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Risikomanagement im Bauwesen
Sicht des juristischen Beraters
Kammer der Fachanwälte SAV
Bau- und Immobilienrecht
Freiburg 7. September 2012
Dr. iur., Rechtsanwalt
Martin Kurer
kurer@pbklaw.ch
Poledna Boss Kurer AG
Zürich/Lugano
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Hintergrund
• Bauen bedeutet:
Erstellen von etwas, das auf Langfristigkeit ausgerichtet ist
Zeitdruck
Substantielle bis hohe Investitionen bedeutet
Der Zusammenarbeit vieler Personen bedarf
Unter externen, teilweise nicht kontrollierbaren Einflüssen Dritter steht (force majeure,
Politik, Nachbarn...)
Oft fremdfinanziert ist
• Bedeutet: Risiken komplex, Anforderungen an juristische Beratung hoch

Aber: Umgang mit Risiken in der Praxis
• Werden die Risiken im Bauwesen heute und aus juristischer Sicht adäquat
behandelt?
Der ungebetene Gast...
Oft limitierte Budgets
Oft schlechte Dokumentation, wenig konsequentes Baumanagement
Starke Bedeutung von standardisierten Verträgen
Bisher, gemessen an Zahl effektiver Probleme, wenig gerichtliche Auseinandersetzungen;
System Schiedsgutachten
Bisher oft „kommerzielle“ Lösungen (man trifft sich ja immer wieder)
Oft unökonomische Risikoallokation (Vorgaben der als stark empfundenen Besteller)
• Sieht man Entwicklungen?

Themen
• Hintergrund des Sprechenden und die sich daraus ergebende Sichtweise
• Umgang mit Risiken sollte nicht nur juristischen Qualitätsmassstäben genügen,
sondern auch aus ökonomischer Sicht sinnvoll sein: Falsche Risikoallokation ist
ökonomisch ineffizient
• Der „Brickie“ ist nicht Oekonom und nicht Ingenieur und nicht Architekt, aber er
kann im Rahmen seiner Erfahrungen dem Klienten helfen, richtige Entscheide zu
treffen
• Zu den Erfahrungen gehört: Wann, und unter welchen Umständen, kommt es bei der
Abwicklung von Bauprojekten zu Problemen, welche zu juristischen
Auseinandersetzungen führen
• In meiner Erfahrung: Ungenügende Risikoidentifikation, falsche Risikoallokation
und falsches Risikomanagement ist meistens die wesentliche Ursache

Themen
• Thema Identifikation der Risiken und Ablauf der Vertragsverhandlungen im Lichte der
Ziele des Bauprojekts, dabei enge Zusammenarbeit mit technischen und ökonomischen
Fachkräften
• Instrumente des Risikomanagements
• Preis und Bauprogramm; das ewige Thema: more time and/or more money:
Bestellungsänderungen und Risikoverteilung, Übernahme Planungsrisiko in TU/GU
Strukturen
• Richtiges Verständnis betr. geforderte „Sicherheit“
• Umgang mit eingetroffenen Risiken
• Aufklärungsplicht, Bauaufsicht, Einflussnahme Besteller
• Unvorhersehbare vs. unvorhergesehene Ereignisse
• Mängel
• Einfluss Dritter
• Insolvenzrisiken und Subakkordanten, Subsubakkordanten usf

Kernelemente des Risikomanagements
• Ziel: den Spezifikationen entsprechender, möglichst mängelfreier Bau, zur
abgemachten Zeit und zum vereinbarten/erwarteten Preis bei möglichst wenig Ärger
• Identifikation der Risiken: Was kann das Erreichen der Ziele
gefährden/verunmöglichen?
• Kurze Verträge? Rudimentärer Verhandlungsprozess? Zeitdruck?
• Der Wert der detaillierten Auseinandersetzung mit möglichen Risiken in der Phase
der Vertragsverhandlungen

Kernelemente des Risikomanagements (2)
• Checkliste:
• a) Eigene Risiken
Welche Ressourcen (Qualifikation, Verfügbarkeit)?
o Organisationsmängel (Überschätzung, fehlende Motivation)?
o Mangelhafte Prozess-Stabilität (Managementfehler, Improvisation)?
o Passive oder aktive Rolle (Erdulden statt Steuern)?
Quelle: HELMUT KÖLZER, Risikomanagement in der Bauindustrie; Vortrag Arbeitskreis Hauptverband der Bauindustrie, www.bwibau.de/uploads/media
/TOP_3_Construction_Risk_Management_01.pdf

Kernelemente des Risikomanagements (3)
• Checkliste:
• b) Risiken durch den Auftraggeber und sein Umfeld
Welche Ressourcen (Qualifikation, zu geringer Kapitaleinsatz)?
Organisationsfehler?
o Unzureichende Projektorganisation
o Nicht harmonisierte Verträge mit Dritten
o Bauen mit unzureichendem Planungsvorlauf
Missmanagement
o Zerstörendes Änderungsmanagement
o Entscheidungsschwäche
Quelle: HELMUT KÖLZER, Risikomanagement in der Bauindustrie; Vortrag Arbeitskreis Hauptverband der Bauindustrie, www.bwibau.de/uploads/media
/TOP_3_Construction_Risk_Management_01.pdf

Kernelemente des Risikomanagements (4)
• Checkliste:
• c) Gemeinsame Risiken
Bausoll
Unzureichende Risikoanalyse und –behandlung
Falsche Risikoallokation
Quelle: HELMUT KÖLZER, Risikomanagement in der Bauindustrie; Vortrag Arbeitskreis Hauptverband der Bauindustrie,
www.bwi-bau.de/uploads/media /TOP_3_Construction_Risk_Management_01.pdf

Kernelemente des Risikomanagements (3)
• Risiko = Eintrittswahrscheinlickeit x Schadensausmass

Kernelemente des Risikomanagments (4)
• Natürliche, gesetzliche, vertragliche Risikoverteilung
• Instrumente, die natürliche/gesetzliche Risikoverteilung abzuändern
ausdrückliche Zuweisung an andere Vertragspartei („abwälzen“)
Vermeidung oder Verminderung im „technischen“ Sinne
oder im finanziellen Sinne: Versicherung, Baukostengarantie
• Wer das Risiko trägt muss grundsätzlich dafür entschädigt werden. Bei der Versicherung,
Baukostengarantie ist dies unbestritten, es gilt aber auch bei der Zuweisung
• Ausnützen Verhandlungsmacht: Ökonomisch sinnvoll?
• Der Prozess, welcher zur bewussten Risikoverteilung führt, ist essentiell für eine
harmonische Vertragsbeziehung, Abwesenheit von „Enttäuschungen“
• Eine bewusste Risikoverteilung ist oft Basis für den Einsatz von Vermeidungsinstrumenten
• Beispiele: ungesunder Preiswettbewerb, Bestellungsänderungssystem, wer überwacht
welche Bauabläufe,…

Fallstudie Teil 1
The President wanted to have a new international passenger terminal,
NAIA-3, at the Manila airport in the shortest possible time
The original proposal for the construction of a third terminal was proposed by Asia's Emerging Dragon
Corporation (AEDP). AEDP eventually lost the bid to PairCargo and its partner Fraport AG of
Germany, who went on to begin construction of the terminal under the administration of Joseph
Estrada. Terminal 3 was approved for construction in 1997 and the structure was mostly completed
several years ago and was originally scheduled to open in 2002. The ultra-modern USD 640 million,
189,000 sqm. facility was designed by Skidmore, Owings and Merrill (SOM) to have a capacity of 13
million passengers per year. However, a legal dispute between the government of the Philippines and
the project's main contractor, Philippine International Air Terminals Co. Inc. (Piatco), over the Build-
Operate-Transfer (BOT) contract, delayed the final completion and opening of the terminal and its
financing, leading to delayed payments, and the delays meant higher costs.
The government abrogated the contract. The Supreme Court found that the original contract was
revised to allow for a Philippine Government guarantee of Piatco's obligations to its creditors,
contractors and suppliers.

Fallstudie Teil 2
According to the Philippine government, NAIA-3 was 98% complete (prior in 2006) and required at
least an additional USD 6 million to complete. The government was then in the process of negotiating
a contract with the builder of the terminal, Takasaki Corporation, because another factor that delayed
the terminal's opening was the ongoing investigation into the collapse of a 100 sqm. area of the
terminal's ceiling. Takenaka in turn claimed USD 80 million in unpaid bills.
Terminal 3 began partial operations at 05:15 am on July 22, 2008. The Philippine government has
made a new plan where Terminal 3 would be 100% operational by the end of 2011, but lowered their
goal to 55% operational after further study. ANA is the only foreign carrier at Terminal 3, while other
carriers have no intention of moving yet or are still in negotiations such as Cathay Pacific. On April 17,
2012, Tourism Secretary Ramon Jimenez, Jr. announced that Cathay Pacific, Delta Air Lines and
Emirates will move to Terminal 3 in 2013.
Quelle: Wikipedia

Der Preis
• Nicht selten: Preis wird vereinbart, bevor Risiken sauber identifiziert sind
• Thema „Festpreis“ in allen seinen Ausformungen
• Abwälzen der sich daraus ergebenden Risiken auf Unternehmer, Lieferant vs.
Bestellungsänderungen, force majeure
• Thema Risikozuschlag und unbekannte Elemente
• Der Preis bei Übernahme Planungsrisiken, Abklärungsrisiken: Ist es ökonomisch
überhaupt verantwortbar, einen „Festpreis“ zu vereinbaren?

Bestellungsänderungen, Optimierungsmassnahmen
• Optimierungsmassnahmen als „Puffer“
• Bestellungsänderungen als Mechanismus, einen zu tiefen Festpreis zu korrigieren?
• Bestellungsänderungen: was gibt „more money“?, Prozess, Überwachung und
Formalitäten
• VSGU Standesregeln

Planungsrisiko, Abklärungsrisiko
• Schnittstellen Planung durch Besteller und Ausführung durch Unternehmer
• Risiken: Stand und Qualität der Planung und der Abklärungen, zur Verfügung
stehende Zeit zur Prüfung
• Übernahme der Planer
• Einfluss auf Kosten, Bauablauf und Quelle von Mängeln
• Anfechtung, Teilnichtigkeit, Treu und Glauben, Art. 373 Abs. 2 OR, cic: Funktioniert
in der Praxis unzulänglich bis nicht, unklare Folgen, hohes Schadenspotential
• Lösungen? Aufklärungspflicht? Zeit und Geld für Überprüfung nach
Vertragsabschluss, mit Rücktrittsmöglichkeit?
• Schlussfolgerungen und der Wettbewerb

Unvorhersehbare Ereignisse
• vs. Unvorhergesehene Ereignisse
• Wer hat Abklärungspflicht?
• Die Gesetzesänderung im Besonderen

Mängel/Sicherheitsrisiken
• Interaktion mit Planungsrisiko
• Interaktion mit funktionalem Baubeschrieb
• Sollbeschaffenheit bei Sicherheitsrisiken
• Welche Sollbeschaffenheit? Sicherheitsfaktoren? Probabilistic design

Kündigung als Lösung bei Leistungsstörungen?
• Konsequenzen
• Vorbereitende Massnahmen, im Vertrag und faktisch

Insolvenzrisiko
• Wenn der Unternehmer nicht mehr kann
• Verhältnis zu Bauhandwerkerpfandrecht bei mehrstufigen vertikalen Verhältnissen
• Höhe der Garantien: Was ist ökonomisch, was auf dem Markt erhältlich?
• Bankgarantien vs. Versicherungsprodukte
• Haftpflichtlimiten als verwandtes Thema

Und wenn es kracht
• Abhängigkeit der Parteien voneinander bei der Problemlösung
• Unkoordinierte, feindliche Problemlösung als Kostenfaktor