot –<br />
als insgesamt eigenständiger Vertrag vereinbart wird.<br />
Fraglich ist aber, ob die Notwendigkeit der Vorformulierung eine andere<br />
rechtliche Bewertung erfordert. Dafür spricht, dass die Unternehmensberatung<br />
mit dem Wettbewerbsverbot den Kernbereich ihrer vertraglichen Tätigkeit<br />
mit dem Freiberufler regelt und deshalb alle von ihr eingesetzten Freiberufler<br />
wirksam binden können muss. Denn anderenfalls läuft sie Gefahr,<br />
dass die Freiberufler beim Kunden im eigenen Auftrag tätig werden. Dieser<br />
Umstand zeitigte allerdings dann keine Auswirkung, wenn der Sinn und<br />
Zweck des AGB-Gesetzes seine Anwendung auf Wettbewerbsverbote zwingend<br />
erforderten – weil der Schutzzweck des AGB-Gesetzes nicht untergraben<br />
werden darf.<br />
Der Sinn und Zweck des AGB-Gesetzes besteht darin, dem Missbrauch der<br />
Vertragsfreiheit durch Verwendung einseitig vorformulierter Vertragsbedingungen<br />
seitens des (meist) verhandlungsstärkeren Vertragspartners vorzubeugen<br />
77 . Bei der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots zwischen Unternehmensberatung<br />
und Freiberufler besteht gegenüber dieser Interessenlage<br />
die Besonderheit, dass die Unternehmensberatung ein rechtlich anerkennenswertes<br />
Interesse an dem Wettbewerbsverbot hat. Die Unternehmensberatung<br />
will deshalb die Vertragsfreiheit nicht missbrauchen.<br />
Diese Besonderheit tritt vor Vertragsabschluss eindrucksvoll zu Tage: Das<br />
Wettbewerbsverbot ist wegen der Gefahr eines direkten Vertragsabschlusses<br />
zwischen Freiberufler und Kunde die für die Unternehmensberatung wichtigste<br />
Regelung. Die Unternehmensberatung muss deshalb mit dem Freiberufler<br />
sofort den Rahmenvertrag schließen. Das ist in der Praxis allerdings<br />
regelmäßig nicht durchführbar, weil der Freiberufler dem Kunden zeitnah<br />
vorgestellt werden muss, der Freiberufler aber den Rahmenvertrag berechtigterweise<br />
erst im Einzelnen prüfen will.<br />
Deshalb verbleibt regelmäßig nur die Möglichkeit, dass die Unternehmensberatung<br />
mit dem Freiberufler vor dem Abschluss des Rahmenvertrags ein<br />
vorvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart. Das ist der Grund dafür,<br />
dass vorvertragliche Wettbewerbsverbote in der Praxis häufig allein aus der<br />
77 Ulmer, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, Einl., Rdnr. 22 ff. m.w.N.<br />
115
Verstoß gegen § 9 AGBG<br />
Regelung des Wettbewerbsverbots bestehen. Dieses ist deshalb – naturgemäß<br />
– von der Unternehmensberatung vorformuliert und damit AGB im<br />
Rechtssinne.<br />
2. Ergebnis<br />
§ 9 AGBG ist auf das Wettbewerbsverbote einer IT-Unternehmensberatung<br />
mit den von ihr eingesetzten Freiberuflern nicht anzuwenden, wenn die Unternehmensberatung<br />
weitgehend mit Freiberuflern arbeitet, weil die Unternehmensberatung<br />
in dieser Konstellation aufgrund der Interessenlage berechtigt<br />
sein muss, alle von ihr eingesetzten Freiberufler wirksam zu binden.<br />
Deshalb ist das Wettbewerbsverbot notwendigerweise vorformuliert. Dieser<br />
tatsächliche Zwang darf der Unternehmensberatung nicht zum Nachteil geraten.<br />
Es stellt sich die Folgefrage, ob die Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes im<br />
Übrigen unberührt bleibt. Das ist angesichts dessen zu bejahen, dass auch<br />
reine Preisabreden i.S.d. § 8 AGBG lediglich von der Inhaltskontrolle der<br />
§§ 9 ff. AGBG auszunehmen sind, während die Vorschriften des AGB-<br />
Gesetzes im Übrigen anwendbar bleiben 78 . Im Hinblick auf Wettbewerbsverbote<br />
muss das erst recht gelten, weil diese nur Preisnebenabreden i.S.d.<br />
§ 8 AGBG enthalten.<br />
D) Zum Prüfmaßstab von § 9 AGBG im Verhältnis zu<br />
§ 138 BGB<br />
Es ist umstritten, ob das Merkmal der Sittenwidrigkeit i.S.d. § 138 BGB lediglich<br />
eine Form gesteigerter Rechtswidrigkeit beinhaltet und die Inhaltskontrolle<br />
nach den §§ 9 ff. AGBG im Übrigen als strenger einzustufen ist 79 .<br />
Dagegen wird eingewandt, damit werde § 138 BGB zu eng interpretiert,<br />
weil eine treuwidrige Benachteiligung eines Vertragspartners nicht gleichzeitig<br />
als vereinbar mit den guten Sitten im Sinne derselben guten Rechtsordnung<br />
angesehen werden dürfe 80 .<br />
78 Siehe Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 8 Rdnr. 2.<br />
79 BGHZ 94, 112 = NJW 1985, 1836; BGHZ 120, 303; BGHZ 124, 384; Brandner, in<br />
Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 9 Rdnr. 32; Erman-Hefermehl, BGB, vor<br />
§§ 8, 9 AGB, Rdnr. 5; Graba, in Schlosser-Coester-Waltjen/Graba, AGB-Gesetz, § 9,<br />
Rdnr. 8; Soergel-Hefermehl, BGB § 138, Rdnr. 66; Wolf in FS Baur, S. 148 f. und 168;<br />
ders. in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, § 9, Rdnr. 16.<br />
80 Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 163; im Ergebnis wohl auch Jauernig, BGB,<br />
§ 138, Rdnr. 5.<br />
116
Zum Prüfmaßstab von § 9 AGBG im Verhältnis zu § 138 BGB<br />
Dem begegnet die Ausgangsansicht mit dem Argument, die Sittenwidrigkeitsklausel<br />
des § 138 BGB habe in ihrem Anwendungsbereich eine umfassende<br />
Funktion, die keine mit § 9 AGBG zu füllende Lücken zulasse 81 . Daraus<br />
folge, dass die Inhaltskontrolle nach den §§ 9 ff. AGBG strenger sei als<br />
die Prüfung der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB – allerdings beinhalte jeder<br />
Verstoß gegen § 9 AGBG erst Recht einen Verstoß gegen § 138 BGB.<br />
Der Ausgangsansicht ist zuzustimmen. Es ist vorzugswürdig, dass sich die<br />
Regelungen des AGB-Gesetzes immer, aber auch nur dann, durchsetzen,<br />
wenn diese strenger sind 82 , weil das AGB-Gesetz gegenüber der allgemeinen<br />
Regelung in § 138 BGB strengere Rechtsfolgen vorsieht: Insbesondere lässt<br />
das AGB-Gesetz nach der Rechtsprechung keine geltungserhaltende Reduktion<br />
von Vertragsklauseln zu, die wegen Übergemäßheit gegen die §§ 9 ff.<br />
AGBG verstoßen 83 .<br />
Diese Überlegung hat wichtige Folgen: Während zum Beispiel ein Bierlieferungsvertrag,<br />
der die Voraussetzungen des § 1 AGBG erfüllt, nach dem<br />
AGBG insgesamt nichtig ist, wenn er eine übermäßig lange Bezugsbindung<br />
vorsieht, wirkt sich die Tatsache, dass der gleichzeitig verwirklichte Verstoß<br />
gegen § 138 BGB nur eine geltungserhaltende Reduktion der sittenwidrig<br />
langen zeitlichen Bindung zur Folge hätte, nicht aus, weil sich insoweit die<br />
strengere Regelung des § 9 AGBG durchsetzt 84 .<br />
Allerdings fragt sich, ob der Prüfmaßstab bei der Beurteilung der Wirksamkeit<br />
von Wettbewerbsverboten bei Anwendung von § 138 BGB nicht der<br />
Gleiche ist wie bei der Anwendung von § 9 AGBG. Denn der BGH hat die<br />
Anforderungen an den Begriff der Sittenwidrigkeit bei Anwendung von<br />
§ 138 BGB auf Wettbewerbsverbote gegenüber den sonst für die Anwendung<br />
von § 138 BGB üblichen Anforderungen stark gesenkt: Nach ständiger<br />
Rechtsprechung des BGH ist ein Wettbewerbsverbot bereits dann zulässig,<br />
soweit es sich im örtlichen, zeitlichen und sachlichen Umfang im Rahmen<br />
des Angemessenen hält und durch ein schutzwürdiges Interesse des Berechtigten<br />
gefordert wird 85 .<br />
Damit ist zu fragen, wie ein Wettbewerbsverbot formuliert sein müsste, damit<br />
es einer Überprüfung anhand des AGB-Gesetzes standhielte: Wenn man<br />
nämlich die Vorgaben des BGH korrekt umsetzte, müsste das Wettbewerbs-<br />
81 Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 163; Hönn, JZ 1983, 677.<br />
82 Ebenso Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 162.<br />
83 BGHZ 84, 114 ff.; NJW 1983, 1321; WM 1985, 32; BGHZ 98, 311.<br />
84 Vgl. Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 162.<br />
85 BGHZ 91, 1, 6 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717; NJW 1986, 2944; BGH NJW-<br />
RR 1996, 741.<br />
117
Verstoß gegen § 138 BGB<br />
verbot mehr als auf das örtliche, zeitliche und gegenständlich notwendige<br />
Maß beschränkt sein. Die Unternehmensberatung müsste den Freiberufler<br />
also mit Samthandschuhen anfassen. Das ist im Falle eines Wettbewerbsverbots<br />
aber kaum möglich, weil das Wettbewerbsverbot dadurch seinen Sinn<br />
verlöre. Daraus folgt, dass ein Wettbewerbsverbot, das die vom BGH im<br />
Hinblick auf § 138 BGB gesteckten Anforderungen einhält, den Freiberufler<br />
nicht gleichzeitig gemäß § 9 AGBG unangemessen benachteiligen kann.<br />
Deshalb ist der Maßstab des § 9 AGBG im Hinblick auf Wettbewerbsverbote<br />
der Gleiche wie der des § 138 BGB.<br />
§ 10 Verstoß gegen § 138 BGB<br />
Die Wirksamkeit vertraglicher Wettbewerbsverbote ist zunächst nach den<br />
einschlägigen Spezialvorschriften zu beurteilen 86 . Daneben bleibt § 138<br />
BGB selbständig anwendbar. Allerdings ist die gesetzliche Wertung der<br />
Spezialvorschriften auch bei der inhaltlichen Ausführung des Begriffs „sittenwidrig“<br />
und bei der Bestimmung der Rechtsfolgen zu berücksichtigen 87 .<br />
Insbesondere darf die Sittenwidrigkeit nicht aus Umständen hergeleitet werden,<br />
die bereits in den Schutzbereich der §§ 74 ff. HGB fallen 88 . Denn das<br />
Fehlen einer angemessenen Karenzentschädigung kann zwar die Nichtigkeitsfolge<br />
nach § 74 Abs. 2 HGB herbeiführen, genügt allerdings nicht für<br />
den Vorwurf der Sittenwidrigkeit im Rahmen des § 138 BGB 89 .<br />
Im Folgenden wird die Frage behandelt, ob das Muster-Wettbewerbsverbot<br />
die Anforderungen der Rechtsprechung an die Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten<br />
90 einhält und damit im Hinblick auf § 138 BGB wirksam ist.<br />
Die Frage, ob vom Muster-Wettbewerbsverbot abweichende Regelungen eines<br />
Wettbewerbsverbots wirksam sind bzw. wie solche Regelungen zu behandeln<br />
sind, wird nur ansatzweise behandelt. Stattdessen werden bestimmte<br />
Sonderfragen behandelt, die sich bei der Beurteilung der Wirksamkeit eines<br />
Wettbewerbsverbots aufdrängen. Dazu gehört z.B. die Frage, ob bzw.<br />
welche Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion zulässig<br />
oder geboten sind 91 , sowie die Frage, ob ein Wettbewerbsverbot Ausnahme-<br />
86 Erman-Palm, BGB, § 138, Rdnr. 182.<br />
87 Erman-Palm, BGB, § 138, Rdnr. 182.<br />
88 BAG NJW 1970, 626; 1971, 74 AP HGB § 74 Nr. 24; Palandt/Heinrichs, BGB, § 138<br />
Rdnr. 105.<br />
89 Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 303.<br />
90 BGHZ 91, 1 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717; BGH NJW 1986, 2944; BGH<br />
NJW-RR 1996, 741.<br />
91 Siehe § 11.<br />
118
Spannungsfeld: Nichtigkeit de lege lata contra Rechtsgestaltung de lege ferenda<br />
fälle, für die es nicht gelten soll, ausdrücklich regeln muss und also unwirksam<br />
wäre, wenn das nicht der Fall ist 92 .<br />
A) Spannungsfeld: Nichtigkeit de lege lata contra<br />
Rechtsgestaltung de lege ferenda<br />
Der Kern der Problematik bei der Beurteilung der Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten<br />
liegt darin zu bestimmen, wann die Grenze zur Sittenwidrigkeit<br />
bzw. unangemessenen Benachteiligung de lege lata gemäß § 138<br />
BGB überschritten wird, sowie darin, unter welchen Voraussetzungen die<br />
Rechtsprechung im Wege der Rechtsgestaltung de lege ferenda Ausnahmen<br />
vom grundsätzlichen Verbot der geltungserhaltenden Reduktion machen<br />
darf.<br />
Daraus ergibt sich im Hinblick auf die Prüfung nach § 138 BGB eine Untersuchung<br />
in drei Teilen: Es muss zum Ersten die Grenze der Zulässigkeit von<br />
Wettbewerbsverboten bestimmt werden. Es muss zum zweiten untersucht<br />
werden, unter welchen Voraussetzungen die Rechtsprechung überhaupt<br />
rechtsgestaltend tätig werden darf, wenn ein Wettbewerbsverbot die zulässige<br />
Grenze überschreitet. Es muss zum <strong>Dr</strong>itten untersucht werden, welchen<br />
Spielraum die Rechtsprechung bei der Rechtsgestaltung hat, ohne dabei den<br />
Grundsatz der Vertragsfreiheit auszuhöhlen.<br />
B) Notwendige Einschränkungen<br />
Nach dem BGH 93 sind Wettbewerbsverbote im Hinblick auf § 138 BGB nur<br />
dann wirksam, wenn sie durch ein schutzwürdiges Interesse des Berechtigten<br />
gefordert werden und sich nach ihrem örtlichen, zeitlichen und gegenständlichen<br />
Umfang im Rahmen des Angemessenen halten. Die Rechtsprechung<br />
der Instanzgerichte zur Frage, ob Wettbewerbsverbote mit IT-<br />
Freiberuflern wegen Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam sind, ist nicht<br />
einheitlich 94 .<br />
92 Siehe § 12 A).<br />
93 BGHZ 91, 1 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717; BGH NJW 1986, 2944; BGH<br />
NJW-RR 1996, 741 – in Palandt-Heinrichs, BGB, § 138, Rdnr. 104 nunmehr zu Recht<br />
als ständige Rechtsprechung bezeichnet.<br />
94 Einen Verstoß gegen § 138 BGB angenommen haben: LG Frankfurt am Main, BB<br />
1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803; LG Gießen, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*259 m.Anm.<br />
<strong>Erben</strong>. Einen Verstoß gegen § 138 BGB abgelehnt haben: LG Darmstadt, Zahrnt<br />
(Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278<br />
m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Wuppertal, CR 1999, 269 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
119
Verstoß gegen § 138 BGB<br />
I. Rechtlich anerkennenswertes Interesse der<br />
Unternehmensberatung<br />
Es fragt sich, ob das Wettbewerbsverbot durch ein rechtlich anerkennenswertes<br />
Interesse der Unternehmensberatung gefordert wird. Die Unternehmensberatung<br />
kann ein rechtlich anerkennenswertes Interesse daran haben,<br />
dass die von ihr an den Freiberufler vermittelten Kunden vom Freiberufler<br />
für einen bestimmten Zeitraum nach Vertragsbeendigung nicht vom Freiberufler<br />
wirtschaftlich allein zu seinen Gunsten ausgenutzt werden. Allerdings<br />
ist bei der erforderlichen Abwägung zu berücksichtigen, dass der Schutz vor<br />
Konkurrenz allein kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot rechtfertigt 95 .<br />
Deshalb ist genau zu prüfen, ob ein Wettbewerbsverbot nach Zeit oder Gegenstand<br />
über das Maß hinausgeht, das zum Schutz der berechtigten Interessen<br />
des Begünstigten erforderlich ist 96 .<br />
1. Das Risiko der Einarbeitungszeit<br />
Unternehmensberatungen sind moderne Dienstleistungsunternehmen, die<br />
Lösungen für Projekte ihrer Kunden entwickeln. Diese Lösungen können in<br />
der kompletten und verantwortlichen Entwicklung von DV-Anwendungen<br />
bestehen, aber auch in der personellen Ergänzung von bestehenden Entwicklungsteams<br />
bei Kunden um bestimmtes Fachwissen, das bei diesen Kunden<br />
intern nicht vorhanden ist. Dabei tragen die Unternehmensberatungen im<br />
Verhältnis zum Kunden das Haftungsrisiko und das Risiko der Einarbeitungszeit<br />
für die von ihr beim Endkunden eingesetzten Mitarbeiter. Denn zu<br />
den Aufgaben einer Unternehmensberatung gehört es, dafür zu sorgen, dass<br />
ihre Kunden zeitnah Ersatz bekommen, wenn ein Mitarbeiter nicht mehr zur<br />
Verfügung steht.<br />
LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG München II, Versäumnisurteil vom 23.6.1999, 11 O<br />
3222/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
95 Ständige Rechtsprechung: BGH NJW 1979, 1606, m.Anm. Ulmer NJW 1979, 1585;<br />
1986, 2944; 1991, 699; 1994, 386 = LM § 1 GWB Nr. 46; NJW-RR 1990, 226; 1996,<br />
741; DB 1989, 1621; BAG AP § 74a HGB Nr. 2; AP § 133 f. GewO Nr. 21, 23; NJW<br />
1996, 1365; Canaris JuS 1989, 164.<br />
96 BGH NJW 1964, 2203; NJW 1979, 1606; BGHZ 91, 1, 5 = NJW 1984, 2366 = DB<br />
1984, 1717; DB 1989, 1620, 1621; NJW 1991, 699; OLG Karlsruhe WM 1986, 1475;<br />
Melullis WRP 1994, 690 Mayer-Maly in MüKo-BGB, § 138, Rdnr. 72; Soergel-Hefermehl,<br />
BGB, § 138, Rdnr. 164; zu weitgehend Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr.<br />
304: Bei der Feststellung, ob ein Wettbewerbsverbot nach Art, Dauer und räumlichem<br />
Geltungsbereich angemessen ist, seien die wirtschaftlichen und persönlichen Belange<br />
des Verpflichteten zu berücksichtigen, insbesondere sein Alter, die beruflichen Chancen<br />
nach Ablauf des Wettbewerbsverbots, die Möglichkeit, andernorts im bisherigen<br />
Beruf weiterarbeiten zu können und Ähnliches.<br />
120
Notwendige Einschränkungen<br />
Schließlich hat der Kunde eine (seriöse) Unternehmensberatung beauftragt:<br />
Diese soll geeignete Mitarbeiter stellen. Der Kunde will sich um die Auswahl<br />
nicht kümmern. Hält der Kunde den ausgewählten Freiberufler für ungeeignet,<br />
verlangt er einen Austausch. Es ist dann Sache der Unternehmensberatung,<br />
sich um einen Nachfolger zu bemühen. Dementsprechend verlangen<br />
die Kunden häufig eine kostenlose Einarbeitungszeit zwischen vier und<br />
sechs Wochen. Dieses Risiko macht sich finanziell stark zu Lasten der Unternehmensberatungen<br />
bemerkbar. Denn kleine Unternehmensberatungen<br />
können gegenüber den von ihnen eingesetzten Freiberuflern häufig weder<br />
eine kostenlose Einarbeitungszeit durchsetzen noch eine Einarbeitungszeit,<br />
innerhalb derer sie z.B. nur 50 % der Vergütung an den Freiberufler zahlen:<br />
Der Freiberufler braucht das nicht zu akzeptieren, weil die Nachfrage größer<br />
ist als das Angebot 97 .<br />
Solange das Verlangen nach dem – kostenlosen – Austausch eines Freiberuflers<br />
nicht zur Regel wird, nimmt die Unternehmensberatung den Wunsch<br />
des Kunden hin, auch wenn dieser nicht oder nur wenig berechtigt ist: Die<br />
Unternehmensberatung will schließlich ihren Kunden nicht verlieren. Den<br />
Freiberufler kann die Unternehmensberatung häufig bei einem kurzfristigen<br />
Abbruch durch den Kunden in einem anderen Projekt bei einem anderen<br />
Kunden unterbringen.<br />
Die Endkunden arbeiten in aller Regel nur ungern direkt mit Freiberuflern<br />
zusammen, die ihre Leistungen – sei es als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer<br />
einer GmbH oder sei es als natürliche Person – allein erbringen:<br />
Es kann nämlich bei einem Ausfall des Freiberuflers zu erheblichen<br />
Termingefährdungen innerhalb eines Projekts kommen. Eine Unternehmensberatung<br />
hat für einen derartigen Fall aufgrund der langjährigen Präsenz<br />
und Tätigkeit am Markt und ihrer vielfältigen Kontakte bessere Möglichkeiten<br />
als eine Einzelperson, diese Projektsituation für den Kunden zu<br />
retten. Die Unternehmensberatungen müssen sich daran in Konkurrenz zu<br />
anderen Unternehmensberatungen messen lassen.<br />
2. Keine reine Maklertätigkeit<br />
In der Praxis wird argumentiert, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, weil<br />
die Unternehmensberatung mit ihrer Tätigkeit eine reine Maklertätigkeit<br />
betreibe (auch „Body-Leasing“ genannt). Dabei bleibt unklar, aufgrund welcher<br />
rechtlicher Regelung das Wettbewerbsverbot deshalb unwirksam sein<br />
soll. Denkbar ist, dass die Maklertätigkeit den Freiberufler unangemessen<br />
benachteilige, weil die Unternehmensberatung letztlich nur einen Kontakt<br />
97 Vgl. § 4.<br />
121
Verstoß gegen § 138 BGB<br />
vermittle und diese Tätigkeit sie nicht zu einem angeblich derart weitgehenden<br />
Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung des Freiberuflers berechtigen<br />
dürfe, so dass das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 138<br />
BGB bzw. § 9 AGBG als unwirksam einzustufen sei.<br />
Zu dieser Argumentation ist zunächst klarzustellen, dass die Unternehmensberatungen<br />
über eigene persönliche und sachliche Mittel verfügen, mit denen<br />
sie für ihre Kunden tätig werden könnten. Denn die Unternehmensberatungen<br />
haben in aller Regel neben den Freiberuflern auch festangestellte<br />
Mitarbeiter. Diese Mitarbeiter sind allerdings häufig in bestimmten Projekten<br />
tätig und deshalb nicht zu jedem Zeitpunkt verfügbar. Unter anderem<br />
von diesem Umstand leben allerdings die Freiberufler. Deshalb darf man<br />
dieses Argument nicht gleichzeitig zu Gunsten der Freiberufler verwerten,<br />
indem man argumentiert, das Wettbewerbsverbot benachteilige den Freiberufler<br />
unangemessen.<br />
Das Argument reiner Maklertätigkeit mit der Folge einer angeblich unangemessenen<br />
Benachteiligung des Freiberuflers geht zudem aus dem Grund<br />
fehl, dass der Kontakt zum Endkunden über die Unternehmensberatung zustande<br />
kommt: Diese hat den Endkunden akquiriert. Der Freiberufler hat dafür<br />
keine Leistungen erbracht. Die Unternehmensberatung betreibt deshalb<br />
keine reine Maklertätigkeit in Form des Leasings von Personal, das sich in<br />
der einmaligen Vermittlung des Kontakts erschöpft<br />
Demgegenüber spricht einiges dafür, dass der Freiberufler das Ergebnis der<br />
Arbeit der Unternehmensberatung illoyal verwertet, wenn er die von der Unternehmensberatung<br />
begründeten und an ihn vermittelten Geschäftskontakte<br />
in der Weise ausnutzt, dass diese wirtschaftlich letztlich nur noch ihm zugute<br />
kommen 98 . Deshalb gilt zu Recht auch bei Anwendung von § 9 AGBG,<br />
dass das Verbot, vertragliche Beziehung zu anderen Auftragnehmern aufzunehmen,<br />
keine unangemessene Benachteiligung und auch keine nicht hinnehmbare<br />
Beeinträchtigung der Handlungs- und Berufsausübungsfreiheit<br />
des Freiberuflers bedeutet 99 .<br />
Der Vorwurf angeblich reiner Maklertätigkeit ändert daran nichts, sondern<br />
ist im Gegenteil bei genauer Betrachtung noch nicht einmal schlüssig: Denn<br />
selbst wenn sich die Tätigkeit der Unternehmensberatung darauf beschränkte,<br />
dem Freiberufler eine Tätigkeit zu vermitteln, hätte die Unternehmensberatung<br />
das gleiche rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, dass der<br />
98 Ebenso OLG München, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*272 m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Wuppertal,<br />
CR 1999, 269 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
99 BGH NJW-RR 1998, 1509 = ZIP 1998, 1161; LG Stuttgart, Urteil vom 8.2.2000, 17 O<br />
611/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
122
Notwendige Einschränkungen<br />
Freiberufler die von ihr begründeten und an ihre Auftragnehmer vermittelten<br />
Geschäftskontakte nicht derart ausnutzt, dass diese wirtschaftlich letztlich<br />
nur ihm zugute kommen.<br />
3. Sinn und Zweck des Wettbewerbsverbots<br />
Das Wettbewerbsverbot soll die Akquisitionstätigkeit zugunsten der Unternehmensberatung<br />
absichern. Nach der in § 4 wiedergegebenen Studie haben<br />
Freiberufler als größtes Problem ihrer Tätigkeit die Akquisition von Aufträgen<br />
angegeben. Das zeigt, wie wichtig die Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung<br />
ist. Deshalb ist es berechtigt anzunehmen, die Unternehmensberatung<br />
verfolge mit der Kundenschutzvereinbarung das legitime Ziel<br />
und rechtlich anerkennenswerte Interesse, den von ihr aufgebauten Kundenstamm<br />
zu schützen. Denn die Unternehmensberatung hat als Hauptauftragnehmer<br />
die Aufgabe der Akquisition übernommen.<br />
Der Freiberufler ist demgegenüber im Verhältnis zum Endkunden (nur) Unterauftragnehmer<br />
und hat für die Akquisition der Kunden in aller Regel keine<br />
Leistung erbracht. Könnte die Unternehmensberatung den Freiberufler<br />
nicht wirksam binden, bestünde für sie als Hauptauftragnehmer uneingeschränkt<br />
die Gefahr, dass der Freiberufler dem Kunden seine Dienste direkt<br />
anbietet oder dass der Endkunde von sich aus den Freiberufler selbständig<br />
beauftragt. Die Gefahr des unmittelbaren Tätigwerdens des Freiberuflers<br />
beim Kunden besteht bereits vor der Vorstellung des Freiberuflers beim<br />
Kunden, also noch vor Unterzeichnung des in der Praxis üblichen Rahmenvertrags<br />
zwischen der Unternehmensberatung und dem Kunden. Sie besteht<br />
während der Laufzeit des Rahmenvertrags fort – und sie besteht weiterhin<br />
nach der Beendigung des Rahmenvertrags.<br />
In allen drei Varianten hätte das unmittelbare Tätigwerden des Freiberuflers<br />
beim Kunden zur Folge, dass dieser die Dienste des Freiberuflers zumindest<br />
um den Aufschlag günstiger erhielte, den die Unternehmensberatung für ihren<br />
Aufwand und für ihre Risiken vorgesehen hat. Der Kunde wird die direkten<br />
Dienste des Freiberuflers deshalb kaum ablehnen. Er hat im Gegenteil<br />
ein starkes eigenes Interesse an einem direkten Vertragsabschluss mit<br />
dem Freiberufler, wenn dieser sich als tüchtig erwiesen hat. Schließlich spart<br />
ihm das Kosten.<br />
Gegen ein rechtlich anerkennenswertes Interesse der Unternehmensberatung<br />
am Wettbewerbsverbot kann man einwenden, dass der Freiberufler derjenige<br />
sei, der die Arbeit im Projekt beim und für den Kunden leistet: Der Freiberufler<br />
kann argumentieren, der Kunde habe den Auftrag der Unternehmensberatung<br />
nur erteilt, weil der Kunde einen Spezialisten wie den Freiberufler<br />
123
Verstoß gegen § 138 BGB<br />
gesucht habe. Die Tatsache, dass der Kunde die Dienste des Freiberuflers<br />
über die in der Praxis übliche Einarbeitungszeit hinaus wünsche, verstärkt<br />
bei dieser Betrachtungsweise das Argument, nicht die Unternehmensberatung,<br />
sondern der Freiberufler sei schutzwürdig, weil die (Weiter-<br />
)Beauftragung der Unternehmensberatung durch den Kunden allein auf der<br />
Tätigkeit des Freiberuflers im Projekt beruhe. Dementsprechend wird der<br />
Einsatz des bestimmten Freiberuflers von den Kunden in der Praxis häufig<br />
als unumstößlich angesehen 100 .<br />
Allerdings ist es die Unternehmensberatung, die das Risiko einer Schlechtleistung<br />
des Freiberuflers bis zum Ablauf der Einarbeitungszeit trägt: Der<br />
Kunde verweigert bei Schlechtleistung die Zahlung, tritt unter Umständen<br />
sogar vom Vertrag zurück oder verlangt Schadensersatz. Deshalb ist es nicht<br />
vertretbar, das Überwinden der Einarbeitungszeit als Argument zugunsten<br />
des Freiberuflers anzusehen.<br />
Ein anderes Argument zugunsten des Freiberuflers besteht nach Auffassung<br />
des LG Frankfurt am Main 101 darin, der Freiberufler werde durch das Wettbewerbsverbot<br />
unangemessen benachteiligt, weil er keinen Anspruch auf eine<br />
Beschäftigung bzw. deren Vermittlung durch die Unternehmensberatung<br />
habe. Weil er einerseits erheblichen Einschränkungen hinsichtlich seiner Berufsfreiheit<br />
unterliege, andererseits aber von der Unternehmensberatung<br />
nichts zu beanspruchen habe, weder eine Beschäftigung noch eine Entschädigung,<br />
müsse das Wettbewerbsverbot unwirksam sein.<br />
Diese Argumentation überzeugt nicht: Der Freiberufler verzichtet durch seine<br />
Freiberuflichkeit im Gegensatz zum Festangestellten auf einen Rechtsanspruch<br />
auf Beschäftigung. Weil er aber einen solchen Anspruch nicht hat,<br />
bedarf es auch keines Ausgleichs dafür in Form einer Entschädigung.<br />
4. Ausbeutung der Akquisitionsleistung<br />
Die Problematik der Akquisitionstätigkeit ist der Anknüpfungspunkt für die<br />
Frage, ob der Freiberufler gegen § 1 UWG verstößt, wenn er unter Ausschaltung<br />
der Unternehmensberatung beim Endkunden tätig wird. Nimmt<br />
man das an, wäre die Unternehmensberatung nicht auf die Wirksamkeit des<br />
mit dem Freiberufler vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbots angewiesen,<br />
sondern sie könnte gesetzliche Ansprüche gegen den Freiberufler geltend<br />
machen.<br />
100 Siehe § 8 B) III.<br />
101 So LG Frankfurt am Main, BB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.<br />
124
Notwendige Einschränkungen<br />
Die Unternehmensberatung müsste dann darlegen, dass das Verhalten des<br />
Freiberuflers, nämlich das Übernehmen fremder Akquisitionstätigkeit allein<br />
zu eigenen wirtschaftlichen Zwecken geschehe, so dass der Freiberufler die<br />
Akquisitionstätigkeit der Unternehmensberatung ausbeute und diese letztlich<br />
bewusst als Werkzeug be- und ausnutze 102 . In bezug auf die Beweislast<br />
könnten der Unternehmensberatung in diesem Fall Beweiserleichterungen<br />
hinsichtlich der subjektiven Tatseite dazukommen 103 . Bei dieser Auffassung<br />
verstieße der Freiberufler gegen die guten Sitten. Diese Ansicht steht mithin<br />
diametral im Gegensatz zu den Entscheidungen der Rechtsprechung, die einen<br />
Verstoß gegen die guten Sitten durch das Wettbewerbsverbot der Unternehmensberatung<br />
angenommen haben.<br />
Die Auffassung, dass der Freiberufler durch das unmittelbare Tätigwerden<br />
beim Kunden gegen § 1 UWG verstoße, ist jedenfalls dann sehr vertretbar,<br />
wenn der Freiberufler nur kurz oder gar nicht für die Unternehmensberatung<br />
bei deren Endkunden tätig wird. Anknüpfungspunkt für einen Verstoß gegen<br />
die guten Sitten i.S.d. § 1 UWG ist, dass der Freiberufler eine fremde Leistung,<br />
nämlich die Akquisitionstätigkeit der Unternehmensberatung, bewusst<br />
und gezielt ausbeutet. Die Ausbeutung fremder Leistung bzw. die Ausnutzung<br />
eines Vertragsbruchs ist eine der fünf anerkannten Fallgruppen im<br />
Rahmen des § 1 UWG 104 .<br />
5. Ergebnis<br />
Diese Überlegungen zeigen, dass die Unternehmensberatung ein erhebliches<br />
rechtlich anerkennenswertes Interesse am Wettbewerbsverbot hat: Denn<br />
selbst wenn das Handeln des Freiberuflers zwar für einen Verstoß gegen § 1<br />
UWG nicht ausreicht, ist das ein starkes Indiz dafür, dass vertragliche Regelungen<br />
eines Wettbewerbsverbots im Grundsatz erlaubt sein müssen, und<br />
zwar insbesondere auch als AGB-Regelungen.<br />
II. Zeitliche Einschränkung<br />
Wettbewerbsverbote werden entweder im Rahmenvertrag zwischen der Unternehmensberatung<br />
und dem Freiberufler vereinbart oder in einem separaten<br />
Dokument. Weil der Rahmenvertrag in der Praxis häufig erst von beiden<br />
Seiten unterzeichnet wird, wenn die Projekttätigkeit bereits begonnen hat<br />
und weil die Gefahr des unmittelbaren Tätigwerdens des Freiberuflers für<br />
102 Ähnlich BGH NJW-RR 1998, 1509 = ZIP 1998, 1161, OLG München, Zahrnt<br />
(Hrsg.), ECR OLG*272 m.Anm. <strong>Erben</strong>, unter Bestätigung des Urteils der Vorinstanz<br />
LG München I, a.a.O.; Huber/Baums in FK zum GWB, § 1, Rdnr. 581.<br />
103 Köhler/Piper, UWG, § 1, Rdnr. 306.<br />
104 Baumbach/Hefermehl, UWG, Einleitung, Rdnr. 160 ff.<br />
125
Verstoß gegen § 138 BGB<br />
den Kunden, bei dem ihn die Unternehmensberatung vorstellt, bereits bei<br />
der Bekanntgabe des konkreten Projekts beim konkreten Kunden besteht,<br />
wird das Wettbewerbsverbot häufig in einem separaten Dokument noch vor<br />
Abschluss des Rahmenvertrags vereinbart. Dieses ist das vorvertragliche<br />
Wettbewerbsverbot, jenes das hauptvertragliche. Diese Fälle werden im Folgenden<br />
getrennt behandelt.<br />
1. Zeitliche Beschränkung beim hauptvertraglichen<br />
Wettbewerbsverbot<br />
Die zulässige Grenze der zeitlichen Bindung bei einem hauptvertraglichen<br />
Wettbewerbsverbot liegt nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des<br />
BGH 105 bei zwei Jahren. Zunächst hatte der BGH Wettbewerbsverbote, die<br />
in zeitlicher oder räumlicher Hinsicht wegen Übermaßes sittenwidrig seien,<br />
insgesamt für nichtig erklärt und nicht auf das zulässige Maß reduziert, es<br />
sei denn, diese enthielten eine salvatorische Klausel 106 .<br />
Der neueren Rechtsprechung ist zuzustimmen: Die Unternehmensberatung<br />
hat zwar im Grundsatz ein rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, den<br />
Freiberufler von den ihr akquirierten Kunden abzuschneiden, damit der<br />
Freiberufler an diesen Kunden nicht nach Beendigung des Vertrags mit der<br />
Unternehmensberatung wirtschaftlich allein verdient 107 . Dieser Zeitraum<br />
muss allerdings in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit dem Wettbewerbsverbot<br />
verfolgten Zweck stehen.<br />
Der Zweck des Wettbewerbsverbots besteht darin, den Freiberufler davon<br />
abzuhalten, unmittelbar nach Beendigung des Vertrags mit der Unternehmensberatung<br />
im eigenen Auftrag beim Endkunden tätig zu werden. Dieser<br />
Zweck wird im Zeitablauf erreicht, weil der Kontakt zwischen Freiberufler<br />
und Endkunde sich verflüchtigt 108 . Deshalb verliert die Unternehmensberatung<br />
dann das rechtlich anerkennenswerte Interesse an dem Wettbewerbsverbot,<br />
wenn der Zeitraum nicht mehr nur dazu dient, den Zweck abzusichern.<br />
Wenn der Freiberufler gute Arbeit geleistet hat, ist es möglich, dass<br />
105 BGH NJW 1994, 384; NJW-RR 1990, 226; 96, 741; unklar, ob eine Anpassung in<br />
der Bindungsdauer gemäß §§ 139, 242 zu erwägen ist, noch: BGH NJW 1979, 1606,<br />
vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, § 139 Rdnr. 13 und Wernicke BB 1990, 2209.<br />
106 BGH DB 1989, 1621 = GRUR 1989, 535; BGH NJW 1986, 2945; NJW-RR 1989,<br />
900 = DB 1989, 1621; Michalski/Römermann, NJW 1994, 886; Ulmer, in FS Steindorff<br />
799, 804 f.; Soergel-Hefermehl, BGB, § 138, Rdnr. 166; Staudinger-Sack, BGB,<br />
§ 138, Rdnr. 312.<br />
107 Siehe aber § 10 B) IV. 6 zu dem Sonderfall, dass der Freiberufler im Zeitablauf für<br />
viele Kunden der Unternehmensberatung tätig wird.<br />
108 So auch BGH NJW 1991, 699 m.w.N.; BGH NJW-RR 1998, 1509 = ZIP 1998, 1161.<br />
126
Notwendige Einschränkungen<br />
der Kontakt zwischen Freiberufler und Endkunde sich erst nach zwei Jahren<br />
verflüchtigt. Deshalb ist der Zeitraum von zwei Jahren noch angemessen.<br />
Darüber hinausgehende zeitliche Einschränkungen führen allerdings dazu,<br />
dass das Wettbewerbsverbot in zeitlicher Hinsicht übermäßig ist 109 .<br />
2. Geltung der Sperrfrist für länger als zwei Jahre<br />
zurückliegende Projekte<br />
Es stellt sich die Frage, ob die zweijährige Sperrfrist auch in bezug auf solche<br />
Kunden gilt, für die der Freiberufler vor über zwei Jahren im Auftrag<br />
der Unternehmensberatung tätig gewesen ist. Nimmt man das an, kommt in<br />
Betracht, dass das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 138 BGB<br />
unwirksam ist 110 .<br />
Der Wortlaut des Muster-Wettbewerbsverbots enthält keine Einschränkung<br />
für diesen Fall. Dieses gilt nach seinem Wortlaut vielmehr für alle Kunden,<br />
für die der Freiberufler im Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung<br />
tätig geworden ist. Fraglich ist, wie das Wettbewerbsverbot im Hinblick<br />
auf diese Frage auszulegen ist. Dabei gibt es zwei hauptsächliche Argumentationslinien.<br />
a) Pro und contra<br />
Einerseits kommt in Betracht, dass die Sperrfrist mit der Beendigung des<br />
jeweiligen Projekts bei diesem Kunden für diesen bestimmten Kunden beginnt<br />
(Argumentationslinie Projektschutz). Das bedeutete, dass das Wettbewerbsverbot<br />
für diesen Kunden nach Ablauf der Sperrfrist nicht mehr gälte,<br />
auch wenn der Rahmenvertrag mit der Unternehmensberatung noch ungekündigt<br />
bestünde.<br />
Das Muster-Wettbewerbsverbot sieht allerdings vor, dass der Freiberufler<br />
während der Dauer des Rahmenvertrags nicht für solche Kunden tätig werden<br />
darf, für die er im Auftrag der Unternehmensberatung tätig geworden<br />
ist. Bei dieser Auslegung dürfte der Freiberufler mithin entgegen dem Wortlaut<br />
des Wettbewerbsverbot nach Ablauf der Sperrfrist bei diesem bestimmten<br />
Kunden tätig werden.<br />
Für diese Argumentationslinie spricht, dass der Kunde anderenfalls für die<br />
gesamte Laufzeit des Rahmenvertrags gesperrt wäre, unter Umständen also<br />
für 10 Jahre oder noch länger. Das hätte zur Folge, dass dieser bestimmte<br />
Kunde zugunsten der Unternehmensberatung für einen weit längeren Zeitraum<br />
als zwei Jahre geschützt wäre, mithin also über den Zeitraum hinaus,<br />
109 Was dann gilt, wird in § 11 A) behandelt.<br />
110 BGH NJW 1991, 699; OLG Celle, OLGZ 90, 464.<br />
127
Verstoß gegen § 138 BGB<br />
der nach der Rechtsprechung die zulässige Grenze für die Dauer des Wettbewerbsverbots<br />
bildet.<br />
Fraglich ist, ob das zulässig ist. Wenn man nämlich auf das einzelne Projekt<br />
bei einem bestimmten Kunden abstellt, kann man argumentieren, dass ein<br />
Kunde zugunsten der Unternehmensberatung und damit zu Lasten des Freiberuflers<br />
nur so lange geschützt sein dürfe, wie die Unternehmensberatung<br />
ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an dem Schutz habe: Dieses Interesse<br />
bestehe aber nur für zwei Jahre ab Beendigung des konkreten Projekts<br />
mit dem Kunden.<br />
Wenn man dagegen den Aspekt des Kundenschutzes in den Vordergrund<br />
stellt (Argumentationslinie Kundenschutz), kann man das zunächst mit dem<br />
klaren Wortlaut des Wettbewerbsverbots begründen: Dieses schützt den<br />
„Kunden“, nicht das Projekt 111 . Gegen die Argumentationslinie „Projektschutz“<br />
spricht weiterhin, dass in der Branche in der Praxis üblicherweise<br />
bei der Formulierung des Wettbewerbsverbots klargestellt wird, dass es nur<br />
„projektbezogen“ gelten soll, wenn das der Fall sein soll.<br />
b) Resultat<br />
Bei der Argumentationslinie Kundenschutz sind gemäß dem Wortlaut des<br />
Wettbewerbsverbots alle Kunden, für die der Freiberufler während der Dauer<br />
des Rahmenvertrags mit der Unternehmensberatung im Auftrag der Unternehmensberatung<br />
tätig gewesen ist, für die Dauer von zwei Jahren ab der<br />
Beendigung des Rahmenvertrags geschützt. Für diese Argumentationslinie<br />
spricht entscheidend, dass die Unternehmensberatung nicht nur das konkrete<br />
Projekt, sondern den Kunden als solchen akquiriert hat und dass sie deshalb<br />
tatsächlich ihre Akquisitionsleistung „Kunde“ schützen will, nicht nur die<br />
Akquisition des Projekts.<br />
Daran hat sie ein rechtlich anerkennenswertes Interesse, weil sie sich durch<br />
die Akquisition des Kunden die Möglichkeit geschaffen hat, Folgeaufträge<br />
dieses Kunden zu erhalten. Es geht deshalb in wirtschaftlicher Hinsicht nicht<br />
nur um das konkrete Projekt, sondern um die Geschäftsbeziehung. Das<br />
rechtfertigt es, dass die Unternehmensberatung den Kunden insgesamt für<br />
die Dauer von zwei Jahren ab Beendigung des Rahmenvertrags für sich<br />
schützt.<br />
111 Zur Unklarheit des Begriffs „Kunde“ in der Viererkonstellation siehe § 14.<br />
128
Notwendige Einschränkungen<br />
3. Zeitliche Grenze beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot<br />
Bei vorvertraglichen Wettbewerbsverboten stellt sich die Frage, ob der Zeitraum<br />
von zwei Jahren zu weit geht, weil bei vorvertraglichen Wettbewerbsverboten<br />
die Möglichkeit besteht, dass es zur Durchführung des Projekts ü-<br />
berhaupt nicht kommt. Denn der Kunde braucht schließlich den Auftrag<br />
nicht an die Unternehmensberatung zu erteilen und tut das in der Praxis<br />
dann nicht, wenn der Freiberufler, den die Unternehmensberatung ihm vorgestellt<br />
hat, ihm nicht geeignet erscheint, und wenn der Kunde schnell einen<br />
Freiberufler einer anderen Unternehmensberatung einsetzen kann. Deshalb<br />
muss bei vorvertraglichen Wettbewerbsverboten eine kürzere Frist gelten als<br />
bei hauptvertraglichen Wettbewerbsverboten.<br />
In der Praxis kommt es entweder sehr schnell nach Vorstellung des Freiberuflers<br />
beim Endkunden zum Vertragsabschluss zwischen der Unternehmensberatung<br />
und dem Endkunden oder gar nicht mehr. Im Hinblick darauf<br />
kann man bei vorvertraglichen Wettbewerbsverboten die Grenze, bei deren<br />
Überschreiten das rechtlich anerkennenswerte Interesse des Berechtigten an<br />
Kundenschutz im Hinblick auf § 138 BGB überschritten wird, bei sechs<br />
Monaten ziehen 112 .<br />
Das gilt auch, wenn das vorvertragliche Wettbewerbsverbot ausdrücklich<br />
nur das Projekt schützt, nicht den Kunden, weil kein rechtlicher Grund dafür<br />
ersichtlich ist, diese Fälle unterschiedlich zu behandeln. – Allerdings darf<br />
der Freiberufler in diesem Fall in einem anderen Projekt dieses Endkunde<br />
sofort unmittelbar oder über eine dritte Unternehmensberatung tätig werden.<br />
Denn in diesem Fall hat die Unternehmensberatung auf den Schutz des<br />
Kunden insgesamt erkennbar verzichtet.<br />
III. Örtliche Einschränkung<br />
Fraglich ist, ob die fehlende örtliche Beschränkung in einem Wettbewerbsverbot<br />
zu dessen Unwirksamkeit führt.<br />
112 Das LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278 m.Anm. <strong>Erben</strong> hatte einen Sachverhalt<br />
zu beurteilen, bei dem das vorvertragliche Wettbewerbsverbot für zwei Jahre<br />
gelten sollte. Das LG Heilbronn hat dazu im Urteil keine Stellung genommen. Richtig<br />
dürfte es sein, in einem solchen Fall die Grundsätze der Rechtsprechung über die<br />
Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion anzuwenden. Diese gehen<br />
dahin, dass ein Wettbewerbsverbot, das nur in zeitlicher Hinsicht zu weit geht,<br />
auf das zeitliche zulässige Maß reduziert werden darf, vgl. § 11 A).<br />
129
Verstoß gegen § 138 BGB<br />
1. Örtliche Einschränkung kraft Auslegung<br />
In der Praxis enthalten Wettbewerbsverbote regelmäßig keine örtliche Beschränkung.<br />
Für die Rechtsfolge Unwirksamkeit spricht im Ansatz, dass örtliche<br />
Einschränkungen notwendig sind. Allerdings ergibt sich die örtliche<br />
Einschränkung regelmäßig kraft Auslegung des Wettbewerbsverbots durch<br />
den Sitz des Kunden. Bei kleinen und mittelgroßen Unternehmen als Kunden<br />
ist eine ausdrückliche Regelung deshalb entbehrlich.<br />
Das Argument der Auslegung anhand des Sitzes des Kunden wirkt allerdings<br />
auch in die andere Richtung: Weil es (sehr) große Kunden als Endkunden<br />
gibt und weil es den Freiberufler übermäßig in der Freiheit der Berufsausübung<br />
einschränkte, wenn diese (sehr) großen Kunden für ihn insgesamt<br />
gesperrt wären, kann man auch argumentieren, dass das Muster-<br />
Wettbewerbsverbot unwirksam ist, wenn es für solche Kunden keine ausdrückliche<br />
Einschränkung enthält 113 .<br />
Die Problematik soll an folgendem Beispiel verdeutlicht werden: Die Deutsche<br />
Post AG hat 1999 eine interne Untergliederung in ‚Frachtpost‘ und<br />
‚Briefpost‘ gehabt. Beide haben IT-Abteilungen, die Frachtpost in Darmstadt<br />
und Trier, die Briefpost u.a. in München und Hannover (so genannte<br />
Anwendungsentwicklungszentren). Es gab also innerhalb des Kunden im<br />
Sinne des Wettbewerbsverbots „Deutsche Post AG“ zunächst einmal die<br />
große Aufteilung in Frachtpost und Briefpost, sodann die untergeordnete<br />
Aufteilung in verschiedene Anwendungsentwicklungszentren.<br />
Bezogen auf das Wettbewerbsverbot stellt sich die Frage, ob ein Freiberufler,<br />
der innerhalb der Frachtpost im Anwendungsentwicklungszentrum Trier<br />
tätig gewesen ist, einen Auftrag über eine andere Unternehmensberatung<br />
bzw. direkt bei der Deutschen Post im Anwendungsentwicklungszentrum<br />
Darmstadt innerhalb der Frachtpost übernehmen darf. Es stellt sich weiterhin<br />
die Frage, ob der Freiberufler nach Beendigung seiner Tätigkeit innerhalb<br />
der Frachtpost anschließend innerhalb der Briefpost – also unabhängig<br />
vom Sitz des Anwendungsentwicklungszentrums – tätig werden darf. Dürfte<br />
er beides nicht, wäre die Deutsche Post AG bundesweit für zwei Jahre gesperrt.<br />
2. Stellungnahme<br />
Die Unternehmensberatung hat zwar ein starkes Interesse an einer bundesweiten<br />
Sperrung auch (sehr) großer Endkunden. Die Existenzgrundlage des<br />
Freiberuflers wird dadurch indessen empfindlich eingeschränkt. Es geht<br />
113 Vgl. § 12 A).<br />
130
Notwendige Einschränkungen<br />
deshalb zu weit, wenn solche (sehr) großen Endkunden insgesamt für den<br />
Freiberufler gesperrt wären.<br />
In der Praxis wird das Problem nur teilweise dadurch entschärft, dass (sehr)<br />
große Endkunden ihre IT-technischen Organisationseinheiten häufig bundesweit<br />
nur an einer bzw. an wenigen Stellen konzentriert bzw. zentralisiert<br />
haben. Denn dann stellt sich die Frage, ob das Wettbewerbsverbot innerhalb<br />
eines Standortes – z.B. innerhalb von Frankfurt am Main – gilt, wenn der<br />
große Endkunde seine IT-Abteilung in verschiedene Abteilungen und damit<br />
verschiedene Standorte (Adressen) innerhalb des Standorts Frankfurt am<br />
Main aufgegliedert hat 114 . In diesem Fall darf das Wettbewerbsverbot den<br />
obigen Ausführungen entsprechend nur für die jeweilige Abteilung gelten,<br />
für die der Freiberufler tätig geworden ist, weil es ansonsten eine übermäßige<br />
Benachteiligung des Freiberuflers beinhaltete.<br />
Die Lösung darf andererseits nicht darin bestehen, dass die Unternehmensberatung<br />
im Wettbewerbsverbot selbst alle Kunden mit ihrem Sitz bzw. der<br />
Abteilung aufführen müsse, für die das Wettbewerbsverbot gelten solle.<br />
Denn es muss genügen, wenn die Unternehmensberatung diese Klarstellung<br />
im jeweiligen projektbezogenen Einzelauftrag vornimmt. Das ist ihr zuzumuten,<br />
weil die Konsequenzen für den Freiberufler für den Fall, dass die<br />
Unternehmensberatung diese Aufzählung unterlässt, gravierend sind. Weil<br />
der Unternehmensberatung diese Aufzählung im Einzelauftrag zuzumuten<br />
ist, ist als Kunde jeweils nur die im Wettbewerbsverbot genannte juristische<br />
Person mit ihrem Sitz geschützt, nicht aber deren Tochterunternehmen,<br />
wenn die Unternehmensberatung die Konkretisierung im Einzelauftrag unterlässt.<br />
Dieses Ergebnis kann man auch über die Grundsätze der Ausnahme vom<br />
grundsätzlichen Verbot der geltungserhaltenden Reduktion begründen. Es<br />
besteht nämlich für den Fall der örtlichen Übergemäßheit die gleiche Interessenlage<br />
wie bei der notwendigen und anerkannten geltungserhaltenden<br />
Reduktion bei einer zeitlichen Übergemäßheit des Wettbewerbsverbots 115 .<br />
IV. Sachliche (gegenständliche) Einschränkung<br />
Rechtsprechung und Literatur verwenden für Beschränkungen, die nicht rein<br />
zeitlicher oder örtlicher Art sind, entweder den Begriff „sachliche“ oder<br />
„gegenständliche“ Beschränkung. Im folgenden wird für Beschränkungen<br />
114 Das kommt in der Praxis häufig vor: Die IT-Tochter der Deutschen Bank – GEFM –<br />
z.B. hat 1999 in Frankfurt vier verschiedene Abteilungen gehabt.<br />
115 Vgl. Melullis, WRP 1994, 692; Traub, WRP 1994, 802, 805 f.; OLG Hamm NJW-RR<br />
1993, 1314; Staudinger-Sack, BGB, § 138, Rdnr. 312.<br />
131
Verstoß gegen § 138 BGB<br />
dieser Art einheitlich der Begriff „sachliche“ Beschränkung verwendet. Das<br />
Muster-Wettbewerbsverbot enthält eine bestimmte sachliche Beschränkung,<br />
nämlich die, dass es nur für solche Kunden gilt, für die der Freiberufler im<br />
Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung tätig geworden ist.<br />
1. Fehlen sachlicher Einschränkung<br />
Fehlt eine sachliche (und örtliche) Beschränkung insgesamt, ist nach einem<br />
Urteil des OLG Hamm bereits eine zeitliche Dauer von ein oder zwei Jahren<br />
unzulässig 116 . Dem ist zuzustimmen. Denn ohne sachliche Beschränkung<br />
gälte das Wettbewerbsverbot für alle Kunden der Unternehmensberatung.<br />
An einem derart weitgehenden Kundenschutz besteht für die Unternehmensberatung<br />
kein rechtlich anerkennenswertes Interesse. Wettbewerbsverbote,<br />
die überhaupt keine sachliche Einschränkung enthalten, sind deshalb<br />
wegen Übergemäßheit und damit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam.<br />
Eine geltungserhaltende Reduktion kommt in diesem Fall nicht in<br />
Betracht, weil derjenige, der seinen Vertragspartner derart stark benachteiligt,<br />
keinen Schutz verdient 117 .<br />
2. Der Fall des OLG München<br />
Fraglich ist, ob Wettbewerbsverbote wirksam sind, wie das, das dem vom<br />
OLG München 118 entschiedenen Sachverhalt zugrunde lag: Die Unternehmensberatung<br />
hatte dem Freiberufler ein Wettbewerbsverbot auferlegt, nach<br />
dem dieser nicht ohne schriftliches Einverständnis der Unternehmensberatung<br />
in dem Bereich dieses Projekts (Mobilfunk D1) und gleicher Mitbewerberprojekte<br />
beim Kunden der Unternehmensberatung sowie deren Auftraggeber<br />
tätig werden durfte.<br />
Es besteht zwar für die Unternehmensberatung ein Interesse daran, nicht nur<br />
diejenigen Kunden zu ihren Gunsten zu schützen, für die der Freiberufler im<br />
Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung tätig gewesen ist, sondern<br />
darüber hinaus auch alle anderen Auftraggeber. Allerdings weiß der<br />
Freiberufler gar nicht, welche anderen Auftraggeber die Unternehmensberatung<br />
hat. Schon das spricht gegen die Wirksamkeit dieses Wettbewerbsverbots.<br />
Die Einschränkung des Wettbewerbsverbots, dass es nur für das Projekt<br />
Mobilfunk D1 und gleiche Mitbewerberprojekte gelten solle, ändert nichts<br />
116 OLG Hamm ZIP 1988, 1255.<br />
117 Vgl. BGH WiB 1997, 1028; Römermann, Nachvertragliche Wettbewerbsverbote bei<br />
Freiberuflern, BB 1998, 1490.<br />
118 OLG München, BB 1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
132
Notwendige Einschränkungen<br />
an dieser Beurteilung. Denn der Bereich Mobilfunk D1 ist ein eng begrenzter<br />
Bereich. Dieser Bereich wird für den Freiberufler im konkreten Fall insbesondere<br />
deshalb im Ergebnis insgesamt gesperrt, weil auch Mitbewerberprojekte<br />
unter den Schutz des Wettbewerbsverbots fallen sollen. Der Freiberufler<br />
hätte deshalb in diesem Bereich faktisch für die Dauer des Wettbewerbsverbots<br />
überhaupt nicht tätig werden dürfen. An einem derart weitgehenden<br />
Schutz hat die Unternehmensberatung kein rechtlich anerkennenswertes<br />
Interesse.<br />
3. Sachliche Beschränkung im Muster-Wettbewerbsverbot<br />
Die Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, dass die Unternehmensberatung<br />
an einem Wettbewerbsverbot, das dem Freiberufler verbietet, für<br />
Kunden tätig zu werden, für die er im Auftrag der Unternehmensberatung<br />
tätig geworden ist, ein rechtlich anerkennenswertes Interesse hat 119 . Dem<br />
trägt das Muster-Wettbewerbsverbot Rechnung. Die Einschränkung auf bestimmte<br />
Kunden enthält mithin bereits eine starke Einschränkung für ein<br />
Wettbewerbsverbot.<br />
Dieses rechtlich anerkennenswerte Interesse der Unternehmensberatung am<br />
Schutz derjenigen Kunden, für die der Freiberufler im Auftrag der Unternehmensberatung<br />
tätig gewesen ist, beinhaltet damit bereits die notwendige<br />
sachliche Einschränkung des Wettbewerbsverbots, so dass die folgende kausale<br />
Verknüpfung besteht: Weil die Unternehmensberatung ein rechtlich anerkennenswertes<br />
Interesse am Schutz derjenigen Kunden hat, für die der<br />
Freiberufler im Auftrag der Unternehmensberatung tätig geworden ist, ist<br />
die sachliche Beschränkung des Wettbewerbsverbots auf diese Kunden<br />
zwingend wirksam.<br />
Keine sachliche Einschränkung enthält demgegenüber die in der Praxis häufig<br />
vorkommende Regelung, dass das Wettbewerbsverbot den Freiberufler<br />
nur insoweit binde, wie es schutzwürdige, berechtigte Interessen der Unternehmensberatung<br />
berührte: Das ist keine Einschränkung eines Wettbewerbsverbots,<br />
sondern Voraussetzung für die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots.<br />
Es fragt sich, ob für bestimmte Fälle Ausnahmen von dem Grundsatz geboten<br />
sind, dass das Muster-Wettbewerbsverbot eine wirksame sachliche Beschränkung<br />
enthält. Der erste Fall geht dahin, dass der Freiberufler auf einen<br />
bestimmten Bereich spezialisiert ist. Weiterhin ist zu fragen, ob eine nur<br />
sehr kurze Tätigkeit nur für einen Endkunden der Unternehmensberatung<br />
eine Ausnahme gebietet; außerdem, ob eine Einschränkung bei einer sehr<br />
119 Siehe § 10 B) I.<br />
133
Verstoß gegen § 138 BGB<br />
langen Tätigkeit für sehr viele Endkunden der Unternehmensberatung gefordert<br />
ist. Schließlich fragt sich, wie es zu bewerten ist, dass der Freiberufler<br />
beim Endkunden im Zuge der unmittelbaren Tätigkeit für diesen eine andere<br />
Tätigkeit ausübt als er das bis dahin im Auftrag der Unternehmensberatung<br />
getan hatte. Diese Fragen werden im Folgenden behandelt.<br />
a) Spezialisierung des Freiberuflers<br />
Das Argument, die Spezialisierung des Freiberuflers führe dazu, dass dieser<br />
durch das Wettbewerbsverbot mit der Unternehmensberatung in besonderem<br />
Maße benachteiligt werde, ist zu hinterfragen. Denn aus der Spezialisierung<br />
folgt gerade nicht automatisch die Schutzbedürftigkeit des Freiberuflers, wie<br />
man auf den ersten Blick annehmen könnte: Schließlich ist niemand gezwungen,<br />
sich zu spezialisieren. Insbesondere wird niemand gezwungen,<br />
sich hochgradig zu spezialisieren und damit nur noch einen ganz bestimmten<br />
Tätigkeitsbereich effektiv ausüben zu können.<br />
Es ist deshalb kontraproduktiv, wenn man die bewusst gewollte hochgradige<br />
Spezialisierung des Freiberuflers als Argument dafür verwertet, das Wettbewerbsverbot<br />
benachteilige den Freiberufler unangemessen und sei deshalb<br />
unwirksam, zumal die hochgradige Spezialisierung typischerweise mit einem<br />
(sehr) viel höheren Einkommen verbunden ist.<br />
Außerdem ist vom Tatsächlichen her zweifelhaft, ob ein Freiberufler derart<br />
hochgradig spezialisiert ist, dass man ihn als „unersetzlich“ für den Endkunden<br />
einstufen müsste 120 . Dafür, dass Spezialisten unersetzlich sein können,<br />
spricht zwar, dass der bei einem Endkunden eingesetzte Freiberufler die<br />
Verhältnisse beim Kunden kennt. Andererseits ist es gerade Merkmal eines<br />
jeden Spezialisten, dass dieser sich innerhalb einer – kurzen – Zeit in die<br />
konkreten Probleme bei einem bestimmten Kunden einarbeiten kann. Der<br />
Kunde darf das in einer modernen Dienstleistungsgesellschaft von einem<br />
Spezialisten auch erwarten, so dass aus diesem Gesichtspunkt kaum eine<br />
Unersetzlichkeit des Freiberuflers hergeleitet werden darf.<br />
b) Kurze Tätigkeit für einen Endkunden<br />
Es fragt sich, wie es zu bewerten ist, dass der Freiberufler nur sehr kurz und<br />
nur für einen Kunden der Unternehmensberatung tätig gewesen ist 121 . Für<br />
die Unternehmensberatung macht es im Hinblick auf ihr Interesse an Kundenschutz<br />
keinen Unterschied, ob der Freiberufler nur sehr kurz oder sehr<br />
lange bei einem ihrer Kunden eingesetzt war. Denn die Gefahr der Abwer-<br />
120 Vgl. § 8 B) III. 1.<br />
121 Vgl. LG Frankfurt am Main, DB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.<br />
134
Notwendige Einschränkungen<br />
bung des Freiberuflers besteht auch, wenn dieser nur sehr kurz bei einem<br />
Endkunden tätig war, wie der dem Urteil des OLG München 122 zugrunde gelegene<br />
Sachverhalt eindrucksvoll zeigt: Hier hatte der Freiberufler an einer<br />
zweiwöchigen Schulung im Hinblick auf das geplante Projekt beim Endkunden<br />
teilgenommen. Nach Beendigung der Schulung – also noch vor<br />
Durchführung des eigentlichen Projekts – wurde er direkt beim Endkunden<br />
tätig 123 .<br />
Die nur sehr kurze Tätigkeit für nur einen Endkunden gebietet mithin keine<br />
Ausnahme im Hinblick auf die sachliche Einschränkung des Wettbewerbsverbots.<br />
Dieses gilt vielmehr vollumfänglich auch für diesen Sonderfall.<br />
c) Lange Tätigkeit für viele Endkunden<br />
Wenn der Freiberufler über die gleiche Unternehmensberatung unmittelbar<br />
nach Beginn seiner Tätigkeit für die Unternehmensberatung oder im Zeitablauf<br />
für viele verschiedene Endkunden tätig wird, fragt sich, ob diese alle<br />
vom Wettbewerbsverbot umfasst sind. Zu Recht hat das LG Frankfurt am<br />
Main 124 ausgeführt, dass zu berücksichtigen sei, dass die Tätigkeit des Freiberuflers<br />
zur gleichen Zeit bei mehreren Endkunden möglich ist.<br />
Diese Frage ist in § 7 B) II. im Hinblick auf einen möglichen Verstoß des<br />
Wettbewerbsverbots gegen § 74 Abs. 2 HGB behandelt worden. Im Hinblick<br />
auf einen möglichen Verstoß gegen § 138 BGB gelten demgegenüber keine<br />
Besonderheiten: Die grundsätzliche Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots<br />
wird dadurch nicht berührt. Allerdings darf sich die Unternehmensberatung<br />
in diesem Fall dann nicht auf ihr Wettbewerbsverbot berufen, wenn der<br />
Freiberufler für viele (sehr) große Endkunden tätig wird 125 .<br />
d) Freiberufler übt andere Tätigkeit beim Endkunden aus<br />
Freiberufler argumentieren in der Praxis häufig, sie nähmen beim Endkunden<br />
nunmehr eine andere Aufgabe wahr: Für die Unternehmensberatung liege<br />
deshalb (gar) keine Konkurrenzsituation vor. Dieses Argument setzt voraus,<br />
dass man der Argumentationslinie Projektschutz folgt 126 . Es ist allerdings<br />
der Argumentationslinie Kundenschutz der Vorzug zu geben 127 , weil<br />
122 OLG München, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*272 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
123 Vgl. § 13 A) I für die ähnliche Argumentation, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam,<br />
weil die hohe Mindestvertragsstrafe auch für nur geringfügige Verstöße fällig<br />
werde.<br />
124 LG Frankfurt am Main, DB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.<br />
125 Vgl. § 7 B) II.<br />
126 Siehe § 10 B) II. 2. a).<br />
127 Vgl. § 10 B) II. 2. b).<br />
135
Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion<br />
das Wettbewerbsverbot den Kunden schützt, wenn es nicht ausdrücklich auf<br />
das Projekt beschränkt ist. Aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, ob<br />
der Freiberufler nunmehr eine andere Tätigkeit ausübt 128 .<br />
4. Ergebnis<br />
Die Spezialisierung des Freiberuflers führt nicht dazu, dass das Wettbewerbsverbot<br />
diesen übermäßig benachteiligt. Das gleiche gilt im Hinblick<br />
darauf, dass der Freiberufler eine andere Tätigkeit bei dem vom Wettbewerbsverbot<br />
geschützten Endkunden ausübt. Auch die weiteren dargestellten<br />
Anknüpfungspunkte für eine mögliche übermäßige Beeinträchtigung der<br />
Berufsausübungsfreiheit des Freiberuflers greifen im Ergebnis nicht durch.<br />
Die sachliche Einschränkung im Muster-Wettbewerbsverbot, das dieses nur<br />
für diejenigen Kunden gilt, für die der Freiberufler im Rahmen des Vertrags<br />
mit der Unternehmensberatung tätig geworden ist, enthält mithin eine angemessene<br />
sachliche Beschränkung.<br />
§ 11 Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der<br />
geltungserhaltenden Reduktion<br />
Es stellt sich die Frage, ob ein wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG oder gegen<br />
§ 138 BGB zu weitgehendes Wettbewerbsverbot auf das zulässige Maß<br />
reduziert werden darf oder ob es bei der Rechtsfolge Gesamtnichtigkeit<br />
bleibt. Problematisch ist das insbesondere im Hinblick auf § 9 AGBG. Nach<br />
der Rechtsprechung und einem Teil der Literatur ist die geltungserhaltende<br />
Reduktion als regelmäßige Rechtsfolge der Kontrolle anhand des AGB-<br />
Gesetzes im nicht-kaufmännischen und kaufmännischen Geschäftsverkehr<br />
abzulehnen 129 . Nach der Gegenansicht sind Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden<br />
Reduktion auch im Rahmen der §§ 9 ff. AGBG möglich 130 .<br />
128 Ebenso LG Wuppertal, CR 1999, 269 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR<br />
LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
129 BGHZ 84, 114 ff. = NJW 1982, 2309; BGHZ 90, 73 = NJW 1984, 1177; BGHZ 92,<br />
314 = NJW 1985, 319; BGHZ 96, 25 = NJW 1986, 1610; BGHZ 115, 326; BGH<br />
WM 1993, 26; WM 1996, 1050; Sorgel-Hefermehl, BGB, § 139, Rdnr. 61; Ulmer,<br />
NJW 1981, 2028; Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 6, Rdnr. 14<br />
ff. m.w.N.<br />
130 Canaris, FS Steindorff, S. 547 ff.; Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung<br />
und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften, S. 72 f., 200 f.; ders., JuS 1985, 267;<br />
ders., JZ 1996, 175; von Mettenheim, FS Piper, S. 950; Witte, Inhaltskontrolle und<br />
deren Rechtsfolgen im System der Überprüfung Allgemeiner Geschäftsbedingungen,<br />
136
Gründe für das grundsätzliche Verbot der geltungserhaltenden Reduktion<br />
A) Gründe für das grundsätzliche Verbot der<br />
geltungserhaltenden Reduktion<br />
In Rechtsprechung und Literatur werden im wesentlichen drei Gründe für<br />
das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion angeführt. Zum Ersten widerspreche<br />
es dem Konzept des § 138 BGB, den gegen die guten Sitten Handelnden<br />
einen Teilerfolg zu belassen, weil man nicht unterstellen dürfe, dass<br />
sich die Vertragspartner bei Kenntnis der Nichtigkeit ihrer Regelung auf eine<br />
ihrer Ansicht nach zulässige Regelung geeinigt hätten, wenn hierfür kein<br />
mutmaßlicher übereinstimmender Wille festzustellen sei 131 . Zum zweiten<br />
mildere die Möglichkeit von Umdeutungen das Risiko der Eingehung sittenwidriger<br />
Geschäfte; das dürfe nicht sein 132 . Zum <strong>Dr</strong>itten solle die missbilligte<br />
privatautonome Regelung nicht durch richterliche Gestaltung ersetzt<br />
werden 133 .<br />
B) Anerkannte Ausnahmen<br />
Es gibt bestimmte Bereiche, in denen Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden<br />
Reduktion ausdrücklich anerkannt sind. Bei Verstößen gegen<br />
Preisvorschriften erhält die Rechtsprechung z.B. das Rechtsgeschäft grundsätzlich<br />
mit dem zulässigen Preis aufrecht 134 . In § 8 Abs. 2 Wohnungsbindungsgesetz<br />
135 ist die Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der geltungserhaltenden<br />
Reduktion die gesetzliche Regel. Aufrechterhalten wird nach<br />
der Rechtsprechung auch ein Mietvertrag, bei dem die Höhe des Mietzinses<br />
gegen § 138 BGB verstößt 136 . Das gleiche gilt für überhöhte Prämien der<br />
Kfz-Versicherer sowie bei Abweichungen von den Prämien der Kraftfahrzeugpflichtversicherung<br />
137 .<br />
Diss. Münster 1983, S. 98 ff.; Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz,<br />
§ 6, Rdnr. 14 ff.<br />
131 OLG Celle NJW 1959, 1972.<br />
132 BGHZ 68, 207.<br />
133 Flume, AT, § 18, 9.<br />
134 Siehe Palandt-Heinrichs, BGB § 134, Rdnr. 27 m.w.N.<br />
135I.d.F. vom 19.8.1994, BGBl. I 2166 und in § 4 der Honorarordnung für Architekten<br />
und Ingenieure i.d.F. vom 4.3.1991, BGBl. I 533 HOAI.<br />
136 BGH NJW 1984, 722 m.Anm. Hager; Hager JuS 1985, 264; LG Köln, NJW 1965,<br />
157.<br />
137 OLG Koblenz, Versicherungsrecht 1976, 977. Palandt-Heinrichs, BGB, § 134, Rdnr.<br />
27, gibt einen Überblick über weitere Ausnahmen: An die Stelle der unwirksamen<br />
Miete tritt (allerdings nicht die gerade noch zulässige, sondern) die ortsübliche Miete.<br />
Bei Überschreitung der Sätze der HOAI gelten deren Höchstsätze (BGH NJW-RR<br />
1990, 276, KG NJW-RR 1990, 91). Das gleiche gilt bei Honorarvereinbarungen von<br />
137
Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion<br />
Eine geltungserhaltende Reduktion kommt auch bei Scheindienst- oder<br />
Scheinwerkverträgen in Betracht: Solche Verträge können unter Heranziehung<br />
von § 139 BGB als Arbeitsverträge zu den im Beschäftigungsunternehmen<br />
geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen reduziert werden.<br />
Dabei werden die durch nichtige Bestimmungen entstehenden Lücken durch<br />
gesetzliche Regelungen oder die Verkehrssitte ausgefüllt, soweit nicht Tarifnormen<br />
oder eine Betriebsvereinbarung eingreifen 138 .<br />
Bei Wettbewerbsverboten können in zeitlicher Hinsicht zu weitgehende<br />
Wettbewerbsverbote auf das zeitlich angemessene Maß zurückgeführt werden,<br />
allerdings nur, wenn allein das zeitliche Maß unangemessen ist 139 . Die<br />
schwierige und ungeklärte Frage ist die, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen<br />
sachlich zu weitgehende und damit wegen Verstoßes gegen § 138<br />
BGB nichtige Regelungen möglicherweise geltungserhaltend reduziert werden<br />
dürfen 140 .<br />
C) Eigener Ansatz<br />
Dafür, dass Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion in<br />
bezug auf das Wettbewerbsverbot zwischen Unternehmensberatung und<br />
Freiberufler zulässig sind, spricht zunächst der Wortlaut verschiedener gesetzlicher<br />
Regelungen zum Wettbewerbsrecht.<br />
I. Wettbewerbsrechtliche Regelungen<br />
In § 74a HGB heißt es für das Wettbewerbsverbot mit Arbeitnehmern:<br />
„Das Wettbewerbsverbot ist insoweit unverbindlich,<br />
als es nicht zum Schutze eines berechtigten<br />
geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Es<br />
ist ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung<br />
der gewährten Entschädigung nach<br />
Rechtsanwälten (BGHZ 18, 349; NJW 1980, 2407) sowie bei Erschließungsabreden,<br />
die gegen die in § 129 BauGB enthaltene Kostenbeteiligung der Gemeinde verstoßen<br />
(BGHZ 65, 370).<br />
138 Schaub, Arbeitsrecht, § 35 II 6; MünchArbR/Richardi § 44, Rdnr. 71.<br />
139 BGH NJW 1964, 2203; 1968, 1717; NJW 1979, 1606; 1991, 699; DB 1990, 2588,<br />
NJW-RR 1996, 742; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1990, 483; OLG München NJW-<br />
RR 1997, 873; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 1314; LAG Düsseldorf, NZA-RR 1998,<br />
58; Hirte, ZHR 154, 449 f.; Melullis, WRP 1994, 692; Staudinger-Sack, BGB, § 138,<br />
Rdnr. 182; Traub, WRP 1994, 805 f.; Erman-Palm, BGB, § 138, Rdnr. 182.<br />
140 Bei Konzernen kann das Wettbewerbsverbot auch in örtlicher Hinsicht zu weit gehen.<br />
Dieser Sonderfall ist sachgerecht im Wege der objektiven Auslegung zu lösen,<br />
vgl. § 10 B) III. 2.<br />
138
Eigener Ansatz<br />
Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung<br />
des Fortkommens des Gehilfen enthält.“<br />
(Hervorhebung vom Autor.)<br />
Im Hinblick auf die Regelung in Satz 2 dieser Vorschrift ist anerkannt, dass<br />
das Wettbewerbsverbot mit dem abgemilderten Maß wirksam bleiben<br />
kann 141 .<br />
In § 16 GWB 142 ist vorgesehen, dass die Kartellbehörde Vertriebsbeschränkungen<br />
für unwirksam erklären kann, „soweit“ sie einen Vertragsbeteiligten<br />
unter bestimmten weiteren Voraussetzungen beschränken „und soweit durch<br />
das Ausmaß solcher Beschränkungen der Wettbewerb auf dem Markt für<br />
diese oder andere Waren oder gewerbliche Leistungen wesentlich beeinträchtigt<br />
wird“. Die Eingriffsbefugnis besteht mithin nur insoweit, als das<br />
Übermaß zur Beeinträchtigung führt. Die Bezugsbindungen können damit<br />
auf das zulässige Maß reduziert und müssen nicht vollkommen beseitigt<br />
werden 143 .<br />
II. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit<br />
Es ist zweifelhaft, ob die Ansicht, zu weitgehende Wettbewerbsverbote seien<br />
unwirksam, vertretbar ist. Denn diese Auffassung trägt den Gestaltungsschwierigkeiten<br />
der Unternehmensberatung aufgrund der Notwendigkeit der<br />
Vorformulierung des Wettbewerbsverbots 144 in der täglichen Praxis nicht<br />
hinreichend Rechnung. Zudem berücksichtigt sie nicht hinreichend die Besonderheit<br />
bei Wettbewerbsverboten, dass der Maßstab des § 9 AGBG für<br />
die Beurteilung der Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten im Ergebnis der<br />
Gleiche ist wie der des § 138 BGB 145 .<br />
1. Bedeutung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit<br />
Der Grundsatz der Vertragsfreiheit hat höchste Bedeutung: Es ist richtig,<br />
dass gesetzliche Regelungen, die den Grundsatz der Vertragsfreiheit miss-<br />
141 Vgl. Ruß in HK-HGB, § 74a Rdnr. 2.<br />
142 = § 18 GWB a.F.<br />
143 Ebenso Lammel, AcP 189, 273: Allerdings sei damit keine Befugnis zur inhaltlichen<br />
Umgestaltung der Bindung gegeben, sondern unterliege nur die formelle, „messbare“<br />
Seite der Eingriffsbefugnis, während im Übrigen vom materiellen Gehalt des Vertrags<br />
auszugehen sei. – Überträgt man diese Überlegung auf Wettbewerbsverbote mit<br />
IT-Freiberuflern, bedeutet das, dass ein Gericht von dem, was die Vertragspartner<br />
vereinbart haben, ausgehen müsse und nur das „Messbare“, insbesondere also die<br />
zeitliche Dauer eines Wettbewerbsverbots reduzieren dürfe.<br />
144 Vgl. § 9 C) II.<br />
145 Vgl. § 9 D).<br />
139
Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion<br />
achten, die privatrechtliche Wirtschaftsfreiheit empfindlich stören. Deshalb<br />
ist der U.S.-amerikanischen Philosophin Rand zuzustimmen:<br />
„Congress shall make no law abridging the<br />
freedom of production and trade.“ 146<br />
Es ist weiterhin richtig, dass bei Eingriffen in die Vertragsfreiheit durch die<br />
Rechtsprechung Zurückhaltung geboten ist, weil anderenfalls von der Vertragsfreiheit<br />
nicht mehr viel übrig bleibt 147 . Der Grundsatz der Vertragsfreiheit<br />
ist damit das konstituierende Element des BGB und mithin der deutschen<br />
Privatrechtsordnung 148 .<br />
Hoeren 149 ist deshalb zu Recht der Auffassung, dass das BGB von dem Leitbild<br />
ausgehe, dass die Vertragspartner selbst privatautonom bestimmte Regelungen<br />
festlegen könnten und dass diese Regelungen aufgrund des Grundsatzes<br />
der Vertragsfreiheit per se angemessen seien – so dass eine Inhaltskontrolle<br />
im Rahmen von § 138 BGB nur aufgrund eines besonders groben<br />
Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung in Betracht komme.<br />
2. Besonderheit beim Wettbewerbsverbot zwischen<br />
IT-Unternehmensberatung und IT-Freiberufler<br />
Beim Wettbewerbsverbot zwischen IT-Unternehmensberatung und IT-<br />
Freiberufler liegt allerdings ein Sonderfall vor: Hier muss eine geltungserhaltende<br />
Reduktion auch und sogar im Rahmen des § 9 AGB möglich sein,<br />
weil ein Wettbewerbsverbot, das sich sachlich, zeitlich und örtlich im angemessenen<br />
Rahmen hält und damit die Anforderungen der Rechtsprechung<br />
146 Rand, Atlas Shrugged, S. 1168. Das kann auf Deutsch etwa wie folgt übersetzt werden:<br />
„Der Kongress darf kein Gesetz verabschieden, das die Freiheit der Produktion<br />
und des Handels einschränkt.“<br />
147 Der Gedanke, dass staatliche Instanzen nicht (mehr) gestaltend auf die Privatrechtsverhältnisse<br />
einwirken sollen, ist historisch bedingt. Erst nach und nach hat sich im<br />
deutschen Recht die Auffassung durchgesetzt, die Auffassung der Vertragspartner<br />
von einem gerechten Preis dürfe nicht durch staatliche Instanzen, also auch nicht<br />
durch die Rechtsprechung, modifiziert werden, vgl. Lammel AcP 189, 255; Raiser,<br />
Festschrift Deutscher Juristentag, S. 130; Sandrock, AcP 159, 490; Rebe, Privatrecht<br />
und Wirtschaftsordnung, S. 62; Flume, AT II, § 32, 2 d; Wilhelm, ZHR 150, 343.<br />
148 Vgl. Lammel AcP 189, 255.<br />
149 Vgl. Hoeren, MMR 2000, 449: Diese Überlegungen betreffen den neu eingeführten<br />
gesetzlichen Vergütungsanspruch im Urhebervertragsrecht: Von der Rechtsfolge her<br />
führe § 138 BGB zwar zur Gesamtnichtigkeit des Geschäfts. In Anlehnung an die<br />
Rechtsprechung zum Mietwucher sei jedoch eine Aufrechterhaltung des Vertrags mit<br />
angemessener Gegenleistung unter den genannten Voraussetzungen möglich.<br />
140
Eigener Ansatz<br />
im Hinblick auf die Beurteilung der Wirksamkeit nach § 138 BGB erfüllt 150 ,<br />
den Freiberufler nicht gleichzeitig unangemessen benachteiligen kann.<br />
Es ist deshalb im Hinblick auf Wettbewerbsverbote auch bei Anwendung<br />
des § 9 AGBG zu prüfen, ob eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot<br />
der geltungserhaltenden Reduktion in Betracht kommt.<br />
III. Abwägung und Ergebnis<br />
Man kann argumentieren, die Unternehmensberatung habe die Möglichkeit,<br />
z.B. mit abgestuften Wettbewerbsverboten zu arbeiten; etwa zunächst einmal<br />
die Tätigkeit für die Branche zu verbieten, hilfsweise diejenige für solche<br />
Unternehmen, die sich mit der Herstellung oder dem Vertrieb von Software-Produkten<br />
beschäftigen, weiter hilfsweise die Beschäftigung für namentlich<br />
benannte unmittelbare Konkurrenzunternehmen. Durch eine solche<br />
Regelung könnten rechtsgestaltende Abstufungen, die die Rechtsprechung<br />
vornehmen könnte, bereits von vornherein zum Regelungsinhalt des Wettbewerbsverbots<br />
werden, d.h. das Gericht müsste nur noch darüber befinden,<br />
welche der vereinbarten Stufen als noch wirksam anzusehen ist.<br />
Wenn die Unternehmensberatung das oder Ähnliches nicht tue, so kann man<br />
weiter argumentieren, sei es ihr zuzumuten, dass das Wettbewerbsverbot<br />
insgesamt als unwirksam eingestuft wird. Nach dieser Ansicht wäre es gerechtfertigt,<br />
dass die Unternehmensberatung das Risiko der Gesamtnichtigkeit<br />
des Wettbewerbsverbots voll trägt. Es ist zweifelhaft, ob es der Unternehmensberatung<br />
zumutbar ist, mit derartig abgestuften Vertragsbedingungen<br />
zu arbeiten.<br />
Denn zum Ersten hat die Unternehmensberatung im Grundsatz ein rechtlich<br />
anerkennenswertes Interesse an dem Wettbewerbsverbot. Zum zweiten hat<br />
die Rechtsprechung die Wirksamkeitsvoraussetzungen für Wettbewerbsverbote,<br />
die anhand der verschiedenen Berufe und der vertraglichen Beziehungen<br />
im Einzelfall festzulegen sind, für IT-Freiberufler bisher nicht einheitlich<br />
festzulegen vermocht – obwohl das erste Urteil aus der IT-Branche bereits<br />
aus dem Jahr 1990 datiert und in der BB-Beilage 1991 mit kritischer<br />
Anmerkung von Zahrnt veröffentlicht worden ist 151 .<br />
Stattdessen darf man von der Rechtsprechung erwarten, dass diese eine bereits<br />
länger bekannte Rechtsfrage einheitlich entscheidet, weil widersprechende<br />
Urteile zu der gleichen Rechtsfrage ein Affront für die Rechtsgenos-<br />
150 BGHZ 91, 1, 6 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717; NJW 1986, 2944; BGH NJW-<br />
RR 1996, 741, vgl. § 10 B).<br />
151 LG München I, BB-Beilage 1991, Beil. 7, 7 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*74.<br />
141
Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion<br />
sen sind. Hoeren/Queck 152 sind zu Recht der Ansicht, es sei mittlerweile eine<br />
Binsenweisheit, dass das Zeitalter der Informationsgesellschaft einen geeigneten<br />
rechtlichen Rahmen benötigt. Zu einem geeigneten rechtlichen Rahmen<br />
gehört aber auch eine einheitliche Rechtsprechung zu einer bereits länger<br />
bekannten Rechtsfrage.<br />
Die uneinheitliche Rechtsprechung hat deshalb eine wichtige Folge: Man<br />
darf von der Unternehmensberatung nicht mehr verlangen als von der<br />
Rechtsprechung. Das tut man indessen, wenn man der Auffassung ist, die<br />
Unternehmensberatung müsse wissen, wie ein Wettbewerbsverbot zu formulieren<br />
sei, damit es wirksam ist. Deshalb trifft die Unternehmensberatung<br />
das Risiko und das rigorose und kompromisslose Ergebnis der Gesamtnichtigkeit<br />
des Wettbewerbsverbots zu hart.<br />
Die Rechtsfolge Gesamtnichtigkeit widerspräche deshalb bei konsequenter<br />
Anwendung nicht nur im Hinblick auf einen möglichen Verstoß gegen § 138<br />
BGB, sondern auch im Hinblick auf einen möglichen Verstoß gegen § 9<br />
AGBG dem Grundsatz der Vertragsfreiheit; es sei denn, man ist der Auffassung,<br />
die Vertragspartner missbrauchten die Vertragsfreiheit, indem sie sittenwidrige<br />
Regelungen vereinbarten. Das ist allerdings nicht der Fall: Die<br />
Unternehmensberatung und der Freiberufler wollen keine sitten- und damit<br />
gesetzeswidrigen Regelungen vereinbaren. Insbesondere will die Unternehmensberatung<br />
ein wirksames Wettbewerbsverbot formulieren. Sie ist sich<br />
lediglich aufgrund der widersprüchlichen Rechtsprechung nicht sicher, wie<br />
dieses Wettbewerbsverbot im Einzelnen ausgestaltet sein darf bzw. muss 153 .<br />
Dieses Versäumnis der Rechtsprechung darf sich nicht zu Lasten der Unternehmensberatung<br />
auswirken.<br />
Es muss deshalb im Einzelfall auch bei einer sachlich zu weitgehenden Beschränkung<br />
die Möglichkeit bestehen, Ausnahmen vom grundsätzlichen<br />
Verbot der geltungserhaltenden Reduktion zu machen, weil man anderenfalls<br />
der Interessenlage im Grundsatz nicht gerecht wird: Weil für Wettbewerbsverbote<br />
grundsätzlich für die Unternehmensberatung ein rechtlich anerkennenswertes<br />
Interesse besteht, darf das Risiko der Unwirksamkeit nicht<br />
zu stark zu ihren Lasten gehen. Freilich darf dabei die Ausnahme nicht zur<br />
Regel werden.<br />
152 Hoeren/Queck (Hrsg.), Rechtsfragen, S. V, unter Hinweis auf die Entschließung des<br />
Rates der Europäischen Union vom 21.11.1996 über die neuen politischen Prioritäten<br />
im Hinblick auf die Informationsgesellschaft, ABl. EG C 376/1, 12.12.1996.<br />
153 Vgl. die Nachweise aus der Rechtsprechung: Im Hinblick auf § 74 Abs. 2 HGB in § 7<br />
B) I., in bezug auf § 9 AGBG in § 9 C), sowie im Hinblick auf § 138 BGB in § 10<br />
B).<br />
142
Geltungserhaltende Reduktion beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot<br />
D) Geltungserhaltende Reduktion beim vorvertraglichen<br />
Wettbewerbsverbot<br />
Es fragt sich, ob auch ein vorvertragliches, in zeitlicher Hinsicht zu weit gehendes<br />
Wettbewerbsverbot auf das zulässige Maß zurückgeführt werden<br />
darf. Gegen die Wirksamkeit vorvertraglicher Wettbewerbsverbote wird<br />
häufig eingewandt, die Unternehmensberatung wolle sich den Freiberufler<br />
schon als anbietenden Konkurrenten fernhalten bzw. sei das Unterzeichnen<br />
des Wettbewerbsverbots Grundvoraussetzung dafür, dass der Freiberufler für<br />
die Unternehmensberatung tätig werden dürfe. Letzteres dürfe nicht sein,<br />
weil das den Freiberufler unangemessen benachteilige 154 .<br />
Dieser Einwand greift nicht durch: Gerade weil die Unternehmensberatung<br />
dem Freiberufler den Namen des Kunden nennt, muss sie vorher wirksam<br />
ein Wettbewerbsverbot mit dem Freiberufler vereinbaren dürfen. Denn anderenfalls<br />
könnte der Freiberufler seine Dienste dem Kunden direkt anbieten.<br />
Nähme der Kunde diese an, wäre die Unternehmensberatung um den<br />
Lohn ihrer Akquisitionstätigkeit schon vor der eigentlichen Durchführung<br />
des Auftrags gebracht. Diese Überlegung zeigt, dass die Vereinbarung eines<br />
vorvertraglichen Wettbewerbsverbots mit dem Freiberufler für die Unternehmensberatung<br />
zwingend notwendig ist.<br />
Stattdessen muss gelten, dass, wenn schon Ausnahmen beim hauptvertraglichen<br />
Wettbewerbsverbot gelten, diese erst recht für ein vorvertragliches<br />
Wettbewerbsverbot gelten müssen, weil das Risiko des unmittelbaren Vertragsabschlusses<br />
zwischen Endkunde und Freiberufler in diesem Stadium<br />
viel größer ist 155 . Die Unternehmensberatung hat also gerade in diesem Stadium<br />
ein vitales und rechtlich anerkennenswertes Interesse an dem Wettbewerbsverbot.<br />
Eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der geltungserhaltenden<br />
Reduktion ist deshalb auch beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot<br />
zulässig und geboten.<br />
E) Objektive Auslegung contra geltungserhaltende Reduktion<br />
Gegen die objektive Auslegung wird eingewandt, dass diese eine unzulässige<br />
Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der geltungserhaltenden Reduktion<br />
beinhalte. Das ist problematisch, weil Wettbewerbsverbote auszulegen<br />
154 So z.B. LG Frankfurt am Main, BB 1992, 2459 = NJW-RR 1993, 803.<br />
155 Vgl. § 5 D).<br />
143
Zulässigkeit von Ausnahmen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion<br />
sind wie andere vertragliche Regelungen auch 156 . Die Frage, ob die objektive<br />
Auslegung der geltungserhaltenden Reduktion vorgeht, wird allerdings in<br />
der Literatur kontrovers behandelt 157 . Für den Vorrang der Auslegung wird<br />
in der Literatur ins Feld geführt, die Rechtsprechung hätte sich um die Reduzierung<br />
übermäßiger Wettbewerbsverbote mit dem Argument bemüht,<br />
solches Übermaß sei etwas ganz Ungewöhnliches und daher einschränkend<br />
auszulegen 158 . Zum Teil wird zur Begründung auf die verfassungskonforme<br />
Auslegung verwiesen: Die Vertragspartner intendierten zum Erreichen ihres<br />
wirtschaftlichen Zwecks eine wirksame Regelung, nicht etwas Verbotenes<br />
159 .<br />
Gegen den Vorrang der Auslegung lässt sich einwenden, dass im Rahmen<br />
des § 138 Abs. 1 BGB nicht danach geforscht werden und dann das gelten<br />
soll, was die Vertragspartner gewollt hätten 160 , sondern dass es darum gehe<br />
zu entscheiden, ob das Gewollte vor der Rechtsordnung Bestand haben könne<br />
161 . Lammel 162 ist deshalb darin zuzustimmen, dass das liberale BGB zwar<br />
vom Grundsatz der Privatautonomie – der eigenverantwortlichen und selbstregulierenden<br />
Selbstverwirklichung – beherrscht sei, für den der Parteiwille<br />
oberster Maßstab sei, dass aber in den Grenzsituationen die subjektive Willensherrschaft<br />
ende und ein objektiver Anspruch in den Vordergrund trete.<br />
Damit ende für § 138 Abs. 1 BGB die Möglichkeit einer willensorientierten<br />
Auslegung 163 .<br />
Daraus folgt indessen nicht automatisch, dass das Konzept der Auslegung<br />
verworfen werden müsse, weil damit letztlich nur der Maßstab der Auslegung<br />
festgelegt wird. Dieser Maßstab ist im Rahmen des § 138 BGB ein objektiver<br />
und soll das auch sein, weil nur dieser objektive Maßstab den Weg<br />
zu einer sachgerechten und damit objektiven Auslegung bereitet. Eine derart<br />
156 Vgl. Etzel, in HGB, Gemeinschaftskommentar, vor §§ 74 bis 75d, Rdnr. 2: Wettbewerbsverbote<br />
seien gemäß §§ 133, 157 BGB nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung<br />
der Verkehrssituation und des wirklichen Willens der Parteien auszulegen.<br />
157 Siehe statt aller Ulmer bzw. Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, § 5,<br />
Rdnr. 42, § 9, Rdnr. 34 ff. m.w.N.<br />
158 Vgl. Lammel, AcP 189, 261.<br />
159 Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften,<br />
S. 140.<br />
160 Lammel, AcP 189, 262.<br />
161 Lammel, AcP 189, 262.<br />
162 Lammel, AcP 189, 262.<br />
163 Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften,<br />
S. 149 wendet dagegen ein, dass die Praxis anders entscheide. – Nichtigkeit<br />
bei bloßer Verwirklichung des objektiven Tatbestandes nimmt auch Schmidt-<br />
Futterer, JR 1972, 136 an.<br />
144
Objektive Auslegung contra geltungserhaltende Reduktion<br />
verstandene Auslegung erlaubt eine Bewertung unabhängig vom subjektiven<br />
Willen der Vertragspartner und ermöglicht damit eine objektive Bewertung<br />
des (subjektiven) Zwecks der Vereinbarung. So kommt man z.B. bereits auf<br />
der Stufe der objektiven Auslegung zu dem Ergebnis, dass sich die notwendige<br />
örtliche Einschränkung regelmäßig aus dem Sitz des Kunden ergibt 164 .<br />
Eine geltungserhaltende Reduktion ist deshalb weder notwendig noch geboten.<br />
Allerdings soll das grundsätzliche Verbot der geltungserhaltenden Reduktion<br />
verhindern, dass die Unternehmensberatung dadurch bevorteilt wird, dass<br />
das von ihr verwendete Wettbewerbsverbot trotz Verletzung des Übermaßverbots<br />
wirksam bleibt. Die Unternehmensberatung wird aber im Beispiel<br />
nicht bevorteilt, weil die objektive Auslegung den Interessen beider Vertragspartner<br />
gerecht wird. So begünstigt die sachgerechte einschränkende<br />
Auslegung im Fall der fehlenden örtlichen Beschränkung bei Konzernen<br />
(Großunternehmen) 165 beide Vertragspartner: Den Freiberufler, weil die<br />
Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots auf eine bestimmte IT-Abteilung in<br />
einer bestimmten Niederlassung des Kunden beschränkt wird, er also für alle<br />
anderen Stellen dieses Kunden während der Dauer des Wettbewerbsverbots<br />
tätig werden darf und die Unternehmensberatung, weil anderenfalls als<br />
Rechtsfolge nur die Alternative Gesamtnichtigkeit des Wettbewerbsverbots<br />
bliebe.<br />
§ 12 Spezielle Fragen<br />
Im Folgenden werden spezielle Fragen im Hinblick auf die Wirksamkeit des<br />
Wettbewerbsverbots behandelt, die in der Praxis häufig gegen die Wirksamkeit<br />
von Wettbewerbsverboten eingewandt werden: Das erste Argument geht<br />
dahin, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, weil es Ausnahmefälle, für<br />
die es nicht gelten soll, nicht ausdrücklich regle. Das zweite betrifft die Frage,<br />
ob unklare Regelungen im Wettbewerbsverbot die Unwirksamkeitsfolge<br />
herbeiführen bzw. was dann gilt. Der dritte Problemkreis beschäftigt sich<br />
mit dem in der Praxis häufig vorgebrachten Argument, das Wettbewerbsverbot<br />
sei unwirksam, weil die Unternehmensberatung die Möglichkeit habe,<br />
ein Abwerbungsverbot mit ihrem Kunden zu vereinbaren.<br />
164 Vgl. § 10 B) III. 2.<br />
165 Siehe § 10 B) III.<br />
145
Spezielle Fragen<br />
A) Keine ausdrückliche Regelung von Ausnahmefällen<br />
In der Praxis wird häufig die These vertreten, das Wettbewerbsverbot sei<br />
unwirksam, wenn es bestimmte Ausnahme- bzw. Sonderfälle, für die es<br />
nicht gelten soll, nicht ausdrücklich regle. Beispielsweise enthalte es keine<br />
Regelung für den Fall, dass der Freiberufler beim Kunden eine Festanstellung<br />
annimmt oder dass es dann nicht gelte, wenn der Freiberufler den Vertrag<br />
berechtigt außerordentlich kündigt.<br />
Dagegen kann man als Gegenthese einwenden, dass in solchen Fällen nicht<br />
das Wettbewerbsverbot unwirksam sei, sondern dass das Vorgehen aus dem<br />
Wettbewerbsverbot in solchen Fällen gegen Treu und Glauben verstoße.<br />
Diesem Einwand begegnet die Ausgangsthese damit, dass diese Auslegung<br />
eine geltungserhaltende Reduktion des unwirksamen Wettbewerbsverbots<br />
beinhalte 166 . Weil die geltungserhaltende Reduktion aber regelmäßig unzulässig<br />
sei, bleibe es bei der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots. Bei<br />
diesem Problem geht es mithin um einen Sonderfall innerhalb des Spannungsfelds:<br />
Objektive Auslegung contra geltungserhaltende Reduktion.<br />
Im Folgenden wird der Fall der Festanstellung beim Endkunden an als Beispiel<br />
verwendet, weil der Fall der berechtigten außerordentlichen Kündigung<br />
kaum Probleme bereitet: In diesem Fall gilt, dass derjenige, der sich<br />
selbst nicht vertragstreu verhält, sich nicht auf das Wettbewerbsverbot berufen<br />
darf 167 .<br />
I. Abwägung<br />
Bei der objektiven Auslegung fragt sich im Beispiel der Festanstellung, ob<br />
Sinn und Zweck des Wettbewerbsverbots eingreifen, wenn der Freiberufler<br />
beim Kunden eine Festanstellung annimmt. Dagegen spricht, dass der Freiberufler<br />
der Unternehmensberatung keine Konkurrenz mehr bereitet, wenn<br />
er eine Festanstellung annimmt. In der <strong>Dr</strong>eierkonstellation ist dieser Fall<br />
deshalb so zu lösen, dass das Wettbewerbsverbot ohne ausdrückliche Regelung<br />
dieses Sonderfalls wirksam ist, die Unternehmensberatung sich aber für<br />
diesen Fall nicht auf das Wettbewerbsverbot berufen kann, weil die Vertragspartner<br />
diesen Fall nicht bedacht haben und das Wettbewerbsverbot<br />
diesen Fall nach der Auffassung beider Vertragspartner nicht umfassen<br />
soll 168 .<br />
166 Vgl. § 11 E).<br />
167 Vgl. OLG München, BB 1997, 224 = Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*293 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
168 Vgl. Zahrnt/<strong>Erben</strong>, DV-Verträge, Kapitel 1.5 (5).<br />
146
Keine ausdrückliche Regelung von Ausnahmefällen<br />
Ein Sonderfall hierzu ist es, wenn der Freiberufler zunächst als Freiberufler<br />
beim Endkunden tätig wird und erst später eine Festanstellung annimmt. In<br />
diesem Fall kann die Unternehmensberatung für den Zwischenzeitraum bis<br />
zur Festanstellung aus dem Wettbewerbsverbot vorgehen. Das wäre die richtige<br />
Lösung im Fall des LAG Düsseldorf 169 gewesen, in dem der Freiberufler<br />
sich erst zu einem späteren Zeitpunkt hat fest anstellen lassen.<br />
In einer Viererkonstellation gibt es verschiedene Möglichkeiten, dass es zu<br />
einer Festanstellung kommt. Hier ist zu unterscheiden: Für den Fall, dass der<br />
Freiberufler beim Endkunden eine Festanstellung annimmt, gilt das gleiche<br />
wie in einer <strong>Dr</strong>eierkonstellation. Für den Fall, dass der Freiberufler eine<br />
Festanstellung bei der übergeordneten Unternehmensberatung annimmt, ist<br />
weiter danach zu unterscheiden, ob der Freiberufler für die übergeordnete<br />
Unternehmensberatung im gleichen oder in einem neuen Projekt tätig wird:<br />
Wird der Freiberufler in einem neuen Projekt tätig, setzt sich die Unklarheit<br />
des Begriffs „Kunde“ 170 durch, so dass sich der Freiberufler dann nach den<br />
Grundsätzen der objektiven Auslegung darauf berufen kann, dass nur der<br />
Endkunde durch das Wettbewerbsverbot geschützt sei, nicht auch die zwischengeschaltete<br />
Unternehmensberatung 171 .<br />
Das bedeutet für die Frage der Festanstellung im Ergebnis: Wenn der Freiberufler<br />
über die zwischengeschaltete Unternehmensberatung bei einem neuen<br />
Kunden tätig wird, greift das Wettbewerbsverbot ohnehin nicht ein, so dass<br />
es auf die Frage der Festanstellung nicht ankommt. Wird der Freiberufler im<br />
gleichen Projekt tätig, darf nichts anderes gelten als in dem Fall, in dem der<br />
Kunde den Freiberufler fest anstellt. Denn wenn der Kunde den Freiberufler<br />
fest einstellen darf, muss das auch die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
tun dürfen. Schließlich gibt der Freiberufler auch in diesem Fall den Wettbewerb<br />
zur untergeordneten Unternehmensberatung auf. Deshalb ist der<br />
Umstand, dass die übergeordnete Unternehmensberatung mit der untergeordneten<br />
Unternehmensberatung in Wettbewerb steht, für die Frage unerheblich,<br />
ob die untergeordnete Unternehmensberatung gegen den Freiberufler<br />
vorgehen darf.<br />
II. Resultat<br />
Diese Überlegungen zeigen, dass die Auffassung, in der objektiven Auslegung<br />
liege ein Verstoß gegen das grundsätzliche Verbot der geltungserhal-<br />
169 LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.4.99, 18 Sa 1941/98, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
170 Vgl. § 14.<br />
171 Siehe § 14.<br />
147
Spezielle Fragen<br />
tenden Reduktion, zumindest bedenklich ist. Sie stößt außerdem auf rein tatsächliche<br />
Bedenken: Wettbewerbsverbote werden sonst sehr lang. Schließlich<br />
müsste, wenn die Unternehmensberatung nur einen Ausnahmefall in der<br />
Aufführung vergäße, das konsequenterweise automatisch die Unwirksamkeit<br />
des Wettbewerbsverbots bedeuten. Das darf nicht richtig sein. Die Auffassung,<br />
dass die objektive Auslegung nach Treu und Glauben die<br />
Rechtsausübung in solchen Ausnahmefällen verbietet, ist deshalb vorzugswürdig.<br />
Danach sind Wettbewerbsverbote nur danach zu beurteilen, ob sie<br />
sich nach ihrem auslegungsfähigen und auslegungsbedürftigen Wortlaut im<br />
Rahmen des Angemessenen halten.<br />
Diese Auffassung verstößt nicht gegen das Verbot der geltungserhaltenden<br />
Reduktion, weil nicht das Wettbewerbsverbot als solches reduziert wird,<br />
sondern Fälle vom Anwendungsbereich des Wettbewerbsverbots ausgenommen<br />
werden, die von den Vertragspartnern nicht beabsichtigt bzw. bedacht<br />
worden sind und für die das Verbot also nach der übereinstimmenden<br />
Vorstellung beider Vertragspartner nicht gelten soll. Das bedeutet, dass das<br />
Wettbewerbsverbot als solches wirksam ist, dass die Unternehmensberatung<br />
aber daraus in derartigen Ausnahme- bzw. Sonderfällen nicht gegen den<br />
Freiberufler vorgehen darf.<br />
B) Unklare Regelungen<br />
Es stellt sich die Frage, ob die Unternehmensberatung sich bei Fällen, die<br />
das Wettbewerbsverbot nicht oder nur unklar regelt, auf das Wettbewerbsverbot<br />
berufen darf oder ob das Wettbewerbsverbot solche Fälle mit umfasst<br />
und für diese also nicht gilt. Als Beispiel dafür sei das Wettbewerbsverbot<br />
wie folgt formuliert:<br />
„Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bis zu 2<br />
Jahre nach Beendigung dieses Vertrags weder<br />
unmittelbar noch mittelbar für solche Kunden tätig<br />
zu werden, für die er im Rahmen dieses Vertrages<br />
tätig geworden ist. Für jeden Verstoß zahlt<br />
der Auftragnehmer 20 % des bei diesen Kunden<br />
erzielten Umsatzes, mindestens jedoch DM<br />
20.000,–.”<br />
Gegenüber dem Muster-Wettbewerbsverbot fehlen bei dieser Formulierung<br />
in Zeile 1 die Worte „während der Dauer dieses Vertrags [und]“.<br />
Fraglich ist, ob die Unternehmensberatung dann aus dem Wettbewerbsverbot<br />
vorgehen darf, wenn sie den Rahmenvertrag noch nicht gekündigt hat.<br />
148
Unklare Regelungen<br />
Nach dem Wortlaut des Wettbewerbsverbots ist das nicht der Fall. Die Frage<br />
kann man allerdings bejahen, wenn man die Auffassung vertritt, die objektive<br />
Auslegung des Wettbewerbsverbots lasse das zu.<br />
I. Pro und contra<br />
Nach dem ausdrücklichen Wortlaut liegt nur ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot<br />
vor. In der Praxis wird argumentiert, die Unternehmensberatung<br />
meine das tatsächlich so: Sie müsse erst den Rahmenvertrag kündigen,<br />
damit das Wettbewerbsverbot wirksam werde. Während der Dauer des<br />
Wettbewerbsverbots dürfe der Freiberufler der Unternehmensberatung auch<br />
bei deren Kunden Konkurrenz bereiten, weil die Unternehmensberatung dadurch,<br />
dass sie den Rahmenvertrag nicht kündige, zeige, dass sie dieses Verhalten<br />
des Freiberuflers dulde bzw. hinnehme.<br />
Diese Auffassung ist nicht vertretbar: Die Vertragspartner wissen, dass es<br />
der Unternehmensberatung bei dem Wettbewerbsverbot darum geht, ihren<br />
Kundenstamm zu schützen. Die Unternehmensberatung duldet es deshalb<br />
nicht, wenn der Freiberufler unter Ausschaltung der Unternehmensberatung<br />
bei ihrem Kunden tätig wird und nimmt das auch nicht hin. Die sachgerechte<br />
Auslegung dieses unklaren Falls ergibt vielmehr, dass ein nachvertragliches<br />
Wettbewerbsverbot ein Mehr gegenüber dem Wettbewerbsverbot während<br />
der Dauer des Rahmenvertrags beinhaltet: Wenn deshalb ein nachvertragliches<br />
Wettbewerbsverbot vereinbart worden ist, bedeutet das a maiore<br />
ad minus, dass das Wettbewerbsverbot für die Dauer des Rahmenvertrags<br />
erst recht gelten soll.<br />
Dieses Ergebnis wird in der Viererkonstellation durch die folgende Überlegung<br />
unterstützt: Die übergeordnete Unternehmensberatung will unter Umständen<br />
den Rahmenvertrag mit der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
nicht kündigen (müssen), etwa dann nicht, wenn die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
nur in einem Fall der Wettbewerbsvereinbarung zuwidergehandelt<br />
hat. In der Praxis passiert das z.B. dann, wenn nur ein von der untergeordneten<br />
Unternehmensberatung eingesetzter Freiberufler unter Verstoß<br />
gegen das Wettbewerbsverbot direkt beim Endkunden tätig wird.<br />
In der Regel hat die übergeordnete Unternehmensberatung in der Praxis<br />
mehrere Freiberufler der untergeordneten Unternehmensberatung bei verschiedenen<br />
Kunden im Einsatz. Für all diese gilt der gleiche Rahmenvertrag.<br />
Wenn die übergeordnete Unternehmensberatung aufgrund des Verstoßes des<br />
einen Freiberuflers den Rahmenvertrag mit der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
kündigen müsste, damit das Wettbewerbsverbot wirksam<br />
werde, wäre damit der Rahmenvertrag für die gesamte Zusammenarbeit ge-<br />
149
Spezielle Fragen<br />
kündigt, also auch im Hinblick auf die anderen über die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
eingesetzten Freiberufler. Das ist kein sachgerechtes<br />
Ergebnis.<br />
II. Ergebnis<br />
Die objektive Auslegung ergibt, dass das Tätigwerden des Freiberuflers bei<br />
einem vom Wettbewerbsverbot geschützten Kunden unter Ausschaltung der<br />
Unternehmensberatung einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot beinhaltet,<br />
auch wenn das Wettbewerbsverbot nicht ausdrücklich regelt, dass das<br />
Wettbewerbsverbot auch während der Dauer des Vertrags gilt. Freilich stößt<br />
die zulässige objektive Auslegung an Grenzen, wenn eine bestimmte Regelung<br />
einen klaren Wortlaut hat und damit auslegungsfeindlich ist.<br />
C) Zur Möglichkeit der Vereinbarung eines Abwerbungsverbots<br />
mit dem Endkunden<br />
In der Praxis wird häufig argumentiert, die Unternehmensberatung könne<br />
sich gegen ein Tätigwerden des Freiberuflers bei ihrem Kunden „einfacher<br />
und effektiver“ durch ein Abwerbungsverbot mit ihrem Kunden schützen.<br />
Weil dem so sei, dürfe sich die Unternehmensberatung nicht am Freiberufler<br />
schadlos halten, indem sie diesem als dem schwächsten Glied in der Kette<br />
binde, an Stelle das ihr Naheliegende und Zumutbare zu tun, nämlich ein<br />
Abwerbungsverbot mit dem Endkunden zu vereinbaren 172 .<br />
Bei dieser Argumentation bleibt offen, ob das Wettbewerbsverbot deshalb<br />
wegen Verstoßes gegen § 1 GWB oder § 138 BGB unwirksam sein soll.<br />
Beides kommt in Betracht. Ein Verstoß gegen § 138 BGB liegt aufgrund der<br />
Stoßrichtung der Argumentation „schadlos halten“ näher, weil das einen<br />
Verstoß gegen die guten Sitten indiziert, der den Endkunden weitestgehend<br />
außer Betracht lässt.<br />
I. Für und Wider<br />
Es ist erlaubt, Wettbewerbsverbote zu vereinbaren 173 . Diese Erlaubnis besteht<br />
unabhängig von der Frage, ob die Unternehmensberatung im Verhältnis<br />
zu ihrem Kunden ein Abwerbungsverbot vereinbaren muss. Es ist schon<br />
deshalb kaum ein rechtfertigender Grund dafür ersichtlich, warum das Vorgehen<br />
aus dem Wettbewerbsverbot gegen den Freiberufler nicht zulässig<br />
sein dürfe, weil die Unternehmensberatung ein Abwerbungsverbot mit ihrem<br />
172 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.3.2000, 15 U 127/99, zur Veröffentlichung vorgesehen<br />
in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
173 BGHZ 91, 1 = NJW 1984, 2366 = DB 1984, 1717.<br />
150
Möglichkeit der Vereinbarung eines Abwerbungsverbots mit dem Endkunden<br />
Kunden hätte vereinbaren können. Denn anderenfalls wäre das Wettbewerbsverbot<br />
zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler immer<br />
und bereits dann unwirksam, wenn diese kein Abwerbungsverbot mit<br />
ihrem Kunden vereinbart hätte. Das darf nicht richtig sein und entspricht<br />
auch nicht den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung.<br />
Die dargelegte Argumentation baut vom Tatsächlichen her darauf auf, es sei<br />
der Unternehmensberatung problemlos möglich, ein Abwerbungsverbot mit<br />
ihrem Kunden zu vereinbaren. Diese Argumentation ist angesichts der tatsächlichen<br />
Verhältnisse in der Praxis höchst bedenklich und im Ergebnis<br />
nicht aufrechtzuerhalten: Die Praxis zeigt, dass große Kunden regelmäßig<br />
kein Abwerbungsverbot akzeptieren und das wegen des Grundsatzes der<br />
Vertragsfreiheit unter dem Hinweis darauf, sie seien schließlich der Auftraggeber,<br />
auch nicht zu tun brauchen.<br />
II. Resultat<br />
Das Wettbewerbsverbot, das die Unternehmensberatung mit ihrem Freiberufler<br />
vereinbart, benachteiligt die Interessen des Endkunden nicht unangemessen.<br />
Im Gegenteil hat die Unternehmensberatung ein rechtlich anerkennenswertes<br />
Interesse daran, den direkten Vertragsabschluss zwischen dem<br />
Freiberufler und dem Endkunden zu verhindern. Der Endkunde hat ein Interesse<br />
daran, sich die Dienste desjenigen Freiberuflers dauerhaft und zu einem<br />
günstigen Stundensatz zu sichern, wenn dieser sich als tüchtig erwiesen<br />
hat. Der Endkunde will sich diese Möglichkeit offen halten und vereinbart<br />
deshalb gerade kein Abwerbungsverbot mit der Unternehmensberatung.<br />
Weil die Unternehmensberatung aber gegenüber ihrem Kunden ein Abwerbungsverbot<br />
nicht durchsetzen kann, ist das Wettbewerbsverbot mit dem<br />
Freiberufler für die Unternehmensberatung das einzige Mittel, ihre Interessen<br />
an Kundenschutz zu sichern.<br />
§ 13 Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe<br />
Das Muster-Wettbewerbsverbot sieht als Rechtsfolge die Zahlung einer bestimmten<br />
Vertragsstrafe vor. Es kommt aus verschiedenen Gründen in Betracht,<br />
dass das Wettbewerbsverbot aufgrund dieser Rechtsfolgenregelung<br />
unwirksam ist: Die Zahlung von DM 20.000,– als Mindestvertragsstrafe<br />
kann den Freiberufler im Einzelfall unangemessen benachteiligen. Weiterhin<br />
fragt sich, ob die Regelung, dass der Freiberufler über den Betrag der Vertragsstrafe<br />
hinaus 20 % des erzielten Umsatzes an die Unternehmensberatung<br />
zahlen soll, wirksam ist. Außerdem wird geprüft, ob das Wettbewerbsverbot<br />
wegen Verstoßes gegen §§ 11 Nr. 5, 9 AGBG unwirksam ist, wenn es<br />
151
Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe<br />
in der Rechtsfolgenregelung nicht ausdrücklich den Zusatz erhält, der Betrag,<br />
den der Freiberufler zahlen soll, sei „als Vertragsstrafe“ zu zahlen.<br />
Schließlich wird untersucht, ob das Wettbewerbsverbot automatisch unwirksam<br />
ist, wenn die Rechtsfolgenregelung wegen Unverhältnismäßigkeit des<br />
mit ihr verfolgten Zwecks unwirksam ist, oder ob das Wettbewerbsverbot<br />
derart in eine Tatbestands- und eine Rechtsfolgenregelung aufgespalten<br />
werden darf oder muss, dass bei einer unverhältnismäßig hohen und damit<br />
unwirksamen Rechtsfolgenregelung die gesetzliche Rechtsfolgenregelung:<br />
Schadensersatz eintritt.<br />
A) Zahlung von DM 20.000,– als Mindestvertragsstrafe<br />
Das Muster-Wettbewerbsverbot sieht als Rechtsfolgenregelung bei Verstoß<br />
gegen die Unterlassungsverpflichtung vor, dass der Freiberufler als Mindestbetrag<br />
eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 20.000,– zahlt. Es fragt sich<br />
zum Ersten, ob dieser Betrag unangemessen hoch ist und zum zweiten, welche<br />
Rechtsfolge gilt, falls dieser Betrag unverhältnismäßig hoch ist. In bezug<br />
auf die zweite Frage kommt in Betracht, dass entweder nur die Sanktion:<br />
Vertragsstrafe als Rechtsfolge unwirksam ist, mit der Folge, dass dann<br />
nur die gesetzliche Rechtsfolge: Schadensersatz wegen Vertragsverletzung<br />
eintritt. Es kommt aber auch in Betracht, dass aufgrund des unangemessen<br />
hohen Betrags der Vertragsstrafe das Wettbewerbsverbot insgesamt unwirksam<br />
ist. Dann wäre der Freiberufler auch nicht an das Unterlassungsgebot<br />
gebunden.<br />
I. Mindestbetrag wird auch bei geringfügigen Verstößen fällig<br />
Der Mindestbetrag in Höhe von DM 20.000,– kann wegen Übergemäßheit<br />
und damit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB bzw. § 9 AGBG unwirksam<br />
sein, weil die Vertragsstrafe nach dem Wortlaut des Wettbewerbsverbots bei<br />
allen Verstößen, mithin auch bei so genannten „nur geringfügigen Verstößen“<br />
fällig wird. Allerdings ist zweifelhaft, ob es beim Thema Kundenschutz<br />
lediglich „geringfügige“ Verstöße gibt 174 . Denn jeder und damit auch<br />
der angeblich nur geringfügige Verstoß begründet die Gefahr des unmittelbaren<br />
Tätigwerdens für den Kunden, sei es, dass dieser den Freiberufler abwirbt,<br />
sei es, dass der Freiberufler selbst den Anstoß für die unmittelbare Tä-<br />
174 Ebenso LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
152
Zahlung von DM 20.000,– als Mindestvertragsstrafe<br />
tigkeit für den Kunden setzt. Gerade die Abwerbung soll aber durch das<br />
Wettbewerbsverbot verhindert werden 175 .<br />
Dazu kommt, dass die Vertragsstrafe vertragswidriges Verhalten des Freiberuflers<br />
bewusst pönalisieren will. Das vertragswidrige Verhalten liegt in dem<br />
Verstoß gegen den Tatbestand des vertraglichen Wettbewerbsverbots, nämlich<br />
dem Unterlassen des Wettbewerbs. Das gilt unabhängig davon, welche<br />
Rechtsfolge eintritt, sei es die vertraglich vereinbarte Rechtsfolge: Vertragsstrafe<br />
oder die gesetzliche Rechtsfolge: Schadensersatz. Deshalb darf die<br />
Frage, welche Rechtsfolge bei Verstoß gegen das Unterlassungsgebot im<br />
Falle einer unangemessen hohen Vertragsstrafe eintritt, grundsätzlich keine<br />
Rückwirkung auf die Beurteilung der Wirksamkeit des Unterlassungsgebots<br />
des Wettbewerbsverbots haben 176 .<br />
II. Vergleich mit der gesetzlichen Rechtsfolge: Schadensersatz<br />
Als Ansatzpunkt für die Beurteilung der Frage, ob der Betrag in Höhe von<br />
DM 20.000,– möglicherweise unangemessen hoch ist, kommt ein Vergleich<br />
damit in Betracht, welchen Betrag der Freiberufler bei der gesetzlich vorgesehenen<br />
Rechtsfolge: Schadensersatz zu zahlen hätte.<br />
Wie dieser Betrag zu berechnen ist, ist schwer zu sagen. Auf der einen Seite<br />
kann man diesen an der Gesamtlaufzeit des Wettbewerbsverbots ausrichten,<br />
da ein Freiberufler häufig bis zu zwei Jahre bei einem Kunden eingesetzt ist,<br />
entweder in einem Projekt oder in verschiedenen Projekten. Auf der anderen<br />
Seite besteht für die Unternehmensberatung das Risiko, dass der Freiberufler<br />
ausfällt, sei es krankheitsbedingt oder weil er nur ein Projekt für die Unternehmensberatung<br />
durchführen möchte.<br />
Als Ausgangspunkt für die Überlegungen ist deshalb im Ergebnis der volle<br />
Zeitraum von zwei Jahren anzusetzen, weil das Wettbewerbsverbot für diesen<br />
Zeitraum gelten soll und weil die genannten Risiken der Unternehmensberatung<br />
im Einzelfall ohnehin schadensmindernd zu berücksichtigen sind.<br />
1. Berechnung des entgehenden Gewinns<br />
Geht man von einer durchschnittlichen Vergütung in Höhe von netto DM<br />
145,– pro Stunde aus, die der Freiberufler bei einem unmittelbaren Tätigwerden<br />
beim Kunden der Unternehmensberatung umsetzt 177 , muss der Frei-<br />
175 Ebenso LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278 m.Anm. <strong>Erben</strong>; LG Wuppertal,<br />
CR 1999, 269 f. m.Anm. <strong>Erben</strong> = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*300 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
176 Vgl. § 13 E).<br />
177 Siehe § 4: Durchschnittlich netto DM 135,– pro Stunde bei Tätigwerden über eine<br />
Unternehmensberatung. Beim unmittelbaren Tätigwerden wird die Gewinn-Marge<br />
153
Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe<br />
berufler als Rechtsfolge aus dem Wettbewerbsverbot davon 20 % an die Unternehmensberatung<br />
abführen. Auf einen Stundensatz von DM 145,– bezogen,<br />
macht das einen Anspruch von DM 29,– netto pro Stunde. Der Vertragsstrafenanspruch<br />
in Höhe von DM 29,– pro Stunde ergibt auf die Dauer<br />
von zwei Jahren gerechnet einen Vertragsstrafeanspruch in Höhe von DM<br />
92.800,– (2 x 1.600 Stunden pro Jahr = 160 Stunden pro Monat x 10 Monate).<br />
2. Abzug ersparter Aufwendungen<br />
Bei der gesetzlichen Rechtsfolge: Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung<br />
ist für die Berechnung des der Unternehmensberatung entgehenden<br />
Gewinns unter Berücksichtigung von § 252 BGB der der Unternehmensberatung<br />
entgangene Deckungsbeitrag abzüglich ersparter Aufwendungen<br />
maßgeblich.<br />
Welchen Betrag die Unternehmensberatung an Aufwendungen erspart, ist<br />
schwer zu beurteilen. Denn wenn der Freiberufler sich erst einmal bewährt<br />
hat, hat die Tatsache, dass die Unternehmensberatung durch den Ausfall des<br />
Freiberuflers insgesamt einen Freiberufler weniger einsetzt, kaum Auswirkungen:<br />
Die Unternehmensberatung muss insbesondere sämtliche Festangestellten<br />
in gleicher Höhe weiterhin bezahlen. Sie erspart damit letztlich nur<br />
Portokosten für Rechnungsschreiben und Ähnliches, wenn überhaupt: Wenn<br />
die Unternehmensberatung nämlich mehrere Freiberufler bei einem Kunden<br />
im Einsatz hat, wird die Rechnung nur um eine Position gekürzt.<br />
III. Ergebnis<br />
Zieht man die Vergütung, die der Freiberufler von der Unternehmensberatung<br />
erhält, von derjenigen ab, die die Unternehmensberatung von ihrem<br />
Kunden erhält, verbleibt in der Regel eine Marge von etwa netto DM 20,–<br />
pro Stunde 178 zugunsten der Unternehmensberatung. Auf die Dauer von zwei<br />
Jahren gerechnet ergibt das einen Anspruch auf Schadensersatz in Form entgangenen<br />
Gewinns in Höhe von DM 64.000,– (2 x 1.600 Stunden pro Jahr =<br />
160 Stunden pro Monat x 10 Monate).<br />
Daraus folgt: Der Betrag von netto DM 89.600,– bei Zugrundelegung der<br />
Vertragsstrafenansprüche entspricht fast dem 4,5-fachen des Mindestbetrags<br />
der Vertragsstrafe von DM 20.000,–; der Betrag von netto DM 64.000,– bei<br />
der Unternehmensberatung zwischen dem Endkunden und dem Freiberufler aufgeteilt.<br />
178 Bei SAP-Projekten liegt die Marge häufig deutlich höher: DM 50,– an Gewinn-Marge<br />
sind keine Seltenheit.<br />
154
Rechtsfolge bei unverhältnismäßig hoher Mindestvertragsstrafe<br />
– alternativer – Zugrundelegung der Schadensersatzansprüche entspricht<br />
mehr als dem 3-fachen des Betrags der Mindestvertragsstrafe von DM<br />
20.000,–. Beide Beträge liegen weit über dem des Mindestbetrags der Vertragsstrafe.<br />
Damit verstößt der Mindestbetrag der Vertragsstrafe von DM<br />
20.000,– weder gegen § 138 BGB noch gegen § 9 AGBG.<br />
B) Rechtsfolge bei unverhältnismäßig hoher<br />
Mindestvertragsstrafe<br />
Es fragt sich, welche Rechtsfolge bei einer unverhältnismäßig hohen Mindest-Vertragsstrafe<br />
eintritt. Dabei geht es, wie in § 11 C) III. dargestellt, weniger<br />
um die Frage der abstrakten Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots,<br />
als um die Frage, wie dieser Fall sachgerecht zu behandeln ist. Allerdings ist<br />
die Rechtsfolge: Gesamtnichtigkeit ausnahmsweise möglich 179 .<br />
I. Möglichkeit der Herabsetzung<br />
Die Problematik der unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe betrifft einen<br />
Unterfall zu dem Problemkreis, ob eine Ausnahme vom grundsätzlichen<br />
Verbot der geltungserhaltenden Reduktion zulässig ist 180 . Dabei ist allerdings<br />
die Besonderheit zu berücksichtigen, dass es für den nichtkaufmännischen<br />
Verkehr und damit beim Wettbewerbsverbot mit einem<br />
Freiberufler eine ausdrückliche gesetzliche Regelung gibt: § 343 BGB sieht<br />
vor, dass eine verwirkte unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe auf Antrag<br />
des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt<br />
werden kann.<br />
Die Frage ist deshalb, ob die Unternehmensberatung dem Freiberufler durch<br />
eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe das Prozessrisiko überbürdet, so<br />
dass die unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe auf das angemessene Maß<br />
herabgesetzt wird. Dieses Problem stellt sich auch im kaufmännischen Verkehr.<br />
Zwar gilt für Kaufleute wegen §§ 348, 351 HGB die Regelung des<br />
§ 343 BGB nicht. Auch bei Kaufleuten ist aber eine Herabsetzung der Vertragsstrafe<br />
gemäß § 242 BGB möglich 181 .<br />
179 Siehe § 13 E).<br />
180 Siehe § 10.<br />
181 BGH NJW 1954, 998; LG Berlin NJW 1996, 1142; Palandt-Heinrichs, BGB, § 343,<br />
Rdnr. 9.<br />
155
Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe<br />
II. Prozess- und Kostenrisiko des Freiberuflers<br />
Das LG München I 182 hat entschieden, dass die Möglichkeit des Freiberuflers,<br />
eine Herabsetzung der Strafe nach § 343 BGB zu fordern, diesen mit<br />
einem erheblichen Prozess- und Kostenrisiko belaste, so dass hierdurch die<br />
unangemessene Benachteiligung des Freiberuflers durch das Wettbewerbsverbot<br />
i.S.d. § 9 Abs. 1 AGBG nicht entfalle. Das LG München I bleibt allerdings<br />
die Begründung dafür schuldig, warum der Freiberufler durch die<br />
Forderung der Herabsetzung der Strafe ein erhebliches Prozess- und Kostenrisiko<br />
tragen solle. Das ist bei genauer Betrachtung nicht zwingend der Fall.<br />
Denn der Freiberufler kann einen herabgesetzten, von ihm als angemessen<br />
erachteten Betrag außergerichtlich zahlen bzw. Zahlung eines derartigen Betrags<br />
anerkennen. Wenn die Unternehmensberatung dann den darüber hinausgehenden<br />
Betrag einklagt, geht das daraus entstehende Prozess- und<br />
Kostenrisiko zu ihren Lasten. Die Argumentation des LG München I überzeugt<br />
deshalb nicht.<br />
III. Rechtsprechung zu § 343 BGB<br />
Der BGH 183 hat zur Frage der Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 343<br />
BGB ausgeführt, dass Vertragsstrafeklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen<br />
typischerweise einseitig gestaltet seien. Sie unterlägen der an<br />
Treu und Glauben orientierten richterlichen Inhaltskontrolle, die nicht erst<br />
an die verwirkte, sondern bereits an die vereinbarte Strafe anknüpfe und von<br />
Amts wegen vorzunehmen sei. Darüber hinaus erstrecke sich die Billigkeitsprüfung<br />
gerade nicht auf die Besonderheiten der jeweiligen Vertragsbeziehung.<br />
Vielmehr habe sie in erster Linie die allgemeinen Verhältnisse der<br />
üblicherweise an dem jeweiligen Vertrag Beteiligten zu berücksichtigen.<br />
Damit änderten sich nach Auffassung des BGH zugleich die Rechtsfolgen:<br />
Ebenso wie unangemessene Geschäftsbedingungen allgemein als nichtig anzusehen<br />
seien, führe das Argument des erhöhten Schuldnerschutzes zur Unwirksamkeit<br />
überzogener Vertragsklauseln 184 . Dabei ergäben sich keine Abweichungen<br />
im Rechtsverkehr mit Kaufleuten, da diese ebenfalls durch<br />
§ 242 BGB gegen unbillige Geschäftsbedingungen geschützt seien. Eine an<br />
§ 343 BGB ausgerichtete Herabsetzung der vereinbarten Vertragsstrafe<br />
scheide somit aus.<br />
182 LG München I, CR 1993, 766 = Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*121 = BB-Beilage 1993,<br />
Beil. 13, 14 m.Anm. Zahrnt.<br />
183 BGHZ 85, 312.<br />
184 Vgl. Lindacher, AcP 173, 124 ff.<br />
156
Rechtsfolge bei unverhältnismäßig hoher Mindestvertragsstrafe<br />
Der BGH 185 hat in einer weiteren Entscheidung für den Fall eines Wettbewerbsverbots<br />
zwischen Gebäudereinigern die entgangene Gewinnerwartung<br />
186 bei Verlust eines Auftrags (DM 3.856,32) und die Vertragsstrafe (DM<br />
10.000,–) ins Verhältnis gesetzt und aufgrund dessen entschieden, dass die<br />
Vertragsstrafenklausel als Allgemeine Geschäftsbedingung wegen Verstoßes<br />
gegen § 9 AGBG unwirksam sei. Da es sich um eine formularmäßig vereinbarte<br />
Vertragsstrafe handle, scheide eine Herabsetzung der Vertragsstrafe<br />
gemäß § 343 BGB nach der ständigen Rechtsprechung des BGH aus 187 .<br />
Das LG Darmstadt 188 hat die im konkreten Fall verwirkte Vertragsstrafe in<br />
Höhe von DM 25.000,– gemäß § 343 BGB auf das vom Gericht angesichts<br />
der Auftragssumme von ca. DM 47.500,– als angemessen angesehene Maß<br />
von DM 15.000,– herabgesetzt. Das LG Darmstadt hat dabei die Rechtsprechung<br />
für Bauverträge, nach der die Höchstgrenze der Vertragsstrafe zwischen<br />
20 bis 40 % der Auftragssumme liegt, als Anhaltspunkt für seine Beurteilung<br />
genommen.<br />
IV. Stellungnahme<br />
Zu dem ersten Urteil des BGH ist klarzustellen, dass es sich nicht auf Wettbewerbsverbote<br />
mit Auftragnehmern bezieht, sondern auf den Fall des Verzugs<br />
des Auftragnehmers mit Bauleistungen. Im konkreten Fall sollte der<br />
Auftragnehmer pro Kalendertag 0,5 % der Auftragssumme (= DM<br />
828.305,15) zahlen. Danach hätte der Auftragnehmer bereits bei einem Verzug<br />
von wenig mehr als drei Monaten die Hälfte seines Werklohns eingebüßt<br />
und ab ca. 6 ½ Monaten das Bauwerk vollkommen unentgeltlich entrichten<br />
müssen.<br />
Das benachteiligte den Bauunternehmer im Fall des BGH in der Tat derart<br />
stark, dass die Klausel bei verständiger Würdigung wegen Verstoßes gegen<br />
§ 138 BGB bzw. § 9 AGBG als insgesamt unwirksam einzustufen war. Das<br />
Urteil des BGH ist deshalb für den konkreten Fall richtig. Für den Fall des<br />
Wettbewerbsverbots mit einem Freiberufler, das 20 % des Umsatzes als<br />
Gewinnabschöpfung vorsieht, greifen die Ausführungen des BGH indessen<br />
nicht durch. Denn diese Regelung ist nicht derart überzogen, dass sie wegen<br />
der Höhe der Vertragsstrafe als insgesamt unwirksam eingestuft werden<br />
müsste, sondern entspricht im Gegenteil in etwa dem Betrag, der der Unternehmensberatung<br />
an Gewinn durch das unmittelbare Tätigwerden des Frei-<br />
185 BGH NJW-RR 1998, 1508 f. = ZIP 1998, 1159 ff.<br />
186 Unter Hinweis auf BGHZ 85, 305, 312 f. = NJW 1983, 385 = LM § 341 BGB Nr. 9.<br />
187 Unter Hinweis auf BGHZ 85, 305, 314 f. = NJW 1983, 385 = LM § 341 BGB Nr. 9<br />
m.w.N.; BGH NJW-RR 1990, 1076 = LM H. 7/1991 § 9 AGBG Nr. 15.<br />
188 LG Darmstadt, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
157
Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe<br />
beruflers beim Endkunden entgeht. Das muss zulässig sein, weil die Unternehmensberatung<br />
durch das Wettbewerbsverbot auch etwas vom Gewinn<br />
abschöpfen darf, den der Endkunde durch die unmittelbare Tätigkeit des<br />
Freiberuflers bei diesem erzielt.<br />
Das zweite Urteil des BGH und das des LG Darmstadt haben Vertragsstrafe<br />
und Auftragssumme ins Verhältnis gesetzt. Das ist im Ansatz gewiss korrekt.<br />
Fraglich ist aber, ob dieser Ansatz nicht zu ergänzen ist und im Ergebnis aus<br />
den folgenden Gründen zu korrigieren ist.<br />
1. Pönaler Charakter der Vertragsstrafe<br />
Die Vertragsstrafe hat bewusst und gewollt pönalen Charakter. Denn anderenfalls<br />
erhielte die Unternehmensberatung bei einem unmittelbaren Tätigwerden<br />
des Freiberuflers nur die Kehrseite dessen, was sie faktisch durch<br />
das konkrete Projekt verloren hat. Die Unternehmensberatung hat aber in<br />
der Regel mehr als nur das konkrete Projekt verloren, so dass der Schaden,<br />
der der Unternehmensberatung tatsächlich im kaufmännischen Sinne entsteht,<br />
weit höher ist 189 .<br />
2. Gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Herabsetzung<br />
Das Gesetz sieht in § 343 BGB ausdrücklich die Möglichkeit der Herabsetzung<br />
einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe ausdrücklich vor. Das<br />
ebnet der Rechtsprechung den Weg, die Vertragsstrafe auf das angemessene<br />
Maß herabzusetzen. § 343 BGB enthält damit eine vom Gesetzgeber für die<br />
Rechtsprechung vorgesehene Billigkeitskontrolle, d.h. die Gerichte dürfen<br />
in diesem Fall ausdrücklich eine übermäßig hohe Vertragsstrafe im Wege<br />
der Rechtsgestaltung auf den angemessenen Betrag herabsetzen 190 .<br />
Die Regelung des § 343 BGB fungiert damit für den Fall der Vereinbarung<br />
einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe zwar im nicht-kaufmännischen<br />
Verkehr als vom Gesetzgeber eingebaute Schranke bei der Anwendung<br />
des § 138 BGB. Diese Schranke findet indessen ihrerseits ihre Schranke<br />
in Treu und Glauben (§ 242 BGB). Damit hat die Rechtsprechung auch<br />
die Möglichkeit, eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe wegen Verstoßes<br />
gegen § 138 BGB gemäß § 139 BGB als insgesamt unwirksam einzustufen.<br />
Diese Möglichkeit darf die Rechtsprechung allerdings nur dann nutzen,<br />
wenn die Vertragsstrafe drastisch unverhältnismäßig hoch ist, weil anderenfalls<br />
die Regelung des § 343 BGB sinnlos wäre 191 .<br />
189 Siehe § 13 C) I.<br />
190 Palandt-Heinrichs, BGB, § 343 Rdnr. 1.<br />
191 Im Ergebnis ebenso Kaiser, Die Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht, S. 162.<br />
158
Zahlung von 20 % des erzielten Umsatzes über den Mindestbetrag der Vertragsstrafe<br />
3. Zusammenfassung<br />
Eine Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB kommt nicht nur in<br />
Betracht, sondern ist zwingend von der Systematik des Gesetzes vorgegeben.<br />
Denn anderenfalls dürfte die Unternehmensberatung im Vertrauen darauf,<br />
dass ein Gericht die Höhe der Vertragsstrafe herabsetzen wird, immer<br />
eine stark unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe vereinbaren. Das darf nicht<br />
richtig sein, weil das nicht im Sinne der in § 138 BGB enthaltenen Regelung<br />
ist: Wenn derjenige, der seinen Vertragspartner in sittenwidriger Weise übervorteilt,<br />
nur damit zu rechnen brauchte, schlimmstenfalls durch gerichtliche<br />
Festsetzung diejenige gerade noch vertretbare und damit sittengemäße Regelung<br />
zu bekommen, verlöre das sittenwidrige Rechtsgeschäft für diesen<br />
das Risiko, mit dem es durch die vom Gesetz angedrohte Nichtigkeitsfolge<br />
gerade behaftet sein soll 192 .<br />
Im Ergebnis bedeutet das: Wenn der Betrag der Vertragsstrafe offensichtlich<br />
unverhältnismäßig hoch ist, ist das Prozessrisiko des Freiberuflers ohnehin<br />
gering, so dass dieses Risiko dem Freiberufler in diesem Fall zumutbar ist.<br />
Wenn die Höhe der Vertragsstrafe im Grenzbereich der zulässigen Höhe<br />
liegt, ist dem Freiberufler dieses Prozessrisiko zumutbar. Denn der Freiberufler<br />
ist als selbständiger Unternehmer geschäftserfahrener als derjenige,<br />
dessen Schutz § 343 BGB bezweckt. Außerdem hat der Freiberufler den<br />
Prozess durch sein Verhalten bewusst herausgefordert.<br />
C) Verpflichtung zur Zahlung von 20 % des erzielten Umsatzes<br />
über den Mindestbetrag der Vertragsstrafe hinaus<br />
Es wird in der Praxis argumentiert, die Regelung, der Freiberufler müsse<br />
über den ohnehin schon hohen Betrag von DM 20.000,– hinaus noch 20 %<br />
des von ihm erzielten Umsatzes abführen, benachteilige ihn unangemessen,<br />
so dass das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG bzw.<br />
§ 138 BGB unwirksam sei.<br />
Diese Rechtsfolgenregelung des Wettbewerbsverbots hat zum Zweck, den<br />
Gewinn, den der Freiberufler und der Endkunde durch den Wettbewerbsverstoß<br />
erzielen, der Unternehmensberatung zuzuführen 193 . Der Betrag von<br />
20 % über die Mindestvertragsstrafe hinaus kann zu diesem Zweck kaum als<br />
192 BGH NJW 1986, 2944, BGH NJW 1991, 699, OLG Hamm NJW-RR 1993, 1315.<br />
193 Ähnlich LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278 m.Anm. <strong>Erben</strong>: Die Vertragsstrafe<br />
in Höhe von 20 % des Umsatzes solle den rechtswidrig erlangten Gewinn abschöpfen.<br />
Deshalb könne die Vertragsstrafe nicht ins Unermessliche wachsen, sondern<br />
sie orientiere sich an der Schwere des Vertragsverstoßes, die im wesentlichen an<br />
dem Umsatz hänge.<br />
159
Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe<br />
unangemessen hoch eingestuft werden, wie die folgende Überlegung veranschaulicht:<br />
Der Mindestbetrag der Vertragsstrafe von DM 20.000,– ist bei<br />
einem Stundensatz von netto DM 140,– und Abführung von 20 % des erzielten<br />
Umsatzes bereits nach 18 Wochen erreicht: 20 % von DM 140,– = DM<br />
28,–/Stunde x 8 Stunden/Tag x 5 Tage/Woche x 18 Wochen = DM 20.160,–.<br />
Das bedeutet, dass der Freiberufler nach 18 Wochen insgesamt sanktionslos<br />
gestellt wäre, wenn der über den Betrag der Mindestvertragsstrafe hinausgehende<br />
Betrag die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots bewirkte. Das<br />
hätte zur Folge, dass der Freiberufler den Mehrbetrag, den er durch die unmittelbare<br />
Tätigkeit für den Kunden erzielt, bereits ab der 19. Woche seines<br />
Wettbewerbsverstoßes insgesamt sanktionslos für sich verbuchen dürfte.<br />
Der Freiberufler hätte dann nahezu ohne Einbußen einen neuen Kunden für<br />
sich gewonnen. Denn während des Zeitraums, während dessen der Freiberufler<br />
20 % des Umsatzes abführen muss, hat er ebenfalls bereits mehr Einnahmen<br />
als bei der vorherigen Tätigkeit über die Unternehmensberatung,<br />
weil er bei der unmittelbaren Tätigkeit in aller Regel einen höheren Stundensatz<br />
umsetzt und damit die Berechnungsbasis für die Vertragsstrafe eine<br />
höhere ist. Setzt man das zueinander ins Verhältnis, wird der Zeitraum von<br />
18 Wochen noch geringer.<br />
Der Betrag der Mindestvertragsstrafe in Höhe von DM 20.000,– ist mithin<br />
nur ein Tropfen auf den heißen Stein für die Unternehmensberatung. Die<br />
Regelung des Abführens von 20 % des erzielten Umsatzes über den Mindestbetrag<br />
der Vertragsstrafe hinaus begegnet deshalb keinen Bedenken.<br />
I. Deckungsgleichheit zwischen Vertragsstrafe und dem Betrag<br />
der Gewinnabschöpfung<br />
Der Betrag der Vertragsstrafe ist im Muster-Wettbewerbsverbot höher als<br />
der konkrete Schaden, der der Unternehmensberatung entsteht 194 . Es fragt<br />
sich, ob die Rechtsfolgenregelung aus dem Wettbewerbsverbot aus diesem<br />
Grund unwirksam ist.<br />
Für das Schadensersatzrecht ist die Rechtsfolgenregelung unter dem Gesichtspunkt<br />
des Bereicherungsverbots bedenklich. Beim Muster-Wettbewerbsverbot<br />
ist allerdings die Rechtsfolgenregelung ausdrücklich als Vertragsstrafe<br />
definiert. Diese soll das vertragswidrige Verhalten des Freiberuflers,<br />
nämlich den Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung, pönalisieren.<br />
Deshalb darf Deckungsgleichheit jedenfalls kein unbedingtes Erfordernis<br />
für die Beurteilung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots sein. Au-<br />
194 Siehe § 12 B) II.<br />
160
Zahlung von 20 % des erzielten Umsatzes über den Mindestbetrag der Vertragsstrafe<br />
ßerdem ist das Instrument der Vertragsstrafe gesetzlich anerkannt. Verlangte<br />
man unbedingte Deckungsgleichheit, entzöge das dem Rechtsinstitut der<br />
Vertragsstrafe im Verhältnis zum Schadensersatz die Grundlage.<br />
Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Unternehmensberatung durch das<br />
vertragswidrige Verhalten des Freiberuflers Gefahr läuft, ihren Kunden insgesamt<br />
zu verlieren, also einschließlich anderer dort eingesetzter Mitarbeiter<br />
und einschließlich von Folgeaufträgen. Diese Gefahr besteht in der Viererkonstellation<br />
in besonderem Maße: Verstößt der Freiberufler gegen das mit<br />
der untergeordneten Unternehmensberatung vereinbarte Wettbewerbsverbot<br />
und wird er unmittelbar beim Endkunden tätig, schaltet er damit nicht nur<br />
die untergeordnete Unternehmensberatung, sondern auch die übergeordnete<br />
Unternehmensberatung aus. Wenn sich dieser Fall häuft, führt das in der<br />
Praxis dazu, dass die übergeordnete Unternehmensberatung die Zusammenarbeit<br />
mit der untergeordneten Unternehmensberatung insgesamt kündigt.<br />
Die untergeordnete Unternehmensberatung trifft zwar kein Verschulden am<br />
Verhalten des Freiberuflers, weil sie den Vertragsverstoß des Freiberuflers<br />
nicht verhindern kann. Dieser Fall zeigt aber, dass der tatsächliche Schaden,<br />
der der untergeordneten Unternehmensberatung im Beispiel entsteht und<br />
theoretisch bei jedem Wettbewerbsverstoß eines Freiberuflers entstehen<br />
kann, um ein Vielfaches größer sein kann als der Betrag der Gewinnabschöpfung<br />
in Höhe von 20 %. Auch deshalb darf Deckungsgleichheit keine<br />
unbedingte Voraussetzung für die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots<br />
sein.<br />
Ein weiteres Argument fußt in der Besonderheit des deutschen Schadensersatzrechts.<br />
Nach diesem kann der Berechtigte regelmäßig nur den Ersatz des<br />
tatsächlich entstandenen Schadens verlangen. Dieser Schaden ist häufig gering:<br />
So kann man zugunsten des Freiberuflers argumentieren, der Kunde<br />
hätte den Einzelauftrag mit der Unternehmensberatung ohnehin jederzeit<br />
gemäß § 627 BGB kündigen können. Man kann weiterhin argumentieren,<br />
der Freiberufler hätte den Vertrag doch seinerseits ebenfalls jederzeit kündigen<br />
können. Man kann schließlich argumentieren, worin denn überhaupt der<br />
Schaden der Unternehmensberatung liegen solle, wenn der Kunde ohnehin<br />
nach dem Vertrag mit der Unternehmensberatung in der Einarbeitungszeit<br />
ein außerordentliches Kündigungsrecht bzw. nach der Einarbeitungszeit ein<br />
ordentliches Kündigungsrecht ohne Angabe von Gründen habe.<br />
II.<br />
Stellungnahme<br />
Die Gegenargumente geben dem kaufmännischen Schaden, den die Unternehmensberatung<br />
erleidet, zu wenig Gewicht. Dieser Schaden ist weit grö-<br />
161
Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe<br />
ßer als der Betrag, den die Unternehmensberatung durch den Betrag der<br />
Gewinnabschöpfung vom Freiberufler im Wege der Vertragsstrafe verlangt.<br />
Das Rechtssystem der Vereinigten Staaten berücksichtigt diese Überlegung<br />
in Form der Strafschadensersatzansprüche (punitive damages). Eine U.S.-<br />
amerikanische Jury hätte kaum Probleme damit, Schadensersatzansprüche in<br />
Höhe des Zehnfachen oder mehr des Betrags der Vertragsstrafe zuzuerkennen,<br />
wenn die Unternehmensberatung nachweist, dass der Freiberufler vorsätzlich<br />
gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen hat.<br />
Die Konzeption der punitive damages ist im deutschen Recht ansatzweise in<br />
dem Rechtsinstitut der Vertragsstrafe enthalten. Weil das so ist, ist es kontraproduktiv,<br />
wenn man fordert, dass der Betrag der Gewinnabschöpfung<br />
nicht höher sein dürfe als der Gewinn, der der Unternehmensberatung entgehe.<br />
Im Ergebnis spricht deshalb nichts Durchgreifendes dagegen, dass der<br />
Betrag der Vertragsstrafe höher ist als der tatsächliche Schaden, den die Unternehmensberatung<br />
durch den Wettbewerbsverstoß des Freiberuflers erleidet.<br />
D) Rechtsfolge enthalte unzulässige Regelung pauschalierten<br />
Schadensersatzes<br />
Viele Wettbewerbsverbote in der Praxis sind so formuliert wie das Muster-<br />
Wettbewerbsverbot, allerdings ohne den ausdrücklichen Zusatz, dass der<br />
Mindestbetrag von DM 20.000,– und das Abführen von 20 % des erzielten<br />
Umsatzes darüber hinaus ausdrücklich „als Vertragsstrafe“ zu zahlen sind. –<br />
Manche Wettbewerbsverbote in der Praxis sind auch so formuliert, dass die<br />
Beträge „als Entschädigung“ zu zahlen sind.<br />
In diesen Fällen fragt sich, ob die Rechtsfolgenregelung des Wettbewerbsverbots<br />
als Regelung eines pauschalierten Schadensersatzes zu lesen ist. Als<br />
solche wäre die Rechtsfolgenregelung wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 5<br />
AGBG unwirksam, weil sie nicht die über § 9 AGBG auch im kaufmännischen<br />
Verkehr 195 zwingend erforderliche Formulierung enthält, dass der<br />
Freiberufler nur einen geringeren Betrag als Schadensersatz zahlen muss,<br />
wenn er nachweist, dass ein Schaden überhaupt nicht entstanden oder<br />
wesentlich niedriger als die Pauschale ist.<br />
Wenn die Regelung einen pauschalierten Schadensersatz beinhaltete, bestünden<br />
berechtigte Bedenken gegen die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots.<br />
Denn dann hätte die Unternehmensberatung theoretisch selbst dann<br />
195 Die Wertungen des § 11 AGBG sind auch im kaufmännischen Verkehr zu berücksichtigen,<br />
vgl. Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 9, Rdnr. 13.<br />
162
Aufspaltung in Tatbestand und Rechtsfolge<br />
Ansprüche gegen den Freiberufler, wenn ihr kein Schaden entstanden ist 196 .<br />
Das begründete zugunsten der Unternehmensberatung einen Schadensersatzanspruch<br />
ohne das Erfordernis der Kausalität. Eine solche Regelung wäre<br />
in der Tat wegen Verstoßes gegen §§ 9, 11 Nr. 5 AGBG unwirksam. Diese<br />
Fragen stellen sich allerdings nur, wenn man der Ansicht ist, es handle sich<br />
in diesen Fällen tatsächlich um eine Regelung eines pauschalierten Schadensersatzes.<br />
Das ist durch Auslegung zu ermitteln.<br />
Bei der Formulierung „als Entschädigung“ liegt die Annahme einer pauschalierten<br />
Schadensersatzregelung zwar nach dem Wortlaut näher als bei der<br />
Formulierung, in der die Worte „als Vertragsstrafe“ fehlen. In beiden Fällen<br />
soll die Regelung allerdings den Freiberufler ersichtlich dazu anhalten, nicht<br />
gegen die Vereinbarung zu verstoßen. Außerdem soll sie der Unternehmensberatung<br />
im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung<br />
eröffnen. Nach diesen beiden Kriterien grenzt die Rechtsprechung die<br />
Vertragsstrafe vom pauschalierten Schadensersatz ab 197 .<br />
Im Fall des Wettbewerbsverbots zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler<br />
greift insbesondere das zweite Kriterium durch: Der Freiberufler<br />
soll einen bestimmten Betrag zahlen, ohne dass die Unternehmensberatung<br />
einen Schaden konkret nachweisen muss 198 . Das ist Sinn und Zweck der<br />
Sanktion (Rechtsfolge) aus dem Wettbewerbsverbot. Denn anderenfalls hätte<br />
es der Regelung der Sanktion nicht bedurft, weil die Rechtsfolge: Schadensersatz<br />
per Gesetz eintritt. Die genannten Formulierungen sind mithin<br />
nicht wegen Verstoßes gegen §§ 9, 11 Nr. 5 AGBG unwirksam.<br />
E) Aufspaltung in Tatbestand und Rechtsfolge<br />
In § 13 C) ist die Frage behandelt worden, ob eine unverhältnismäßig hohe<br />
Mindestvertragsstrafe als Rechtsfolgenregelung auf das zulässige Maß reduziert<br />
werden darf oder gegebenenfalls muss. Dabei ist als conditio sine qua<br />
non davon ausgegangen worden, dass sich das Wettbewerbsverbot in Tatbestand<br />
(Unterlassungsverpflichtung) und Rechtsfolge (Vertragsstrafe) aufspalten<br />
lässt. Es fragt sich, ob das überhaupt zulässig ist.<br />
I. Die Regelung des § 343 BGB<br />
Eine solche Aufteilung lässt sich zwar dem Gesetz aus § 343 BGB entnehmen,<br />
weil diese Regelung ausdrücklich vorsieht, dass eine unverhältnismä-<br />
196 Praktisch ist das kaum möglich, weil immer ein Schaden in Form entgangenen Gewinns<br />
entsteht.<br />
197 Vgl. Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 11 Nr. 5 Rdnr. 7 m.w.N.<br />
198 Weil dieser Nachweis schwer zu führen ist, vgl. § 13 A) II.<br />
163
Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe<br />
ßig hohe Vertragsstrafe auf das angemessene Maß herabgesetzt werden<br />
kann. Die Zulässigkeit dieser Teilbarkeit ist allerdings nicht selbstverständlich.<br />
Man kann auch annehmen, dass die Rechtsfolge: Vertragsstrafe mit<br />
dem Tatbestand eine Einheit bilde. Das hätte zur Folge, dass nur die Einheit<br />
als solche überprüft werden dürfe. Das wiederum hätte zur Folge, dass das<br />
Wettbewerbsverbot automatisch unwirksam wäre, wenn die Rechtsfolge das<br />
zulässige Maß überschritte.<br />
Diese Frage ist bei einer Individualvereinbarung gemäß § 139 BGB zu beurteilen:<br />
Wenn das Vertragsstrafeversprechen gemäß § 138 BGB nichtig ist,<br />
kann das über § 139 BGB auch die Nichtigkeit der Hauptverbindlichkeit, also<br />
der Unterlassungsverpflichtung begründen 199 . Bei einer formularmäßigen<br />
Vereinbarung des Wettbewerbsverbots ist diese Frage anhand von § 9<br />
AGBG zu beurteilen: Danach führt die unverhältnismäßige Höhe der Strafe<br />
nach einer Entscheidung des BGH 200 automatisch zur Unwirksamkeit der<br />
Vertragsstrafenklausel insgesamt 201 .<br />
II. Pro und contra<br />
Die Rechtsfolge: Gesamtnichtigkeit bedeutete, dass der Freiberufler auch<br />
nicht an die Unterlassungsverpflichtung gebunden wäre. Dann hätte die Unternehmensberatung<br />
weder Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe, noch<br />
könnte sie Unterlassung des – dann nämlich nicht – wettbewerbswidrigen<br />
Handelns des Freiberuflers verlangen. Gegen das Ergebnis der Gesamtnichtigkeit<br />
spricht zunächst, dass das Risiko der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots<br />
zu stark zu Lasten der Unternehmensberatung verschoben<br />
wird 202 . Gegen dieses Ergebnis spricht, dass die Unternehmensberatung einen<br />
Wettbewerbsvorteil, den sie sich geschaffen hat, für einen bestimmten<br />
Zeitraum für sich sichern will. Deshalb vereinbart sie ein Wettbewerbsverbot<br />
mit dem Freiberufler. Das muss sie im Ansatz tun dürfen, weil sonst<br />
niemand mehr Akquisition betriebe.<br />
Gegen dieses Ergebnis spricht ferner, dass die Unternehmensberatung die<br />
Wahl hat, ob sie allein aus der Unterlassungsverpflichtung gegen den Freiberufler<br />
vorgehen möchte. Das LG München II 203 hat im Einstweiligen Verfügungsverfahren<br />
durch Versäumnisurteil entschieden, dass der Freiberufler<br />
für die Dauer des Wettbewerbsverbots nicht beim durch das Wettbewerbs-<br />
199 Palandt-Heinrichs, BGB, § 343, Rdnr. 3 unter Hinweis auf RG 158, 301.<br />
200 BGHZ 85, 31.<br />
201 Ebenso Palandt-Heinrichs, BGB, § 343, Rdnr. 9.<br />
202 Siehe § 11 C) III.<br />
203 LG München II, Versäumnisurteil vom 23.6.99, 11 O 3222/99, zur Veröffentlichung<br />
vorgesehen in Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
164
Aufspaltung in Tatbestand und Rechtsfolge<br />
verbot geschützten Endkunden als Software-Entwickler, Software-Berater<br />
oder in sonstiger Weise unterstützend in Software-Angelegenheiten tätig<br />
sein bzw. werden dürfe. Dieses Urteil enthält zwar keine Begründung. Das<br />
mindert aber nicht seinen rechtlichen Wert, weil einem Versäumnisurteil eine<br />
Schlüssigkeitsprüfung vorangehen muss. Denn wenn das LG München II<br />
der Auffassung gewesen wäre, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, hätte<br />
es die Einstweilige Verfügung nicht erlassen (dürfen).<br />
Auch das LG Stuttgart 204 hat dem Antrag der Unternehmensberatung, der<br />
Freiberufler möge die unmittelbare Tätigkeit beim Kunden der Unternehmensberatung<br />
bis zum Ablauf der im Wettbewerbsverbot vereinbarten 18-<br />
monatigen Schutzfrist unterlassen, im Einstweiligen Verfügungsverfahren<br />
stattgegeben und diese Entscheidung im Hauptsacheverfahren bestätigt.<br />
Nach diesen Entscheidungen kommt es mithin auf die Frage der Rechtsfolge<br />
in bezug auf die Unterlassungsverpflichtung nicht an.<br />
Für die Rechtsfolge: Gesamtnichtigkeit spricht allerdings, dass die Unternehmensberatung<br />
beliebige Rechtsfolgen wählen dürfte, wenn die Unterlassungsverpflichtung<br />
ungeachtet dessen wirksam bliebe. Das darf nicht richtig<br />
sein. Es ist deshalb ein angemessener Interessenausgleich zu finden. Für<br />
diesen Interessenausgleich hilft es, sich die synallagmatische Verknüpfung<br />
zwischen Leistung und Gegenleistung 205 zu vergegenwärtigen. Diese bildet<br />
die Grundlage und die Rechtfertigung für das Wettbewerbsverbot: Die Leistung<br />
der Unternehmensberatung besteht darin, dass sie den Kunden akquiriert<br />
hat und sich deshalb davor schützen will, dass der Freiberufler diesen<br />
Kunden abwirbt, und dass sie das – wie die Praxis der zahlreichen Wettbewerbsverstöße<br />
zeigt – auch tun muss.<br />
Die Fragestellung lautet deshalb bezogen auf das Synallagma 206 bei Wettbewerbsverboten<br />
wie folgt: Berechtigt die Tatsache, dass die Unternehmensberatung<br />
den Endkunden akquiriert hat und damit dem Freiberufler dessen Tätigkeit<br />
bezogen auf den konkreten Auftrag erst ermöglicht hat, die Unternehmensberatung<br />
dazu, dafür als Gegenleistung jedenfalls das Einhalten der<br />
Unterlassungsverpflichtung zu verlangen 207 <br />
Das Unterlassen des Wettbewerbs ist die Gegenleistung, die die Unternehmensberatung<br />
fordert. Die Unternehmensberatung hat ihre Leistung also be-<br />
204 LG Stuttgart, Urteil vom 8.2.2000, 17 O 611/99, zur Veröffentlichung vorgesehen in<br />
Zahrnt (Hrsg.), ECR m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
205 Siehe § 9 A) I.<br />
206 Das Wettbewerbsverbot ist gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 320 ff. BGB, vgl.<br />
BAG BB 1968, 1288; 1984, 535; DB 1986, 178; Ruß, in HK-HGB, § 74 Rdnr. 3.<br />
207 Vgl. § 13 E).<br />
165
Die Rechtsfolgenregelung: Vertragsstrafe<br />
reits erbracht. Als Gegenleistung fordert sie ein zukünftiges Unterlassen.<br />
Diese Gegenleistung bildet als Unterlassungsverpflichtung damit den Tatbestand<br />
des Wettbewerbsverbots. Die Rechtsfolgenseite des Wettbewerbsverbots<br />
regelt dagegen zumindest in bezug auf die Vertragsstrafenregelung etwas,<br />
das gar nicht geschehen soll, weil das nicht Teil des synallagmatischen<br />
Leistungsaustauschs zwischen der Unternehmensberatung und dem Freiberufler<br />
ist. Der Leistungsaustausch wird nämlich allein durch das Bereitstellen<br />
des Kunden und das Unterlassen des Wettbewerbs vollzogen.<br />
III. Ergebnis<br />
Die Vertragsstrafenregelung bildet als Sanktion nur die Sekundärpflicht, die<br />
bei Verletzung der Primärpflicht (Unterlassen des Wettbewerbs) eintreten<br />
soll. Daraus folgt, dass die Unternehmensberatung grundsätzlich Anspruch<br />
darauf hat, dass auch der Freiberufler seine Primärpflicht erfüllt und also die<br />
Unterlassungsverpflichtung einhält – zunächst einmal unabhängig davon,<br />
welche Rechtsfolge die Unternehmensberatung als Sekundärpflicht für einen<br />
Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung angesetzt hat. Schließlich soll<br />
der Freiberufler den Wettbewerb unterlassen und nicht gegen Zahlung der<br />
Vertragsstrafe berechtigt sein, beim bisherigen Kunden der Unternehmensberatung<br />
tätig zu werden 208 .<br />
Daraus folgt im Grundsatz: Wenn die Rechtsfolge sich nicht mehr im Rahmen<br />
des Zulässigen hält, ist allein die vertragliche Rechtsfolgenregelung als<br />
solche unwirksam. Die Unterlassungsverpflichtung bleibt davon unberührt<br />
und ist damit selbst dann wirksam, wenn die Rechtsfolgenregelung gegen<br />
§ 138 BGB bzw. gegen § 9 AGBG verstößt 209 .<br />
An die Stelle der unwirksamen Rechtsfolgenregelung tritt grundsätzlich die<br />
gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge: Schadensersatz. Das bedarf allerdings<br />
einer Einschränkung für solche Fälle, in denen die Rechtsfolgenregelung in<br />
hohem Maß den Vorwurf rechtfertigt, sie verstoße gegen § 138 BGB bzw.<br />
208 Im Wege einer betriebswirtschaftlichen Rechnung, vgl. § 1 C).<br />
209 Ähnlich im Ergebnis das OLG Stuttgart als Berufungsinstanz zum Urteil des LG<br />
Heilbronn, abgedruckt in der Anm. zum Urteil des LG Heilbronn in Zahrnt (Hrsg.),<br />
ECR LG*278 m.Anm. <strong>Erben</strong>: Das OLG Stuttgart hat als Einleitung zum Vergleich<br />
zu Protokoll formuliert, dass die Parteien darauf hingewiesen werden, die Unterlassungsverpflichtung<br />
stelle nach vorläufiger Auffassung des Senats eine wirksame „individuale<br />
Verpflichtung“ dar. Allerdings seien in den dann vorgesehenen Sanktionen<br />
möglicherweise unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen zu sehen; diese Einschätzung<br />
hätte zur Folge, dass die Unternehmensberatung lediglich Ersatz ihres<br />
nachweislich eingetretenen Schadens zu beanspruchen hätte.<br />
166
Problematik<br />
§ 9 AGBG 210 . Denn es darf nicht sein, dass die Unternehmensberatung in<br />
der Rechtsfolgenregelung frei ist und diese also beliebig ausgestalten dürfte<br />
211 . Ein genereller Leitsatz dahingehend, dass es für die Beurteilung der<br />
Wirksamkeit der Unterlassungsverpflichtung aus einem Wettbewerbsverbot<br />
unerheblich sei, welche Rechtsfolgenregelung vereinbart ist, ist allerdings<br />
abzulehnen.<br />
§ 14 Auslegung des Begriffs „Kunde“ im<br />
Wettbewerbsverbot<br />
In den §§ 14 bis 17 werden ausgewählte Probleme aus der Viererkonstellation<br />
behandelt. Es wird daran erinnert, dass die Unternehmensberatung, die<br />
den Endkunden akquiriert hat, in der Viererkonstellation der Hauptauftragnehmer<br />
ist und in dieser Arbeit „übergeordnete Unternehmensberatung“ genannt<br />
wird. Die weitere Unternehmensberatung ist Auftragnehmer der übergeordneten<br />
Unternehmensberatung und wird „untergeordnete Unternehmensberatung“<br />
genannt. Der Freiberufler ist in dieser Konstellation Unterauftragnehmer<br />
der übergeordneten Unternehmensberatung bzw. – im Verhältnis<br />
zum Endkunden – Unterunterauftragnehmer.<br />
Das Muster-Wettbewerbsverbot ist wie die meisten Wettbewerbsverbote in<br />
der Praxis unklar in bezug auf die Formulierung „Kunde“: Die Wettbewerbsverbote<br />
sind in der Regel so formuliert, dass der Freiberufler innerhalb<br />
einer bestimmten Dauer nicht bei solchen „Kunden“ (oder „Unternehmen“)<br />
tätig werden darf, für die er im Rahmen des Vertrags mit der untergeordneten<br />
Unternehmensberatung tätig geworden ist. Es stellt sich in der Viererkonstellation<br />
die Frage, wer „Kunde“ i.S.d. Wettbewerbsverbots ist. Gilt das<br />
Wettbewerbsverbot nur für den Endkunden, nur für die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
– oder für beide<br />
A) Problematik<br />
Die Antwort auf diese Frage hat eine weitreichende Konsequenz: Wenn das<br />
Wettbewerbsverbot auch für die übergeordnete Unternehmensberatung gilt,<br />
darf der Freiberufler nicht für diese tätig werden. Das Wettbewerbsverbot,<br />
das die untergeordnete Unternehmensberatung mit dem Freiberufler vereinbart,<br />
beinhaltete in diesem Fall generell (zusätzlich) ein Abwerbungsverbot<br />
”zu Lasten” der übergeordneten Unternehmensberatung. Es fragt sich, ob<br />
210 Vgl. § 13 C) IV. 3.<br />
211 Vgl. § 13 C) IV. 3.<br />
167
Auslegung des Begriffs „Kunde“ im Wettbewerbsverbot<br />
das den Freiberufler und/oder die übergeordnete Unternehmensberatung unangemessen<br />
benachteiligt.<br />
B) Stellungnahme<br />
Die untergeordnete Unternehmensberatung setzt den Freiberufler über die<br />
übergeordnete Unternehmensberatung bei einem bestimmten Endkunden<br />
ein. Das legt nahe, dass mit der Formulierung „Kunde“ jedenfalls die Tätigkeit<br />
bei dem gleichen Endkunden verboten sein soll. Daraus folgt, dass die<br />
übergeordnete Unternehmensberatung den Freiberufler der untergeordneten<br />
Unternehmensberatung nicht abwerben und diesen bei dem Endkunden des<br />
betreffenden Projekts einsetzen darf.<br />
Möglicherweise darf die übergeordnete Unternehmensberatung den Freiberufler<br />
aber bei einem anderen Endkunden einsetzen. Nach dem Wortlaut des<br />
Wettbewerbsverbots ist das unklar: Mit der Formulierung „Kunde“ kann<br />
(nur) der Endkunde des betreffenden Projekts gemeint sein; es kann aber<br />
auch die übergeordnete Unternehmensberatung gemeint sein. Im zweiten<br />
Fall dürfte der Freiberufler nicht über die übergeordnete Unternehmensberatung,<br />
mit der er bisher keinen Vertrag hatte, bei anderen Endkunden tätig<br />
werden.<br />
Ist das Wettbewerbsverbot in AGB enthalten, gilt nach der Unklarheitenregel<br />
des § 5 AGBG, dass der Freiberufler sich auf die kundenfreundliche,<br />
mithin für ihn günstige Auslegung berufen darf. Dann darf er über die übergeordnete<br />
Unternehmensberatung bei anderen Endkunden der übergeordneten<br />
Unternehmensberatung tätig werden. Dieses Ergebnis wird durch die<br />
folgende Überlegung unterstützt: Wenn mit dem Begriff „Kunde“ auch die<br />
übergeordnete Unternehmensberatung gemeint sein solle, wäre diese für den<br />
Freiberufler insgesamt gesperrt, also nicht nur für den im konkreten Projekt<br />
benannten Endkunden.<br />
Die untergeordnete Unternehmensberatung hat zwar die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
akquiriert und hat deshalb im Grundsatz ein rechtlich<br />
anerkennenswertes Interesse am Schutz ihres Kunden 212 . Es geht allerdings<br />
zu weit und benachteiligt den Freiberufler angesichts dessen, dass die großen<br />
Unternehmensberatungen den Markt beherrschen 213 , unangemessen in<br />
der Freiheit der Berufsausübung, wenn auch Projekte der übergeordneten<br />
Unternehmensberatung mit neuen Endkunden unter den Schutz des Wettbewerbsverbot<br />
fielen. Wenn nämlich der Freiberufler im Auftrag der unterge-<br />
212 Vgl. § 10 B) I.<br />
213 Vgl. § 6 B) II.<br />
168
Ergebnis<br />
ordneten Unternehmensberatung für mehrere große übergeordnete Unternehmensberatungen<br />
tätig wird, schränkte es die Möglichkeiten für den Freiberufler<br />
nach Beendigung des Vertrags mit der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
zu stark ein, wenn alle übergeordneten Unternehmensberatungen<br />
für den Freiberufler gesperrt wären.<br />
Im Hinblick auf § 5 AGBG stellt sich die Frage, ob die Unklarheit für den<br />
Freiberufler im Ergebnis auch bedeutet, dass dieser beim gleichen Endkunden<br />
im identischen Projekt tätig werden darf. Insoweit kann man argumentieren,<br />
dass das Versäumnis der untergeordneten Unternehmensberatung, das<br />
ausdrücklich zu verbieten, zu ihren Lasten gehen müsse: Der Freiberufler<br />
könnte sich dann wegen § 5 AGBG auf die ihm im Einzelfall günstige Auslegung<br />
berufen und mithin argumentieren, das Wettbewerbsverbot schütze<br />
nur die übergeordnete Unternehmensberatung.<br />
Gegen diese Auslegung ist einzuwenden, dass es dem Verständnis der Branche<br />
entspricht, dass jedenfalls die Tätigkeit beim gleichen Endkunden vom<br />
Wettbewerbsverbot umfasst und damit verboten sein soll. Dieses Verständnis<br />
haben auch die Freiberufler: Sie fakturieren ihre Tätigkeit gegenüber der<br />
Unternehmensberatung regelmäßig dahingehend, die Unternehmensberatung<br />
möge „für beim Kunden x durchgeführte Tätigkeiten“ bezahlen. Der „Kunde<br />
x“ ist dabei in der Praxis immer der Endkunde, bei dem der Freiberufler<br />
tätig ist.<br />
Gegen diese Auslegung kann man weiter einwenden, dass in der Praxis regelmäßig<br />
mit Rahmenvertrag und diesen ausfüllenden Einzelverträgen gearbeitet<br />
wird. In diesen Einzelverträgen ist der „Kunde“ regelmäßig benannt.<br />
Der Freiberufler weiß also, auf wen sich das Wettbewerbsverbot bezieht,<br />
nämlich auf den Endkunden, bei dem er über die Unternehmensberatung im<br />
Einsatz ist.<br />
C) Ergebnis<br />
Trotz dieser Gegenargumente ist die Auslegung über § 5 AGBG plausibel.<br />
Ihr ist im Ergebnis der Vorzug zu geben, weil die Gegenansicht § 5 AGBG<br />
aushebelt. Das darf nicht sein, weil man damit den Willen des Gesetzgebers<br />
ignorierte.<br />
Daraus folgt für die zwei in der Praxis wichtigsten Fälle: Will der Freiberufler<br />
über die übergeordnete Unternehmensberatung in einem neuen Projekt<br />
beim gleichen Endkunden tätig werden, ist das bei sachgerechter Auslegung<br />
vom Wortlaut des Wettbewerbsverbots umfasst und damit verboten, wenn<br />
169
Pflicht zur Weiterleitung und Recht zur Auferlegung eines Wettbewerbsverbots<br />
man der Argumentationslinie Kundenschutz folgt 214 . Will der Freiberufler<br />
über die übergeordnete Unternehmensberatung bei einem neuen Endkunden<br />
tätig werden, ist das bei der gebotenen objektiven Auslegung nicht mehr<br />
vom Wortlaut des Wettbewerbsverbots umfasst und damit erlaubt.<br />
§ 15 Pflicht zur Weiterleitung und Recht zur Auferlegung<br />
eines Wettbewerbsverbots in der Viererkonstellation<br />
In diesem Abschnitt werden zwei Probleme behandelt: Zum Ersten die Frage,<br />
ob die untergeordnete Unternehmensberatung ein Wettbewerbsverbot,<br />
das die übergeordnete Unternehmensberatung ihr auferlegt hat, an den von<br />
ihr eingesetzten Freiberufler weiterleiten muss. Zum zweiten die Frage, ob<br />
die untergeordnete Unternehmensberatung berechtigt ist, dem von ihr eingesetzten<br />
Freiberufler ein Wettbewerbsverbot aufzuerlegen, wenn sie selbst<br />
nicht seitens der übergeordneten Unternehmensberatung an ein Wettbewerbsverbot<br />
gebunden ist.<br />
A) Weiterleitungspflicht der untergeordneten<br />
Unternehmensberatung<br />
Es kommt in der Praxis vor, dass ein Freiberufler gegenüber seinem Auftraggeber<br />
– der untergeordneten Unternehmensberatung – nicht an ein Wettbewerbsverbot<br />
gebunden ist, während diese im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber<br />
– der übergeordneten Unternehmensberatung – an ein Wettbewerbsverbot<br />
gebunden ist. Dem steht nur auf den ersten Blick die Überlegung entgegen,<br />
das könne nicht sein, weil ein Wettbewerbsverbot in dieser Konstellation<br />
doch so nahe liege. Denn manche Freiberufler akzeptieren kein Wettbewerbsverbot;<br />
manche, insbesondere kleine Unternehmensberatungen,<br />
nehmen das hin. Es fragt sich, ob die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
in dieser Konstellation verpflichtet ist, das Wettbewerbsverbot, das die übergeordnete<br />
Unternehmensberatung ihr auferlegt hat, an den von ihr eingesetzten<br />
Freiberufler weiterzugeben 215 .<br />
214 Vgl. § 10 B) II. 2. b).<br />
215 Der umgekehrte Fall lag dem Urteil des OLG Frankfurt am Main, Zahrnt (Hrsg.),<br />
ECR OLG*269 m.Anm. <strong>Erben</strong> zugrunde: Dort hatte die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
kein Wettbewerbsverbot mit der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
vereinbart. Diese hatte jedoch mit ihrem Freiberufler ungeachtet dessen ein<br />
Wettbewerbsverbot vereinbart, vgl. § 15 B).<br />
170
Eigenständiges Wettbewerbsverbot der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
I. Abwägung<br />
In dieser Konstellation kann der Freiberufler ohne Wettbewerbsverstoß direkt<br />
beim Endkunden der übergeordneten Unternehmensberatung tätig werden.<br />
Nimmt man die dargestellte Verpflichtung der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
an, hätte das zur Folge, dass diese schadensersatzpflichtig<br />
gegenüber der übergeordneten Unternehmensberatung wäre, wenn sie die<br />
„Weiterleitung“ des Wettbewerbsverbots unterließe – ohne dass sie dann<br />
Regressansprüche gegen den Freiberufler geltend machen kann.<br />
Für die Verpflichtung der untergeordneten Unternehmensberatung, ihre<br />
Freiberufler durch ein Wettbewerbsverbot zu binden, spricht, dass es um<br />
Kundenschutz geht und dass das alle Beteiligten wissen. Daraus kann man<br />
folgern, die untergeordnete Unternehmensberatung müsse die von ihr eingesetzten<br />
Freiberufler durch ein Wettbewerbsverbot vom Endkunden fernhalten.<br />
Gegen diese Argumentation spricht indessen zum Ersten, dass die übergeordnete<br />
Unternehmensberatung den Freiberufler ihrerseits bereits bei Vertragsanbahnung<br />
selbst unmittelbar wirksam durch ein vorvertragliches<br />
Wettbewerbsverbot binden kann.<br />
Dagegen spricht zum zweiten, dass die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
die untergeordnete Unternehmensberatung durch eine garantiemäßige<br />
Einstandspflicht dahingehend verpflichten kann, diese möge ein Wettbewerbsverbot<br />
mit dem von ihr eingesetzten Freiberufler vereinbaren.<br />
II. Resultat<br />
Die übergeordnete Unternehmensberatung kann sich ohne großen Aufwand<br />
selbst schützen, indem sie ein eigenständiges Wettbewerbsverbot mit dem<br />
von der untergeordneten Unternehmensberatung eingesetzten Freiberufler<br />
vereinbart. Weil das der übergeordneten Unternehmensberatung aufgrund<br />
des relativ geringen Aufwands zumutbar ist, gibt es keinen rechtlich anerkennenswerten<br />
Grund dafür, dass die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
aus Treu und Glauben verpflichtet sei, ein Wettbewerbsverbot, dem sie unterliegt,<br />
auch dem von ihr eingesetzten Freiberufler aufzuerlegen.<br />
B) Eigenständiges Wettbewerbsverbot der untergeordneten<br />
Unternehmensberatung<br />
In § 15 A) ist die Frage der „Weiterleitungspflicht“ des Wettbewerbsverbots<br />
behandelt worden. Das wirft die Frage auf, was gilt, wenn die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung ihrerseits im Verhältnis zur übergeordneten Unternehmensberatung<br />
nicht durch ein Wettbewerbsverbot gebunden ist: Darf<br />
171
Pflicht zur Weiterleitung und Recht zur Auferlegung eines Wettbewerbsverbots<br />
sie dann dem von ihr eingesetzten Freiberufler ein Wettbewerbsverbot<br />
auferlegen<br />
Diese Frage ist Gegenstand einer Entscheidung des OLG Frankfurt am<br />
Main 216 gewesen: In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt<br />
hatte die untergeordnete Unternehmensberatung den von ihr eingesetzten<br />
Freiberuflern ein Wettbewerbsverbot auferlegt, während sie selbst im<br />
Verhältnis zur übergeordneten Unternehmensberatung nicht durch ein Wettbewerbsverbot<br />
gebunden war.<br />
I. Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main<br />
Das OLG Frankfurt am Main hat entschieden, die untergeordnete Unternehmensberatung,<br />
die selbst nicht durch ein Wettbewerbsverbot durch die<br />
übergeordnete Unternehmensberatung gebunden war, habe ihrem Freiberufler<br />
ihrerseits kein Wettbewerbsverbot hinsichtlich des Endkunden auferlegen<br />
dürfen. Das Wettbewerbsverbot verstoße gegen Treu und Glauben, weil die<br />
Unternehmensberatung am Wettbewerb, von dem sie den Freiberufler ausschließen<br />
wollte, gar nicht mehr teilgenommen habe.<br />
II. Stellungnahme<br />
Es ist schwer zu beurteilen, ob das Ergebnis des OLG Frankfurt am Main<br />
vertretbar ist. Dafür spricht im Ansatz, dass die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
den Endkunden nicht selbst akquiriert hat. Allerdings hat die<br />
untergeordnete Unternehmensberatung die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
akquiriert. Letzteres hat Gewicht, weil es branchenüblich ist, dass auf<br />
Auftragnehmerseite häufig mehrere Unternehmensberatungen zwischengeschaltet<br />
sind 217 .<br />
Das OLG Frankfurt am Main verknüpft letztlich zwei Argumente, die nicht<br />
zueinander passen: Die Argumentation, die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
nehme nicht mehr am Wettbewerb teil, weil der Endkunde den Vertrag<br />
mit der übergeordneten Unternehmensberatung und diese den Vertrag<br />
mit der untergeordneten Unternehmensberatung gekündigt hätte, überzeugt<br />
nicht. Denn die untergeordnete Unternehmensberatung konnte gerade deshalb<br />
nicht mehr am konkreten Wettbewerb für den bestimmten Endkunden<br />
teilnehmen, weil die Freiberufler über eine dritte Unternehmensberatung<br />
beim bisherigen Endkunden der Unternehmensberatung tätig geworden waren.<br />
216 OLG Frankfurt am Main, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
217 Vgl. § 6 B) II.<br />
172
Eigenständiges Wettbewerbsverbot der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
Die Frage, ob der Endkunde den Vertrag mit der übergeordneten Unternehmensberatung<br />
ohnehin gekündigt hätte, hat mithin mit der Frage, ob das<br />
Wettbewerbsverbot wirksam sei, kaum etwas zu tun. Das OLG Frankfurt am<br />
Main verwechselt deshalb mit seiner Argumentation Ursache und Wirkung.<br />
Der Gedanke hinter der Entscheidung des OLG Frankfurt am Main dürfte<br />
der folgende gewesen sein: Darf die untergeordnete Unternehmensberatung,<br />
die selbst nicht durch ein Wettbewerbsverbot gebunden ist, ihre Unterauftragnehmer<br />
durch ein Wettbewerbsverbot binden<br />
Diese Frage kann man nur dann verneinen, wenn man argumentiert, die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung habe den Endkunden nicht akquiriert<br />
und deshalb kein gleichwertiges, rechtlich anerkennenswertes Interesse an<br />
einem Wettbewerbsverbot wie die übergeordnete Unternehmensberatung:<br />
Wenn also die übergeordnete Unternehmensberatung auf ein Wettbewerbsverbot<br />
verzichte, müsse die untergeordnete Unternehmensberatung das auch<br />
tun. Schließlich dürfe diese nicht mehr von ihren Auftragnehmern (den Freiberuflern)<br />
verlangen als ihr Auftraggeber (die übergeordnete Unternehmensberatung)<br />
ihr selbst zumute.<br />
Auch diese Argumentation überzeugt indessen nicht. Dagegen spricht schon<br />
der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Außerdem ist es für die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung unerheblich, ob der Hauptauftragnehmer (die übergeordnete<br />
Unternehmensberatung) auf Kundenschutz verzichtet, weil das<br />
nichts daran ändert, dass die untergeordnete Unternehmensberatung ein eigenes<br />
legitimes Interesse an Kundenschutz hat: Wenn der Freiberufler direkt<br />
beim Endkunden tätig wird, hat die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
nämlich diesen Endkunden verloren.<br />
Ein weiteres Argument besteht darin, dass der Freiberufler die vollendete<br />
Tatsache des Verlusts des Projekts 218 schafft. Der Freiberufler weiß aber gar<br />
nicht, ob die übergeordnete Unternehmensberatung der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
ein Wettbewerbsverbot auferlegt hat oder nicht. Es gibt<br />
deshalb im Ergebnis kein rechtlich anerkennenswertes Bedürfnis dafür, die<br />
beiden Fälle unterschiedlich zu behandeln.<br />
218 Möglicherweise auch des Endkunden insgesamt, wie im Fall des OLG Frankfurt am<br />
Main geschehen, siehe OLG Frankfurt am Main, Zahrnt (Hrsg.), ECR OLG*269<br />
m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
173
Kumulatives Vorgehen zweier Unternehmensberatungen gegen den Freiberufler<br />
§ 16 Kumulatives Vorgehen zweier Unternehmensberatungen<br />
gegen den Freiberufler<br />
Wenn die übergeordnete Unternehmensberatung und die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
ein Wettbewerbsverbot mit dem Freiberufler vereinbart<br />
haben, stellt sich die Frage, ob beide Unternehmensberatungen kumulativ<br />
aus ihrem Wettbewerbsverbot gegen den Freiberufler vorgehen dürfen. Dieser<br />
Fall lag der Entscheidung des LG Heilbronn 219 zugrunde: Die übergeordnete<br />
Unternehmensberatung ging gegen den von der untergeordneten<br />
Unternehmensberatung eingesetzten Freiberufler aus dem Wettbewerbsverbot<br />
vor, das sie selbst mit dem Freiberufler vereinbart hatte.<br />
A) Keine doppelte Inanspruchnahme aus der gleichen Handlung<br />
Beim Muster-Wettbewerbsverbot bedeutete das, dass der Freiberufler beiden<br />
Unternehmensberatungen Zahlung der Vertragsstrafe und darüber hinaus<br />
jeweils 20 % des bei dem Endkunden unter Verletzung des Wettbewerbsverbots<br />
erzielten Umsatzes schuldete. Der Freiberufler hatte im Fall des LG<br />
Heilbronn geltend gemacht, er sei potentiell zwei Ansprüchen aus einem<br />
Lebenssachverhalt ausgesetzt und werde deshalb aus der gleichen Handlung<br />
doppelt in Anspruch genommen. Das dürfe nicht sein; das Wettbewerbsverbot<br />
sei deshalb unwirksam.<br />
Es ist fraglich, ob es richtig ist, dass der Freiberufler aus der gleichen Handlung<br />
doppelt in Anspruch genommen wird. Das wäre nur dann der Fall,<br />
wenn als Handlung allein die Tätigkeit beim Endkunden anzusehen wäre.<br />
Der Freiberufler hatte aber zwei Wettbewerbsverbote vereinbart und ist unter<br />
jeweiligem Verstoß gegen diese Wettbewerbsverbote beim Endkunden tätig<br />
geworden. Der Freiberufler wurde deshalb letztlich nicht aus der gleichen,<br />
sondern aus einer plus einer weiteren Handlung in Anspruch genommen,<br />
weil er zwei Wettbewerbsverbote vereinbart hatte: Zum Ersten der Tätigkeit<br />
beim Endkunden unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot mit der übergeordneten<br />
Unternehmensberatung vereinbarte Wettbewerbsverbot, und zum<br />
zweiten unter Verstoß gegen das mit der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
vereinbarte Wettbewerbsverbot.<br />
219 LG Heilbronn, Zahrnt (Hrsg.), ECR LG*278 m.Anm. <strong>Erben</strong>.<br />
174
Freiberufler und Endkunde teilen doppelte Gewinn-Marge untereinander auf<br />
B) Freiberufler und Endkunde teilen doppelte Gewinn-Marge<br />
untereinander auf<br />
In diesem Fall werden durch das unmittelbare Tätigwerden des Freiberuflers<br />
beim Endkunden zwei Gewinn-Margen zugunsten des Endkunden und des<br />
Freiberuflers aufgeteilt: Angenommen, der Endkunde hatte an die übergeordnete<br />
Unternehmensberatung DM 140,– gezahlt. Diese habe an die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung DM 120,– bezahlt, der Freiberufler habe<br />
DM 100,– bekommen.<br />
Bei einem unmittelbaren Tätigwerden müsste der Endkunde bei einem Aufteilen<br />
der Marge 50:50 DM 20,– weniger, also nur noch DM 120,– bezahlen,<br />
der Freiberufler bekäme DM 20,– mehr. Das spricht stark dafür, dass das<br />
Vorgehen beider Unternehmensberatungen zulässig sein muss.<br />
C) Zwischenergebnis<br />
Dafür, dass beide Unternehmensberatungen aus ihrem jeweiligen Wettbewerbsverbot<br />
gegen den Freiberufler vorgehen dürfen, spricht zudem, dass<br />
sowohl die übergeordnete Unternehmensberatung als auch die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung Gewinneinbußen im konkreten Projekt haben,<br />
sowie, dass möglicherweise beide ihren jeweiligen Endkunden insgesamt<br />
verlieren, also nicht nur für das konkrete Projekt, sondern auch für zukünftige<br />
Projekte. Dafür spricht schließlich, dass in der Baubranche nach der<br />
Rechtsprechung 20 bis 40 % der Auftragssumme als Gewinnabschöpfung<br />
zulässig sind 220 . Schon diese Erwägungen führen zu dem Ergebnis, dass das<br />
kumulative Vorgehen beider Unternehmensberatungen gegen den Freiberufler<br />
im Grundsatz zulässig ist. Dazu kommt ein weiterer Grund: Wenn das<br />
Wettbewerbsverbot allein aufgrund des Umstands unwirksam wäre, dass es<br />
zwei (potentiell) Anspruchsberechtigte gibt, könnte sich der Freiberufler in<br />
beiden Prozessen gegen die jeweilige Unternehmensberatung darauf berufen.<br />
Dann dürfte der Freiberufler aber weder von der übergeordneten Unternehmensberatung<br />
noch von der untergeordnete Unternehmensberatung in<br />
Anspruch genommen werden. Das darf nicht richtig sein.<br />
Außerdem hat gerade die übergeordnete Unternehmensberatung in einer<br />
Viererkonstellation ein erhebliches rechtlich anerkennenswertes Interesse<br />
daran hat, ein eigenständiges Wettbewerbsverbot mit dem Freiberufler zu<br />
vereinbaren: Nur so kann sie sich nämlich wirksam davor schützen, dass der<br />
Freiberufler nicht direkt beim Endkunden tätig wird. Denn die untergeord-<br />
220 OLG Hamm NJW-RR 1992, 1206, OLG Zweibrücken NJW-RR 1994, 1365; Palandt-Heinrichs,<br />
BGB, § 343, Rdnr. 4.<br />
175
Kumulatives Vorgehen zweier Unternehmensberatungen gegen den Freiberufler<br />
nete Unternehmensberatung ist nicht verpflichtet, dem Freiberufler ein<br />
Wettbewerbsverbot aufzuerlegen 221 . Die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
muss den Freiberufler deshalb wirksam binden dürfen – unabhängig<br />
davon, ob die untergeordnete Unternehmensberatung diesen auch bindet.<br />
Dem darf man nicht entgegenhalten, die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
könne eine garantiemäßige Einstandspflicht der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
für Verstöße der von dieser eingesetzten Freiberufler<br />
vereinbaren. Denn zum Ersten stellt sich die Frage nur, wenn die übergeordnete<br />
Unternehmensberatung das nicht getan hat. Zum zweiten wird die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung durch den Verstoß des Freiberuflers<br />
nicht vertragsbrüchig im Verhältnis zur übergeordneten Unternehmensberatung,<br />
so dass die übergeordnete Unternehmensberatung die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung gar nicht in Anspruch nehmen will, selbst wenn sie<br />
das könnte. Für diesen Fall hat die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
nämlich gerade das eigenständige Wettbewerbsverbot mit dem Freiberufler<br />
vereinbart. Dann darf man sie nicht auf Ansprüche gegen die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung verweisen.<br />
D) Folgefragen und Resultat<br />
Es bleibt zu entscheiden, ob bzw. wann die Grenze des Zulässigen überschritten<br />
wird, so dass gegebenenfalls das Vorgehen beider Unternehmensberatungen<br />
gegen den Freiberufler für diesen im Hinblick auf § 138 BGB<br />
nicht mehr zumutbar ist. Das ist dann der Fall, wenn die Addition der Zahlungsverlangen<br />
eine im Hinblick auf § 138 BGB unzumutbare Höhe erreicht:<br />
Denn alle Beteiligten wissen bereits im Vorhinein, dass eine Beschäftigung<br />
in einer Kette vorliegt.<br />
Es fragt sich dann weiterhin, was bei Überschreiten dieser Grenze gilt, z.B.<br />
in dem Sonderfall, in dem beide Unternehmensberatungen Zahlung von<br />
25 % des Umsatzes als Vertragsstrafe vereinbart haben. Diese Frage ist<br />
schwer zu beantworten. Man darf in dieser Konstellation jedenfalls nicht zu<br />
dem Ergebnis kommen, dass beide Wettbewerbsverbote für sich gesehen<br />
unwirksam seien und auch nicht zu dem Ergebnis, dass das Vorgehen beider<br />
Unternehmensberatungen gegen den Freiberufler unzulässig sei. Denn beide<br />
Wettbewerbsverbote sind jeweils für sich gesehen wirksam. Also darf der<br />
Umstand, dass sie gemeinsam das zulässige Maß überschreiten, keine<br />
Rückwirkung auf die Frage haben, ob eines oder gar beide Wettbewerbsverbote<br />
deshalb unwirksam sind.<br />
221 Siehe § 15 A).<br />
176
Folgefragen und Resultat<br />
Die sachgerechte Lösung kann deshalb nur dahin gehen, dass entweder beide<br />
Ansprüche voll durchgreifen oder der eine Anspruchsberechtigte sich<br />
Zahlungen, die der Freiberufler bereits an den anderen geleistet hat, in bestimmtem<br />
Umfang anrechnen lassen muss. Das hängt von der Entscheidung<br />
zu der Frage ab, welchen Prozentsatz man bei der Kumulation als – noch –<br />
zulässig ansieht. Wenn dieser bei 40 % liegt, kann der Freiberufler gegenüber<br />
beiden Unternehmensberatungen jeweils geltend machen, dass diese<br />
sich Ansprüche der jeweils anderen bis zur Grenze 40 % anrechnen lassen<br />
muss.<br />
Diese Erwägungen müssen unabhängig davon gelten, ob der Freiberufler<br />
tatsächlich zweimal in Anspruch genommen wird. Denn ob der Freiberufler<br />
zweimal in Anspruch genommen wird, ist ungewiss. Der Freiberufler hat<br />
demgegenüber aber ein rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, dass er<br />
nicht insgesamt in unangemessen hoher Weise in Anspruch genommen wird<br />
und ist insoweit schutzwürdig.<br />
Der Fall, dass eines der beiden Wettbewerbsverbote bereits für sich gesehen<br />
die Grenze von 40 % überschreitet, ist wie folgt zu behandeln: Das betreffende<br />
Wettbewerbsverbot ist wegen Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam.<br />
Auf das andere Wettbewerbsverbot darf das wiederum keine Auswirkung<br />
haben, weil der Freiberufler nur gegenüber der ersten Unternehmensberatung<br />
darauf verweisen kann, dass das Wettbewerbsverbot unwirksam ist.<br />
Gegenüber der Unternehmensberatung mit dem zulässigen Wettbewerbsverbot<br />
darf er nicht argumentieren, die Wettbewerbsverbote seien gemeinsam<br />
unwirksam, weil das unwirksame Wettbewerbsverbot nicht in die Gesamtbetrachtung<br />
einzubeziehen ist. Denn anderenfalls brächte man erneut das wirksame<br />
Wettbewerbsverbot zu Fall, ohne dass es dafür einen rechtfertigenden<br />
Grund gibt.<br />
§ 17 Die Strohmann-Problematik<br />
In der Praxis wird häufig versucht, Wettbewerbsverbote wie folgt zu umgehen:<br />
Der Freiberufler wird über eine dritte, bisher nicht an den Vertragsverhältnissen<br />
beteiligte Unternehmensberatung beim Endkunden weiter tätig,<br />
nachdem er den Vertrag mit der Unternehmensberatung, die ihn bisher eingesetzt<br />
hatte, gekündigt hat. In der <strong>Dr</strong>eierkonstellation ist das ein klarer Verstoß<br />
gegen den Wortlaut des Wettbewerbsverbots, wenn dieses eine Formulierung<br />
enthält, die es dem Freiberufler verbietet, „mittelbar“ oder „unmittelbar“<br />
bzw. „weder im eigenen Namen noch über <strong>Dr</strong>itte“ bei dem Endkunden<br />
tätig zu werden, für den er im Rahmen des Vertrags mit der Unternehmensberatung<br />
tätig geworden ist.<br />
177
Die Strohmann-Problematik<br />
In der Viererkonstellation darf der Freiberufler allerdings nach Beendigung<br />
des konkreten Projekts über eine bisher nicht an den Vertragsverhältnissen<br />
beteiligte dritte Unternehmensberatung weiterhin beim bisherigen Endkunden<br />
der übergeordneten Unternehmensberatung tätig werden, wenn er nicht<br />
durch ein Wettbewerbsverbot mit der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
gebunden ist.<br />
Ist der Freiberufler aber durch die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
durch ein Wettbewerbsverbot gebunden, geschieht es in der Praxis, dass<br />
Freiberufler und untergeordnete Unternehmensberatung gemeinsame Sache<br />
zu Lasten der übergeordneten Unternehmensberatung machen, wenn die<br />
beiden folgenden Voraussetzungen vorliegen, was regelmäßig der Fall ist:<br />
Die übergeordnete Unternehmensberatung hat es unterlassen, ein direktes<br />
Wettbewerbsverbot mit dem Freiberufler der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
zu vereinbaren und die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
hat die untergeordnete Unternehmensberatung nicht zu einer garantiemäßigen<br />
Einstandspflicht verpflichtet.<br />
In dieser Konstellation kann die untergeordnete Unternehmensberatung mit<br />
dem Freiberufler vereinbaren, dass sie darauf verzichtet, aus dem Wettbewerbsverbot<br />
mit dem Freiberufler gegen diesen vorzugehen, wenn der Freiberufler<br />
unter Ausschaltung der übergeordneten Unternehmensberatung über<br />
eine dritte Unternehmensberatung weiter beim Endkunden tätig wird. Diese<br />
neue Unternehmensberatung gehört in der Praxis z.B. der Ehefrau des geschäftsführenden<br />
Gesellschafters der bisher an den Vertragsverhältnissen beteiligten<br />
untergeordneten Unternehmensberatung.<br />
A) Abwägung und materiellrechtliches Ergebnis<br />
Es kommt in dieser Konstellation darauf an, ob ein derart starker tatsächlicher<br />
Zusammenhang zwischen der bisher an den Vertragsverhältnissen beteiligten<br />
untergeordneten Unternehmensberatung und der dritten Unternehmensberatung<br />
besteht, dass rechtlich gesehen im Hinblick auf die dritte Unternehmensberatung<br />
eine Strohmann-Eigenschaft materiellrechtlich (zumindest)<br />
nahe liegt. Wenn die dritte Unternehmensberatung Strohmann wäre,<br />
bedeutete das, dass die übergeordnete Unternehmensberatung aus dem mit<br />
der bisher an den Vertragsverhältnissen beteiligten untergeordneten Unternehmensberatung<br />
vereinbarten Wettbewerbsverbot gegen die bisherige untergeordnete<br />
Unternehmensberatung vorgehen könnte. Die Frage ist mithin<br />
zum Ersten, wann materiellrechtlich ein derartiger tatsächlicher Zusammenhang<br />
vorliegt und zum zweiten, welche prozessrechtlichen Anforderungen<br />
an den Nachweis dieses tatsächlichen Zusammenhangs zu stellen sind.<br />
178
Abwägung und materiellrechtliches Ergebnis<br />
Gegen den Vorwurf der Strohmann-Eigenschaft kann die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung einwenden, der Freiberufler sei über eine Unternehmensberatung<br />
zum Endkunden gelangt, mit der die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
in keinerlei rechtlichem Zusammenhang stehe. Also<br />
könne ihr das Verhalten des Freiberuflers nicht wie eigenes Verhalten zugerechnet<br />
werden, mithin liege kein Verstoß der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
gegen das Wettbewerbsverbot vor. Die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
sei nicht für einen vom Wettbewerbsverbot geschützten<br />
Endkunden tätig geworden. Das seien aber nach dem ausdrücklichen Wortlaut<br />
des Wettbewerbsverbots Voraussetzungen dafür, dass die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung gegen das Wettbewerbsverbot verstoße. Der Versuch,<br />
fremdes Verhalten unter die Voraussetzungen des Wettbewerbsverbots<br />
zu subsumieren, gehe über die Grenzen der zulässigen Auslegung hinaus,<br />
weil der Wortlaut die Grenze für die Auslegung sei.<br />
Diese Argumente sind zwar stark. Sie sind aber letztlich nur aus Beweisgründen<br />
schwer zu entkräften. Wenn kein rechtlicher Zusammenhang zwischen<br />
der untergeordneten Unternehmensberatung und der dritten Unternehmensberatung<br />
besteht, ist materiellrechtlich darauf abzustellen, ob die<br />
untergeordnete Unternehmensberatung die Tätigkeit des Freiberuflers beim<br />
gleichen Endkunden über die dritte Unternehmensberatung veranlasst hat.<br />
Das beinhaltet kraft Auslegung einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot<br />
222 . Denn selbst wenn die Verpflichtung zu gegenseitiger Loyalität nicht<br />
ausdrücklich vertraglich geregelt ist, gilt die Verpflichtung zur eigenen Vertragstreue<br />
gemäß § 242 BGB als vertragliche Nebenpflicht aus dem Schuldverhältnis<br />
223 . Diese Pflicht beinhaltet es, den Vertragspartner nicht zu schädigen<br />
224 .<br />
Gegen diese Pflicht verstößt die untergeordnete Unternehmensberatung,<br />
wenn sie es veranlasst, bewirkt oder sonst wie dazu beiträgt, dass der Freiberufler<br />
unter Ausschaltung der übergeordneten Unternehmensberatung über<br />
eine dritte Unternehmensberatung beim bisherigen Kunden der übergeord-<br />
222 Vgl. de Angelis, Ungeschriebene Wettbewerbsverbote für Gesellschafter im GmbH-<br />
Recht, S. 9 ff. zur dogmatischen Begründung von Treuepflichten im GmbH-Recht für<br />
den Fall, dass ein Wettbewerbsverbot nicht ausdrücklich vereinbart ist.<br />
223 BGH NJW-RR 1998, 1509 = ZIP 1998, 1161; Palandt-Heinrichs, BGB, § 242, Rdnr.<br />
27 m.w.N.<br />
224 Vgl. Timm, Handels- und Wirtschaftsrecht, I, § 4 Rdnr. 103 ff. für den OHG-<br />
Gesellschafter: Für diesen bestehe eine besondere Ausprägung der allgemeinen personengesellschaftsrechtlichen<br />
Treuepflicht, nach der kein Gesellschafter einer Unternehmung<br />
nachgehen dürfe, die die Verfolgung und Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks<br />
verhindern oder erschweren könne.<br />
179
Die Strohmann-Problematik<br />
neten Unternehmensberatung weiter tätig wird – unabhängig von der Frage,<br />
ob die untergeordnete Unternehmensberatung durch die Einsetzung des<br />
Strohmanns wirtschaftlich an der Marge partizipiert, die der übergeordneten<br />
Unternehmensberatung entgeht. Denn die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
sorgt durch das Einsetzen des Strohmanns dafür, dass die übergeordnete<br />
Unternehmensberatung ihren Kunden verliert.<br />
Gegenüber diesem Ergebnis greift der Einwand nicht durch, diese Auslegung<br />
überschreite die Grenzen der zulässigen Auslegung, weil die Unternehmensberatung<br />
nicht alle Fälle, die vom Wettbewerbsverbot umfasst sind,<br />
ausdrücklich regeln muss 225 . Außerdem ist die Zurechnung fremden Verhaltens<br />
unter Berücksichtigung der Verletzung eigener Pflichten gemäß § 242<br />
BGB ein allgemeiner Rechtsgrundsatz 226 , der mithin auch im Fall der Auslegung<br />
von Wettbewerbsverboten zu beachten ist und der im konkreten Fall<br />
diese Auslegung aus den genannten Gründen zugunsten der übergeordneten<br />
Unternehmensberatung gebietet.<br />
Das Verhalten der dritten Unternehmensberatung ist der untergeordneten<br />
Unternehmensberatung bei Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen<br />
mithin materiellrechtlich wie eigenes Verhalten zuzurechnen, so dass die<br />
Rechtsfolgen aus dem Wettbewerbsverbot unmittelbar die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung treffen.<br />
B) Prozessrechtliche Problematik<br />
Die Problematik in den Strohmann-Fällen besteht für die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
darin, die Strohmann-Eigenschaft der dritten Unternehmensberatung<br />
im Prozess zu beweisen. Diese Arbeit ist zwar weitestgehend<br />
materiellrechtlicher Natur. Die Frage drängt sich allerdings aus Sicht<br />
des Autors auf und ist Gegenstand eines Prozesses am LG Stuttgart gewesen.<br />
In diesem Prozess hat das LG Stuttgart im eingangs geschilderten Ehegatten-Fall<br />
sehr hohe Anforderungen an die Beweisführung gestellt – obwohl<br />
die übergeordnete Unternehmensberatung unter anderem vorgetragen<br />
hatte, dass die untergeordnete Unternehmensberatung und die dritte Unternehmensberatung<br />
identische Adressen sowie Fax- und Mobiltelefonnummern<br />
hatten.<br />
225 Vgl. § 12 A).<br />
226 BGH NJW 1971, 1747; BAG DB 1974, 2357; Palandt-Heinrichs, BGB, § 242, Rdnr.<br />
46.<br />
180
Prozessrechtliche Problematik<br />
I. Strohmann-Eigenschaft ist Frage der rechtlichen Würdigung<br />
Die untergeordnete Unternehmensberatung hatte sich geweigert, zu den<br />
Ausführungen der übergeordneten Unternehmensberatung Stellung zu nehmen,<br />
weil die übergeordnete Unternehmensberatung nur unzulässige Beweisermittlungsanträge<br />
gestellt hätte. Das darf aus verschiedenen Gründen<br />
nicht sein. Denn die Frage, ob die dritte Unternehmensberatung als Strohmann<br />
eingestuft werden kann oder muss, ist eine Frage der rechtlichen<br />
Würdigung des zugrundeliegenden Sachverhalts. Von der übergeordneten<br />
Unternehmensberatung darf man deshalb nicht verlangen, dass diese den<br />
Vollbeweis führen müsse, dass die dritte Unternehmensberatung Strohmann<br />
im Rechtssinne ist, sondern nur, dass diese Tatsachen vortragen muss, aus<br />
denen zu schließen ist, dass eine Strohmann-Eigenschaft vorliegt.<br />
Die übergeordnete Unternehmensberatung muss also Tatsachen vortragen,<br />
aus denen sich ergibt, dass die untergeordnete Unternehmensberatung verursacht<br />
bzw. veranlasst oder sonst wie dazu beigetragen hat, dass der Freiberufler<br />
über die dritte Unternehmensberatung beim Endkunden tätig geworden<br />
ist. Dagegen kann man kaum einwenden, ein derartiger Vortrag beinhalte<br />
ausschließlich prozessrechtlich unzulässige Ausforschungsbeweisanträge.<br />
Denn mit dieser Annahme ist dann Zurückhaltung geboten, wenn dem Beweisführer<br />
substantiierte Tatsachenbehauptungen unmöglich oder unzumutbar<br />
sind. In diesem Fall genügt die Angabe der Gründe, auf die sich die Behauptung<br />
stützt 227 . Man darf also von der übergeordneten Unternehmensberatung<br />
nicht mehr verlangen, als dass sie diese Gründe angibt.<br />
II. Beweiserleichterungen zugunsten der übergeordneten<br />
Unternehmensberatung<br />
Es stellt sich mithin die Frage, ob der übergeordneten Unternehmensberatung<br />
in dieser Konstellation Beweiserleichterungen zugute kommen dürfen<br />
bzw. müssen 228 . Dafür sprechen verschiedene Ansatzpunkte: Wenn die übergeordnete<br />
Unternehmensberatung hinreichend Tatsachen vorgetragen hat,<br />
aus denen sich ergibt, dass eine Strohmann-Eigenschaft vorliegen kann,<br />
kann man z.B. fragen, ob auf die Regeln zum Beweis des ersten Anscheins<br />
zurückgegriffen werden kann.<br />
227 Zöller, ZPO vor § 284, Rdnr. 5a unter Hinweis auf BGH NJW-RR 1988, 1529; NJW<br />
1965, 1415; 1968, 1233; 1984, 2889; 1988, 315; 1991, 2707; 1995, 1160 f.<br />
228 Ähnlich Gruber, Unterwerfungsgrundsatz und Mehrfachverfolgungen im Wettbewerbsrecht,<br />
S. 32 ff. zur Frage der Beweiserleichterung im Hinblick auf die materiellrechtliche<br />
Anspruchsvoraussetzung der Wiederholungsgefahr bei<br />
Wettbewerbsverstößen.<br />
181
Die Strohmann-Problematik<br />
Die Regeln über den Beweis des ersten Anscheins setzen, bezogen auf den<br />
konkreten Fall, voraus, dass der Freiberufler zunächst über die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung und sodann über die dritte Unternehmensberatung<br />
beim Endkunden der übergeordneten Unternehmensberatung tätig geworden<br />
ist und dass ein derartiges Vorgehen wiederholt durch die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung so gehandhabt worden ist, so dass man von<br />
einem methodischen Vorgehen sprechen kann. Liegen diese Voraussetzungen<br />
vor, liegt es nahe, dass nach der Lebenserfahrung schon auf den ersten<br />
Blick ein durch Regelmäßigkeit, Üblichkeit und Häufigkeit geprägtes „Muster“<br />
vorliegt. Dieses ist nach der Rechtsprechung dafür erforderlich, dass die<br />
Regeln über den Anscheinsbeweis anwendbar sind 229 . In diesem Fall kann<br />
man einen typischen Geschehensablauf feststellen, bei dem nach der Lebenserfahrung<br />
auf eine bestimmte Ursache geschlossen werden kann.<br />
Es kommt auch in Betracht, die Beweislastumkehr des § 282 BGB anzuwenden.<br />
Denn das Schuldverhältnis zwischen der übergeordneten Unternehmensberatung<br />
und der untergeordneten Unternehmensberatung ist auf<br />
ein Unterlassen gerichtet; gegen die Unterlassungsverpflichtung hat die untergeordnete<br />
Unternehmensberatung verstoßen. Mithin ist ihr für die Vergangenheit<br />
durch Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht deren<br />
Erfüllung unmöglich geworden. Das gleiche ist für die Zukunft zu befürchten.<br />
Damit können die Voraussetzungen einer Beweislastumkehr i.S.d. § 282<br />
BGB im Einzelfall vorliegen. Denn Sinn und Zweck der in § 282 BGB geregelten<br />
Beweislastverteilung ist, dass die Umstände, die zur Unmöglichkeit<br />
geführt haben, sich regelmäßig in der Sphäre des Schuldners befinden. Da<br />
der Schuldner diesen Umständen näher steht als der Gläubiger, ist der<br />
Schuldner auch besser zu deren Aufklärung in der Lage 230 . Weil sich diese<br />
Ursachen regelmäßig in der Sphäre des Schuldners befinden, ist es sachgerecht,<br />
diesem insoweit die Beweislast aufzuerlegen 231 . Im konkreten Fall<br />
müsste deshalb die untergeordnete Unternehmensberatung den mit der Unmöglichkeit<br />
zusammenhängenden Sachverhalt aufklären und gegebenenfalls<br />
beweisen. Denn wenn feststeht, dass die Unterlassungsverpflichtung für die<br />
Vergangenheit unmöglich geworden ist und lediglich unklar ist, welcher<br />
Umstand dafür ursächlich gewesen ist, insbesondere ob eine Handlung der<br />
untergeordneten Unternehmensberatung für die eingetretene Unmöglichkeit<br />
ursächlich gewesen ist, spricht das dafür, dass es dieser obliegen müsse<br />
229 BGH NJW 1991, 231.<br />
230 Baumgärtel, Beweislast, § 282 Rdnr. 3.<br />
231 Baumgärtel, Beweislast, § 282 Rdnr. 5.<br />
182
C) Zusammenfassung<br />
nachzuweisen, dass sie die ernstlich in Betracht kommenden Umstände für<br />
die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat.<br />
Am sachgerechtesten wird die Strohmann-Problematik allerdings unter der<br />
so genannten sekundären Behauptungslast des Prozessgegners abgehandelt<br />
232 . Nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast muss im<br />
Einzelfall geprüft werden, ob es dem Prozessgegner im Rahmen seiner Erklärungslast<br />
nach § 138 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise zuzumuten ist, dem<br />
Beweispflichtigen eine prozessordnungsgemäße Darlegung durch nähere<br />
Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse<br />
zu ermöglichen 233 . Dazu gehören auch die Beweiserleichterungen beim<br />
Beweis negativer Tatsachen 234 . Danach gilt, dass der Beweispflichtige vom<br />
Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der<br />
negativen Tatsachen unter Darlegung der für das Positive sprechenden Tatsachen<br />
und Umstände verlangen kann 235 .<br />
Wenn die übergeordnete Unternehmensberatung mithin substantiiert Tatsachen<br />
behauptet, aus denen sich ergibt, dass die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
die dritte Unternehmensberatung als Strohmann eingesetzt<br />
hat, ist eine Beweisführung möglich. Deshalb darf die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
sich nicht auf den Standpunkt stellen, sie brauche sich<br />
dazu nicht zu äußern, weil in den Beweisanträgen der übergeordneten Unternehmensberatung<br />
lediglich unzulässige Ausforschungsbeweise lägen.<br />
Denn damit genügt die untergeordnete Unternehmensberatung ihrer sekundären<br />
Behauptungslast nicht. Die Behauptungen der übergeordneten Unternehmensberatung<br />
sind in einem solchen Fall vielmehr als zugestanden i.S.d.<br />
§ 138 Abs. 3 ZPO zu werten 236 , wenn die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
nicht darlegt und unter Beweis stellt, dass die von der übergeordneten<br />
Unternehmensberatung vorgetragenen Tatsachen nicht richtig seien.<br />
C) Zusammenfassung<br />
Im Ergebnis bedeutet das, dass die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
verpflichtet ist, 20 % des Umsatzes, den die dritte Unternehmensberatung<br />
durch den Einsatz des Freiberuflers erzielt, an die übergeordnete Unternehmensberatung<br />
zu zahlen. Dem kann die untergeordnete Unternehmensberatung<br />
nicht mit der Auskunft entgegenwirken, sie habe DM 0,– (Null) an<br />
232 Zöller, ZPO, vor § 284, Rdnr. 5.<br />
233 Zöller, ZPO, vor § 284, Rdnr. 34.<br />
234 Zöller, ZPO, vor § 284, Rdnr. 34.<br />
235 Zöller, ZPO, vor § 284, Rdnr. 24 unter Hinweis auf BGH NJW-RR 1993, 746 f.<br />
236 Zöller, ZPO, vor § 284, Rdnr. 34.<br />
183
Umsatz durch die Einsätze des Freiberuflers beim bisherigen Endkunden der<br />
übergeordneten Unternehmensberatung erzielt. Denn diese Auskunft ist<br />
zwar formal korrekt, der Sache aber nicht dienlich und bewirkt deshalb für<br />
die übergeordnete Unternehmensberatung keinen effektiven Rechtsschutz.<br />
Die untergeordnete Unternehmensberatung kann allerdings darauf verweisen,<br />
sie könne keine Auskunft über den Umsatz eines dritten Unternehmens<br />
erteilen, insbesondere weil sie diesen nicht kenne. Die sachgerechte Lösung<br />
besteht dann darin, dass das Gericht die Höhe der Ansprüche gemäß § 287<br />
ZPO schätzt.<br />
184
Ergebnisse<br />
In der Einleitung ist die These aufgestellt worden, dass der Freiberufler die<br />
Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung zu seinen Gunsten ausbeutet,<br />
indem er unter Ausschaltung der Unternehmensberatung bei einer Einkommenssteigerung<br />
direkt beim Kunden der Unternehmensberatung tätig<br />
wird. Diese These ist insbesondere in § 7 dahingehend begründet worden,<br />
dass der Freiberufler arbeitsrechtlich weder als Arbeitnehmer noch als arbeitnehmerähnliche<br />
Person eingestuft werden darf, weil er bewusst und gezielt<br />
zugunsten eines mehr als doppelt so hohen Einkommens gegenüber<br />
dem, das er als Festangestellter bei gleicher Tätigkeit erzielen kann, auf die<br />
Festanstellung und damit auf den Schutz des Gesetzes in § 74 Abs. 2 HGB<br />
verzichtet (hat), so dass er sich auf diese Regelung nicht berufen darf.<br />
Auf die Höhe des Einkommens kommt es entscheidend an, weil es in der IT-<br />
Branche eine Bandbreite der möglichen Tätigkeiten des Freiberuflers gibt,<br />
und weil das Einkommen eine Bewertung anhand einer objektiv feststellbaren<br />
Größe ermöglicht. Zur Beurteilung der Frage, ob der Freiberufler sozial<br />
schutzbedürftig wie ein Arbeitnehmer ist und damit als arbeitnehmerähnliche<br />
Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 einzustufen ist, mit der Folge, dass auf ihn<br />
§ 74 Abs. 2 HGB Anwendung finde, ist die Vergütung des Freiberuflers mit<br />
dem Einkommen eines Festangestellten zu vergleichen, der die gleiche Tätigkeit<br />
ausübt. Nur wenn der Freiberufler lediglich unwesentlich mehr verdient<br />
als der Festangestellte, kommt in Betracht, ihn als sozial schutzbedürftig<br />
wie einen Arbeitnehmer anzusehen.<br />
Der Freiberufler ist deshalb im Ergebnis nur dann schutzwürdig, wenn er<br />
tatsächlich persönlich abhängig wie ein Arbeitnehmer beschäftigt wird. Nur<br />
in diesem Fall darf er sich auf die arbeitsrechtliche Schutzvorschrift des § 74<br />
Abs. 2 HGB berufen. Der IT-Freiberufler wird allerdings in aller Regel nicht<br />
persönlich abhängig beschäftigt und ist deshalb nicht schutzwürdig.<br />
Schutzwürdig ist im Gegenteil die Unternehmensberatung. Diese hat ein<br />
rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, dass die von ihr geknüpften<br />
und an ihre Freiberufler vermittelten Kontakte für einen bestimmten Zeitraum<br />
nach Vertragsbeendigung nicht allein zu Gunsten des Freiberuflers und<br />
des Endkunden ausgenutzt werden, indem diese gemeinsame Sache zu Lasten<br />
der Unternehmensberatung machen. Denn der Freiberufler erzielt durch<br />
den Wettbewerbsverstoß eine Einkommenssteigerung, der Endkunde eine<br />
Ausgabenminderung. Diesen Schulterschluss zum eigenen Vorteil und zu<br />
Lasten der Unternehmensberatung will das Wettbewerbsverbot verhindern.<br />
185
Literaturverzeichnis<br />
Das muss die Unternehmensberatung tun dürfen, weil sie sonst ihre Kunden<br />
verlöre. Das Wettbewerbsverbot ist deshalb wirksam.<br />
186
Stichwortverzeichnis<br />
Stichwortverzeichnis<br />
Abgrenzung Dienst-/Werkvertrag § 7 A II 2 b cc<br />
Abhängigkeit des Freiberuflers, persönliche und/oder wirtschaftliche, siehe<br />
persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers sowie<br />
Status des Freiberuflers<br />
Abhängige Beschäftigung des Freiberuflers siehe Abhängigkeit des Freiberuflers<br />
Abrechnung, monatliche § 7 A II 2 a hh<br />
Abwerbungsverbot § 12 C<br />
AGB-Gesetz<br />
– Leistungsbeschreibung § 9 C I<br />
– Unklarheitenregel § 9 D, § 12 B, § 14 B<br />
– Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz § 9 C<br />
Verhältnis zu § 138 BGB § 9 B, § 9 D<br />
Verhältnis zu § 74 Abs. 2 HGB § 9 A<br />
Akquisitionsleistung der Unternehmensberatung (siehe auch rechtlich anerkennenswertes<br />
Interesse der Unternehmensberatung) § 10 B I<br />
Anscheinsbeweis siehe Beweis des ersten Anscheins<br />
Anstoß für Wettbewerbsverstoß § 8 B IV 2<br />
Arbeitnehmer, Abgrenzung zum Freiberufler § 7 A II 2<br />
Arbeitnehmerähnliche Person, Abgrenzung zum Freiberufler § 7 B IV 4<br />
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz<br />
– Anwendbarkeit auf Freiberufler § 7 A II 2 c cc<br />
– Verstoß gegen §§ 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. 4 AFG, 134 BGB § 7 A<br />
– Verstoß gegen § 9 AÜG § 7 A<br />
Arbeitsergebnisse, Rechte an § 7 A II 2 a dd<br />
Arbeitsförderungsgesetz siehe unter Arbeitnehmerüberlassungsgesetz<br />
Arbeitsvermittlung siehe unter Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – Verstoß<br />
gegen §§ 1 Abs. 2 AÜG i.V.m. 4 AFG, 134 BGB<br />
Arbeitszeit, freie Einteilung § 7 A II 2 b aa<br />
Auslegung, objektive § 11 E, § 12 B<br />
Außerordentliche Kündigung (berechtigte) § 12 A<br />
Ausnahmefälle siehe unter Wettbewerbsverbot – Fehlende Regelung für<br />
Ausnahmefälle<br />
Ausspannen von Kunden siehe unter Sittenwidrigkeit – Verstoß gegen § 1<br />
UWG<br />
Austauschverträge (siehe auch Synallagma und Gegenleistungstheorie)<br />
§ 9 C I<br />
187
Stichwortverzeichnis<br />
Beeinträchtigung der Marktverhältnisse siehe GWB, Verstoß gegen § 1<br />
Berufsausübung, Freiheit der § 6 A I, § 6 C III 2<br />
Beweis des ersten Anscheins § 17 B II 1<br />
Beweiserleichterungen § 17 B II<br />
Dienste höherer Art § 7 A II 2 c bb<br />
Dienstvertrag, Abgrenzung zum Werkvertrag, siehe Abgrenzung Dienst-<br />
/Werkvertrag<br />
<strong>Dr</strong>eierkonstellation (Begriff) § 5 A<br />
Einarbeitungszeit § 10 B I 1<br />
Einmann-GmbH § 5 B<br />
Einschränkungen<br />
– gegenständliche siehe hier unter – sachliche<br />
– örtliche § 10 B III<br />
– sachliche § 10 B IV<br />
– keine Tätigkeit für andere Auftraggeber/Kunden § 2 A, § 10 B IV 2<br />
– auf bestimmten Kunden § 10 B IV 1<br />
– zeitliche § 10 B II<br />
– – Geltungsdauer für lange zurückliegende Projekte § 10 B II 2<br />
– – beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot § 10 B II 3<br />
Einstweilige Verfügung § 1 C<br />
Endkunde (Begriff) § 5 A<br />
– Benachteiligung des (siehe auch unter GWB – Verstoß gegen § 1 GWB)<br />
§ 6 A II, § 8 B III<br />
Entgangener Gewinn § 13 A II 1<br />
Entwicklungs- und Dokumentationsrichtlinien, Bindung an § 7 A II 2 a cc<br />
Festanstellung, Annehmen einer § 12 A<br />
Freie Zeiteinteilung siehe Arbeitszeit, freie Einteilung<br />
Freiberufler<br />
– Auftreten als GmbH § 5 B<br />
Freiheit der Berufsausübung siehe Berufsausübung, Freiheit der<br />
Fristlose Kündigung siehe außerordentliche Kündigung<br />
Gegenleistung (siehe auch Synallagma) § 9 C I, § 13 E<br />
Geltungsdauer siehe unter Einschränkungen – zeitliche<br />
Geltungserhaltende Reduktion (siehe auch Synallagma) § 11<br />
– Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot § 11 C<br />
– beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot § 11 D<br />
– contra Auslegung § 11 E<br />
Geringfügige Verstöße § 13 A I<br />
188
Stichwortverzeichnis<br />
Gesamtnichtigkeit (siehe auch geltungserhaltende Reduktion) § 11 C III<br />
Gesellschaftsverträge § 8 C 1<br />
Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit (siehe auch Scheinselbständigkeit)<br />
§ 7 A III, § 7 B IV 4 c cc<br />
Gewährleistung, Übernahme von § 7 A II 2 b cc<br />
Gewinnabschöpfung § 13 B<br />
Grundrechte<br />
– mittelbare <strong>Dr</strong>ittwirkung § 6 C II<br />
– Interessenabwägung § 6 C III<br />
Gute Sitten siehe Sittenwidrigkeit<br />
GWB, Verstoß gegen § 1 § 8<br />
– ungeschriebene Ausnahmetatbestände § 8 C<br />
Handelsvertreter<br />
– Freiberufler als § 6 C I<br />
Handlungsgehilfe, Freiberufler als (siehe auch) Karenzentschädigung<br />
§ 7 B III und IV<br />
Inhaltskontrolle siehe unter AGB-Gesetz – Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz<br />
Karenzentschädigung (Fehlen einer) § 7 B<br />
Kernbereich siehe unter Vertragsfreiheit<br />
Kettenarbeitsverhältnis § 7 A II 2 a aa (2)<br />
Kunde (Begriff im Wettbewerbsverbot bei Viererkonstellation) § 14 A<br />
Kündigungsfrist(en) § 7 A II 2 a bb<br />
Kündigung, fristlose/außerordentliche siehe außerordentliche Kündigung<br />
Kundenschutz, Interesse der Unternehmensberatung an (siehe auch rechtlich<br />
anerkennenswertes Interesse der Unternehmensberatung) § 10 B I<br />
Kundenschutzklausel (Begriff) § 2 A<br />
Leistungsbeschreibung siehe unter AGB-Gesetz<br />
Maklertätigkeit § 10 B I 2<br />
Mandantenschutzklausel (Begriff) § 2 A<br />
Mehrwertsteuer, Ausweis der, siehe unter Status des Freiberuflers – Wille<br />
des Freiberuflers<br />
Monatliche Abrechnung siehe unter Abrechnung<br />
Muster-Wettbewerbsverbot (Begriff) § 2 B<br />
Objektive Auslegung, siehe unter Auslegung<br />
Pauschalierter Schadensersatz § 13 D<br />
Persönliche Abhängigkeit des Freiberuflers § 7 A II 2 a<br />
189
Stichwortverzeichnis<br />
Privatautonomie siehe Vertragsfreiheit<br />
Probezeit siehe Einarbeitungszeit<br />
Projektbereich (Schutz des) § 10 B IV 2<br />
Projektschutz § 10 B II 2<br />
Prozessrisiko siehe unter Vertragsstrafe – Mindestvertragsstrafe – – zu hohe<br />
beinhalte Prozessrisiko für Freiberufler<br />
Rahmenvertrag (siehe auch Kettenarbeitsverhältnis) § 7 A II 2 a aa<br />
– Kündigung § 12 A I<br />
– Kündigungsfrist § 7 A II 2 a bb<br />
Rechtlich anerkennenswertes Interesse der Unternehmensberatung (siehe<br />
auch Kundenschutz, Interesse der Unternehmensberatung an) § 10 B I<br />
– beim vorvertraglichen Wettbewerbsverbot § 5 D, § 9 C II 1<br />
Rechtsfolgenregelung (siehe auch Gesamtnichtigkeit) § 10 A, § 11 C, § 13<br />
Rechtsmissbrauch Einl., § 7 A II 2 c cc (1), § 7 B IV 4 d aa und bb<br />
Rechts(un)sicherheit § 1 B<br />
Schadensersatz (siehe auch Gewinnabschöpfung) § 13 A II<br />
– pauschalierter § 13 D<br />
Scheinselbständigkeit (Neuregelung zur Bekämpfung der) § 7 A III,<br />
§ 7 B IV 4 c cc<br />
Sittenwidrigkeit<br />
– Verstoß gegen § 1 UWG § 1 B II, § 6 C III 1, § 10 B I 4<br />
– Verstoß gegen § 138 BGB § 10<br />
– Verhältnis zu § 9 AGB-Gesetz § 9 B und D<br />
Sonderfälle, Behandlung von, siehe auch unter Wettbewerbsverbot – Sonderfälle<br />
§ 12 A<br />
Soziale Schutzbedürftigkeit des Freiberuflers siehe Arbeitnehmerähnliche<br />
Person, Freiberufler als sowie wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers<br />
Spezialisierung des Freiberuflers § 10 B IV 4<br />
Status des Freiberuflers<br />
– arbeits- und/oder sozialversicherungsrechtlicher § 3, § 7 A III,<br />
§ 7 B IV 4 c cc<br />
– Wille des Freiberuflers § 7 A II 2 c cc, § 7 B IV 4 d aa<br />
Stempeluhr § 7 A II 2 a gg, § 7 B IV 4 a<br />
Strohmann-Problematik § 17<br />
Stundenzettel siehe Tätigkeitsnachweise<br />
Subunternehmer siehe Unterauftragnehmer<br />
Synallagma (siehe auch Gegenleistungstheorie und Gesamtnichtigkeit und<br />
Rechtsfolgenregelung) § 9 C I, § 13 E<br />
190
Stichwortverzeichnis<br />
Tatbestand und Rechtsfolge (siehe auch Rechtsfolgenregelung sowie Synallagma)<br />
§ 13 E<br />
Tätigkeit beim Endkunden § 7 A II 2 b bb<br />
Tätigkeitsnachweise § 7 A II 2 a gg<br />
Unangemessene Benachteiligung des Freiberuflers siehe unter AGB-Gesetz<br />
– Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz<br />
Unklare Regelungen siehe unter Wettbewerbsverbot<br />
Unklare Fälle siehe unter Wettbewerbsverbot<br />
Unklarheitenregel siehe unter AGB-Gesetz und unter Wettbewerbsverbot –<br />
unklare Regelungen bzw. unklare Fälle<br />
Unterauftragnehmer, Verbot des Einsatzes von § 7 A II 2 a ii<br />
Unternehmensberatung<br />
– übergeordnete / untergeordnete (Begriff) § 5 A<br />
Unersetzlichkeit des Freiberuflers siehe Spezialisierung des Freiberuflers<br />
Unternehmensbezogenes Wettbewerbsverbot siehe unter Wettbewerbsverbot<br />
Unterlassungsverpflichtung (siehe auch Tatbestand und Rechtsfolge)<br />
§ 13 E<br />
Urlaub, Abstimmung von § 7 A II 2 c aa<br />
UWG siehe unter Sittenwidrigkeit – Verstoß gegen § 1 UWG<br />
Vergütung, Höhe der, siehe wirtschaftliche Abhängigkeit<br />
Verlängerungsoption (siehe auch Rahmenvertrag) § 7 A II 2 a aa (2)<br />
Vertragsbedingungen, abgestufte § 11 C III<br />
Vertragsfreiheit (siehe auch unter Status des Freiberuflers – Wille des Freiberuflers)<br />
§ 11 C II<br />
– Kernbereich § 9 C II, § 9 D, § 11 C II 1<br />
Vertragsstrafe § 13<br />
– Abgrenzung zum pauschalierten Schadensersatz § 13 E<br />
– Herabsetzung unverhältnismäßig hoher § 13 B und C<br />
– Mindestvertragsstrafe § 13 A<br />
– zu hohe beinhalte Prozessrisiko für Freiberufler § 13 C II<br />
Vertraulichkeit, Verpflichtung zur § 7 A II 2 a ee<br />
Viererkonstellation<br />
– Begriff § 5 A<br />
– Eigenständiges Wettbewerbsverbot § 15 B<br />
– Festanstellung in § 12 A<br />
– Garantiemäßige Einstandspflicht der untergeordneten Unternehmensberatung<br />
§ 15 A<br />
– Kumulatives Vorgehen beider Unternehmensberatungen § 16<br />
191
Stichwortverzeichnis<br />
– Prüfmaßstab des Wettbewerbsverbots in § 5 C<br />
– Weiterleitungspflicht § 15 A<br />
Vierzigstundenwoche § 7 B IV 4 c aa<br />
Vorgehen zweier Unternehmensberatungen gegen den Freiberufler § 16<br />
Vorvertragliches Wettbewerbsverbot siehe unter Wettbewerbsverbot – vorvertragliches<br />
Weisungen, projektbezogene (siehe auch persönliche Abhängigkeit)<br />
§ 7 A II 2 b dd und c aa<br />
Weisungsrecht siehe persönliche Abhängigkeit<br />
Werkvertrag, Abgrenzung zum Dienstvertrag, siehe Abgrenzung Dienst-<br />
/Werkvertrag<br />
Wettbewerbsverbot (Begriff) § 2 A<br />
– Angleichung an Arbeitsverhältnis durch Wettbewerbsverbot<br />
§ 7 A II 2 a ff<br />
– Fehlende Regelung für Ausnahmefälle § 10 B III 1, § 12 A<br />
– Geltung bei außerordentlicher Kündigung § 12 A I<br />
– Schutz eines Projektbereichs § 10 B IV 2<br />
– Geltungsdauer siehe Einschränkungen – zeitliche<br />
– Geltung auch während des Vertrags § 12 B<br />
– vorvertraglich (Begriff) § 5 D<br />
– Geltungsdauer § 10 II 2<br />
– Geltung für unklare Fälle/Regelungen § 12 B<br />
– Geltung bei Tätigkeit für viele Kunden § 7 B II, § 10 B IV 5<br />
– synallagmatische Verknüpfung siehe Synallagma<br />
– unternehmensbezogenes § 2 A<br />
– Weiterleitungspflicht in Viererkonstellation § 15 A<br />
Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmensberatung und Freiberufler<br />
(siehe auch GWB, Verstoß gegen § 1) § 8 B II<br />
Wille des Freiberuflers siehe unter Status des Freiberuflers – Wille des Freiberuflers<br />
Wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers § 7 B IV 4 c<br />
Wirtschaftsfreiheit (siehe auch GWB, Verstoß gegen § 1) § 8 A<br />
Zeiteinteilung, freie, siehe Arbeitszeit, freie Einteilung<br />
Zugang zum Markt (siehe auch GWB, Verstoß gegen § 1) § 8 A, § 8 B II 1<br />
192