Eu-Verordnung 1370/2007 Sachstand und Situationsbeschreibung ab ...

EU-Verordnung 1370/2007
Sachstand und Situationsbeschreibung
ab dem 3. Dezember 2009
ÖPNV-Kongress des WBO
Sindelfingen, den 31.3.2009
Dr. Winrich Ipsen
Rechtsanwalt MR aD

Dr. Winrich Ipsen
Inhalt
• 1. Sachstand
• 2. Verhältnis PBefG – EGVO
• 3. Betroffene PBefG-Vorschriften
• 4. Anzuwendende Vorschriften der EGVO
• Fazit

Dr. Winrich Ipsen
1. Sachstand
• Ab 3.12.2009 gelten nebeneinander für den
ÖPNV auf der Straße PBefG und EGVO
1370/2007
• Sehr umstritten, ob und in welchem Umfang das
PBefG mit der EGVO kollidiert und angepasst
werden muss.
• BMVBS-Änderungsentwurf zum PBefG 2008
• 2009 wohl keine PBefG-Novelle mehr

2. 1 Verhältnis PBefG – EGVO
• Beide Regelungen haben Gesetzesrang und
gelten unmittelbar. Im Fall eines Konfliktes hat
die EGVO Vorrang.
• Anwendungsbereiche beider Regelungen:
- PBefG ist grds. Gewerbeordnungsrecht
- EGVO ist Beihilfe- und Vergaberecht
• - PBefG gilt als Verfahrensrecht stets
- EGVO gilt inhaltlich nur bei Marktversagen
Dr. Winrich Ipsen

2. 2 Verhältnis PBefG – EGVO
• Kernelemente des PBefG
• Primär Unternehmerrecht mit Genehmigungsvorbehalt
für alle Verkehre (§ 2)
− Prinzip der Eigenwirtschaftlichkeit, Vorrang für
solche Verkehre vor gemeinwirtschaftlichen
(behördeninitiierten) (§ 8 Abs. 4 Satz 1 und 3)
− Unterschiedliche Genehmigungen für eigen- und
gemeinwirtschaftliche Verkehre (§§ 13, 13a)
Dr. Winrich Ipsen

2. 2 Verhältnis PBefG – EGVO
• Kernelemente der EGVO
− Ausschließliche Initiative des Aufgabenträgers
– Beihilferechtliche Erfassung grds. aller
öffentlichen Finanzierungen bzw.
ausschließlicher Rechte im ÖPNV, soweit
Gegenleistung für gemeinwirtschaftliche
Verpflichtungen
– Grundlage ist ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag
(Art. 3 Abs. 1) oder eine allgemeine
Vorschrift (Art. 3 Abs. 2 Satz 1)
Dr. Winrich Ipsen

2. 2 Verhältnis PBefG – EGVO
– Inhaltliche Mindestvorgaben für öffentliche
Dienstleistungsaufträge und allgemeine
Vorschriften (Art. 4)
– Klare Regeln zur Berechnung der Höhe der
Ausgleichsleistungen (Art. 6 und Anhang VO)
– Pflicht zur Vergabe jedes öffentlichen
Dienstleistungsauftrages (Art. 5)
– Transparenz- und
Veröffentlichungsverpflichtungen
(Art. 6 Abs. 2, Art. 7 und 8 Abs. 4 3. Uabs.)
Dr. Winrich Ipsen

2. 3 Verhältnis PBefG – EGVO
• Ergebnis: unterschiedliche Zielrichtungen
− PBefG zielt ab auf die ausreichende und
ordnungsgemäße ÖPNV-Versorgung der
Bevölkerung mit Priorität für Unternehmerinitiativen
− EGVO ist fokussiert auf die Beihilferecht
gemäße, d.h. wettbewerbsneutrale und EUoffene
öffentliche Unterstützung des ÖPNV
Dr. Winrich Ipsen

2. 3 Verhältnis PBefG – EGVO
− Wo Unternehmerinitiative fehlt oder nicht genügt,
dürfen Aufgabenträger im ÖPNV intervenieren
nach Maßgabe der EGVO durch Vorgabe
gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen und
wirtschaftliche Unterstützung (Art. 1 Abs. 1)
− EGVO lässt nationale ordnungspolitische
Entscheidung zugunsten des Vorrangs der
Unternehmerinitiative unberührt, nicht aber
Abgrenzung Eigen- und Gemeinwirtschaftlichkeit
Dr. Winrich Ipsen

3.1 Betroffene PBefG-Vorschriften
• § 8 Abs. 4 Satz 2 und 3
− Abgrenzung eigen-/gemeinwirtschaftlich ist im
Prinzip weiter möglich, aber unter engeren
Voraussetzungen
− Verkehre, deren öffentliche Unterstützung nur
aufgrund eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages
zulässig, sind nicht mehr als eigenwirtschaftlich
anzusehen sondern vom
Aufgabenträger zu vergeben
Dr. Winrich Ipsen

3.2 Betroffene PBefG-Vorschriften
− Umgekehrt können nicht vergabepflichtige
Verkehre weiter als eigenwirtschaftlich/
kommerziell angesehen werden
− Beispiele: Finanzierung nur durch
Fahrgeldeinnahmen oder zusätzlich durch
Zuschüsse, die nicht unter die EGVO fallen
(§§ 45 a, 148 SGB IX bzw. Art. 9 Abs. 2), oder
Tarifsubventionen aufgrund allgemeiner
Vorschriften (Art. 3 Abs. 2 Satz 1) sind
Dr. Winrich Ipsen

3.3 Betroffene PBefG-Vorschriften
• § 8 Abs. 4 Satz 3 – Verweis auf EGVO 1191/69.
Diese entfällt mit Inkrafttreten EGVO 1370/2007.
Da PBefG-Vorschrift nicht angepasst wird, läuft
sie leer.
• § 13 a: Gleicher Verweis - Vorschrift läuft wie
auch VO geringste Kosten ebenfalls leer.
• Folge: Auch für gemeinwirtschaftliche Verkehre
nur noch Genehmigungsverfahren nach § 13
(d.h. wie vor 1995)
Dr. Winrich Ipsen

4.1 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
• Die EGVO tritt am 3.12.2009 in Kraft
• Damit gelten sofort alle beihilferechtlichen
Vorschriften (Art. 3, 4, 6 und Anhang)
• Die Vergabevorschriften (Art. 5) gelten nach
Maßgabe einer Übergangsregelung (§ 8)
• Die Vorschriften über Transparenz und
Veröffentlichung gelten sofort, soweit sie
einschlägig sind (Art. 6 Abs. 2, Art. 7)

4.2 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
• Künftig dürfen eine Ausgleichsleistung oder ein
ausschließliches Recht zur Abgeltung gemeinwirtschaftlicher
Verpflichtungen grds. nur noch
aufgrund eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages
gewährt werden (Art. 3 Abs. 1).
• Für diesen macht Art. 4 zwingende inhaltliche
Vorgaben, die z.T. mit den Altmark-Kriterien
übereinstimmen.

4.2 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
• Dazu gehören
− Angabe der gemeinwirtschaftlichen
Verpflichtungen und ihr geografischer
Geltungsbereich
− Objektive und transparente Aufstellung der
Parameter zur Berechnung der Ausgleichsleistung
(z.B. Kosten, Mindereinnahmen, Boni, Mali)
bzw. Art und Ausmaß der Ausschließlichkeit –
Zweck: Überkompensation verhindern

4.2 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
− Aufzählung der Kostenarten, die berücksichtigt
werden sollen (Durchführungsvorschrift)
− Regelung über die Aufteilung der Fahrgeldeinnahmen
zwischen Aufgabenträger und VU
− Aufführen der vorgegebenen Qualitätsstandards
• Laufzeit des Dienstleistungsauftrags –
höchstens 10 Jahre für Omnibusverkehre
(8 Jahre nach § 16 Abs. 2 Satz 2 PBefG)

4.3 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
• Öffentliche Dienstleistungsaufträge sind zu
vergeben – vorläufig nach Maßgabe der
Übergangsvorschriften (Art. 5 und 8)
• Im Omnibus- und Straßenbahnverkehr nach
VOL/A, wenn ein Dienstleistungsauftrag i.S. der
EG-RL 2004/18/EG
• Sonst im wettbewerblichen Verfahren (Art. 5
Abs. 3), d.h. wahrscheinlich nach VOL/A, oder
Direktvergabe (Vorbehalt nat. Recht)

4.3 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
• Direktvergabe möglich bei
− Selbsteintritt eines Aufgabenträgers
− Vergabe an ein eigenes Unternehmen des
Aufgabenträgers – enge Bedingungen
− Geringen Verkehrsleistungen (< 300 000 km/a
oder < 1 Mio. €/Jahr Umsatz)
− KMU mit bis zu 23 Kfz (< 600 000 km/a
oder < 2 Mio. €/a)
− Notfällen – ggf. auch Auferlegung

4.4 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
• Einschränkung bei SubVU-Leistungen:
− Beauftragter Dritter als Betreiber muss
bedeutenden Teil des Verkehrs selbst erbringen
(< 20 % ? – Art. 4 Abs. 7 Satz 2)
− interner Betreiber muss bei Direktvergabe den
überwiegenden Teil (> 50%) selbst erbringen
(Art. 5 Abs. 1 e)

4.5 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
• Übergangsvorschrift (Art. 8) gilt nur für
Vergaberegelungen von Art. 5
− Vor 3.12.2009 getroffene Finanzierungsregelungen
können grds. bis zum 2.12.2019 aufrecht
erhalten bleiben, ohne vergeben werden zu
müssen (Art. 8 Abs. 3)
− Ab 3.12.2009 für Bus- und Straßenbahnverkehre
erteilte Dienstleistungsaufträge sind nach
VOL/A zu vergeben (Art. 8 Abs. 1)

4.5 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
− Wettbewerbliche Verfahren (für Dienstleistungskonzessionen)
bzw. Direktvergaben müssen erst
ab 3.12.2019 nach EGVO durchgeführt werden
(Art. 8 Abs. 2). Vorher gelten für letztere weder
die vorgesehenen Beschränkungen (Art. 5 Abs.
2, 4) noch die Pflichten zu vorheriger
Veröffentlichung (Art. 7 Abs. 2)

4.6 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
• Auch ohne öffentlichen Dienstleistungsauftrag
zulässig sind Tarifsubventionen aufgrund
allgemeiner Vorschriften, die Höchsttarife für alle
oder bestimmte Fahrgastgruppen festlegen
(Art. 3 Abs. 2).
• Allgemeine Vorschrift ist Maßnahme, die diskriminierungsfrei
für gesamten ÖPNV in einem
bestimmten geografischen Gebiet im Zuständigkeitsbereich
der zuständigen Behörde gilt

4.6 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
• Nur über allgemeine Vorschriften, d.h.
Tarifsubventionen finanzierte Verkehre müssen
nicht vergeben werden.
• Interessante Möglichkeit insbesondere für
Verbundverkehre unabhängig davon, ob
Verbund nur von Aufgabenträgern, nur von
Unternehmern oder beiden (§ 9 ÖPNVG BW).
• Verbundzugehörigkeit ist gemeinwirtschaftliche
Verpflichtung, deren Folgen auszugleichen

4.7 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
• Höhe der Ausgleichsleistung – stets gilt das
Verbot der Überkompensation
• Bei nach VOL/A vergebenen Aufträgen entscheidend
das vereinbarte Entgelt
• Bei direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsaufträgen
oder einer allgemeinen
Vorschrift ist nach Maßgabe des Anhangs
abzurechnen (Art. 6 Abs. 1 Satz 2, Nr. 2
Anhang)

4.7 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
• Berechnungsschema (liniengenau):
Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung
./. Positiver Netzauswirkungen
./. Fahrgeld- u. aller anderer Einnahmen aus
Verkehr
+ angemessener Gewinn/Kapitalrendite (ROI)
= finanzieller Nettoeffekt (Obergrenze)

4.7 Anzuwendende Vorschriften
Dr. Winrich Ipsen
der EGVO
• Getrennte Kontenführung verlangt für
− Gemeinwirtschaftliche und kommerzielle Linien
− ÖPNV und jede andere Geschäftstätigkeit
• Abrechnung muss Anreiz geben zu
− objektiv nachprüfbarer wirtschaftlicher
Geschäftsführung (4. Altmark-Kriterium)
− hoher Qualität der Verkehrsbedienung

Dr. Winrich Ipsen
Fazit
• Nebeneinander von geltendem PBefG und
EGVO ab 3.12.2009 ohne praxisrelevanten
rechtlichen Unklarheiten bei Anwendung beider
Regelungen
• Unbedingte Anpassung bestehender Verkehrsverträge
an beihilferechtliche Bestimmungen der
EGVO vor 3.12.2009 erforderlich
• Ab 3.12.2009 neu getroffene fin. Vereinbarungen
für Busverkehre nach VOL/A zu vergeben

Dr. Winrich Ipsen
Fazit
Keine Panik
Vielen Dank