37. § 128 GWB - Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
37. § 128 GWB - Kosten des Verfahrens vor der
Vergabekammer
Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer
(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur
Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz findet
Anwendung.
(2) Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der
Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands
des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag
kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den
Betrag von 25 000 Euro nicht überschreiten, kann aber im Einzelfall, wenn der Aufwand
oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag von
50 000 Euro erhöht werden.
(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere
Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der
Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu
entrichten. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder
teilweise abgesehen werden.
(4) Soweit die Anrufung der Vergabekammer erfolgreich ist, oder dem Antrag durch die
Vergabeprüfstelle abgeholfen wird, findet eine Erstattung der zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen statt. Soweit ein Beteiligter im Verfahren
unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung
notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der
Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend.
2790
2790/1
Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten, und zwar Gebühren und
Auslagen, zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz
findet Anwendung.
Das Widerspruchsverfahren beginnt bereits mit der Erhebung des Widerspruchs bei der
Ausgangsbehörde (§§ 69, 72 VwGO). Hält sie ihn für begründet, hilft sie dem Widerspruch
ab (§ 72 VwGO), andernfalls legt sie die Sache der Widerspruchsbehörde vor, die entscheidet
(§ 73 VwGO). Dies bedeutet, dass der Widerspruch bereits dann erfolgreich ist, wenn
entweder die Ausgangsbehörde oder die Widerspruchsbehörde den Widerspruch für
zulässig und begründet hält; in beiden Fällen gilt die Kostenerstattungsvorschrift des § 80
VwVfG. Demgegenüber hat zwar der Antragsteller bei der Vergabestelle
Vergaberechtsfehler zu rügen (§ 107 Abs. 3 GWB). Dies leitet aber nicht das
Vergabenachprüfungsverfahren ein, dies erfolgt vielmehr auf alleinige Initiative des
Antragstellers durch Einreichen eines Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer. Nach §
128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. § 80 VwVfG findet eine Kostenerstattung erst für das
Vergabenachprüfungsverfahren, nicht bereits für das Rügeverfahren statt. Dies
bedeutet, dass ein Erfolg des Antragstellers bereits im Rügeverfahren - anders als dies bei

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Abhilfe eines Widerspruchs durch die Ausgangsbehörde der Fall wäre - die Rechtsfolgen des
§ 80 VwVfG nicht auszulösen vermag. Die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB soll
es der Vergabestelle ermöglichen, einen Vergabefehler selbst zu beseitigen, ohne dass eine
Kostenerstattungspflicht bestünde. Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage von
derjenigen im Widerspruchsverfahren (OLG Düsseldorf, B. v. 21.07.2008 - Az.: VII-Verg
40/08).
37.1 Anwendung des Verwaltungskostengesetzes (§ 128 Abs. 1
Satz 2)
2791
2791/0
Zwar bezieht sich der Verweis auf das "Verwaltungskostengesetz" in § 128 Abs. 1 GWB aus
kompetenzrechtlichen Gründen lediglich auf das Bundesverwaltungskostengesetz. Gleiches
muss aber auch für die Landesverwaltungskostengesetze im Kompetenzbereich der Länder
gelten. Denn das Vergabenachprüfungsverfahren ist seinem Charakter nach letztlich ein
Verwaltungsverfahren (OLG Naumburg, B. v. 17.9.2002 - Az.: 1 Verg 08/02).
Anderer Auffassung ist die VK Sachsen. Das Recht des Vergabenachprüfungsverfahrens ist
bundesrechtlich geregelt. Hätte der Bundesgesetzgeber für die Länder eine Anwendung
ihrer Verwaltungskostengesetze vorsehen wollen, so hätte er einen Verweis auf diese
Regelungen anbringen können oder die Regelungen des VwKostG auf die
Vergabekammern des Bundes beschränken können. Dies hat der Bundesgesetzgeber jedoch
nicht gemacht (VK Sachsen, B. v. 28.10.2008 - Az.: 1/SVK/054-08).
37.2 Höhe der Gebühren (§ 128 Abs. 2)
37.2.1 Ausgangspunkt (§ 128 Abs. 2 Satz 1)
2792
2793
Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) „zur
Deckung des Verwaltungsaufwandes“ erhoben. Bei den Auslagen (z.B. Entschädigungen für
Zeugen und Sachverständige) gilt das strikte Kostendeckungsprinzip, d.h. dem
Kostenschuldner darf nur der Betrag in Rechnung gestellt werden, der tatsächlich verauslagt
wurde. Bei den Gebühren (§ 128 Abs. 2 GWB) ist das in dieser Strenge nicht möglich,
weil sich nicht exakt berechnen lässt, wie viel ein bestimmtes Verfahren den Staat gekostet
hat. Deshalb tritt zu dem – für den konkreten Einzelfall in den Hintergrund tretenden –
Kostendeckungsprinzip das Äquivalenzprinzip. Es bedeutet, dass zwischen der Gebühr
für die Tätigkeit der Vergabekammer und dem Wert dieser Tätigkeit für die Beteiligten
ein angemessenes Verhältnis bestehen muss (Hanseatisches OLG Hamburg, B. v.
03.11.2008 - Az.: 1 Verg 3/08; OLG Koblenz, B. v. 16.02.2006 - Az.: 1 Verg 2/06).
§ 128 Abs. 2 GWB enthält also den Grundsatz, dass sich die Höhe der für die
Amtshandlungen der Vergabekammer zu erhebenden Gebühren nach dem personellen
und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der
wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens bestimmt.
Ähnlich wie bei der das Kartellverwaltungsverfahren betreffenden Bestimmung in § 80 Abs. 2
Satz 1 GWB legt die Voranstellung des "personellen und sachlichen Aufwandes" im Wortlaut
der Vorschrift die Auslegung nahe, dieses Kriterium habe den Vorrang vor dem nur zu
"berücksichtigenden" Kriterium der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des

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Nachprüfungsverfahrens. Tatsächlich kommt dem personellen und sachlichen Aufwand
(als Ausdruck des sog. Kostendeckungsprinzips) - ebenso wie im
Kartellverwaltungsverfahren - jedoch kein Vorrang vor der wirtschaftlichen Bedeutung
der Sache zu, sondern stellt die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstands des
Nachprüfungsverfahrens (und mit ihr das sog. Äquivalenzprinzip) den in erster Linie
maßgebenden Anknüpfungspunkt für die Gebührenbemessung dar (OLG Düsseldorf, B.
v. 07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02).
2794
2795
2795/0,9
2795/2
Einzelfällen, in denen die Erfahrung eines dem Auftragswert entsprechenden Aufwands sich
nicht bestätigt (oder in denen sie sogar widerlegt ist), kann (bzw. muss) durch eine
Ermäßigung der Gebühr entsprochen werden. Das folgt aus dem
Kostendeckungsgrundsatz, wonach dem im jeweiligen Nachprüfungsverfahren konkret
angefallenen personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer gegenüber dem
typisierenden Gebührenansatz nach der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache eine
korrigierende Funktion zukommen kann und muss (VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.10.2005
- Az.: VK-SH 23/05).
Bei der Gebührenbemessung ist also von der wirtschaftlichen Bedeutung des
Verfahrensgegenstandes auszugehen (BayObLG, B. v. 13.4.2004 - Az.: Verg 005/04, B. v.
20.1.2004 - Az.: Verg 21/03). Entspricht die wirtschaftliche Bedeutung dem Durchschnitt, so
ist grundsätzlich eine mittlere Gebühr angemessen. Von diesem Mittelwert sind in
Abhängigkeit von der jeweiligen wirtschaftlichen Bedeutung und dem personellen und
sachlichen Arbeitsaufwand Zu- und Abschläge vorzunehmen, deren Höhe im
pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer liegt (VK Hessen, B. v. 8.5.2001 - Az.: VK
69d 04/2001).
Die für die Kostenfestsetzung maßgebliche Bruttoauftragssumme bestimmt sich
grundsätzlich nach dem objektiven Wert derjenigen Leistungen, von deren Vergabe an
einen Dritten der Antragsteller bei Einleitung des Vergabeverfahrens ausgehen durfte.
Unerheblich ist dagegen, ob und inwieweit der Antragsgegner intern u.U. von der
ursprünglichen Vergabeabsicht abgerückt ist und diese vermindert hat, wenn mit der
Vergabenachprüfung letztlich eine Verbesserung der Chancen des Antragstellers zur Erteilung
des ursprünglich ausgeschriebenen Auftrages angestrebt wird. Bei der Ermittlung des
Umfangs des ursprünglich ausgeschriebenen Auftrages kommt der verbalen Bezeichnung
des Auftrags Vorrang vor widersprüchlichen Angaben zu den Leistungskategorien und
den CPV-Kennziffern zu (OLG Naumburg, B. v. 09.04.2009 - Az.: 1 Verg 1/09).
Die Entscheidung über die Gebührenhöhe ist nach § 128 Abs. 2 GWB eine im
pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer liegende Entscheidung. Dem
Vergabesenat ist insoweit jedoch eine Kontrolle dahin eröffnet, ob die erfolgte
Gebührenfestsetzung frei von Ermessenfehlern ist (OLG Frankfurt, B. v. 04.06.2008 - Az.:
11 Verg 8/07; Hanseatisches OLG Hamburg, B. v. 03.11.2008 - Az.: 1 Verg 3/08; OLG
Naumburg, B. v. 09.04.2009 - Az.: 1 Verg 1/09).
37.2.2 Betrag der Gebühr (§ 128 Abs. 2 Satz 2)
37.2.2.1 Grundsatz

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Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 €; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis
auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 25 000 € nicht
überschreiten, kann aber im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung
außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 50 000 € erhöht werden.
37.2.2.2 Anwendung von Gebührenstaffeln
37.2.2.2.1 Grundsätzliche Anwendbarkeit
2797
Es bestehen keine rechtlichen Bedenken, für die Bemessung der Gebühr der
Vergabekammer - aus Gründen der Transparenz und im Interesse einer Gleichbehandlung
von rechtssuchenden Bietern - im Ausgangspunkt auf eine Gebührenstaffel
zurückzugreifen (OLG Frankfurt, B. v. 04.06.2008 - Az.: 11 Verg 8/07; Hanseatisches OLG
Hamburg, B. v. 03.11.2008 - Az.: 1 Verg 3/08; OLG Koblenz, B. v. 16.02.2006 - Az.: 1 Verg
2/06; OLG Düsseldorf, B. v. 09.02.2006 - Az.: VII - Verg 80/05; BayObLG, B. v. 20.1.2004 -
Az.: Verg 21/03). Zwar trägt diese mit der Anknüpfung an die jeweilige Auftragssumme in
erster Linie der wirtschaftlichen Bedeutung der im Nachprüfungsverfahren zu
kontrollierenden Auftragsvergabe Rechnung. Mit der Anbindung an die streitbefangene
Auftragssumme wird im Allgemeinen aber zugleich auch der personelle und sachlichen
Aufwand, den die Vergabekammer zur Erledigung des Nachprüfungsbegehrens aufzuwenden
hat, in hinreichender Weise berücksichtigt. Denn in aller Regel steigt mit der Höhe der
Auftragsumme auch die Komplexität und Schwierigkeit des Streitfalles in tatsächlicher und in
rechtlicher Hinsicht und mithin auch der zur Bewältigung des Nachprüfungsverfahrens
erforderliche Aufwand der Vergabekammer. Sofern im Einzelfall der Sach- und
Personalaufwand aus dem Rahmen dessen fällt, was ein Nachprüfungsantrag der betreffenden
wirtschaftlichen Größenordnung und Bedeutung üblicherweise mit sich bringt, kann (und
muss) dem durch eine angemessene Erhöhung oder Herabsetzung der in der Gebührenstaffel
ausgewiesenen Basisgebühr Rechnung getragen werden (OLG Düsseldorf, B. v. 09.02.2006 -
Az.: VII - Verg 80/05; B. v. 31.05.2005 - Az.: VII - Verg 107/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII
- Verg 23/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 24/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg
25/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 26/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 27/04; B.
v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 28/04; B. v. 20.04.2004 - Az.: VII - Verg 9/04, B. v.
07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02, B. v. 6.10.2003 - Az.: VII - Verg 33/03, B. v. 27.11.2003
- Az.: VII - Verg 63/03; VK Schleswig-Holstein, B. v. 20.08.2009 - Az.: VK-SH 12/09; B. v.
20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08; B. v. 28.08.2007 -
Az.: VK-SH 19/07; B. v. 17.07.2007 - Az.: VK-SH 05/07; B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH
13/07; B. v. 21.06.2007 - Az.: VK-SH 12/07; B. v. 06.06.2007 - Az.: VK-SH 10/07; B. v.
28.03.2007 – Az.: VK-SH 04/07; B. v. 07.03.2007 – Az.: VK-SH 03/07; B. v. 21.02.2007 –
Az.: VK-SH 02/07; B. v. 16.10.2006 – Az.: VK-SH 24/06; B. v. 12.09.2006 - Az.: VK-SH
23/06; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 28.07.2006 - Az.: VK-SH 18/06; B. v.
27.07.2006 - Az.: VK-SH 17/06; B. v. 19.07.2006 - Az.: VK-SH 19/06; B. v. 13.07.2006 -
Az.: VK-SH 15/06; B. v. 11.07.2006 - Az.: VK-SH 13/06; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH
12/06; B. v. 06.06.2006 - Az.: VK-SH 16/06; B. v. 15.05.2006 - Az.: VK-SH 10/06; B. v.
28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 04/06; B. v. 28.04.2006 -
Az.: VK-SH 03/06; B. v. 17.03.2006 - Az.: VK-SH 02/06; B. v. 31.01.2006 - Az.: VK-SH
33/05; B. v. 24.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; B. v. 17.01.2006 - Az.: VK-SH 32/05; B. v.
11.01.2006 - Az.: VK-SH 28/05; B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; B. v. 05.01.2006 -
Az.: VK-SH 31/05; B. v. 21.12.2005 - Az.: VK-SH 29/05; B. v. 19.10.2005 - Az.: VK-SH

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
25/05; B. v. 06.10.2005 - Az.: VK-SH 27/05; B. v. 05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05; B. v.
16.09.2005 - Az.: VK-SH 22/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05).
2797/1
Voraussetzung für die Anwendung von Gebührentabellen ist, dass die Gebührentabelle
nicht als starre Regelung, sondern als Richtlinie angesehen wird und die
Vergabekammer ihr Ermessen dadurch ausübt, dass sie Besonderheiten des Einzelfalles
durch Zu- oder Abschläge Rechnung trägt. Um die ermessensfehlerfreie Festsetzung der
Gebühr im Rahmen des Beschwerdeverfahrens kontrollieren zu können, ist es deshalb
erforderlich, dass die Entscheidung über die Festsetzung der Gebühr nachvollziehbar
begründet wird (OLG Frankfurt, B. v. 04.06.2008 - Az.: 11 Verg 8/07).
37.2.2.2.2 Anknüpfung des Gebührenrahmens an bestimmte Auftragswerte
2798
Die Gebührenstaffel unterliegt auch insoweit keinen rechtlichen Bedenken, wie sie den
gesetzlich vorgegebenen Gebührenrahmen (2 500 € bis 25 000 €) an Auftragswerte
zwischen 80 000 € und 70 Mio. € anknüpft. Die Untergrenze von 80 000 € findet ihre
Rechtfertigung in der Tatsache, dass - wie sich aus § 2 Nr. 8 VgV ergibt - Auftragsvergaben
erst ab diesem Betrag dem Vergaberechtsregime unterworfen sein und bei den
Nachprüfungsinstanzen zur Überprüfung gestellt werden können. Die Obergrenze von 70
Mio. € trägt der Erfahrung Rechnung, dass Vergaben mit einem höheren
Auftragsvolumen in der Praxis so gut wie nicht vorkommen und bei der Verteilung des
gesetzlichen Gebührenrahmens deshalb außer Betracht bleiben können. Sofern im Einzelfall
die streitbefangene Auftragssumme den Betrag von 70 Mio. € übersteigt, kann dem dadurch
Rechnung getragen werden, dass die Vergabekammer die Gebühr gemäß § 128 Abs. 2 Satz 3
2. Alt. GWB wegen des außergewöhnlichen Aufwands oder der außergewöhnlich hohen
wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit auf bis zu 50 000 € erhöht. Die
Vergabekammern des Bundes haben vor diesem Hintergrund mit Recht ihre ursprüngliche
Gebührenstaffel, die noch eine Obergrenze von 300 Mio. DM vorsah, modifiziert. Dass sich
aufgrund der nunmehr geringeren Spannbreite der Auftragssummen die einzelnen Gebühren
erhöhen, ist notwendige Folge dieser Korrektur der Gebührenstaffel. Daraus kann kein
Argument gegen die Berechtigung der im Entscheidungsfall festgesetzten Gebühr hergeleitet
werden.
37.2.2.2.3 Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes
2799
2800
Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührentabelle erarbeitet, die im Interesse
einer einheitlichen Praxis von der Mehrzahl der Vergabekammern verwendet wird (z. B.
VK Niedersachsen, B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-30/2009; VK Nordbayern, B. v. 14.2.2003 -
Az.: 320.VK-3194-02/03; VK Thüringen, B. v. 18.3.2003 - Az.: 216-402.20-001/03-MHL;
VK Hessen, B. v. 3.2.2003 - Az.: 69d VK - 74/2002; 1. VK Sachsen, B. v. 18.06.2009 - Az.:
1/SVK/017-09; VK Südbayern, B. v. 17.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-22-05/09; B. v.
17.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-21-05/09).
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass andere Vergabekammern keine eigene
Gebührentabelle entwickelt, sondern ihrer Gebührenbemessung die Gebührenstaffel
der Vergabekammern des Bundes zugrunde legen. Da der verfahrensbezogene Personalund
Sachaufwand nicht wesentlich davon abhängt, in welchem Bundesland eine
Vergabekammer ihren Sitz hat bzw. ob sie in Vergabeverfahren des Bundes oder eines den
Ländern zuzuordnenden Auftraggebers tätig wird, ist diese Verfahrensweise im Interesse

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einer bundeseinheitlichen Praxis sogar wünschenswert, wenn auch rechtlich nicht
geboten (OLG Koblenz, B. v. 16.02.2006 - Az.: 1 Verg 2/06; im Ergebnis ebenso
Hanseatisches OLG Hamburg, B. v. 03.11.2008 - Az.: 1 Verg 3/08).
37.2.2.2.4 Gebührentabelle in Sachsen-Anhalt
2801
2802
Es stellt keinen Ermessensfehlgebrauch dar, dass im Lande Sachsen-Anhalt eine
Gebührentabelle Richtwerte für die zu erhebenden Gebühren im Nachprüfungsverfahren
vor der Vergabekammer vorgibt und die Vergabekammer diese Tabelle anwendet. Eine
solche Vorgehensweise ist sowohl im Bereich der Gerichtskosten- als auch im Bereich der
Verwaltungskosten-Ermittlung üblich und führt über die damit einhergehende Selbstbindung
der Vergabekammern des Landes zu einer höheren Transparenz des Kostenrisikos für die
Beteiligten eines Vergabenachprüfungsverfahrens. Unter Berücksichtigung der
gesetzgeberischen Vorgabe, dass die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit ein für die
Gebührenhöhe maßgeblicher Umstand sein soll, ist auch die grundsätzliche Anknüpfung
dieser Tabellenwerte am Auftragswert der verfahrensgegenständlichen Vergabe nicht zu
beanstanden (OLG Naumburg, B. v. 3.9.2001 - Az.: 1 Verg 6/00, B. v. 23.4.2003 - Az.: 1
Verg 1/03).
Der Bestimmung der Richtwerte für die Verfahrensgebühren innerhalb des durch § 128
Abs. 2 GWB vorgegebenen Rahmens liegt in Sachsen-Anhalt zu Grunde, dass dem
niedrigsten Gebührenwert (2 500 €) in Anknüpfung an § 2 Nr. 1 VgV 2001 ein Sperrwert von
400 000 € und dem oberen Gebührenwert (25 000 €) der höchste Auftragswert einer
Ausschreibung der letzten Jahre im Lande Sachsen-Anhalt, nämlich 45 Mio. €, zugeordnet
wurden. Der Anstieg der Gebühren erfolgt linear zum Anstieg der Auftragswerte (OLG
Naumburg, B. v. 22.9.2003 - Az.: 1 Verg 10/03).
37.2.2.2.5 Unterschiedlichkeit der Gebührentabellen beim Bund und in Sachsen-
Anhalt
2803
2804
Der Gebührenfestsetzung des Senats steht nicht entgegen, dass für ein gleichartiges
Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer des Bundes bei identischer Auftragssumme
geringere Gebühren angefallen wären.
Die Einrichtung und Organisation sowie die konkrete Ausgestaltung der Gebührenerhebung
obliegt den einzelnen Bundesländern und im Zuständigkeitsbereich der Vergabekammern des
Bundes diesem selbst, §§ 104 bis 106, 128 GWB, so dass eine bundeseinheitliche
Gebührentabelle nicht bestehen kann. Bei der Aufstellung der Gebührentabellen hat in den
einzelnen Bundesländern und beim Bund jeweils Berücksichtigung gefunden, welche
Auftragssummen die im eigenen Zuständigkeitsbereich zur Nachprüfung gestellten
Ausschreibungen in den letzten Jahren ausgewiesen hatten, mithin ist eine Relation zum
Rahmen der Auftragswerte der zu beurteilenden Ausschreibungen hergestellt worden.
Dies ist nicht zu beanstanden (OLG Naumburg, B. v. 23.4.2003 - Az.: 1 Verg 1/03).
37.2.2.3 Ermäßigung der Gebühr im Fall der Verbindung von
Nachprüfungsverfahren

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2805
2806
Werden die Nachprüfungsanträge zweier Bieter eines Vergabeverfahrens nach deren Eingang
durch die Vergabekammer zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung förmlich
verbunden und bis zum Abschluss des Verfahrens nicht wieder getrennt, ist eine getrennte
Kostenentscheidung und eine doppelte Gebührenerhebung grundsätzlich unzulässig. Für
die Kostenentscheidung kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Zahl der
Nachprüfungsanträge, sondern auf die Zahl der Verfahren an. Der Gesetzgeber spricht nicht
von den Kosten des einzelnen Nachprüfungsantrages, sondern ausdrücklich von den Kosten
des „Verfahrens“ (§ 128 Abs. 3 GWB) und ordnet an, dass mehrere Kostenschuldner als
Gesamtschuldner haften. Auch der Sinn und Zweck der gesetzlichen Kostenregelung lässt
keine doppelte Kostenerhebung zu. § 128 Abs. 2 GWB bestimmt, dass sich die Höhe der
Gebühren nach dem sachlichen und personellen Aufwand der Vergabekammer unter
Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Nachprüfungsverfahrens richtet. Diese
Faktoren rechtfertigen keine Verdoppelung der Gebühren in einem verbundenen Verfahren.
Der Verwaltungsaufwand ist jedenfalls dann wesentlich geringer als bei einer getrennten
Entscheidung, wenn die Verbindung zu einem sehr frühen Zeitpunkt des Verfahrens erfolgt,
so dass die Bearbeitung, einschließlich der Verhandlung und Beweisaufnahme, für beide
Nachprüfungsanträge gemeinsam erfolgen kann. Auch die wirtschaftliche Bedeutung des
Verfahrens erhöht sich nicht. Zwar geht es in dem verbundenen Verfahren um
konkurrierende Angebote zweier Bieter, jedoch kann jeweils nur eines der Angebote den
Zuschlag erhalten. Es kann daher auch nicht davon gesprochen, dass sich die wirtschaftliche
Bedeutung des Verfahrens verdoppelt, wenn zwei Nachprüfungsanträge vorliegen (OLG
Naumburg, B. v. 22.02.2007 - Az.: 1 Verg 15/06; B. v. 28.06.2004 - Az.: 1 Verg 5/04; 1. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 16/06 K).
Können Vergabenachprüfungsverfahren verbunden werden und ist somit nur eine
Verhandlung erforderlich, können die Gebühren um jeweils 30% reduziert werden (VK
Nordbayern, B. v. 21.5.2003 - Az.: 320.VK-3194-14/03, 320.VK-3194-15/03).
37.2.2.4 Ermäßigung der Gebühr im Fall der Unzulässigkeit eines
Nachprüfungsantrags
2807
Die Vergabekammer kann zwar bei unzulässigen Nachprüfungsanträgen gemäß § 112 Abs.
1 Satz 3 GWB grundsätzlich nach Lage der Akten entscheiden und somit Einsparungen
im personellen und im sachlichen Aufwand bewirken. Jedenfalls bei nicht offensichtlich
unzulässigen Anträgen steht der Vergabekammer für die gewählte Verfahrensart jedoch ein
Ermessensspielraum zu. Dieser ist nicht überschritten, wenn im Rahmen von § 107 Abs. 2
GWB nicht einfach gelagerte Fragen zur vergaberechtlichen Konformität des abgegebenen
Angebots zu behandeln sind (BayObLG, B. v. 13.4.2004 - Az.: Verg 005/04).
37.2.2.5 Ermäßigung der Gebühr im Fall mehrerer Nachprüfungsanträge
2808
Der Umstand, dass eine Ausschreibung mehrere Nachprüfungsanträge auslöst, lässt nicht
den generalisierenden Schluss zu, der durchschnittliche personelle und sachliche
Aufwand für den Einzelfall werde dadurch merklich reduziert. Die Einarbeitung in die
Ausschreibungsunterlagen findet im Allgemeinen unter Berücksichtigung der konkreten und
individuell vom einzelnen Bieter erhobenen Rügen statt. Deshalb entsteht bei jedem
Verfahren ein neuer, gesonderter Aufwand sowohl für die Vergabekammer wie für den
Auftraggeber. Nur wenn die von verschiedenen Bietern erhobenen Rügen denselben

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vergaberechtlichen Verstoß betreffen, kann im Einzelfall eine andere Beurteilung geboten
sein (BayObLG, B. v. 13.4.2004 - Az.: Verg 005/04).
37.2.2.6 Ermäßigung der Gebühr bei unterdurchschnittlichem Aufwand
der Vergabekammer
2808/1
2809
2810
2810/1
Es stellt keine ermessensfehlerfreie Gebührenfestsetzung dar, wenn die Vergabekammer
ohne jede Begründung die Mindestgebühr überschreitet und die in der Gebührenstaffel
ausgewiesene Basisgebühr anwendet, ohne zu prüfen, ob Anhaltspunkte für ein
Abweichen von diesem Richtwert vorliegen. Ein solcher Fall ist nämlich dann gegeben,
wenn ein Nachprüfungsverfahren einen unterdurchschnittlichen sachlichen und personellen
Aufwand erfordert hat (Hanseatisches OLG Hamburg, B. v. 03.11.2008 - Az.: 1 Verg 3/08).
Die Gebühr kann gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz aus Gründen der Billigkeit bis auf
ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei nur solche Gesichtspunkte
zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie
dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen (VK Schleswig-Holstein, B. v.
14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; B. v. 26.04.2006 - Az.: VK-SH 09/06; B. v. 26.04.2006 -
Az.: VK-SH 08/06; B. v. 05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05). Ein solcher Fall kommt in
Betracht, wenn der sachliche und personelle Verwaltungsaufwand bei der
Vergabekammer als unterdurchschnittlich anzusehen ist, weil die Antragsrücknahme vor
der mündlichen Verhandlung erfolgt, ferner weil der Umfang der Schriftsätze der Beteiligten
gering ist (VK Hamburg, B. v. 21.03.2005 - Az.: VK BSU-1/05) oder weil die
Antragsrücknahme vor der Erstellung und Verkündung der Entscheidung erfolgte (VK
Hamburg, B. v. 04.05.2005 - Az.: VK BSU-2/05) oder weil auf die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung verzichtet worden ist (VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.05.2008 -
Az.: VK-SH 06/08 – Ermäßigung um 20%).
Allein der Umstand, dass in einem Vergabeverfahren mehrere Nachprüfungsanträge
gestellt wurden, rechtfertigt nicht den Schluss, der durchschnittliche personelle und
sachliche Aufwand für den Einzelfall sei dadurch merklich reduziert worden. Die
Einarbeitung in die Ausschreibungsunterlagen findet im regelmäßig unter Berücksichtigung
der konkreten und individuell vom einzelnen Bieter erhobenen Rügen statt. Deshalb entsteht
für die Vergabekammer bei jedem Verfahren ein neuer gesonderter Aufwand. Nur wenn die
von verschiedenen Bietern erhobenen Rügen alle denselben vergaberechtlichen Verstoß
betreffen, kann im Einzelfall eine andere Beurteilung geboten sein (OLG Koblenz, B. v.
16.02.2006 - Az.: 1 Verg 2/06).
Hat eine Vergabekammer wegen des Beschlusses der Nichtzustellung keine
verfahrenseinleitenden Maßnahmen zu treffen, kann auch eine Mindestgebühr um die
Hälfte reduziert werden (VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.09.2007 – Az.: VK-SH 21/07).
37.2.2.7 Erhöhung der Gebühr
2811
Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 3 GWB kann die Gebühr im Einzelfall auf bis zu 50 000 € erhöht
werden, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist.
Diese Ausnahmevoraussetzung bejaht die Rechtsprechung, wenn drei fast ganztägige
mündliche Verhandlungen mit nahezu zehn Zeugenvernehmungen sowie fünf

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
mehrstündige Akteneinsichten von Antragsteller und Beigeladenem stattfinden (1. VK
Sachsen, B. v. 29.2.2004 - Az.: 1/SVK/157-03).
37.2.2.8 Auswirkung des Zeitpunkts der Stellung des Nachprüfungsantrags
auf die Höhe der Gebühr
2812
Es ist bei der Festsetzung der Gebühr nach § 128 Abs. 1 GWB - sofern besondere
Fallumstände dies nicht gebieten - ebenso wenig zwingend danach zu differenzieren, ob
der Nachprüfungsantrag im Stadium eines Teilnahmewettbewerbs gestellt worden ist,
oder ob der Antragsteller nach entsprechender Aufforderung durch die Vergabestelle
überhaupt ein Angebot eingereicht oder bei losweiser Vergabe ein Angebot auf
bestimmte Lose beschränkt hätte. Einer solchen Handhabung steht u.a. das Gebot einer in
einem generalisierenden Sinn einheitlichen wertmäßigen Beurteilung des
Nachprüfungsantrags entgegen. Das Ergebnis, wonach für die Bemessung der Gebühr in
solchen Fällen der Wert des Gesamtauftrags heranzuziehen ist, kann nicht mit der Überlegung
korrigiert werden, dass Nachprüfungsanträge gegen Vergabeentscheidungen für den
Antragsteller mit einem schwerwiegenden wirtschaftlichen Risiko behaftet sein können. Der
auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Effektivität des Vergaberechtsschutzes
erforderlichen Begrenzung der Kostenrisiken ist dadurch, dass die gemäß der wirtschaftlichen
Bedeutung der Sache anzusetzende Gebühr nach § 128 Abs. 1 GWB lediglich einen Bruchteil
des Auftragswerts bildet, hinreichend, und zwar auch mit Blick auf die verfassungsrechtliche
Rechtsweggarantie in Art. 19 Abs. 4 GG, Rechnung getragen (OLG Düsseldorf, B. v.
07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02).
37.2.2.9 Beispiele aus der Rechtsprechung
2813
• es ist auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, wenn eine
Vergabekammer wegen der Nichtdurchführung einer mündlichen Verhandlung
„nur“ 500 € abzieht. Der weitaus größte, von der Gebühr nach § 128 Abs. 2 GWB
abgedeckte Aufwand (wie Einarbeitung in den Sach- und Streitstand, Vorbereitung
der Erörterung mit den Verfahrensbeteiligten und Abfassung der schriftlichen
Entscheidungsgründe) fällt regelmäßig außerhalb der mündlichen Verhandlung
an. Zusätzliche Kosten entstehen in erster Linie aus den – entsprechend Nr. 9005/1 der
Anlage 1 zum GKG nicht als Auslagen gesondert umlagefähigen –
Aufwandsentschädigungen für die an der mündlichen Verhandlung mitwirkenden
Beisitzer, die allerdings im Regelfall deutlich unter 500 € liegen (OLG Koblenz, B. v.
16.02.2006 - Az.: 1 Verg 2/06)
• nach der Praxis der Vergabekammern des Bundes ist bei Ausschreibungssummen bis
einschließlich 2 Mio. € die Mindestgebühr von 2 500 € als grundsätzlich angemessen
anzusehen. Dies macht Aufträge im unteren Bereich der Schwellenwerte
überproportional teurer als solche mit sehr hohen Volumina. Es entspricht deshalb im
Einzelfall der Billigkeit, bei unter 1 Mio. € liegenden Auftragswerten einen
Abschlag von der Basisgebühr vorzunehmen (BayObLG, B. v. 6.6.2002 - Az.: Verg
12/02).

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37.2.3 Gebühren für das Gestattungsverfahren vor der
Vergabekammer
2814
2815
2816
2817
2818
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
Die Gebühren für die Hauptsacheentscheidung und die für das Eilverfahren gemäß §
115 Abs. 2 Satz 1 GWB sind gesondert zu ermitteln, da das Verfahren gemäß § 115 Abs. 2
Satz 1 GWB ein selbstständiges Zwischenverfahren – vergleichbar mit dem
Aussetzungsverfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO – ist (VK Schleswig-Holstein, B. v.
12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05).
Nach einer anderen Auffassung wird durch den Antrag nach § 115 Abs. 2 S. 1 GWB keine
gesonderte Gebühr ausgelöst. Anders als bei der Entscheidung des Vergabesenats nach §
115 Abs. 2 S. 2 GWB handelt es sich bei einer unangefochtenen Entscheidung der
Vergabekammer nach § 115 Abs. 2 S. 1 GWB nicht um die Entscheidung über einen
Rechtsbehelf. In der einstweiligen Maßnahme nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB ist lediglich
ein „Anhängsel“ des Verfahrens vor der Vergabekammer zu sehen. Dementsprechend
handelt es sich hierbei um dieselbe Angelegenheit im Sinn von § 16 Nr. 1 RVG, so dass
eine zusätzliche Gebühr gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 RVG nicht verlangt werden kann. Die
Anordnung der Zustellung des Nachprüfungsantrages nach § 110 Abs. 1 GWB löst kraft
Gesetzes das Zuschlagsverbot aus, § 115 Abs. 1 GWB. Das Verfahren nach § 115 Abs. 2 S. 1
GWB dient der Abänderung dieser vorläufigen Sicherungsmaßnahme entsprechend § 16 Nr. 1
Halbs. 2 RVG (OLG Naumburg, B. v. 15.06.2006 - Az.: 1 Verg 5/06).
Das Gestattungsverfahren ist gegenüber dem Hauptsacheverfahren ein rechtliches Minus, so
dass nach ständiger Vergabekammerpraxis für das Gestattungsverfahren nur die Hälfte der
Gebühr in der Hauptsache zu erheben ist (1. VK Sachsen, B. v. 17.09.2007 - Az.:
1/SVK/058-07; B. v. 05.10.2004 - Az.: 1/SVK/092-04, 1/SVK/092-04G; B. v. 06.08.2004 -
Az.: 1/SVK/062-04, 1/SVK/062-04G; B. v. 3.7.2003 - Az.: 1/SVK/067-03; im Ergebnis
ebenso VK Schleswig-Holstein, B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05).
Im Einzelfall kann für das Gestattungsverfahren auch keine Gebühr anfallen, wenn z. B.
ein Nachprüfungsantrag der Vergabekammer am Freitag Nachmittag zusammen mit den
Originalunterlagen übergeben und bereits am folgenden Montag die Vergabekammer ein Fax
erreicht, in dem der Auftraggeber den Gestattungsantrag zurück zieht. Der personelle und
sachliche Aufwand für diesen Gestattungsantrag war zu diesem Zeitpunkt minimal (1.
VK Sachsen, B. v. 18.7.2003 - Az.: 1/SVK/082-03).
37.2.4 Überprüfbarkeit der Entscheidung der Vergabekammer über
die Gebührenhöhe
2819
Die Entscheidung über die Gebührenhöhe ist nach § 128 Abs. 2 GWB eine im pflichtgemäßen
Ermessen der Vergabekammer liegende Entscheidung; dem Vergabesenat ist insoweit
lediglich eine Kontrolle dahin eröffnet, ob die erfolgte Gebührenfestsetzung frei von
Ermessensfehlern ist (OLG Karlsruhe, B. v. 15.10.2008 - Az.: 15 Verg 9/08; OLG München,
B. v. 15.11.2007 - Az.: Verg 10/07; OLG Naumburg, B. v. 09.04.2009 - Az.: 1 Verg 1/09; B.
v. 25.10.2003 - Az.: 1 Verg 11/03).

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37.2.5 Gebührenhöhe bei einem unzulässigen Antrag
2820
Die Vergabekammer kann bei unzulässigen Nachprüfungsanträgen gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3
GWB grundsätzlich nach Lage der Akten entscheiden und somit Einsparungen im personellen
und im sachlichen Aufwand bewirken. Jedenfalls bei nicht offensichtlich unzulässigen
Anträgen steht der Vergabekammer für die gewählte Verfahrensart jedoch ein
Ermessensspielraum zu. Dieser ist dann nicht überschritten, wenn es um die Präklusion nach
§ 107 Abs. 3 GWB geht und es erforderlich ist, tatsächliche Feststellungen nicht
unbeträchtlichen Umfangs zu treffen und daraus anhand offener Rechtsbegriffe (wie das
Erkennen des gerügten Verstoßes, die Erforderlichkeit sowie die Unverzüglichkeit der Rüge)
wertende Schlüsse zu ziehen. Diese gestalten sich oftmals vielschichtig und schwierig, ohne
dass die Vergabekammer deshalb gehalten sein müsste, die Einzelschritte ausführlich und
unter Auseinandersetzung mit dem Vorbringen von Beteiligten schriftlich im Beschluss
niederzulegen (BayObLG, B. v. 20.1.2004 - Az.: Verg 21/03).
37.3 Kostentragungspflicht des unterliegenden Beteiligten im
Verfahren (§ 128 Abs. 3 Satz 1)
37.3.1 Kostengrundentscheidung
37.3.1.1 Grundsatz
2821
2821/1
2822
Die Kostengrundentscheidung, die auch die Aufwendungen der Beigeladenen umfassen
muss, ist von der Vergabekammer von Amts wegen zu treffen; sie hat auch darüber zu
befinden, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig war und die Anwaltskosten
somit erstattungsfähig sind (BayObLG, B. v. 27.9.2002 - Az.: Verg 18/02).
Lautet die Kostenentscheidung der Vergabekammer allgemein dahin, dass die Kosten
(Gebühren und Auslagen) die Antragstellerin trägt, lässt dieser Tenor und eine eventuelle
Begründung, dass die Kostenentscheidung auf § 128 III und IV GWB beruht, darauf
schließen, dass damit nur eine Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der
Vergabekammer (§ 128 III 1 GWB), die aus Gebühren und Auslagen bestehen (§ 128 I 1
GWB), getroffen worden ist. Damit ist allenfalls lediglich eine Kostengrundentscheidung
zugunsten des Auftraggebers getroffen worden. Denn die Feststellung, dass die
Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes auf Seiten des Auftraggebers erforderlich war, setzt ein
Rechtsschutzbedürfnis voraus, das nur gegeben ist, wenn dem Auftraggeber auf Grund einer
entsprechenden Kostenentscheidung ein Kostenerstattungsanspruch zusteht. Die Feststellung
der Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes des Auftraggebers ergibt nur
Sinn, wenn dem Auftraggeber die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen
Aufwendungen auch zu erstatten sind. Eine vergleichbare Entscheidung zugunsten der
Beigeladenen ist damit jedoch nicht getroffen (OLG Brandenburg, B. v. 16.05.2008 - Az.:
Verg W 11/06).
Die Kostengrundentscheidung muss die Vergabekammer als Spruchkörper treffen (§
105 Abs. 2 S. 1 GWB); eine Entscheidung des Vorsitzenden genügt nicht. Dies gilt auch
dann, wenn wegen Antragsrücknahme, Erledigung oder des Eintritts der Ablehnungsfiktion

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nur noch eine isolierte Kostenentscheidung zu treffen ist. Erst mit der
Kostengrundentscheidung ist das Verfahren vor dem Spruchkörper beendet. Eine andere
Frage ist, wer auf der Grundlage einer Kostengrundentscheidung Gebühren und Auslagen
festsetzt. Dies kann in der Geschäftsordnung der Vergabekammer geregelt werden (OLG
Koblenz, B. v. 01.04.2004 - Az.: 1 Verg 3/04).
2823
2824
2825
2826
2826/1
Eine Kostengrundentscheidung darüber, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts
notwendig ist, hat die Vergabekammer (bzw. der Senat) im Rahmen der
Kostenlastentscheidung von Amts wegen zu treffen, ohne dass insoweit zu prüfen Anlass ist,
ob die Vergabestelle sich tatsächlich der Hilfe eines Anwalts - bzw. eines Bevollmächtigten -
bedient hatte. Dies kann der anschließenden Kostenfestsetzung überlassen bleiben.
Die Frage einer Notwendigkeit von Aufwendungen im Detail muss von der
Vergabekammer bzw. dem Vergabesenat schon deswegen nicht angesprochen werden, weil
diese Feststellung nicht Bestandteil der Kostengrundentscheidung ist, sondern erst im
Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens zu treffen ist (OLG Thüringen, B. v.
14.10.2003 - Az.: 6 Verg 8/03).
Die Entscheidung über die Erstattung von Rechtsanwaltskosten, die zur nur Beratung,
also nicht förmlich, im Vergabekammerverfahren entstanden sind, kann erst im
Verfahren der Kostenfestsetzung erfolgen; eine Aussage hierüber in der
Kostengrundentscheidung ist nicht notwendig (Saarländisches OLG, B. v. 29.09.2005 - Az.: 1
Verg 2/05).
Die Vergabekammer ist in entsprechender Anwendung von § 88 VwGO (vgl. auch § 308
Abs. 1 ZPO) bei der Kostenfestsetzung nicht befugt, einem Beteiligten etwas
zuzusprechen, was nicht beantragt worden ist (OLG Düsseldorf, B. v. 24.10.2005 - Az.:
VII - Verg 30/05). Anderer Auffassung ist insoweit die 2. VK Bund. Die Notwendigkeit
einer Hinzuziehung eines Bevollmächtigten z.B. für die Beigeladene kann gem. § 128 Abs.
2 Satz 3 GWB, § 80 Abs. 3 Verwaltungsverfahrensgesetz auch ohne ausdrücklichen Antrag
festgestellt werden (2. VK Bund, B. v. 03.05.2007 - Az.: VK 2 – 27/07; B. v. 15.03.2007 -
Az.: VK 2 – 12/07).
Tritt eine Vergabestelle einem Nachprüfungsantrag im Verfahren vor der Vergabekammer
formal-rechtlich und sachlich-inhaltlich zu keinem Zeitpunkt entgegen und übersendet
sie lediglich eine Kopie der Antwort des Verfahrensbevollmächtigten der Vergabestelle auf
ein Rügeschreiben des Antragstellers im Vorfeld eines möglichen Nachprüfungsantrages,
wird sie nicht vor der Vergabekammer tätig. Ein Antrag auf Festsetzung der geltend
gemachten Kosten des Nachprüfungsverfahrens ist daher insgesamt abzulehnen (VK
Thüringen, B. v. 07.07.2008 - Az.: 250-4005.20-1717/2008-024-EF).
37.3.1.2 Regelung der Kostengrundentscheidung durch Vergleich
2827
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ist abdingbar und kann durch eine Parteiabrede ersetzt werden
(VK Schleswig-Holstein, B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH 02/07; 1. VK Sachsen, B. v.
25.6.2003 - Az.: 1/SVK/015-03).

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37.3.1.3 Auswirkungen eines Vergleiches außerhalb des
Nachprüfungsverfahrens
2828
Schließen Auftraggeber und Antragsteller einen Vergleich, in dem sie u. a. auch
Vereinbarungen über die Übernahme der Verfahrenskosten der Vergabekammer und
der "außergerichtlichen" Kosten (bezüglich der Bevollmächtigten) getroffen haben,
wirken diese Vereinbarungen nur im Innenverhältnis zwischen den beiden Parteien, wenn
der Vergleich außerhalb des Nachprüfungsverfahrens zustande kam. Die
Kostenentscheidung der Vergabekammer ist in diesem Fall nach den gesetzlichen Grundlagen
zu treffen; sodann wird ein interner Ausgleich zwischen den Parteien auf der Grundlage des
Vergleichs vorzunehmen sein (VK Schleswig-Holstein, B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH
02/07; VK Hessen, B. v. 15.9.2003 - Az.: 69 d VK - 45/2003).
37.3.1.4 Fehlende Kostengrundentscheidung
2829
2830
2831
2832
Fehlt eine Kostengrundentscheidung, ist für eine Kostenfestsetzung kein Raum
(BayObLG, B. v. 27.9.2002 - Az.: Verg 18/02). Eine dennoch vorgenommene Festsetzung ist
wirkungslos und aus Rechtsgründen förmlich aufzuheben (OLG Düsseldorf, B. v. 25.2.2004 -
Az.: Verg 9/02).
Die Vergabekammer kann ihre Kostenentscheidung nachträglich um einen zunächst
unterbliebenen Ausspruch über den Kostenerstattungsanspruch eines Beigeladenen und über
die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten ergänzen (BayObLG, B. v.
29.3.2001 - Az.: Verg 2/01; BayObLG, B. v. 15.4.2003 - Az.: Verg 4/03).
Eine Ergänzung kann nach herrschender Meinung auch nach Ablauf der Fünf-Wochen-
Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB beantragt werden. Die Fiktion des § 116 Abs. 2 Halbsatz
2 GWB ist wegen der Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache nicht eingetreten.
Weder Wortlaut noch Zweck dieser beiden Bestimmungen sprechen dagegen, die Ergänzung
einer versehentlich im Kostenpunkt unvollständig gebliebenen Entscheidung der
Vergabekammer auch nach Ablauf der Fünf-Wochen-Frist zuzulassen (BayObLG, B. v.
27.9.2002 - Az.: Verg 18/02). Die Ergänzung kann auch - anders als zur Rechtslage bei
Ergänzung gerichtlicher Entscheidungen nach § 321 ZPO - von Amts wegen und nicht erst
auf fristgebundenen Antrag erfolgen (OLG Düsseldorf, B. v. 25.2.2004 - Az.: Verg 9/02).
Die Kostengrundentscheidung kann im Kostenfestsetzungsverfahren nicht nachgeholt
werden. Dem widersprechen die unterschiedlichen Verfahrensziele und die Tatsache, dass die
Festsetzung der Kosten in ihrer Höhe die Kostengrundentscheidung voraussetzt. In einem von
einer Grundentscheidung abhängigen Verfahren kann aber nicht die fehlende Grundlage für
das eigene Verfahren geschaffen werden (BayObLG, B. v. 27.9.2002 - Az.: Verg 18/02).
37.3.2 Unterliegender Beteiligter
37.3.2.1 Grundsatz
2833
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
2834
2835
2836
Nach einer Auffassung ist für die Beurteilung des Obsiegens bzw. Unterliegens eines
Beteiligten allein auf den Ausgang des Nachprüfungsverfahrens im Verhältnis zu dem von
dem betreffenden Beteiligten gestellten Antrag abzustellen (OLG Naumburg, B. v.
09.10.2008 - Az.: 1 Verg 8/08; B. v. 23.4.2003 - Az.: 1 Verg 1/03). Der Senat stellt dabei auf
den materiellen Ausgang des Verfahrens ab, also darauf, ob und gegebenenfalls in welchem
Umfang die Beteiligten das mit ihrem jeweiligen Antrag verfolgte Verfahrensziel erreicht
haben (OLG Thüringen, B. v. 30.1.2002 - Az.: 6 Verg 9/01; VK Hessen, B. v. 10.09.2007 -
Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 29/2007). Der anzustellende
Vergleich zwischen Antragszielen und Verfahrensausgang erfordert eine wertende
Betrachtung der Antragsziele im Hinblick auf ihren Inhalt und auf ein etwaiges
Stufenverhältnis zwischen mehreren Antragszielen (OLG Naumburg, B. v. 09.10.2008 - Az.:
1 Verg 8/08). Ein Antragsteller obsiegt daher im Verfahren vor der Vergabekammer auch
dann, wenn sein Begehren auf eine Aufhebung der Ausschreibung gerichtet ist und die
Vergabekammer - als minus - die Verpflichtung zu einer neuen Wertung ausspricht. Die
Abweichung der Vergabekammer bzw. des Vergabesenats vom Antrag hinsichtlich der
Auswahl einer zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens geeigneten
Maßnahme ist nicht nur nach § 114 Abs. 1 GWB zulässig; sie fällt dem Antragsteller auch
kostenmäßig nicht zur Last - arg. ex. § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - (OLG Naumburg, B. v.
31.3.2004 - Az.: 1 Verg 1/04).
Die Kostentragung hat sich nicht schematisch an den im Verfahren gestellten Anträgen
zu orientieren, denn die Vergabekammer ist nach § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB an die Anträge
nicht gebunden. Im Nachprüfungsverfahren haben die Anträge deshalb nicht die Funktion,
den Streitgegenstand oder den Umfang des Nachprüfungsverfahrens mitzubestimmen.
Entscheidend ist, ob hinsichtlich des Streitgegenstands, wie er in der Antragsschrift und den
Schriftsätzen der Antragsteller zum Ausdruck gekommen ist, von der Vergabekammer eine
Rechtsverletzung festgestellt und behoben worden ist. Aus diesem Grunde kann die
Vergabekammer die Kosten vollständig der Vergabestelle auferlegen, auch wenn der
Antragsteller nur mit seinem Hilfsantrag durchdringt. Auch aus denjenigen
Entscheidungen, die für die Beurteilung des Obsiegens bzw. Unterliegens eines Beteiligten
auf den Ausgang des Nachprüfungsverfahrens im Verhältnis zu dem von dem betreffenden
Beteiligten gestellten Anträgen abstellen, ergibt sich nichts anderes, weil auch danach der
materielle Ausgang des Verfahrens von Bedeutung ist. Erreicht der Antragsteller z.B., dass
der Beigeladenen der Zuschlag nicht erteilt werden darf, weil sie mit ihrem Angebot
auszuschließen ist und scheidet ein Zuschlag ohne erneute Wertung an einen Dritten ebenfalls
aus, hat der Antragsteller damit erreicht, dass der von ihm beanstandete Vergabefehler
beseitigt und das Vergabeverfahren nunmehr vergaberechtsfehlerfrei fortgeführt werden kann.
Bei der gebotenen materiell-rechtlichen Gesamtbetrachtung erweist sich der
Nachprüfungsantrag damit als erfolgreich und hat die Vergabekammer zutreffend davon
abgesehen, auch den Antragsteller mit einem Teil der entstandenen Verfahrenskosten
zu belasten (OLG Frankfurt, B. v. 01.02.2006 - Az.: 11 Verg 18/05; VK Hessen, B. v.
10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 29/2007).
Nach einer anderen Auffassung liegt dann, wenn das Begehren des Antragstellers eines
Nachprüfungsverfahrens gegen die beabsichtigte Bewertung eines Angebots des
Beigeladenen gerichtet und die Vergabekammer stattdessen die Ausschreibung (zu Recht)
aufhebt, hierin ein Teilunterliegen des Antragstellers, das dem Unterliegensanteil der
übrigen Verfahrensbeteiligten regelmäßig gleichwertig ist und dann zu einer Aufhebung der
wechselseitig entstandenen notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung führen kann
(OLG Dresden, B. v. 25.01.2005 - Az.: WVerg 14/04).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
2836/1
2836/2
2836/3
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2839
Verfolgt ein Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag in erster Linie das Ziel, nach
einer erneuten Wertung gemäß seinen Vorstellungen auf das vorliegende Angebot den
Zuschlag zu erhalten und hat er mit diesem Hauptbegehren keinen Erfolg, eröffnet die mit
dem Hilfsantrag verfolgte Rückversetzung der Ausschreibung in das Stadium vor
Aufforderung zur Angebotsabgabe dem Antragsteller zwar die Chance, mit einem neuen
Angebot zum Zuge zu kommen; seine mit dem bisherigen Angebot erreichte – aus Sicht des
Antragstellers günstige – Ausgangsposition würde damit indes nicht gewahrt, vielmehr kann
sich die Bieterreihenfolge gänzlich anders gestalten. Die von der Vergabekammer getroffene
Anordnung (Erfolg des Hilfsantrags) vermittelt dem Antragsteller daher gemessen an seinem
wirtschaftlichen Ziel nur einen Teilerfolg, was im Kostenausspruch (hälftige
Kostentragung) zu berücksichtigen ist (2. VK Bund, B. v. 30.04.2008 - Az.: VK 2 – 43/08).
Ist ein Antragsteller mit seinem Hauptantrag vor der Vergabekammer durchgedrungen,
wobei es ihm nicht darum ging, den Zuschlag an sich zu erwirken, sondern der Antragsteller
verhindern will, dass einem anderen Unternehmen der Zuschlag erteilt wird, hat der
Antragsteller, wenn die Vergabekammer ein Zuschlagsverbot erlassen hat, auch Erfolg.
Hierbei darf allerdings nicht außer Acht bleiben, dass der Antragsteller mit seinem
weitergehenden sogenannten Hilfsantrag, der es ihm ermöglicht hätte, unter
Berücksichtigung der im Zuge der aufgehobenen Ausschreibung gewonnenen Erkenntnisse
sein Angebot neu zu fassen und zu kalkulieren, nicht durchgedrungen ist. Der Antragsteller
muss deshalb 1/3 der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen (OLG
München, B. v. 28.07.2008 - Az.: Verg 9/08).
Grundsätzlich ist kostenrechtlich auch irrelevant, ob sich die von der
Nachprüfungsinstanz ausgewählte Maßnahme zur Wiederherstellung der
Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens mit jener deckt, die der Antragsteller anregt;
nach dem Grundgedanken des § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind einem Antragsteller Abweichungen
zwischen Antragsziel und Verfahrensausgang dann kostenrechtlich nicht zuzurechnen, wenn
sie auf einer Ermessensausübung des Gerichts bzw. hier der Nachprüfungsinstanz im
Rahmen von § 114 Abs. 1 GWB beruhen (OLG Naumburg, B. v. 09.10.2008 - Az.: 1 Verg
8/08).
Der Inhalt des jeweiligen Antrages ist durch Auslegung zu ermitteln, insbesondere wenn
beantragt wird, die Auftraggeberin müsse "nach der Rechtsauffassung der Vergabekammer "
weiter verfahren. Die dazu dargestellte Rechtsauffassung wird nämlich der Antragsteller als
eigene durchsetzen (OLG Celle, B. v. 14.7.2003 - Az.: 13 Verg 12/03).
Beantragen mehrere Verfahrensbeteiligte die Abweisung eines Nachprüfungsantrages und
wird dem Nachprüfungsantrag im Ergebnis stattgegeben, so sind diese Beteiligten gemeinsam
als Unterlegene im Sinne des § 128 Abs. 3 GWB anzusehen (OLG Naumburg, B. v.
17.1.2001 - Az.: 1 Verg 1/01 – K; 3. VK Bund, B. v. 21.08.2008 - Az.: VK 3 - 113/08; B. v.
15.08.2008 - Az.: VK 3 – 107/08).
Eine einheitliche Kostenentscheidung erscheint angezeigt, wenn der Antragsteller seinen
Antrag auf etliche Vergaberechtsverstöße stützt, mit denen er zwar nicht vollumfänglich
obsiegt, er aber sein Nachprüfungsziel (Ausschluss eines Mitkonkurrenten, Besserbewertung
seines Angebots samt Zuschlag) dennoch in Gänze erwirkt (1. VK Sachsen, B. v. 1.10.2002 -
Az.: 1/SVK/084-02).
2840

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Haben letztlich alle im Nachprüfungsverfahren gestellten Anträge keinen Erfolg, so ist eine
Aufteilung der Verfahrenskosten unter allen Beteiligten, die einen Antrag gestellt haben,
geboten (OLG Naumburg, B. v. 23.4.2003 - Az.: 1 Verg 1/03).
2841
2842
Bei teilweisem Obsiegen und Unterliegen werden die Kosten verhältnismäßig geteilt,
wobei grundsätzlich das Verhältnis der Kostenteile der Verfahrenserfolge
entscheidungserheblich ist, § 92 Abs. 1 ZPO analog. Verteilungsmaßstab ist der Kostenwert
(OLG Naumburg, B. v. 23.4.2003 - Az.: 1 Verg 1/03).
Die Kosten sind gem. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB in Abweichung zu § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB
nicht dem Antragsteller, sondern einem anderen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen, soweit
dieser im Verfahren unterliegt. Das ist der Fall, wenn sich die Rüge des
Vergaberechtsverstoßes als erfolgreich erweist. Die am verwaltungsrechtlichen
Widerspruchsverfahren orientierte Kostenregelung des § 128 GWB setzt insoweit eine
behördliche Entscheidung voraus. Diese kann in der Abhilfeentscheidung der
Ausgangsbehörde oder in der Entscheidung der Widerspruchsbehörde liegen. Kommt daher
die Vergabestelle dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers nach, so war die Rüge
des Vergaberechtsverstoßes i. S. v. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB im Verfahren erfolgreich;
die Vergabestelle trägt die Kosten (2. VK Bund, B. v. 02.01.2006 - Az.: VK 2 - 162/05).
37.3.2.2 Berücksichtigung von Billigkeitsgesichtspunkten?
2843
2844
2844/1
2844/2
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB knüpft nach seinem klaren Wortlaut die Kostenverteilung
ausschließlich an den Erfolg oder Misserfolg des Nachprüfungsantrags; die Vorschrift räumt
nicht die Befugnis ein, davon abweichend die Kosten der Vergabekammer auch nach
Billigkeitserwägungen zu verteilen. Eine Billigkeitsentscheidung sieht das Gesetz in § 128
Abs. 3 Satz 4 GWB lediglich insoweit vor, als die Vergabekammer aus Gründen der Billigkeit
von der Erhebung von Gebühren (ganz oder teilweise) absehen kann. Es kann daher z.B. auf
sich beruhen, ob der von der Vergabekammer erhobene Vorwurf, der Antragsgegner habe
durch sein Prozessverhalten einen unnötigen Ermittlungsaufwand der Vergabekammer
veranlasst, in der Sache berechtigt ist (OLG Düsseldorf, B. v. 15.5.2002 - Az.: Verg 10/02;
OLG Koblenz, B. v. 28.01.2009 - Az: 1 Verg 5/08; 3. VK Bund, B. v. 29.07.2004 - Az.: VK 3
– 89/04; VK Hessen, B. v. 3.2.2003 - Az.: 69d VK - 74/2002; 1. VK Sachsen, B. v.
20.07.2004 - Az.: 1/SVK/057-04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.09.2005 - Az.: VK-SH
21/05; B. v. 10.05.2004 - Az.: VK-SH 19/02; VK Thüringen, B. v. 16.06.2008 - Az.: 250-
4002.20-1465/2008-012-SLF).
Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB, einer ebenfalls eindeutigen Norm, hat der Unterlegene die
notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. Hat ein Antragsteller mit seinem
Nachprüfungsantrag keinen Erfolg, muss er der Vergabestelle, aber auch einem aktiven
Beigeladenen, der sich ebenfalls mit Erfolg gegen den Nachprüfungsantrag gewandt hat, die
notwendigen Auslagen erstatten. Auch insoweit kommt die Berücksichtigung von
Billigkeitserwägungen nicht in Betracht (OLG Koblenz, B. v. 28.01.2009 - Az: 1 Verg
5/08).
Eine Kostengrundentscheidung zugunsten der Vergabestelle ist in Rheinland-Pfalz auch
nicht nach § 128 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. der § 80 Abs. 1 Satz 4 VwVfG entsprechenden
landesgesetzlichen Regelung des § 19 Abs. 1 Satz 4 AGVwGO ausgeschlossen. Diese

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Vorschrift regelt überhaupt nicht die grundsätzliche Kostentragungspflicht, sondern bestimmt,
dass ein Erstattungsberechtigter die durch sein Verschulden entstandenen Aufwendungen
selbst zu tragen hat. Gemeint sind also einzelne ausscheidbare Aufwendungen, die im
Verfahren entstanden sind und vermeidbar gewesen wären. § 19 Abs. 1 Satz 4 AGVwGO
bietet somit keine Rechtsgrundlage für eine von § 128 Abs. 2 GWB abweichende
Kostengrundentscheidung mit der Begründung, das Nachprüfungsverfahren als solches sei
vermeidbar gewesen (OLG Koblenz, B. v. 28.01.2009 - Az: 1 Verg 5/08).
2845
2846
2847
2848
Hat - nach einer anderen Auffassung - der Auftraggeber durch eine unzureichende
Information den Antragsteller zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens veranlasst
und nimmt der Antragsteller nach Kenntnis des Sachverhalts den Antrag zurück, hat der
Auftraggeber die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Kosten der
anwaltlichen Vertretung der anderen Verfahrensbeteiligten zu tragen (VK Hannover, B. v.
18.1.2002 - Az.: 26045 - VgK - 9/2001; im Ergebnis ebenso VK Baden-Württemberg, B. v.
4.4.2002 - Az.: 1 VK 8/02; 2. VK Brandenburg, B. v. 29.05.2006 - Az.: 2 VK 16/06; VK
Düsseldorf, B. v. 02.03.2006 - Az.: VK-06/2006-B – für den Fall der Rücknahme).
Ähnlich argumentiert das OLG Dresden (B. v. 14.2.2003 - Az.: WVerg 0011/01) für den Fall
einer Verletzung der Informationspflicht nach § 13 VgV, wodurch bestimmte Kosten
entstanden sind, die bei richtiger Information nicht entstanden wären.
Die 2. VK des Bundes wendet in solchen Fällen § 155 Abs. 4 VwGO an. Danach hat der
Auftraggeber die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, wenn durch sein Verschulden ein Bieter
zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens veranlasst worden ist, z. B. dass er die mangelnde
Dokumentation der Vergabeentscheidung erst schrittweise im Nachprüfungsverfahren und
dezidiert schließlich in der mündlichen Verhandlung durch entsprechenden Vortrag
nachgeholt und den Verfahrensfehler insofern geheilt hat. Grundsätzlich bezieht sich § 155
Abs. 4 VwGO auf zusätzliche, ausscheidbare Mehrkosten. Hat das Verschulden eines
Beteiligten jedoch ein Rechtsmittel an sich verursacht, so erfasst § 155 Abs. 4 VwGO auch
die Kosten des gesamten Prozesses. Die Kostenverteilung nach § 155 Abs. 4 geht als lex
specialis allen sonstigen Kostenregelungen vor (2. VK Bund, B. v. 10.12.2003 - Az.: VK 1 -
116/03).
Die VK Brandenburg (B. v. 25.4.2003 - Az.: VK 21/03) kommt über die analoge
Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO zu einem vergleichbaren Ergebnis. Diese Vorschrift ist
als allgemeiner verfahrensrechtlicher Grundsatz, der in dieser Vorschrift lediglich seine
spezielle Ausprägung gefunden hat, auch im Nachprüfungsverfahren anzuwenden. Bislang
ist dies zwar lediglich für die sich aus § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO sowie aus § 155 Abs. 2
VwGO ergebende Rechtsfolge, dass derjenige, der seinen Antrag zurücknimmt, als
Unterliegender zu behandeln ist, anerkannt (VK Köln, B. v. 18.1.2000 - Az.: VK - 10/99 m.
w. N.). Hiervon geht auch die das Nachprüfungsverfahren regelnde Kostenvorschrift des §
128 Abs. 3 GWB aus. Es ist aber nicht erkennbar, dass dieser Grundsatz nicht auch für § 269
Abs. 3 Satz 2 letzter Halbsatz ZPO gilt, zumal nicht ersichtlich ist, dass § 128 Abs. 3 GWB an
die Vorschriften in den Prozessordnungen nur selektiv, nicht aber insgesamt anknüpfen will. §
269 Abs. 3 Satz 2 letzter Halbsatz ZPO dient der Prozessökonomie, was sich auch aus dem
systematischen Zusammenhang zu § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO ergibt. Mit diesen
kostenrechtlichen Ausnahmevorschriften soll vermieden werden, dass ein gesonderter Prozess
zur Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs geführt werden
muss. Diese Rechtsgrundsätze lassen sich auf das Nachprüfungsverfahrensrecht des vierten
Teils des GWB übertragen. Danach können die Kosten des Nachprüfungsverfahrens dem
Auftraggeber nach billigem Ermessen auferlegt werden, wenn der Auftraggeber durch

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Verletzung vergabeverfahrensrechtlicher Pflichten zur Stellung eines Nachprüfungsantrags
Anlass gegeben hat (VK des Landes Brandenburg, a. a. O.); im Ergebnis ebenso VK
Südbayern, B. v. 16.6.2003 - Az.: 21-06/3.
2849
2850
2851
Auch die VK Thüringen (B. v. 12.6.2003 - Az.: 216-404.20-005/03-SCZ) lässt im Ergebnis
Billigkeitsgesichtspunkte zu, indem sie Fehler des Auftraggebers bei dem Vergabeverfahren
im Rahmen der Kostenentscheidung berücksichtigt, obwohl der Nachprüfungsantrag mangels
rechtzeitiger Rüge unzulässig war.
Stimmt ein Antragsteller der Auftragserteilung an einen anderen Bieter zu, ist die
Übertragung der Kostenlast auf den Antragsteller deswegen billig, weil er durch eigenen
Willensentschluss das Ereignis herbeigeführt hat, das die Hauptsache erledigt hat; dies
insbesondere dann, wenn er bei guten Erfolgsaussichten in der Hauptsache der
Auftragserteilung an den anderen Bieter zugestimmt hat, ohne dass sich z. B. nach einem
Eilbeschluss der Vergabekammer neue, seine Position belastende Gesichtspunkte ergeben
hätten (VK Münster, B. v. 13.10.2003 - Az.: VK 18/03).
Die VK Schleswig-Holstein (B. v. 27.05.2004 - Az.: VK-SH 14/04) trennt in solchen Fällen
zwischen den Verfahrenskosten und den Aufwendungen. Die Verfahrenskosten, das
heißt die bei der Vergabekammer entstandenen Gebühren und Auslagen (§ 128 Abs. 1 Satz 1
GWB), sind von dem unterliegenden Beteiligten zu tragen. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB knüpft
nach seinem klaren Wortlaut die Kostenverteilung ausschließlich an den Erfolg oder
Misserfolg des Nachprüfungsantrags. Die Norm räumt nicht die Befugnis ein, davon
abweichend die Kosten der Vergabekammer auch nach Billigkeitserwägungen zu
verteilen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 19.10.2005 - Az.: VK-SH 25/05; B. v. 14.09.2005 -
Az.: VK-SH 21/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05). Eine Billigkeitsentscheidung sieht
das Gesetz in § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB lediglich insoweit vor, als die Vergabekammer aus
Gründen der Billigkeit von der Erhebung von Gebühren (ganz oder teilweise) absehen kann.
Eine Analogie zu § 155 Abs. 4 VwGO ist nicht möglich, weil das Gesetz für das Verfahren
vor der VK – anders als für das Beschwerdeverfahren beim OLG – eine ausdrückliche
Regelung enthält. Bei den Aufwendungen normiert zwar § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB
vergleichbar zu § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB den Grundsatz, dass eine Erstattung der Kosten der
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen stattfindet, soweit die
Anrufung der Vergabekammer erfolgreich ist oder dem Antrag durch die Vergabeprüfstelle
abgeholfen wird. Allerdings bestimmt § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, dass § 80 VwVfG und die
entsprechenden Vorschriften der Länder (§ 120 Landesverwaltungsgesetz - LVwG)
entsprechend gelten. Gemäß § 120 Abs. 1 Satz 2 LVwG hat der Träger der öffentlichen
Verwaltung, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, derjenigen
Person, die Widerspruch erhoben hat, auch dann die Kosten der zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung zu erstatten, wenn der Widerspruch nur deshalb keinen Erfolg hat, weil die
Verletzung einer Verfahrens- oder Formvorschrift nach § 114 unbeachtlich ist. Nach § 114
Abs. 1 Nr. 2 LVwG ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschrift
unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird. Es
entspricht daher der Billigkeit, dass der Auftraggeber einem Antragsteller unter
entsprechender Anwendung von § 120 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Nr. 2
LVwG die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung zu erstatten hat, wenn sich der
Antragsteller aufgrund der mangelhaften Vorabinformation des Auftraggebers zur Einleitung
des Nachprüfungsverfahrens veranlasst sah und der Auftraggeber die erforderlichen
Entscheidungsgründe über die Nichtberücksichtigung des Angebotes eines Antragstellers erst
im Nachprüfungsverfahren offenbart hat (VK Schleswig-Holstein, B. v. 27.05.2004 - Az.:

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VK-SH 14/04; im Ergebnis ebenso VK Rheinland-Pfalz, B. v. 14.04.2005 - Az.: VK 12/05;
B. v. 21.12.2004 - Az.: VK 26/04).
2852
2852/1
Die VK Sachsen lässt im Ergebnis Verursachungs- und damit ebenfalls
Billigkeitsgesichtspunkte entscheiden, wenn der Auftraggeber durch die fehlerhafte
Benennung der Vergabekammer als Nachprüfungsinstanz den Antragsteller in das
Verfahren gedrängt und folglich das Nachprüfungsverfahren verursacht hat.
Üblicherweise bestimmt sich zwar die Kostentragung nach dem Verursacherprinzip, wobei als
Verursacher regelmäßig der Antragsteller anzusehen ist. Ist jedoch die Einleitung eines
Nachprüfungsverfahrens durch die falsche Bezeichnung der Vergabekammer als
Nachprüfungsstelle in den vom Auftraggeber verwendeten Formularen verursacht und wäre
die Bezeichnung der Nachprüfungsstelle korrekt gewesen, hätte sich der Antragsteller
zweifellos an diese gewendet und die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der
Vergabekammer unterlassen (1. VK Sachsen, B. v. 03.06.2004 - Az.: 1/SVK/002-04).
Für den Fall der Rücknahme vgl. die Kommentierung RZ 2863/2.
37.3.2.3 Unterliegender Beteiligter (bei Erledigung)
2853
2854
2855
2855/1
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Erledigt sich das Verfahren vor der Vergabekammer ohne Entscheidung zur Sache, hat der
Antragsteller die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tragen
und findet eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten nicht statt. Auf die
Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags kommt es für die Kostenentscheidung
daher nicht an (BGH, B. v. 9.12.2003 - Az.: X ZB 14/03; OLG Düsseldorf, B. v. 26.05.2008
- Az.: VII - Verg 14/08; B. v. 26.11.2007 - Az.: VII – Verg 53/05; B. v. 03.02.2006 - Az.: VII
- Verg 79/05; B. v. 2.3.2004 - Az.: Verg 11/00; OLG Naumburg, B. v. 24.02.2005 - Az.: 1
Verg 1/05; B. v. 16.12.2004 - Az.: 1 Verg 15/04; VK Baden-Württemberg, B. v. 12.04.2006 -
Az.: 1 VK 12/06; 1. VK Brandenburg, B. v. 01.11.2005 - Az.: 1 VK 53/05; 2. VK Bund, B. v.
17.08.2005 - Az.: VK 2 - 81/05; VK Hessen, B. v. 02.06.2004 - Az.: 69 d VK – 69/2002; VK
Münster, B. v. 25.09.2008 - Az.: VK 16/08; B. v. 04.09.2008 - Az.: VK 13/08; B. v.
03.09.2008 – Az.: VK 11/08; B. v. 13.08.2008 - Az.: VK 15/08; B. v. 15.07.2008 – Az.: VK
09/08; B. v. 15.05.2008 – Az.: VK 07/08; B. v. 23.04.2008 – Az.: VK 05/08; B. v. 13.03.2008
- Az.: VK 01/08; 3. VK Saarland, B. v. 10.08.2009 - Az.: 3 VK 03/2008; 1. VK Sachsen, B.
v. 09.09.2004 - Az.: 1/SVK/073-04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.07.2007 - Az.: VK-SH
05/07; B. v. 06.06.2006 - Az.: VK-SH 16/06; B. v. 26.04.2006 - Az.: VK-SH 09/06; B. v.
26.04.2006 - Az.: VK-SH 08/06; B. v. 23.02.2005 - Az.: VK-SH 04/05; B. v. 21.12.2004 -
Az.: VK-SH 35/04).
Dies gilt auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber das Verfahren dadurch erledigt,
dass er in der Sache der Vergabebeschwerde abhilft, z.B. die Ausschreibung aufhebt
(OLG Naumburg, B. v. 24.02.2005 - Az.: 1 Verg 1/05; B. v. 16.12.2004 - Az.: 1 Verg 15/04;
1. VK Brandenburg, B. v. 01.11.2005 - Az.: 1 VK 53/05).
Hat ein Antragsteller eine Rüge für notwendig erachtet und der Vergabestelle eine Frist
zur Abhilfe bis zu einem bestimmten Zeitpunkt gesetzt, muss er sich daran festhalten
lassen. Wenn der Auftraggeber sodann innerhalb dieser Frist der Rüge abhilft und dies dem
Antragsteller bekannt gibt, der Antragsteller bereits vorher jedoch ein Nachprüfungsverfahren
eingeleitet und dann das Nachprüfungsverfahren nach der Abhilfeentscheidung für erledigt

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
erklärt hat, trägt der Auftraggeber nicht die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
notwendigen Auslagen des Antragstellers (OLG Düsseldorf, B. v. 21.07.2008 - Az.: VII-Verg
40/08).
2856
Nach einer anderen Auffassung sind in der Regel bei der Erledigung die Kosten demjenigen
aufzuerlegen, der ohne das erledigende Ereignis voraussichtlich unterlegen wäre (OLG
Schleswig-Holstein, B. v. 22.01.2007 - Az.: 1 Verg 2/06; 1. VK Bund, B. v. 23.12.2003 - Az.:
VK 1 - 119/03, B. v. 2.1.2002 - Az.: VK 1 - 9/01; 2. VK Bund, B. v. 16.02.2004 - Az.: VK 2
– 24/04; VK Hamburg, B. v. 19.9.2003 - Az.: VgK FB 5/03; VK Hessen, B. v. 10.3.2003 -
Az.: 69 d VK - 06/2003; VK Münster, B. v. 13.08.2008 - Az.: VK 15/08; B. v. 13.10.2003 -
Az.: VK 18/03; VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.07.2007 - Az.: VK-SH 05/07; B. v.
07.03.2007 – Az.: VK-SH 03/07; im Ergebnis ebenso VK Arnsberg, B. v. 02.06.2009 - VK
13/09; B. v. 10.11.2008 - Az.: VK 22/08; B. v. 12.02.2008 - Az.: VK 44/07; 1. VK Saarland,
B. v. 20.08.2007 - Az.: 1 VK 01/2007; 3. VK Saarland, B. v. 26.06.2007 - Az.: 3 VK
05/2007; VK Thüringen, B. v. 20.05.2008 - Az.: 250-4003.20-1121/2008-011-EF). Ein
Verständnis von § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB dahingehend, dass der Antragsteller zwingend
immer dann als unterlegen anzusehen ist und die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, wenn
sich sein Antrag auf andere Weise als durch eine - von ihm selbst bewirkte - Rücknahme
erledigt, widerspräche dem Sinn und Zweck einer Erledigung. Dieser ist darin zu sehen,
dass ein Verfahren, dessen Veranlassung entfallen ist, schlicht beendet bzw. abgebrochen
werden kann. Eine zwingende Kostenfolge zu Lasten des Antragstellers würde diesen
regelmäßig dazu veranlassen, einen Fortsetzungsfeststellungsantrag zu stellen, um der -
ohne Erledigung möglicherweise nicht entstandenen - Kostentragungspflicht zu entgehen (VK
Arnsberg, B. v. 02.06.2009 - VK 13/09; 2. VK Bund, B. v. 16.02.2004 - Az.: VK Münster; B.
v. 13.08.2008 - Az.: VK 15/08; VK 2 – 24/04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.07.2007 -
Az.: VK-SH 05/07; B. v. 07.03.2007 – Az.: VK-SH 03/07; im Ergebnis ebenso VK
Thüringen, B. v. 20.05.2008 - Az.: 250-4003.20-1121/2008-011-EF – für den Fall der
Aufhebung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber).
37.3.2.4 Unterliegender Beteiligter (bei Erledigung eines
Vollstreckungsverfahrens)
2857
Erklärt ein Antragsteller das Vollstreckungsverfahren für erledigt und wäre er mit seinem
Vollstreckungsantrag unterlegen, hat er die Kosten des Verfahrens zu tragen (VK des Landes
Rheinland-Pfalz, B. v. 6.2.2003 - Az.: VK 06/02-Voll).
37.3.2.5 Unterliegender Beteiligter (bei Rücknahme)
37.3.2.5.1 Rechtsprechung
2858
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unterliegen im Sinne von § 128
Abs. 4 Satz 2 GWB nur gegeben, wenn die Vergabekammer eine Entscheidung getroffen
hat, die das Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als unzulässig oder
unbegründet zurückweist. Das Erfordernis einer zurückweisenden Entscheidung steht in
Einklang mit anderen Verfahrensgesetzen. Auch das in § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
vorausgesetzte Unterliegen eines Beteiligten kann nur gegeben sein, wenn die
Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag

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getroffen hat. Wird das Nachprüfungsverfahren auf andere Weise beendet, beantwortet sich
die Frage, wer die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und
Auslagen) zu tragen hat, nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in
Bezug genommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fällen den Antragsteller
insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das Verfahren
in Gang gesetzt hat. Das hat der Senat bereits für den Fall ausgesprochen, dass das
Nachprüfungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat; es gilt gleichermaßen aber auch
dann, wenn und soweit der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist. Das Gesetz
sieht also eine Erstattung von Auslagen, die der Antragsgegner im Verfahren vor der
Vergabekammer gehabt hat, nicht vor, weil dieses Verfahren nicht durch eine dem
Antragsgegner günstige Entscheidung der Vergabekammer über den
Nachprüfungsantrag, sondern durch dessen Rücknahme und Einstellung des
Nachprüfungsverfahrens geendet hat (BGH, B. v. 24.03.2009 - Az.: X ZB 29/08; B. v.
25.10.2005 - Az.: X ZB 26/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 25/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X
ZB 24/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 22/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05; OLG
Brandenburg, B. v. 08.01.2008 - Az.: Verg W 10/07; OLG Celle, B. v. 27.08.2008 - Az.: 13
Verg 2/08; OLG Düsseldorf, B. v. 09.11.2009 - Az.: VII-Verg 35/09; B. v. 10.01.2008 - Az.:
VII-Verg 9/07; B. v. 18.12.2006 - Az.: VII - Verg 51/06 – mit ausführlicher Begründung; B.
v. 25.07.2006 - Az.: VII - Verg 91/05; OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 - Az.: 15 Verg 5/08;
OLG Naumburg, B. v. 17.08.2007 - Az.: 1 Verg 5/07; OLG Schleswig-Holstein, B. v.
16.07.2009 - Az.: 1 Verg 1/09; VK Baden-Württemberg, B. v. 04.04.2007 - Az.: 1 VK 16/07;
B. v. 15.02.2006 - Az.: 1 VK 3/06; VK Köln, B. v. 20.06.2007 – Az.: VK VOB 14/2007; B. v.
20.06.2007 - Az.: VK VOB 12/2007; B. v. 18.05.2007 – Az.: VK VOL 10/2007; B. v.
20.04.2007 – Az.: VK VOL 5/2007; B. v. 17.04.2007 – Az.: VK VOF 9/2007; VK Münster,
B. v. 25.09.2008 - Az.: VK 16/08; B. v. 04.09.2008 - Az.: VK 13/08; B. v. 13.08.2008 - Az.:
VK 15/08; B. v. 03.09.2008 – Az.: VK 11/08; B. v. 13.08.2008 - Az.: VK 15/08; B. v.
15.07.2008 – Az.: VK 09/08; B. v. 15.05.2008 – Az.: VK 07/08; B. v. 23.04.2008 – Az.: VK
05/08; B. v. 13.03.2008 - Az.: VK 01/08; B. v. 01.03.2006 - Az.: VK 1/06; 1. VK Saarland, B.
v. 06.08.2007 - Az.: 1 VK 03/2007; B. v. 11.05.2006 - Az.: 1 VK 05/2004; 3. VK Saarland,
B. v. 10.08.2009 - Az.: 3 VK 03/2008; B. v. 26.09.2007 - Az.: 3 VK 06/2007; 1. VK Sachsen-
Anhalt, B. v. 16.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 14/06-K; B. v. 21.09.2006 - Az.: 1 VK LVwA
07/06-K; VK Schleswig-Holstein, B. v. 20.08.2009 - Az.: VK-SH 12/09; B. v. 28.08.2007 -
Az.: VK-SH 19/07; B. v. 21.06.2007 - Az.: VK-SH 12/07; B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH
02/07; B. v. 16.10.2006 – Az.: VK-SH 24/06; B. v. 12.09.2006 - Az.: VK-SH 23/06; B. v.
19.07.2006 - Az.: VK-SH 19/06; B. v. 11.07.2006 - Az.: VK-SH 13/06; B. v. 26.04.2006 -
Az.: VK-SH 09/06; B. v. 26.04.2006 - Az.: VK-SH 08/06; B. v. 24.01.2006 - Az.: VK-SH
33/05; B. v. 07.04.2005 - Az.: VK-SH 06/05; VK Thüringen, B. v. 04.03.2009 - Az.: 250-
4003.20-5545/2008-032-GRZ; B. v. 16.03.2007 - Az.: 360-4002.20-733/2007-003-IK; bereits
früher 1. VK Sachsen, B. v. 23.08.2005 - Az.: 1/SVK/040-05).
2858/1
Diese Rechtsprechung ist insbesondere unter dem Gesichtspunkt der prozessualen
Waffen- und Chancengleichheit nicht zu beanstanden. Aus dem Gleichheitssatz (Art. 3
Abs. 1 GG) und aus dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) ist zwar abzuleiten, dass in
Bezug auf den Auslagenersatz unter den Beteiligten eines gerichtlichen oder behördlichen
Verfahrens grundsätzlich eine vergleichbare Rechtslage herzustellen ist. Ein
allgemeingültiges Prinzip der Kosten- und Auslagenerstattung ist in den Verfahrensordnungen
jedoch weder festgeschrieben, noch besteht von Rechts wegen eine Verpflichtung, in
jedem Fall einer Verfahrensbeendigung eine Erstattung von Kosten und Auslagen
vorzusehen. Bei der Regelung der Erstattungstatbestände steht dem Gesetzgeber vielmehr ein
weiter Gestaltungsspielraum zu. Davon ist in der Weise Gebrauch gemacht worden, dass in
Anlehnung an das verwaltungsrechtliche Widerspruchsverfahren (§ 80 Abs. 1 VwVfG) im

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Vergabenachprüfungsverfahren eine Auslagenerstattung nur vorgesehen ist, sofern die
Vergabekammer eine Entscheidung getroffen hat, mit der das sachliche Begehren des
Antragstellers ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet abgelehnt worden ist.
Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte die in § 128 GWB getroffene Kostenregelung
neben einer Ausrichtung am Kostendeckungsprinzip bei der Inanspruchnahme der
Nachprüfung keine abschreckende Wirkung entfalten. Darum ist u.a. die Rücknahme des
Nachprüfungsantrags der Zurücknahme einer Klage kostenrechtlich nicht gleichgestellt
worden (OLG Düsseldorf, B. v. 18.12.2006 - Az.: VII - Verg 51/06).
2859
Wird das Verfahren nicht durch eine dem Antragsgegner günstige Entscheidung der
Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag, sondern durch dessen Rücknahme und
Einstellung des Nachprüfungsverfahrens beendet, ist auch keine entsprechende
Anwendung anderer Kostenvorschriften, etwa von § 155 Abs. 2 VwGO oder § 269 Abs.
3 Satz 2 ZPO geboten. Nach den zitierten Vorschriften ist im Falle der Antragsrücknahme
der Antragsteller verpflichtet, die Kosten zu tragen, zu denen nach § 162 Abs. 1 VwGO bzw.
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidigung
erwachsenen Kosten gehören. Aus § 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB ergibt sich, dass der
Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachprüfungsverfahrens durch Rücknahme
des Nachprüfungsantrags oder dessen anderweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl
hat er nur eine Regelung über die Höhe der in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr
nach § 128 Abs. 2 GWB getroffen. Unter diesen Umständen kann eine planwidrige
Regelungslücke, die für die Heranziehung der Grundsätze über die Analogie notwendig
wäre, nicht darin gesehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren vor der
Vergabekammer anders als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche
Streitverfahren eine Kostenerstattung auch im Falle der Antragsrücknahme nicht vorgesehen
ist (BGH, B. v. 24.03.2009 - Az.: X ZB 29/08; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 26/05; B. v.
25.10.2005 - Az.: X ZB 25/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 24/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X
ZB 22/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05; OLG Brandenburg, B. v. 08.01.2008 - Az.:
Verg W 10/07; OLG Celle, B. v. 27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08; OLG Düsseldorf, B. v.
27.07.2005 - Az.: VII - Verg 20/05; B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg 18/05; B. v.
27.07.2005 - Az.: VII - Verg 17/05; B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg 103/04; B. v.
13.08.2004 - Az.: VII - Verg 12 und 14/02; B. v. 9.8.2001 - Az.: Verg 1/01, B. v. 29.4.2003 -
Az.: Verg 47/02; OLG Karlsruhe, B. v. 14.07.2005 - Az.: 6 W 56/05 Verg.; OLG Naumburg,
B. v. 04.01.2005 - Az.: 1 Verg 19/04; B. v. 06.10.2004 - Az.: 1 Verg 12/04; OLG Rostock, B.
v. 02.08.2005 - Az.: 17 Verg 7/05; Saarländisches OLG, B. v. 26.11.2004 - Az.: 1 Verg 7/04;
VK Baden-Württemberg, B. v. 04.04.2007 - Az.: 1 VK 16/07; B. v. 12.04.2006 - Az.: 1 VK
12/06; B. v. 15.02.2006 - Az.: 1 VK 3/06; VK Düsseldorf, B. v. 02.03.2006 - Az.: VK-
06/2006-B; VK Hamburg, B. v. 04.05.2005 - Az.: VK BSU-2/05; B. v. 21.03.2005 - Az.: VK
BSU-1/05; VK Hessen, B. v. 29.07.2004 - Az.: 69 d - VK – 82/2003; VK Münster, B. v.
04.09.2008 - Az.: VK 13/08; B. v. 13.08.2008 - Az.: VK 15/08; B. v. 03.09.2008 – Az.: VK
11/08; B. v. 13.08.2008 - Az.: VK 15/08; B. v. 15.07.2008 – Az.: VK 09/08; B. v. 15.05.2008
– Az.: VK 07/08; B. v. 23.04.2008 – Az.: VK 05/08; B. v. 13.03.2008 - Az.: VK 01/08; B. v.
01.03.2006 - Az.: VK 1/06; B. v. 04.02.2005 - VK 33/04; B. v. 18.10.2004 - Az.: VK 23/04;
3. VK Saarland, B. v. 26.09.2007 - Az.: 3 VK 06/2007; 1. VK Sachsen, B. v. 23.08.2005 -
Az.: 1/SVK/059-05; B. v. 01.06.2005 - Az.: 1/SVK/037-05; B. v. 19.07.2004 - Az.:
1/SVK/055-04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 16.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 14/06-K; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 28.08.2007 - Az.: VK-SH 19/07; B. v. 21.06.2007 - Az.: VK-SH
12/07; B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH 02/07; B. v. 16.10.2006 – Az.: VK-SH 24/06; B. v.
12.09.2006 - Az.: VK-SH 23/06; B. v. 19.07.2006 - Az.: VK-SH 19/06; B. v. 11.07.2006 -
Az.: VK-SH 13/06; B. v. 06.06.2006 - Az.: VK-SH 16/06; B. v. 26.04.2006 - Az.: VK-SH
09/06; B. v. 26.04.2006 - Az.: VK-SH 08/06; B. v. 24.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; B. v.

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12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05; B. v. 7.4.2004 - Az.: VK-SH 06/04, B. v. 5.4.2004 - Az.:
VK-SH 07/04, B. v. 23.3.2004 - Az.: VK-SH 11/04VK Südbayern, B. v. 23.09.2004, Az.:
120.3-3194.1-52-07/04).
2860
2861
2862
Im Nachprüfungsverfahren der bayerischen Vergabekammern kommt dagegen, wenn der
Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zurückgenommen wird, gemäß § 128
Abs. 4 S. 2 und 3 GWB, Art. 80 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 BayVwVfG grundsätzlich ein
Anspruch der Beigeladenen auf Erstattung ihrer Auslagen gegen den Antragsteller in
Betracht. Dieser Anspruch wird durch die neueste Rechtsprechung des BGHs nicht berührt.
Nach Art. 80 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 BayVwVfG, auf den § 128 Abs. 4 S. 3 GWB verweist,
muss der Antragsteller, wenn er seinen Antrag zurücknimmt, anders als nach der
bundesgesetzlichen Regelung in § 80 VwVfG im Rahmen der Billigkeit die Kosten der
Beigeladenen tragen. Hätte der BGH eine Aussage auch für die Länder, in denen die
Erstattung von Kosten im Verwaltungsverfahren abweichend geregelt ist, treffen wollen, hätte
er sich bei seiner Argumentation nicht auf die bundesgesetzliche Regelung gestützt und sich
mit dem Verhältnis von § 128 Abs. 4 GWB, insbesondere der Reichweite der Verweisung des
§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB, zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder
auseinandergesetzt. Die Entscheidungen des BGHs hätten für den
Aufwendungsersatzanspruch der Beigeladenen in Bayern deshalb nur dann Aussagekraft,
wenn die Verweisung des § 128 Abs. 4 S. 3 GWB nur für Antragsteller und
Antragsgegner, nicht aber für den Beigeladenen gelten würde. Dieser zum Teil in der
Literatur vertretenen Meinung ist der BGH jedoch nicht gefolgt. Wie sich aus dem Beschluss
vom 25.10.2005 – X ZB 26/05 ergibt, bezieht er die Verweisungsnorm des § 128 Abs. 4 S.
3 GWB auch auf den Beigeladenen. Der BGH führt in seinen beiden Beschlüssen vom
25.10.2005 zudem aus, es spreche nichts dafür, dass der Gesetzgeber in § 128 Abs. 4 S. 2
GWB eine vom Verwaltungsverfahrensrecht abweichende Kostenregelung habe treffen
wollen. Eine unterschiedliche Behandlung der einzelnen Verfahrensbeteiligten wäre
noch weniger einleuchtend (OLG München, B. v. 11.06.2008 - Az.: Verg 6/08; B. v.
06.02.2006 - Az.: Verg 23/05).
Auch in Nachprüfungsverfahren der Vergabekammer des Freistaates Thüringen kommt,
im Falle dass der Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zurückgenommen
wird, gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 und 3 GWB, § 80 Abs. 1 Satz 6 ThürVwVfG grundsätzlich
auch ein Anspruch der Vergabestelle auf Erstattung ihrer Auslagen in Betracht. Nach §
80 Abs. 1 S. 6 ThürVwVfG, auf den § 128 Abs. 4 S. 3 GWB verweist, ist bei Erledigung des
Widerspruchs auf andere Weise, über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden; der
bisherige Sachstand ist zu berücksichtigen. Der BGH äußert sich dagegen nicht zum
Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetz. Er behandelt ausdrücklich § 80 VwVfG des
Bundes. Hätte der BGH eine Aussage auch für die Länder, in denen die Erstattung von Kosten
im Verwaltungsverfahren abweichend geregelt ist, treffen wollen, hätte er sich bei seiner
Argumentation nicht auf die bundesgesetzliche Regelung gestützt und sich im Verhältnis von
§ 128 Abs. 4 GWB, insbesondere der Reichweite der Verweisung des § 128 Abs. 4 S. 3
GWB, zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder auseinandergesetzt (VK Thüringen,
B. v. 04.03.2009 - Az.: 250-4003.20-5545/2008-032-GRZ; B. v. 16.06.2008 - Az.: 250-
4002.20-1465/2008-012-SLF; B. v. 16.06.2008 - Az.: 250-4002.20-1465/2008-012-SLF, B. v.
06.06.2008 - Az.: 250-4002.20-1494/2008-022-EF; B. v. 16.03.2007 - Az.: 360-4002.20-
733/2007-003-IK; B. v. 02.02.2007 - Az.: 360-4002.20-4968/2006-046-WE; B. v. 31.01.2007
- Az.: 360-4004.20-7/2007-001-WAK; B. v. 15.06.2006 - Az.: 360-4002.20-006/06-ESA-S).
Auch in Nachprüfungsverfahren der Vergabekammer Rheinland-Pfalz kommt, im Falle,
dass der Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zurückgenommen wird,

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gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 und 3 GWB, § 19 Abs. 1 Satz 5 AGVwGO-RP grundsätzlich auch
ein Anspruch der Vergabestelle auf Erstattung ihrer Auslagen in Betracht (OLG
Koblenz, B. v. 08.06.2006 - Az.: 1 Verg 4 und 5/06).
2862/0
2863
2863/0,2
2863/0,3
Die Erstattungspflicht bezüglich der Auslagen, die sowohl der Antragsgegnerin als auch der
Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer durch die notwendige Beauftragung
eines Bevollmächtigten entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB i.V.m. § 80
Abs. 1 Satz 5 des Saarländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (SVwVfG). Die
Regelung besagt, dass, wenn sich der „Widerspruch“ bzw. infolge der entsprechenden
Anwendbarkeit hier das Vergabenachprüfungsverfahren auf andere Weise erledigt, über die
Kosten nach billigem Ermessen entschieden wird, wobei der bisherige Sachstand zu
berücksichtigen ist. Mit dieser Entscheidung stellt sich die Kammer auch nicht in
Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH und des OLG Düsseldorf, das durch
Vorlagebeschluss diese BGH-Entscheidungen initiiert hatte. Ein Widerspruch zur
vorliegenden Entscheidung ist deshalb nicht gegeben, weil sowohl den Entscheidungen des
BGH als auch des OLG Düsseldorf andere verwaltungsverfahrensgesetzliche Regelungen
zu Grunde lagen, als diese im Saarland existieren (Saarländisches OLG, B. v. 09.01.2009 -
Az.: 1 Verg 1/08; 1. VK Saarland, B. v. 20.08.2007 - Az.: 1 VK 01/2007; B. v. 06.08.2007 -
Az.: 1 VK 03/2007; 3. VK Saarland, B. v. 10.08.2009 - Az.: 3 VK 03/2008).
Eine Abweichung von der Rechtsprechung des BGH ergibt sich in Nachprüfungsverfahren
der Vergabekammer Baden-Württemberg auch nicht aus § 80 I 5 LVwVfG, der eine
Kostenentscheidung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen
Sachstandes vorsieht, da § 80 LVwVfG nicht anwendbar ist (VK Baden-Württemberg, B. v.
04.04.2007 - Az.: 1 VK 16/07; B. v. 15.02.2006 - Az.: 1 VK 3/06). Bei einem
Nachprüfungsverfahren handelt es sich nicht um ein Vorverfahren im Sinne dieser
Norm. Entscheidungen im Vergabeverfahren sind keine Verwaltungsakte. Die
Vergabekammer wird nicht in einem Widerspruchsverfahren tätig. Das
Nachprüfungsverfahren dient auch nicht der Prüfung einer Verwaltungsentscheidung
vor Durchführung einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage gem. § 68 VwGO.
Zudem lässt sich aus der Verweisung in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB entnehmen, dass der
Gesetzgeber § 80 LVwVfG nicht für unmittelbar anwendbar gehalten hat (VK Baden-
Württemberg, B. v. 04.04.2007 - Az.: 1 VK 16/07).
Eine andere Auffassung vertritt für den Antragsgegner – zumindest teilweise - das OLG
Karlsruhe. Nach der Bestimmung des § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit § 80
Abs. 1 Satz 5 VwVfG Baden-Württemberg ist dann, wenn der Widerspruch, d.h. hier der
Nachprüfungsantrag, nicht erfolgreich oder erfolglos geblieben ist, sondern sich auf andere
Weise erledigt hat, über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des
bisherigen Sachstands zu entscheiden. Wenn ein Antragsteller im Beschwerdeverfahren
unterlegen wäre, hätte er die dem Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabekammer
entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen (OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 -
Az.: 15 Verg 5/08).
Anders stellt sich dagegen die Situation für einen Beigeladenen dar. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dem Beigeladenen aus § 128 Abs. 4 Satz 2
GWB - auch wenn diese Bestimmung ausdrücklich nur den Antragsgegner als
Anspruchsberechtigten nennt - ein Anspruch auf Erstattung der ihm im Verfahren vor der
Vergabekammer entstandenen außergerichtlichen Kosten gegen den Antragsteller dann zu,
wenn dieser im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen war. Der Beigeladene
kann dagegen keine Kostenerstattung beanspruchen, wenn man ein Unterliegen des

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Antragstellers verneint. Ein Erstattungsanspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 128
Abs. 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 1 Satz 5 VwVfG Baden-Württemberg. Denn
anders als Artikel 80 BayVwVfG sieht § 80 Abs. 1 Satz 5 VwVfG Baden-Württemberg nur
Erstattungsansprüche des Antragstellers gegen den Antragsgegner und umgekehrt vor,
nicht aber Ansprüche anderer Beteiligter. § 80 Abs. 1 Satz 5 VwVfG Baden-Württemberg
ist im Regelungszusammenhang des § 80 Abs. 1 VwVfG Baden-Württemberg zu sehen. Abs.
1 und 2 dieser Bestimmung sehen einen Anspruch des Antragstellers auf Erstattung der ihm
entstandenen notwendigen Aufwendungen vor, soweit sein Widerspruch erfolgreich ist. Abs.
1 Satz 3 und 4 regeln einen Anspruch der Behörde gegen den Antragsteller auf Erstattung der
der Behörde entstandenen notwendigen Aufwendungen, soweit der Widerspruch erfolglos
geblieben ist. Gemäß Abs. 1 Satz 5 ist über "die Kosten" nach billigem Ermessen zu
entscheiden, wenn sich der Widerspruch auf andere Weise erledigt. Unter den "Kosten" in
diesem Sinne sind auf Grund des Regelungszusammenhangs und der Stellung im Gesetz die
in den Sätzen zuvor genannten Kosten, d. h. die zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen entweder des
Antragstellers oder der Behörde, nicht aber die Kosten anderer dort nicht genannter
Beteiligter zu verstehen (OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 - Az.: 15 Verg 5/08).
2863/3
2863/4
2863/4,9
Ein Anspruch eines Antragsgegners oder eines Beigeladenen auf Kostentragung durch einen
Antragsteller folgt in Nordrhein-Westfalen auch nicht aus § 80 Abs. 1 VwVfG NRW, den
§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB für entsprechend anwendbar erklärt. Eine Erstattung der zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des
Widerspruchsführers bzw. der Behörde, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat,
ist danach nur in den Fällen vorgesehen, in denen sich der Widerspruch als erfolgreich bzw.
als erfolglos erweist (§ 80 Abs. 1 VwVfG NRW). Erledigt sich das Widerspruchsverfahren
durch Rücknahme des Widerspruchs, kommt eine Kostenerstattung dagegen nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 80 VwVfG grundsätzlich nicht in
Betracht. Dies gilt in entsprechender Anwendung von § 80 VwVfG auch für das
erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern. Der Wortlaut von §
80 VwVfG NRW stimmt mit dem von § 80 VwVfG des Bundes überein. Zwar hat das
Bundesverwaltungsgericht in Umgehungsfällen die Anordnung einer Kostenerstattung zu
Gunsten des Widerspruchsführers ausnahmsweise für zulässig gehalten. Dies betraf jedoch
einen Fall, dass die Ausgangsbehörde den Widerspruchsführer, der eine Verletzung in seinen
Rechten geltend machte und im Widerspruchsverfahren obsiegt hätte, ohne tragfähigen Grund
durch Rücknahme des Verwaltungsaktes um den an sich nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
gegebenen Kostenerstattungsanspruch gebracht hatte. Ein Ausweichen in die Rücknahme
oder Aufhebung des Verwaltungsakts, um einer Kostenlast nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
zu entgehen, widerspricht nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts dem zugunsten des
Bürgers geltenden Grundsatz der fairen Verfahrensgestaltung und dem Grundsatz von Treu
und Glauben (OLG Düsseldorf, B. v. 25.07.2006 - Az.: VII - Verg 91/05).
Hat die Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und dem
Antragsteller die Verfahrenskosten - gegebenenfalls einschließlich der außergerichtlichen
Kosten des Auftraggebers - auferlegt, so bleibt diese Kostenentscheidung unberührt,
wenn der Antragsteller sein Nachprüfungsbegehren im darauffolgenden
Beschwerderechtszug zurücknimmt (OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 - Az.: 15 Verg 5/08;
OLG Frankfurt, B. v. 10.04.2008 - Az.: 11 Verg 10/07, 11 Verg 13/07; OLG Dresden, B. v.
16.11.2006 - Az.: WVerg 15/06).
Nach Auffassung des OLG Karlsruhe ist § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB dahingehend auszulegen,
dass ein Unterliegen im Sinne dieser Bestimmung unabhängig von einer nachträglichen

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Rücknahme des Nachprüfungsantrag dann anzunehmen ist, wenn die Vergabekammer
tatsächlich eine Entscheidung getroffen hat, die das sachliche Begehren des
Antragstellers ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist. Die
nach einer solchen Entscheidung der Vergabekammer erklärte Rücknahme des
Nachprüfungsantrags führt nicht dazu, dass das - auf Grund einer das Begehren des
Antragstellers zurückweisenden Entscheidung der Vergabekammer zu bejahende -
Unterliegen des Antragstellers im Sinne des § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nachträglich entfällt.
Denn der Erfolg des Begehrens des Antragstellers im Sinne des § 128 Abs. 4 GWB ist allein
am tatsächlichen Verfahrensgang zu messen. Weist die Vergabekammer das sachliche
Begehren des Antragstellers zurück, so war die Anrufung der Vergabekammer erfolglos und
der Antragsteller unterlegen im Sinne des § 128 Abs. 4 GWB. Diesen Umstand kann der
Antragsteller zumindest kostenrechtlich nicht nachträglich dadurch ungeschehen
machen, dass er nach der ihm nachteiligen Entscheidung der Vergabekammer den
Nachprüfungsantrag zurücknimmt. Andernfalls träte die vom Gesetzgeber ersichtlich nicht
bezweckte Folge ein, dass sich ein Antragsteller nachträglich - nämlich dann, wenn er alle
Rechtschutzmöglichkeiten ausgeschöpft und erkannt hat, dass sein Nachprüfungsbegehren
endgültig keinen Erfolg haben wird, - der in § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB angeordneten
Kostentragungspflicht entziehen könnte. Der Gesetzgeber hat durch die Bestimmung in § 128
Abs. 3 Satz 3 GWB, wonach nur die Hälfte der Gebühr zu entrichten ist, wenn sich der
Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, zu
erkennen gegeben, dass er als kostenrechtlich privilegiert allein die vor einer Entscheidung
der Vergabekammer erklärte Rücknahme angesehen hat (OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 -
Az.: 15 Verg 5/08; im Ergebnis ebenso VK Münster, B. v. 17.02.2009 - Az.: VK 1/09).
2863/4,10
2863/5
Der BGH lehnt diese Auffassung ab. Der Nachprüfungsantrag steht zur freien
Disposition des Unternehmens, das sich in dem Anspruch darauf verletzt fühlt, dass der
öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Denn gemäß
§ 107 Abs. 1 GWB findet ohne Antrag kein Nachprüfungsverfahren statt. Das schließt als
selbstverständliche Folge ein, dass der Antragsteller seinen Antrag jederzeit wieder
zurücknehmen kann, solange und soweit noch eine formell bestandskräftige sachliche
Entscheidung über diesen Antrag aussteht. Anders verhielte es sich erst, wenn die
verfahrensrechtlichen Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen die Möglichkeit der Rücknahme einschränkten, wie dies
beispielsweise § 269 Abs. 1 ZPO für die Klagerücknahme vorsieht. Eine solche
Einschränkung enthält das Gesetz jedoch nicht (BGH, B. v. 24.03.2009 - Az.: X ZB
29/08).
Das OLG Düsseldorf zieht auch im Fall der Rücknahme in Erwägung, in Abweichung von
dem in § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB normierten Veranlasserprinzip und in entsprechender
Anwendung des § 156 VwGO (vgl. § 93 ZPO) eine Kostengrundentscheidung zu Lasten
des Antragsgegners zu treffen, wenn ein Bieter vor dem Hintergrund einer unzureichenden
Bieterinformation einen Nachprüfungsantrag stellt, den er aufgrund nachgeholter
Unterrichtung dann als aussichtslos erkennt und sofort zurücknimmt (vgl. insoweit die
Kommentierung RZ 2843). Eine sofortige Rücknahme liegt nur vor, wenn die Rücknahme
spätestens vor Antragstellung oder vor Erörterung der Sache in der mündlichen
Verhandlung erklärt wird, vorausgesetzt, dass dem Antragsteller die Begründung für den
Ausschluss seines Angebot schon bekannt und ihm nach den Umständen des Falles die
sofortige Rücknahme zumutbar war. Von einer im Sinne des § 156 VwGO „sofortigen“
Zurücknahme des Nachprüfungsantrags nach Information über das Vorliegen des eigentlich
relevanten Ausschlusstatbestandes und einem Erkennen der Aussichtslosigkeit des
Rechtsmittels durch die Antragstellerin kann dann nicht die Rede sein, wenn die

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Rücknahme erst im Anschluss an die ausführliche Erörterung der Sach- und Rechtslage
in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer erfolgt. Eine erst in Kenntnis
der ihr ungünstigen Rechtsauffassung der Vergabekammer erklärte Rücknahme reicht
ebenso wie ein unter dem Druck gerichtlicher Hinweise erklärtes Anerkenntnis nicht
aus, um das Tatbestandsmerkmal „sofort“ zu erfüllen (OLG Düsseldorf, B. v. 10.01.2008 -
Az.: VII - Verg 9/07).
37.3.2.5.2 Literatur
2864
• Kayser, Karsten, Die Erstattung der Aufwendungen des Auftragsgegners bei
Rücknahme des Nachprüfungsantrags, VergabeR 2006, 41
37.3.2.6 Unterliegender Beteiligter (bei Verwerfung des
Nachprüfungsantrags wegen Nichteröffnung des Vergaberegimes)
2865
Auch die Verwerfung des Nachprüfungsantrags wegen Nichteröffnung des
Vergaberegimes ist ein "Unterliegen im Verfahren". Darüber kann auch der Hinweis, der
Auftraggeber habe ihre Beschaffungsmaßnahme selbst vergaberechtlich unzutreffend
qualifiziert, nicht hinweghelfen. Auf Billigkeitsüberlegungen stellt die
Kostengrundentscheidung nach § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht ab (ungeachtet der
Möglichkeit des Absehens von der Gebührenerhebung gemäß § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB). Die
Kostenlast ist eine zwingende Rechtsfolge des Unterliegens eines Beteiligten. Etwaige
materiellrechtliche (Freistellungs-) Ansprüche des Beteiligten sind auf den dafür
vorgesehenen Rechtswegen zu verfolgen (OLG Düsseldorf, B. v. 2.7.2003 - Az.: Verg 29/03).
37.3.2.7 Unterliegender Beteiligter (Beigeladener)
2866
Es entspricht mittlerweile gefestigter Rechtsprechung, dass in analoger Anwendung der
Vorschrift des § 154 Abs. 3 VwGO jedenfalls ein Beigeladener, der sich mit eigenen
Sachanträgen aktiv am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt, den entsprechenden
Kostenanteil trägt (OLG Brandenburg, B. v. 16.05.2008 - Az.: Verg W 11/06 – mit
ausführlicher Begründung; VK Baden-Württemberg, B. v. 19.05.2009 - Az.: 1 VK 19/09;
1.VK Bund, B. v. 04.06.2007 – Az.: VK 1 – 47/07; B. v. 04.06.2007 – Az.: VK 1 – 44/07; B.
v. 01.06.2007 – Az.: VK 1 – 41/07; B. v. 13.10.2005 - Az.: VK 1 – 125/05; B. v. 28.09.2005 -
VK 1 – 119/05; 2. VK Bund, B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08; B. v. 02.10.2008 - Az.:
VK 2 – 106/08; B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 – 91/08; B. v. 01.08.2008 - Az.: VK 2 – 88/08;
B. v. 30.05.2008 - Az.: VK 2 – 55/08; B. v. 29.05.2008 - Az.: VK 2 – 58/08; B. v. 26.05.2008
- Az.: VK 2 – 49/08; B. v. 30.04.2008 - Az.: VK 2 – 43/08; B. v. 10.04.2008 - Az.: VK 2 -
37/08; B. v. 29.02.2008 - Az.: VK 2 – 16/08; B. v. 13.06.2007 - Az.: VK 2 - 51/07; B. v.
03.05.2007 – Az.: VK 2 – 33/07; 3. VK Bund, B. v. 12.11.2009 - Az.: VK 3 - 208/09; B. v.
30.04.2009 - Az.: VK 3 – 82/09; B. v. 12.05.2009 - VK 3 - 109/09; B. v. 29.04.2009 - Az.:
VK 3 – 76/09; B. v. 18.09.2008 – Az.: VK 3 – 122/08; B. v. 18.09.2008 - Az.: VK 3 –
119/08; B. v. 21.08.2008 - Az.: VK 3 - 113/08; B. v. 15.08.2008 - Az.: VK 3 – 107/08; B. v.
26.05.2008 - Az.: VK 3 - 59/08; B. v. 14.04.2008 - Az.: VK 3 - 38/08; B. v. 08.01.2008 - Az.:
VK 3 - 148/07; B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 - 55/07; B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 - 52/07;

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
B. v. 08.05.2007 - Az.: VK 3 - 37/07; B. v. 07.02.2007 - Az.: VK 3 – 07/07; B. v. 12.12.2006
- Az.: VK 3 - 141/06; B. v. 25.10.2006 - Az.: VK 3 - 114/06; VK Lüneburg, B. v. 29.05.2007
- Az.: VgK-19/2007; VK Nordbayern, B. v. 23.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 – 15/08; B. v.
24.11.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 38/06; 3. VK Saarland, B. v. 23.04.2007 - Az.: 3 VK
02/2007, 3 VK 03/2007; VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH 03/08; VK
Südbayern, B. v. 15.12.2006 - Az.: Z3-3-3194-1-34-11/06; B. v. 23.11.2006 - Az.: 32-10/06;
VK Thüringen, B. v. 12.03.2008 - Az.: 360-4002.20-414/2008-001-NDH). Für
Billigkeitserwägungen hinsichtlich der Höhe des Kostenanteils bietet § 154 Abs. 3 VwGO
keinen Raum (OLG Thüringen, B. v. 4.4.2003 - Az.: 6 Verg 4/03).
2867
2867/1
Hinzu kommt als weitere Voraussetzung, dass (und soweit) in der Hauptsache entgegen
dem Antrag des Beigeladenen entschieden worden ist. Dies hat zur Folge, dass der
Beigeladene an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu beteiligen ist und notwendige
Aufwendungen des obsiegenden Gegners zu erstatten hat (OLG Düsseldorf, B. v. 23.11.2004
- Az.: VII – Verg 69/04; B. v. 13.8.2003 - Az.: Verg 1/02; VK Brandenburg, B. v. 26.01.2005
- VK 81/04; 1. VK Bund, B. v. 13.10.2005 - Az.: VK 1 – 125/05; B. v. 20.04.2005 - Az.: VK
1 - 23/05; 2. VK Bund, B. v. 03.05.2007 – Az.: VK 2 – 33/07; 3.VK Bund, B. v. 21.08.2008 -
Az.: VK 3 - 113/08; B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 - 55/07; B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 -
52/07; B. v. 25.10.2006 - Az.: VK 3 - 114/06; B. v. 12.01.2005 - Az.: VK 3 – 218/04; VK
Lüneburg, B. v. 29.05.2007 - Az.: VgK-19/2007; VK Schleswig-Holstein, B. v. 16.09.2005 -
Az.: VK-SH 22/05).
Das OLG Düsseldorf lässt in einer neueren Entscheidung genügen, dass sich der
Nachprüfungsantrag eines Antragstellers in einen direkten Gegensatz zu den Interessen
des Beigeladenen stellt und dass der Beigeladene das Nachprüfungsverfahren sowohl
durch schriftsätzlichen Vortrag als auch durch Vortrag im Verhandlungstermin vor der
Vergabekammer fördert und am Verfahren teilnimmt, indem er die Standpunkte des
Antragstellers verteidigt. Einer Antragstellung durch den Beigeladenen bedarf es nicht,
um ihn zu den Verfahrenskosten und den Aufwendungen des Antragstellers heranzuziehen,
wenn das Begehren des Beigeladenen, nämlich eine Ablehnung des Nachprüfungsantrags,
aufgrund seines Sachvortrags klar erkennbar ist. Ohnedies können die Beteiligten im
Verfahren vor der Vergabekammer von einer Antragstellung absehen (OLG Düsseldorf, B. v.
27.06.2007 - Az.: VII - Verg 8/07; im Ergebnis ebenso 2. VK Bund, B. v. 30.04.2008 - Az.:
VK 2 – 43/08; B. v. 29.02.2008 - Az.: VK 2 – 16/08).
37.3.2.8 Unterliegender Beteiligter (bei Erteilung des Auftrags an den
Antragsteller)
2868
Hat ein Antragsteller auf eine veränderte Sachlage reagiert, nachdem die Vergabestelle das
getan hat, was der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag erreichen wollte, ist eine
differenzierende Betrachtung geboten. Dies gilt insbesondere, da die Vorschriften aus § 128
Abs. 3 GWB eine unterschiedliche Behandlung von Erledigung und Antragsrücknahme nicht
vorsehen bzw. überhaupt nicht regeln. Eine Entscheidung ist hier nach Billigkeitserwägungen
analog der Vorschrift aus § 161 VwGO zu treffen. Ausschlaggebend ist damit, dass der
Auftraggeber dem Begehren des Antragstellers nachgekommen ist, diesen also "klaglos"
gestellt hat und der Antragsteller darauf gar nicht anders reagieren kann als durch die
Aufgabe seines ursprünglichen Nachprüfungsantrages. Der Auftraggeber ist damit als
unterliegender Verfahrensbeteiligter anzusehen, ohne dass es auf eine überschlägige
Bewertung der Erfolgsaussichten des ursprünglichen Nachprüfungsbegehrens noch ankäme.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Der Auftraggeber ist deshalb auch zur Kostenerstattung gegenüber dem Antragsteller
verpflichtet (VK Düsseldorf, B. v. 30.5.2003 - Az.: VK - 12/2003 - L).
2869
Ob diese Rechtsprechung nach der klarstellenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
noch Bestand haben kann, ist sehr zweifelhaft.
37.3.2.9 Unterliegender Beteiligter (bei Eintritt der Ablehnungsfiktion des §
116 Abs. 2 GWB)
2870
Die gesetzliche Unterstellung einer Ablehnung des Nachprüfungsantrags führt
kostenrechtlich zum Unterliegen des Antragstellers. Ein Grund, die Ablehnungsfiktion
nicht dem Unterliegen zuzuordnen oder die Kostenlast von den vor dem Eintritt der
Ablehnungsfiktion bestehenden Erfolgsaussichten abhängig zu machen, ist nicht ersichtlich.
Demzufolge spielen die Gründe, die zum Eintritt der Ablehnungsfiktion geführt haben, für die
Kostentragung keine Rolle. Die gesetzliche Fiktion der Ablehnung tritt an die Stelle der
Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags, so dass es auf diese nicht ankommt. Der
fiktive Erfolgsfall reicht hinsichtlich der Interessenlage aus, dass der Antragsteller für die
Deckung des Verwaltungsaufwandes (Gebühren und Auslagen) der Kammer aufzukommen
hat. Will ein von der Ablehnungsfiktion betroffener Antragsteller die damit verbundene
Kostenpflicht nicht hinnehmen, so steht es ihm frei, sofortige Beschwerde zu erheben und
damit sein Begehren in der Rechtsmittelinstanz weiter zu verfolgen (OLG Rostock, B. v.
02.08.2005 - Az.: 17 Verg 7/05; VK Baden-Württemberg, B. v. 03.08.2004 - Az.: 1 VK
37/04).
37.3.2.10 Unterliegender Beteiligter (bei subjektiver Antragsänderung)
2870/1
Die subjektive Antragsänderung wirkt für den ausscheidenden Antragsgegner wie eine
Antragsrücknahme. Die Antragsänderung ist daher auch im Rahmen der
Kostenentscheidung wie eine Antragsrücknahme zu behandeln. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Antragsteller bei Antragsrücknahme
alleiniger Kostenschuldner, da er das Nachprüfungsverfahren durch seinen Antrag in Gang
gesetzt hat. Eine schuldhafte Veranlassung des Nachprüfungsverfahrens durch die
Vergabestelle kann somit nicht zugunsten der Antragstellerin berücksichtigt werden und
braucht deshalb nicht untersucht zu werden (VK Düsseldorf, B. v. 30.10.2006 – Az.: VK –
44/2006 – B – K).
37.3.2.11 Unterliegender Beteiligter und Auswirkungen des
Untersuchungsgrundsatzes
2870/2
Das Nachprüfungsverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass dem es betreibenden
Beteiligten aufgrund der Regelung in § 111 Abs. 2 GWB nur in teilweise sehr
eingeschränktem Umfang Akteneinsicht gewährt wird. Dementsprechend sind dem
Antragsteller Erkenntnismöglichkeiten im Hinblick auf sonstige, Mitbieter betreffende
Mängel des Vergabeverfahrens weitestgehend verschlossen. Gemäß § 110 GWB erforscht
die Vergabekammer den Sachverhalt von Amts wegen. Sie entscheidet gemäß § 114 Abs.
1 Satz 1 GWB, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten
Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Interessen zu verhindern. Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Vergabekammer an die
Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des
Vergabeverfahrens einwirken. Diese Pflichten wirken damit auch als Korrektiv zu der
der Antragstellerin nur eingeschränkt gewährten Akteneinsicht. Diese darf davon
ausgehen, dass die Vergabekammer ihren gesetzlichen Pflichten nachkommt und
jedenfalls dann, wenn sie Mängel des Vergabeverfahrens feststellt, auch darauf
hinwirkt, dass dadurch entstandene Rechtsverletzungen beseitigt werden. Dies schließt
es ein, dem Antragsteller rechtzeitig in geeigneter Weise davon Kenntnis zu geben,
damit er seine Anträge ggf. darauf ausrichten kann. Nur auf diese Weise wird der in
jedem Stadium des Vergabeverfahrens zu beachtende Gleichheitsgrundsatz gewahrt. Würde
man kostenmäßig zu einem anderen Ergebnis gelangen, hieße dies, dass zur Vermeidung von
Kostennachteilen dann jeder Antragsteller - mangels näherer Erkenntnisse gewissermaßen ins
Blaue hinein - vorsorglich mit seinem Hauptantrag auch den Hilfsantrag zu verbinden hätte,
den von der Vergabestelle beabsichtigten Zuschlag zu untersagen, da auch sämtliche anderen
Bieter auszuschließen seien. Hinsichtlich der Substanziiertheit eines solchen Antrags vor dem
Hintergrund der zur Akteneinsicht im GWB getroffenen Regelung wäre Streit
vorprogrammiert. Dies kann indessen nicht der Zweck eines geordneten
Nachprüfungsverfahrens sein. Hat deshalb eine Vergabekammer entsprechende
Antragshinweise unterlassen, muss dies Auswirkungen auf die Kostenverteilung haben (OLG
München, B. v. 23.11.2006 - Az.: Verg 16/06).
37.3.2.12 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
2871
• verfolgt die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren primär das Ziel einer
erneuten Wertung ihres bereits vorliegenden (preisgünstigsten) Angebots und begehrt
sie daneben ganz allgemein eine Erhaltung einer Chance auf Auftragserteilung im
materiellen Beschaffungsvorgang, z. Bsp. durch Einräumung einer Gelegenheit zur
Erstellung eines neuen Angebotes, so liegen zwei nicht identische Antragsziele vor,
die zueinander in einem Stufenverhältnis, wie Haupt- und Hilfsantrag, stehen
(OLG Naumburg, B. v. 09.10.2008 - Az.: 1 Verg 8/08)
• ist in einem Nachprüfungsverfahren insbesondere auf die wohl eher zweifelhaften
Erfolgsaussichten des Antrags auf Verpflichtung des Auftraggebers zur unbedingten
Zuschlagserteilung sowie den evidenten Interessengegensatz zwischen Beigeladenem
und Antragsteller hinzuweisen, erscheint es aus diesem Grunde es der Kammer als
sachgerecht, sowohl die teilweise obsiegende Antragstellerin als auch den teilweise
obsiegenden Auftrageber an den Kosten zu beteiligen, wobei nicht verkannt wird, dass
eine genaue prozentuale Aufteilung der Kosten aufgrund der besonderen Lage dieses
Falles nicht möglich ist. Es wäre gleichsam untunlich, die Beigeladene von sämtlichen
Verfahrenskosten freizuhalten: Zwar befindet sich die Beigeladene im Hinblick auf
die Anträge der Antragstellerin in keinem (zwingenden) Interessengegensatz zur (mit
diesen Anträgen materiell obsiegenden) Antragstellerin; gleichwohl kann die
Beigeladene insoweit auch als Unterliegender angesehen werden, als das
Nachprüfungsverfahren gerade nicht mit einer Bestätigung der beabsichtigten
Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten durch die Kammer geendet hat. Aufgrund
der atypischen Besonderheiten des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens erscheint es
der Kammer daher sachgerecht, dass die Beteiligten die Gebühren der Kammer zu
jeweils einem Drittel tragen und dass eine wechselseitige Erstattung von Kosten
der zweckentsprechenden Rechtsverfolgen nicht stattfindet, sondern dass jeder

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Beteiligte seine Kosten insoweit selbst trägt (VK Schleswig-Holstein, B. v.
17.07.2007 - Az.: VK-SH 05/07)
• hat ein Antragsteller seinen Hauptantrag so formuliert, dass dem Antragsgegner
aufgegeben werden soll, den wettbewerblichen Dialog mit dem Antragsteller unter
Ausschluss des Beigeladenen fortzuführen, und hat die Vergabekammer den
Hauptantrag inzident als unbegründet zurückgewiesen, hat der Antragsteller sein mit
dem Nachprüfungsantrag in erster Linie verfolgtes wirtschaftliches Ziel, den
wettbewerblichen Dialog mit ihm allein – unter Ausschluss des Teilnahmeantrags des
Beigeladenen - fortzusetzen und faktisch den Zuschlag auf sein Angebot zu erhalten,
mit seinem Hauptantrag nicht erreicht. Er hat lediglich mit seinem Hilfsantrag
erzielt, dass – da das Vergabeverfahren aufzuheben ist - eine Zuschlagserteilung auf
das Angebot des Beigeladenen unterbleibt und er die Chance auf die Einreichung
eines neuen Angebots in einem neuen Vergabeverfahren erhält, sofern der
Antragsgegner am Beschaffungsvorhaben festhält. Dann ist es geboten, den
Antragsteller zur Hälfte mit den Verfahrenskosten und mit den eigenen
Aufwendungen (Rechtsanwaltskosten) zu belasten (OLG Düsseldorf, B. v. 18.12.2006
– Az.: VII – Verg 43/06)
• hat ein Antragsteller durch die Stellung des Nachprüfungsantrages das Verfahren
in Gang gesetzt und damit die Kosten verursacht, trägt er als Kostenschuldner die
Gebühren für die Amtshandlung der VK (VK Münster, B. v. 14.10.2004 - Az.: VK
15/04)
• unterlegen im Sinne des § 128 Abs. 3 GWB ist auch die Vergabestelle, die ihr - im
Regelfall mit dem Antrag, den Nachprüfungsantrag des nicht für den Auftrag
vorgesehenen Bieters abzuweisen, verfolgtes - Ziel, die Auftragsvergabe durch
Zuschlag zum Abschluss zu bringen, nicht erreicht (OLG Thüringen, B. v. 30.1.2002 -
Az.: 6 Verg 9/01)
• hat die Vergabestelle ihren ursprünglichen Antrag nach § 115 Abs. 2 GWB
zurückgenommen und erfolgte die Rücknahme, nachdem der Antragsteller seinen
Nachprüfungsantrag inhaltlich so eingeschränkt hatte, dass dem Zuschlag insoweit
nichts mehr im Wege stand, stellt sich die Rücknahme als Erledigungserklärung
eines Antrags, der durch eine unzulässig weite Fassung des Nachprüfungsantrags
ausgelöst worden war (§ 161 Abs. 2 VWGO, § 91a ZPO analog), dar. Der
Antragsteller hat daher die Kosten zu tragen (2. VK Bund, B. v. 13.2.2003 - Az.: VK 2
- 98/02)
37.3.3 Gebührenbefreiung nach dem Verwaltungskostengesetz?
37.3.3.1 Grundsätze
2871/1
2872
Das Nachprüfungsverfahren ist seinem Charakter nach letztlich ein Verwaltungsverfahren
im Kompetenzbereich des Bundes bzw. des jeweiligen Bundeslandes. Aus diesem Grunde
richtet sich die Frage der persönlichen Gebührenfreiheit nach dem
Verwaltungskostengesetz des Bundes bzw. des jeweiligen Bundeslandes (OLG Schleswig-
Holstein, B. v. 05.01.2007 - Az.: 1 (6) Verg 11/05).
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.

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2873
2874
2875
Nach Auffassung der VK Magdeburg (B. v. 6.6.2002 - Az.: 33-32571/07 VK 05/02 MD) ist
eine Vergabestelle nicht von der Zahlung der Gebühr nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG
befreit. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB trifft insoweit eine speziellere Regelung. Nach dieser
Vorschrift entsteht die Kostenschuld unabhängig von dem Befreiungstatbestand nach § 8 Abs.
1 VwKostG. Hätte der Gesetzgeber die entsprechenden Beteiligten von der Gebührenpflicht
freistellen wollen, hätte es nahe gelegen, dass er dies bei der Regelung der Kostenpflicht
unmittelbar zum Ausdruck gebracht hätte.
Dieses Ergebnis wird außerdem darauf gestützt, dass die Regelung über die
Gebührenbefreiung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt)
nicht anzuwenden ist bei Entscheidungen über förmliche Rechtsbehelfe (z. B. Widerspruch).
Dieser Ausnahmetatbestand liegt hier vor. Das Nachprüfungsverfahren ist insoweit mit einem
Widerspruchsverfahren vergleichbar (VK Magdeburg, B. v. 24.2.2003 - Az.: 33-32571/07 VK
15/02 MD).
Demgegenüber gehen die übrigen Vergabekammern (u. a. VK Baden-Württemberg, B. v.
22.10.2002 - Az.: 1 VK 51/02; VK Südbayern, B. v. 6.5.2002 - Az.: 12-04/02; VK Hessen, B.
v. 22.4.2002 - Az.: 69 d VK - 11/2002) und die Vergabesenate insbesondere in
Entscheidungen zum Gesamtschuldnerausgleich (vgl. die nachfolgende Kommentierung RZ
2876) von einer Gebührenbefreiung aus, ohne auf die Entscheidungspraxis der VK
Magdeburg einzugehen.
37.3.3.2 Gebührenbefreiung auch für privatrechtlich organisierte
öffentliche Auftraggeber
2875/2
Zwar knüpft § 8 VwKostG nach seinem Wortlaut an die öffentlich-rechtliche
Organisationsform des Verfahrensbeteiligten an. Die Auftraggeberin ist als gemeinnützige
GmbH und damit in Privatrechtsform organisiert. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es
aber nicht, an die Rechtsformprivatisierung einer öffentlichen Einrichtung negative
Kostenfolgen zu knüpfen (VK Niedersachsen, B. v. 17.08.2009 - Az.: VgK - 36/2009).
37.4 Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Kostenschuldner (§
128 Abs. 3 Satz 2)
37.4.1 Grundsatz
2876
2877
Die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Kostenschuldner ist zwingende
Rechtsfolge der Erhebung der Gebühren. Das der nach § 128 Abs. 3 Satz 4 der
Vergabekammer eingeräumte Ermessen („kann“), von der (ganzen oder teilweisen) Erhebung
der Gebühren abzusehen, erstreckt sich nicht auf die vom Gesetz angeordnete
gesamtschuldnerische Haftung („haften“). Für Billigkeitserwägungen ist im Rahmen der kraft
Gesetzes zu erfolgenden Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung für die Kosten kein
Raum (OLG Düsseldorf, B. v. 23.11.2004 - Az.: VII – Verg 69/04).
Bei gesamtschuldnerischer Haftung der Kostenschuldner ist die Vergabekammer als
Kostengläubigerin in der Wahl der Inanspruchnahme frei (1. VK Brandenburg, B. v.
7.3.2002 - Az.: 1 VK 113/01 - K).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
37.4.2 Berücksichtigung der Gebührenfreiheit des Auftraggebers bei
gesamtschuldnerischer Haftung
2878
2879
Zwar regelt das Verwaltungskostengesetz, welches gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB
Anwendung findet, nicht explizit, wie es sich auf die Höhe der festzusetzenden Gebühren
auswirkt, wenn einer der dem Grunde nach haftenden Streitgenossen gemäß § 8 VwKostG
von der Zahlung der Gebühren für Amtshandlungen befreit ist. § 13 Abs. 2 VwKostG
bestimmt indes, dass mehrere Kostenschuldner als Gesamtschuldner haften und verweist
damit auf die sich aus § 426 BGB ergebenden Ausgleichspflichten von Gesamtschuldnern
untereinander. Wird der gesetzgeberische Zweck der in § 8 VwKostG geregelten
persönlichen Gebührenfreiheit berücksichtigt (der Begünstigte soll in keinem Fall zur
Zahlung von Gebühren verpflichtet sein), so ergibt sich, dass dieses gesetzgeberische Ziel
unter Beachtung der Ausgleichsgrundsätze des § 426 BGB nur erreicht wird, wenn der nicht
befreite Gesamtschuldner um den Gebührenanteil des befreiten Gesamtschuldners
vermindert haftet. Es ist daher die Heranziehung des § 2 Abs. 4 Satz 1 GKG zugrunde
liegenden allgemeinen Rechtsgedankens im Rahmen einer ergänzenden Auslegung des § 8
VwKostG dahingehend geboten, dass Verfahrenskosten nicht zu erheben sind, soweit ein
Kostenschuldner von Kosten befreit ist. Nur diese ergänzende Auslegung des § 8 VwKostG
vermeidet sonst auftretende Wertungswidersprüche: Im Rechtsstreit vor dem Vergabesenat
wäre die persönliche Kostenbefreiung eines Gesamtschuldners gemäß § 1 Abs. 1 lit. a GKG
in Verbindung mit § 2 Abs. 4 GKG zu berücksichtigen. Es erschiene als systemfremd, wenn
dies im vorgeschalteten justizförmig ausgeprägten Nachprüfungsverfahren nicht der Fall wäre
(OLG Rostock, B. v. 22.10.2002 - Az.: 17 Verg 7/02; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf,
B. v. 23.11.2004 - Az.: VII – Verg 69/04; OLG Thüringen, B. v. 4.4.2003 - Az.: 6 Verg 4/03;
VK Sachsen, B. v. 10.04.2007 - Az.: 1/SVK/020-07).
Dieses Ergebnis gewährleistet außerdem, dass der mit einer persönlichen
Gebührenbefreiung zugunsten eines öffentlichen Auftraggebers verbundene Zweck
erfüllt bleibt, Zahlungstransfers zwischen verschiedenen öffentlichen Kassen zu
vermeiden, ohne dass daraus wirtschaftlich eine Zusatzbelastung für einen anderen
Verfahrensbeteiligten erwächst, der für das Unterliegen in einem
Vergabenachprüfungsverfahren vor der Kammer allenfalls neben dem Auftraggeber, nicht
aber allein verantwortlich ist (OLG Dresden, B. v. 25.01.2005 - Az.: WVerg 14/04; VK
Sachsen, B. v. 10.04.2007 - Az.: 1/SVK/020-07).
37.4.3 Gebührenbefreiung gilt nicht für die in einem Vergleich
übernommene hälftige Kostentragung
2880
Erfolgt die Beendigung des Verfahrens durch eine vergleichsweise Lösung, müssen die in
diesem Vergleich getroffenen Bestimmungen über die Kosten vor der Vergabekammer gelten.
Die Grenze derartiger vergleichsweiser Erledigungen des Nachprüfungsverfahrens markiert
lediglich § 125 Abs. 2 Nr. 3 GWB. Da die Verfahrensbeteiligten die grundsätzliche hälftige
Kostentragungspflicht von Antragstellerin und Auftraggeberin - z. T. auch entgegen einer
ansonsten persönlichen Gebührenbefreiung der Auftraggeberin zumindest hinsichtlich der
Kammergebühr nach dem Verwaltungskostengesetz des Bundes - in Punkt 1 des Vergleiches
geregelt haben, sind sie jeweils zur Hälfte zur Tragung der Vergabekammergebühren
gemäß § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB verpflichtet (VK Schleswig-Holstein, B. v. 21.02.2007 –

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Az.: VK-SH 02/07; 1. VK Sachsen, B. v. 21.3.2002 - Az.: 1/SVK/011-02, B. v. 25.6.2003 -
Az.: 1/SVK/015-03).
37.5 Höhe der Gebühren bei Erledigung (§ 128 Abs. 3 Satz 3)
2881
2882
2882/1
§ 128 Abs. 3 Satz 3 GWB ordnet ergänzend an, dass sich die zu zahlende Gebühr auf die
Hälfte reduziert, wenn sich der Antrag vor einer Entscheidung der Vergabekammer durch
Rücknahme oder anderweitig erledigt hat (OLG Düsseldorf, B. v. 9.8.2001 - Az.: Verg 1/01).
Nimmt der Antragsteller also z.B. den Nachprüfungsantrag vor der Entscheidung der
Vergabekammer zurück, trägt das Gesetz in § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB dem Umstand, dass
in solchen Fällen in der Regel kein dem Auftragswert äquivalenter Aufwand entsteht,
sondern der Erledigungsaufwand typischerweise geringer ist, in der Weise Rechnung, dass die
Gebühr pauschal auf die Hälfte zu ermäßigen ist (OLG Düsseldorf, B. v. 09.02.2006 - Az.:
VII - Verg 80/05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.07.2007 - Az.: VK-SH 05/07; VK Köln,
B. v. 12.03.2007 - Az.: VK VOB 2/2007).
Unter der "Hälfte der Gebühr" ist die Hälfte der ansonsten angemessenen Gebühr zu
verstehen. Das bedeutet, dass vor dem Rechenschritt der Halbierung der Gebühr gemäß
dem Kostendeckungsprinzip unter den Gesichtspunkten des personellen und sachlichen
Aufwands mögliche Ermäßigungen (aber auch mögliche Erhöhungen) der Gebühr zu
prüfen sind (OLG Düsseldorf, B. v. 09.02.2006 - Az.: VII - Verg 80/05; B. v. 07.01.2004 -
Az.: VII - Verg 55/02).
Diese Vorschrift ist dann einer telelogischen Reduktion zu unterwerfen, wenn die Sache
derart entscheidungsreif ist, dass die Bekanntgabe des Beschlusses bereits unmittelbar
bevorsteht und allein zur Vermeidung eines weiteren Nachprüfungsverfahrens die
Kammer die sachliche Klaglosstellung zum Gegenstand des bereits anhängigen und jetzt
beendeten Verfahrens macht. Damit liegen die Voraussetzungen, unter denen der Gesetzgeber
eine pauschale Halbierung der Gebühr gemäß § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB als gerechtfertigt
angesehen hat, nicht vor, so dass es gerechtfertigt ist, die angeordnete Rechtsfolge nicht
eintreten zu lassen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.07.2007 - Az.: VK-SH 05/07).
37.6 Absehen von der Erhebung von Gebühren (§ 128 Abs. 3 Satz
4)
37.6.1 Grundsatz
2883
Aus Gründen der Billigkeit kann ganz oder teilweise nach § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB von der
Erhebung von Gebühren abgesehen werden. Einzubeziehen sind hier Gesichtspunkte, die
nicht schon im Rahmen des § 128 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 GWB berücksichtigt werden
können oder gemäß § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB zwingend zu beachten sind. Dabei kann es
eine Rolle spielen, dass über den durch Rücknahme bedingten typischerweise reduzierten
Verwaltungsaufwand hinaus bei der Vergabekammer ein erheblich unterdurchschnittlicher
personeller und sachlicher Aufwand angefallen ist, etwa weil der Antrag ersichtlich
unzulässig war (BayObLG, B. v. 06.06.2002 - Az.: Verg 12/02; OLG Düsseldorf, B. v.
07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02) oder bereits in einem sehr frühen Verfahrensstadium
(z.B. unmittelbar nach Übersendung der Antragserwiderung oder unmittelbar nach

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Antragstellung und einem Telefonat mit dem Vorsitzenden der Vergabekammer)
zurückgenommen wurde (OLG Düsseldorf, B. v. 09.02.2006 - Az.: VII - Verg 80/05; VK
Köln, B. v. 24.07.2007 – Az.: VK VOF 18/2007; B. v. 18.05.2007 – Az.: VK VOL 10/2007;
B. v. 12.03.2007 - Az.: VK VOB 2/2007). Bis zu diesem Zeitpunkt besteht für die
Vergabekammer lediglich Veranlassung zu einer eingeschränkten Prüfung des
Nachprüfungsantrags. Sie beschränkt sich gemäß § 110 Abs. 2 Satz 1 GWB auf die Frage,
ob das Nachprüfungsbegehren eines Antragstellers offensichtlich unzulässig oder
unbegründet ist, so dass von einer Zustellung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin
abzusehen ist (OLG Düsseldorf, B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 23/04; B. v. 12.05.2004 -
Az.: VII - Verg 24/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 25/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII -
Verg 26/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 27/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg
28/04; VK Südbayern, B. v. 23.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-52-07/04). Das gleiche gilt bei
mehreren inhaltlich weitgehend übereinstimmenden Nachprüfungsanträgen (OLG Düsseldorf,
B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 23/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 24/04; B. v.
12.05.2004 - Az.: VII - Verg 25/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 26/04; B. v.
12.05.2004 - Az.: VII - Verg 27/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 28/04).
2884
2885
2886
Ein völliges Absehen von der Erhebung von Gebühren kann auch in Betracht kommen, wenn
bis zur Rücknahme eines Antrages wegen offensichtlicher Unzulässigkeit kein irgendwie ins
Gewicht fallender personeller und sachlicher Aufwand bei der Vergabekammer
erforderlich geworden ist (Saarländisches OLG, B. v. 26.11.2004 - Az.: 1 Verg 7/04).
Ein solcher Fall kommt auch in Betracht, wenn der Antragsteller das
Nachprüfungsverfahren aufgrund einer Fehlinformation oder eines sonstigen
Fehlverhaltens des Antragsgegners eingeleitet hat oder die allgemein angespannte
wirtschaftliche Lage der ganzen Branche eine Ermäßigung indiziert (VK Schleswig-
Holstein, B. v. 23.02.2005 - Az.: VK-SH 04/05).
Nach dem Wortlaut von § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB ("kann") hat die Vergabekammer bei der
Entscheidung ein Ermessen (OLG Düsseldorf, B. v. 07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02).
37.6.2 Beispiele aus der Rechtsprechung
2887
• der Antragsteller, der einen Nachprüfungsantrag erst am Tag vor der mündlichen
Verhandlung zurücknimmt, kann im Übrigen auch nicht ernstlich erwarten, dadurch
zu einer fühlbaren Entlastung der Vergabekammer beigetragen zu haben; eine
Ablehnung, nicht von der Gebührenerhebung abzusehen, ist nicht ermessensfehlerhaft
(OLG Düsseldorf, B. v. 07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02)
• von der Erhebung von Verfahrenskosten kann aus Billigkeitsgründen auch abgesehen
werden, wenn das Nachprüfungsverfahren ohne mündliche Verhandlung beendet
werden kann (VK Hamburg, B. v. 18.9.2003 - Az.: VgK FB 4/03)
• bedarf es keiner Durchführung einer mündlichen Verhandlung und zieht der
Antragsteller unmittelbar nach Auswertung der Erkenntnisse aus der
Akteneinsicht bzw. nach einer dreitägigen Bedenkzeit noch vor Absendung der
Beiladung und Ladung zur mündlichen Verhandlung seinen Antrag zurück, kann
teilweise von der Erhebung von Verfahrenskosten abgesehen werden (1. VK Sachsen,
B. v. 5.6.2003 - Az.: 1/SVK/044-03)

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• hat der Auftraggeber fälschlicherweise die Vergabekammer als zuständige
Nachprüfbehörde benannt, kann teilweise von der Erhebung von Verfahrenskosten
abgesehen werden (1. VK Sachsen, B. v. 17.6.2003 - Az.: 1/SVK/050-03)
• zieht ein Antragsteller seinen Antrag zu einem Zeitpunkt zurück, zu dem die
mündliche Verhandlung noch nicht durchgeführt ist und die Ladungen noch für
gegenstandslos erklärt werden können, kann teilweise von der Erhebung von
Verfahrenskosten abgesehen werden (1. VK Sachsen, B. v. 14.11.2003 - Az.:
1/SVK/143-03)
• für eine Kostenreduzierung spricht, dass der Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers das
Absageschreiben derart formelhaft reduzierte, dass die Antragstellerin förmlich in
das Verfahren gedrängt wurde. Daher wird die Gebühr ein weiteres Mal um die
Hälfte reduziert (1. VK Sachsen, B. v. 22.8.2003 - Az.: 1/SVK/091-03)
37.7 Erstattung der notwendigen Aufwendungen (§ 128 Abs. 4)
2887/1
Die Bestimmungen des § 128 Abs. 4 GWB sind grundsätzlich abdingbar und können daher
durch eine Parteiabrede (z.B. im Wege eines Vergleiches) ersetzt werden (VK Schleswig-
Holstein, B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH 02/07).
37.7.1 Erstattungspflicht bei erfolgreicher Anrufung der
Vergabeprüfstelle (§ 128 Abs. 4 Satz 1)
2888
Die Vergabekammer ist nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB befugt, die im erstinstanzlichen
Nachprüfungsverfahren entstandenen Auslagen des Antragstellers dem Antragsgegner
aufzuerlegen, wenn der Antragsteller parallel zur Einreichung des Nachprüfungsantrags
nach § 107 Abs. 1 GWB einen Antrag nach § 103 Abs. 2 GWB bei der Vergabeprüfstelle
eingereicht und diese dem Antrag nach § 103 Abs. 2 GWB abgeholfen hat. Antrag im
Sinne des § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag nach § 107 Abs. 1 GWB,
denn für die Anordnung der Erstattung von Auslagen des erfolgreichen Antragstellers im
Verfahren vor der Vergabeprüfstelle sieht § 129 Satz 2 GWB eine entsprechende Anwendung
von § 128 (d.h. auch von Abs. 4 Satz 1) GWB durch die Vergabeprüfstelle vor. Die
erfolgreiche Anrufung der Vergabeprüfstelle führt dazu, dass das parallel mit dem
Nachprüfungsantrag verfolgte Begehren des Antragstellers gegenstandslos wird und
mithin der Nachprüfungsantrag des Antragstellers sich in sonstiger Weise erledigt (§ 114
Abs. 2 Satz 2 GWB). Erklären die Parteien daraufhin übereinstimmend das
Nachprüfungsverfahren für erledigt und wird ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 GWB
nicht gestellt, so kann die Vergabekammer in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3
VwGO das Nachprüfungsverfahren einstellen. Gleichzeitig trifft sie eine Entscheidung über
die Kosten des Verfahrens nach § 128 Abs. 1 GWB und eine Entscheidung über die Auslagen
der Verfahrensbeteiligten. War der Antragsteller mit seinem Begehren vor der
Vergabeprüfstelle erfolgreich und hätte mithin voraussichtlich auch sein
Nachprüfungsantrag Erfolg gehabt, sieht § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB eine Erstattung
seiner im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen durch den
unterlegenen Antragsgegner vor. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass § 103
Abs. 3 Satz 2 GWB die Prüfung durch die Vergabeprüfstelle nicht zur
Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anrufung der Vergabekammer erhoben hat, sondern diese
eine fakultative Überprüfungsinstanz bildet. Um dem Antragsteller für das durch eine

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Abhilfeentscheidung der Vergabeprüfstelle in der Hauptsache tatsächlich erledigte
erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren nicht unbillig Kosten aufzubürden, hat die
Vergabekammer nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB bei einer erfolgreichen Anrufung der
Vergabeprüfstelle die zweckentsprechenden Aufwendungen des Antragstellers im
erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren dem Antragsgegner aufzuerlegen (OLG Düsseldorf,
B. v. 03.02.2006 - Az.: VII - Verg 79/05).
37.7.2 Auslagen für die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes
37.7.2.1 Allgemeines
2889
Für die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig ist und die hieraus
entstehenden Kosten im Sinne von § 80 Abs. 1 Satz 3 VwVfG zu den notwendigen Auslagen
gehören, ist auf die spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens
Rücksicht zu nehmen. Es handelt sich um eine immer noch nicht zum (weder juristischen
noch unternehmerischen) Allgemeingut zählende, auch aufgrund vielfältiger
europarechtlicher Überlagerung wenig übersichtliche und zudem steten Veränderungen
unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der
VK bereits dort prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die verfahrensrechtliche
Ausgangssituation unterscheidet sich daher schon wegen ihrer kontradiktorischen
Ausgestaltung von einem "normalen" verwaltungsrechtlichen Verfahren. Infolge dessen ist
die Notwendigkeit der Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten jeweils nach den
individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen (1. VK
Sachsen, B. v. 13.09.2004 - Az.: 1/SVK/080-04; B. v. 21.05.2004 - Az.: 1/SVK/036-04; B. v.
23.1.2004 - Az.: 1/SVK/160-03, B. v. 13.9.2002 - Az.: 1/SVK/082-02; OLG Dresden, B. v.
7.2.2003 - Az.: WVerg 0021/02).
37.7.2.2 Orientierungsrichtlinien
2890
2891
Konzentriert sich die Problematik des Nachprüfungsverfahrens auf auftragsbezogene Sachund
Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen Vergaberegeln, spricht viel dafür,
dass der öffentliche Auftraggeber das Vorhandensein der erforderlichen Sachkunde und
Rechtskenntnisse in seinem originären Aufgabenkreis ohnehin organisieren muss und daher
auch in einem Nachprüfungsverfahren keines anwaltlichen Bevollmächtigten
notwendigerweise bedarf. Kommen weitere - nicht einfache - Rechtsprobleme und gerade
auch solche der Vergabe-Nachprüfungsregeln hinzu, wird allerdings oft das Ergebnis
sachgerecht sein, auch dem öffentlichen Auftraggeber die Zuziehung eines Rechtsanwalts als
notwendig nicht zu verwehren. Ferner kommt es darauf an, ob der öffentliche Auftraggeber
über Personal verfügt, das zur Bearbeitung der Sach- und Rechtsprobleme im
Vergabeverfahren befähigt ist, und welche Bedeutung und welches Gewicht der in Rede
stehende Auftrag für den öffentlichen Auftraggeber hat (OLG Düsseldorf, B. v. 29.10.2003 -
Az.: Verg 1/03; VK Südbayern, B. v. 23.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-52-07/04).
Diese Erwägungen sind auch auf eine Beiziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch andere
Verfahrensbeteiligte übertragbar (OLG Düsseldorf, B. v. 29.10.2003 - Az.: Verg 1/03).

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37.7.2.3 Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den öffentlichen
Auftraggeber
37.7.2.3.1 Grundsatz
2892
2893
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Die Frage, ob die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters im erstinstanzlichen
Nachprüfungsverfahren für den öffentlichen Auftraggeber notwendig ist, kann nicht
schematisch, sondern aus prognostischer Sicht (ex ante) stets anhand der Umstände des
einzelnen Falles beurteilt werden (OLG Brandenburg; B. v. 30.05.2008 - Az.: Verg W 5/08;
B. v. 11.12.2007 - Az.: Verg W 6/07; OLG Düsseldorf, B. v. 16.04.2007 - Az.: VII - Verg
55/06; OLG Koblenz, B. v. 08.06.2006 - Az.: 1 Verg 4 und 5/06; OLG München, B. v.
11.06.2008 - Az.: Verg 6/08; 1. VK Brandenburg, B. v. 19.12.2008 - Az.: VK 40/08; B. v.
22.09.2008 - Az.: VK 27/08; B. v. 23.07.2007 - Az.: 1 VK 26/07; B. v. 16.05.2007 - Az.: 1
VK 13/07; B. v. 30.05.2005 - Az.: VK 27/05; B. v. 30.05.2005 - Az.: VK 21/05; 2. VK
Brandenburg, B. v. 08.12.2005 - Az.: 2 VK 72/05; B. v. 11.11.2005 - Az.: 2 VK 68/05; B. v.
18.10.2005 - Az.: 2 VK 56/05; 3. VK Bund, B. v. 19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07; 1. VK
Sachsen, B. v. 15.03.2007 - Az.: 1/SVK/007-07; B. v. 14.03.2007 - Az.: 1/SVK/006-07; B. v.
05.02.2007 - Az.: 1/SVK/125-06; B. v. 13.04.2006 - Az.: 1/SVK/028-06; B. v. 27.03.2006 -
Az.: 1/SVK/021-06; B. v. 28.12.2005 - Az.: 1/SVK/147-05; B. v. 21.07.2005 - Az.:
1/SVK/076-05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; B. v.
26.05.2009 - Az.: VK-SH 04/09; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 14.05.2008 -
Az.: VK-SH 06/08; B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08; B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH
13/07; B. v. 06.06.2007 - Az.: VK-SH 10/07; B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH 02/07; B. v.
28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 28.07.2006 -
Az.: VK-SH 18/06; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; B. v. 15.05.2006 - Az.: VK-SH
10/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 04/06; B. v.
28.04.2006 - Az.: VK-SH 03/06; B. v. 31.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; B. v. 17.01.2006 -
Az.: VK-SH 32/05; B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; B. v. 05.01.2006 - Az.: VK-SH
31/05; B. v. 06.10.2005 - Az.: VK-SH 27/05; B. v. 05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05; B. v.
31.03.2005 - Az.: VK-SH 05/05; B. v. 07.03.2005 - Az.: VK-SH 03/05; B. v. 23.02.2005 -
Az.: VK-SH 04/05; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 - Az.: 09-04/06; B. v. 27.04.2006 - Az.:
04-02/06; B. v. 29.11.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-46-09/05; B. v. 24.11.2005 - Az. Az.: Z3-3-
3194-1-42-09/05; B. v. 11.08.2005 - Az.: 35-07/05; B. v. 10.06.2005 - Az.: 20-04/05; B. v.
19.04.2005 - Az.: 10-03/05; B. v. 14.12.2004 - Az.: 70-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 69-
10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 68-10/04). Bei der jeweiligen Einzelfallentscheidung darf
weder die restriktive Tendenz bei der Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren im Vorverfahren
nach § 80 Abs. 2 VwVfG - der in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB nur für entsprechend anwendbar
erklärt ist - unbesehen auf das Vergabekammerverfahren übertragen werden noch lässt sich -
praktisch in Umkehrung der Praxis zu § 80 Abs. 2 VwVfG - davon ausgehen, die
Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten sei für den öffentlichen Auftraggeber
regelmäßig notwendig (OLG Düsseldorf, B. v. 14.04.2004 - Az.: VII - Verg 66/03, B. v.
25.02.2004 - Az.: VII - Verg 12/00, B. v. 07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02, B. v.
26.09.2003 - Az.: VII Verg 31/01; OLG München, B. v. 11.06.2008 - Az.: Verg 6/08; 1. VK
Brandenburg, B. v. 16.05.2007 - Az.: 1 VK 13/07; B. v. 30.05.2005 - Az.: VK 27/05; B. v.
30.05.2005 - Az.: VK 21/05; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 - Az.: 09-04/06; B. v.
27.04.2006 - Az.: 04-02/06; B. v. 29.11.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-46-09/05; B. v. 24.11.2005 -
Az.: Z3-3-3194-1-42-09/05; B. v. 11.08.2005 - Az.: 35-07/05; B. v. 10.06.2005 - Az.: 20-

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
04/05; B. v. 19.04.2005 - Az.: 10-03/05; B. v. 14.12.2004 - Az.: 70-10/04; B. v. 14.12.2004 -
Az.: 69-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 68-10/04).
2894
Eine notwendig differenzierte Betrachtungsweise orientiert sich an folgenden
Gesichtspunkten: Konzentriert sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahrens auf
auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen Vergaberegeln,
spricht im allgemeinen mehr für die Annahme, dass der öffentliche Auftraggeber die
erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse in seinem originären Aufgabenkreis ohnehin
organisieren muss und daher auch im Nachprüfungsverfahren keines anwaltlichen
Bevollmächtigten "notwendig" bedarf (OLG München, B. v. 11.06.2008 - Az.: Verg 6/08;
OLG Brandenburg; B. v. 11.12.2007 - Az.: Verg W 6/07; OLG Düsseldorf, B. v. 16.04.2007 -
Az.: VII - Verg 55/06; B. v. 25.02.2004 - Az.: VII - Verg 12/00; B. v. 07.01.2004 - Az.: VII -
Verg 55/02; OLG Rostock, B. v. 29.12.2003 - Az.: 17 Verg 11/03; VK Baden-Württemberg,
B. v. 15.03.2007 - Az.: 1 VK 03/07; 2. VK Bund, B. v. 14.12.2004 - Az.: VK 2 – 208/04; 3.
VK Bund, B. v. 08.02.2008 - Az.: VK 3 - 29/08; B. v. 05.02.2008 - Az.: VK 3 - 17/08; B. v.
29.01.2007 – Az.: VK 3 – 04/07; B. v. 18.01.2007 - Az.: VK 3 - 150/06; B. v. 26.09.2005 -
Az.: VK 3 - 118/05; B. v. 19.10.2004 - Az.: VK 3 – 191/04; 2. VK Brandenburg, B. v.
08.12.2005 - Az.: 2 VK 72/05; B. v. 11.11.2005 - Az.: 2 VK 68/05; B. v. 18.10.2005 - Az.: 2
VK 56/05; 1. VK Brandenburg, B. v. 19.12.2008 - Az.: VK 40/08; B. v. 22.09.2008 - Az.: VK
27/08; B. v. 30.01.2008 - Az.: VK 56/07, VK 58/07; B. v. 16.05.2007 - Az.: 1 VK 13/07; B.
v. 30.05.2005 - Az.: VK 27/05; B. v. 30.05.2005 - Az.: VK 21/05; 1. VK Sachsen, B. v.
14.03.2007 - Az.: 1/SVK/006-07; B. v. 21.07.2005 - Az.: 1/SVK/076-05; B. v. 21.12.2004 -
Az.: 1/SVK/112-04; B. v. 25.11.2004 - Az.: 1/SVK/110-04; B. v. 20.07.2004 - Az.:
1/SVK/051-04; B. v. 21.05.2004 - Az.: 1/SVK/036-04; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 -
Az.: 09-04/06; B. v. 27.04.2006 - Az.: 04-02/06; B. v. 29.11.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-46-
09/05; B. v. 24.11.2005 - Az. Az.: Z3-3-3194-1-42-09/05; B. v. 11.08.2005 - Az.: 35-07/05;
B. v. 10.06.2005 - Az.: 20-04/05; B. v. 19.04.2005 - Az.: 10-03/05; B. v. 14.12.2004 - Az.:
70-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 69-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 68-10/04; B. v.
23.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-52-07/04; B. v. 21.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-54-08/04; 3.
VK Saarland, B. v. 16.03.2004 - Az.: 3 VK 09/2003). Kommen darüber hinaus weitere,
nicht einfach gelagerte Rechtsfragen (namentlich solche des Nachprüfungsverfahrens)
hinzu, wird dem öffentlichen Auftraggeber oftmals die Hinzuziehung eines anwaltlichen
Vertreters als "notwendig" zuzubilligen sein, wobei keine kleinliche Beurteilung angezeigt ist.
Zu berücksichtigen ist zudem, ob das beim öffentlichen Auftraggeber verfügbare
Personal juristisch hinreichend geschult und zur Bearbeitung der im jeweiligen
Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in der Lage ist oder nicht
(OLG München, B. v. 11.06.2008 - Az.: Verg 6/08; VK Brandenburg, B. v. 22.09.2008 - Az.:
VK 27/08; 3. VK Bund, B. v. 08.02.2008 - Az.: VK 3 - 29/08; B. v. 05.02.2008 - Az.: VK 3 -
17/08; B. v. 06.07.2007 - Az.: VK 3 - 58/07; B. v. 19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH 02/07; 1. VK Sachsen, B. v. 15.03.2007 -
Az.: 1/SVK/007-07; B. v. 14.03.2007 - Az.: 1/SVK/006-07; B. v. 11.01.2007 – Az.:
1/SVK/116-06; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 - Az.: 09-04/06; B. v. 27.04.2006 - Az.: 04-
02/06; 2. VK Bund, B. v. 02.02.2006 - Az.: VK 2 - 02/06). Ferner ist die Bedeutung und das
Gewicht des in Rede stehenden Auftrags für den Aufgabenbereich der Vergabestelle in die
Beurteilung einzubeziehen, so dass eine herausragende Bedeutung des Auftrags schon für sich
alleine die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als "notwendig" erscheinen lassen kann.
Schließlich ist auch den im Vergabenachprüfungsverfahren geltenden kurzen Fristen (§ 113
Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB) Rechnung zu tragen. Die zur Verfügung stehende knappe
Zeit in Verbindung mit dem begrenzten eigenen Personal können es rechtfertigen, dass für
den öffentlichen Auftraggeber die Beiziehung eines anwaltlichen Vertreters "notwendig" ist,
um seine Verfahrenspflichten und Obliegenheiten sach- und zeitgerecht wahrnehmen zu

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
können (OLG München, B. v. 11.06.2008 - Az.: Verg 6/08; OLG Düsseldorf, B. v.
16.04.2007 - Az.: VII - Verg 55/06; B. v. 14.04.2004 - Az.: VII - Verg 66/03, B. v.
25.02.2004 - Az.: VII - Verg 12/00, B. v. 05.02.2004 - Az.: VII - Verg 25/03; B. v.
07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02, B. v. 28.2.2002 - Az.: Verg 37/01; B. v. 15.05.2002 –
Az.: Verg 10/02, B. v. 26.09.2003 - Az.: VII Verg 31/01; B. v. 29.10.2003 - Az.: Verg 1/03;
im Ergebnis ebenso OLG Thüringen, B. v. 06.11.2002 - Az.: 6 Verg 8/02; im Ergebnis ebenso
OLG Dresden, B. v. 07.02.2003 - Az.: WVerg 0021/02; 2. VK Brandenburg, B. v. 08.12.2005
- Az.: 2 VK 72/05; 3. VK Bund, B. v. 08.02.2008 - Az.: VK 3 - 29/08; B. v. 05.02.2008 - Az.:
VK 3 - 17/08; B. v. 29.07.2005 - Az.: VK 3 – 76/05; B. v. 26.07.2005 - Az.: VK 3 – 73/05; 1.
VK Brandenburg, B. v. 23.07.2007 - Az.: 1 VK 26/07; B. v. 30.05.2005 - Az.: VK 27/05; B.
v. 30.05.2005 - Az.: VK 21/05; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 - Az.: 09-04/06; B. v.
27.04.2006 - Az.: 04-02/06; B. v. 24.11.2005 - Az. Az.: Z3-3-3194-1-42-09/05; B. v.
11.08.2005 - Az.: 35-07/05; B. v. 10.06.2005 - Az.: 20-04/05; B. v. 19.04.2005 - Az.: 10-
03/05; B. v. 14.12.2004 - Az.: 70-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 69-10/04; B. v. 14.12.2004 -
Az.: 68-10/04; B. v. 23.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-52-07/04; B. v. 03.08.2004 - Az.: 43-
06/04; B. v. 13.07.2004 - Az.: 39-05/04; VK Lüneburg, B. v. 26.04.2004 - Az.: 203-VgK-
10/2004).
2895
Nach einer anderen Auffassung ist die anwaltliche Vertretung einer Vergabestelle
erforderlich, da die Komplexität der Rechtsmaterie, die regelmäßig gebotene Eile der
Schriftsatzerstellung sowie die Herstellung der "Waffengleichheit" vor der Vergabekammer
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten in der Regel notwendig machen, um der
Vergabestelle eine sachgerechte Vertretung zu ermöglichen (OLG Karlsruhe, B. v.
14.07.2005 - Az.: 6 W 56/05 Verg.; OLG Naumburg, B. v. 14.12.2004 - Az.: 1 Verg 17/04; B.
v. 06.10.2004 - Az.: 1 Verg 12/04; B. v. 28.06.2004 - Az.: 1 Verg 8/04; Saarländisches OLG,
B. v. 13.09.2007 - Az.: 1 Verg 3/07; B. v. 29.09.2004 - Az.: 1 Verg 5/04; B. v. 26.03.2004 -
Az.: 1 Verg 3/04; VK Nordbayern, B. v. 24.10.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 38/07; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; B. v. 26.05.2009 - Az.: VK-SH
04/09; B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v.
14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08; B. v. 05.07.2007 -
Az.: VK-SH 13/07; B. v. 06.06.2007 - Az.: VK-SH 10/07; B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH
02/07; B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v.
28.07.2006 - Az.: VK-SH 18/06; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; B. v. 15.05.2006 -
Az.: VK-SH 10/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH
04/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 03/06; B. v. 31.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; B. v.
10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; B. v. 05.01.2006 - Az.: VK-SH 31/05; B. v. 06.10.2005 -
Az.: VK-SH 27/05; B. v. 05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05; B. v. 31.05.2005 - Az.: VK-SH
09/05; B. v. 31.03.2005 - Az.: VK-SH 05/05; B. v. 07.03.2005 - Az.: VK-SH 03/05; B. v.
23.02.2005 - Az.: VK-SH 04/05; B. v. 21.12.2004 - Az.: VK-SH 35/04; VK Lüneburg, B. v.
30.06.2008 - Az.: VgK-07/2008; B. v. 12.06.2007 - Az.: VgK-23/2007; B. v. 04.06.2007 -
Az.: VgK-22/2007; B. v. 27.04.2007 - Az.: VgK-15/2007; B. v. 26.04.2007 - Az.: VgK-
16/2007; B. v. 23.02.2007 - Az.: VgK-06/2007; B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006; B. v.
06.06.2006 - Az.: VgK-11/2006; B. v. 08.05.2006 - Az.: VgK-07/2006; B. v. 22.03.2006 -
Az.: VgK-05/2006; B. v. 10.03.2006 - Az.: VgK-06/2006; B. v. 03.11.2005 - Az.: VgK-
49/2005; B. v. 18.10.2005 - Az.: VgK-47/2005; B. v. 11.10.2005 - Az.: VgK-45/2005; B. v.
05.10.2005 - Az.: VgK-44/2005; B. v. 14.09.2005 - Az.: VgK-40/2005; B. v. 07.09.2005 -
Az.: VgK-38/2005; B. v. 26.05.2005 - Az.: VgK-20/2005; B. v. 17.05.2005 - Az.: VgK-
16/2005; B. v. 12.05.2005 - Az.: VgK-15/2005; B. v. 10.03.2005 - Az.: VgK-04/2005; B. v.
04.03.2005 - Az.: VgK-03/2005; B. v. 18.03.2004 - Az.: 203-VgK-06/2004; ähnlich 3. VK
Bund, B. v. 26.07.2005 - Az.: VK 3 – 73/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 – 67/05; B. v.
12.07.2005 - Az.: VK 3 – 64/05; 2. VK Bund, B. v. 20.05.2005 - Az.: VK 2 – 30/05; VK

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Niedersachsen, B. v. 22.10.2009 - Az.: VgK-49/2009; B. v. 27.08.2009 - Az.: VgK-35/2009;
B. v. 08.07.2009 - Az.: VgK-29/2009; B. v. 16.03.2009 - Az.: VgK-04/2009).
2896
2896/1
2897
2898
Aus all diesen Gründen ist es nicht angebracht, die zum verwaltungsgerichtlichen
Vorverfahren bestehende restriktive Rechtspraxis zur Erstattung von Rechtsanwaltskosten auf
das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zu übertragen. Der Vergabesenat des
Bayerischen Oberlandesgerichts vermag daher nicht einen Grundsatz dahin
anzuerkennen, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die
Vergabestelle nur ausnahmsweise erforderlich sei und er sieht auch nicht, dass ein solcher
Grundsatz "weit verbreitete Ansicht" wäre (BayObLG, B. v. 19.9.2003 - Az.: Verg 11/03; im
Ergebnis ebenso OLG Naumburg, B. v. 06.10.2004 - Az.: 1 Verg 12/04; B. v. 28.06.2004 -
Az.: 1 Verg 8/04; VK Nordbayern, B. v. 16.01.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 43/06; B. v.
24.11.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 38/06; B. v. 09.05.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 13/06; B. v.
04.04.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 09/06; B. v. 25.11.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 38/05; B. v.
26.07.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 26/05).
Dies gilt ganz besonders, wenn es sich um das erste Verfahren einer Vergabestelle vor der
Vergabekammer handelt, die Vergabe von herausragender Bedeutung für die
Vergabestelle ist und der Antragsteller nach der Akteneinsicht erstmals ein vollkommen
neues Vorbringen hinsichtlich z.B. einer Umsatzsteuerbefreiung ins Verfahren einbringt (VK
Nordbayern, B. v. 24.11.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 38/06).
Ausnahmen hiervon sind nur dann anzunehmen, wenn im Einzelfall lediglich über einfache
tatsächliche oder ohne weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen zu entscheiden ist.
Eine Einschränkung auf „in besonderem Maße schwierige und bedeutsame„
Nachprüfungsverfahren erscheint weder geboten noch praktisch brauchbar, weil sich eine
Grenze für die besondere Schwierigkeit oder Bedeutung solcher Verfahren kaum angeben
lässt und auch im Interesse einer unverzüglichen und sachgerechten Erfüllung von
verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten der Vergabestellen die Beurteilung der
Notwendigkeit im Einzelfall nicht zu streng ausfallen darf (Saarländisches OLG; B. v.
13.09.2007 - Az.: 1 Verg 3/07; OLG Naumburg, B. v. 06.10.2004 - Az.: 1 Verg 12/04; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH
18/08; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; B. v.
25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08; B. v. 06.06.2007 - Az.: VK-SH 10/07; B. v. 28.11.2006 –
Az.: VK-SH 25/06; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 28.07.2006 - Az.: VK-SH
18/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 04/06; B. v.
28.04.2006 - Az.: VK-SH 03/06; B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05).
Demgegenüber vertritt das OLG Koblenz die Auffassung, dass die Notwendigkeit der
Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren
nicht mit fehlenden Rechtskenntnissen der Vergabestelle begründet werden kann; so wie
jeder Amtsträger die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechtskenntnisse haben oder
sich verschaffen muss, ist von einem öffentlichen Auftraggeber, der mit der Vergabe
öffentlicher Aufträge befasst ist, zu erwarten, dass er die dafür maßgeblichen
Rechtsvorschriften kennt, die mit einer Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen, auch
schwierigerer Art, beantworten kann und weiter in der Lage ist, seinen Standpunkt vor der
Vergabekammer zu vertreten, wenn diese seine Vergabetätigkeit auf die Einhaltung der
Vergabevorschriften überprüft; jedenfalls die Kenntnis der vergabespezifischen Vorschriften
des nationalen Gesetz- und Verordnungsgebers ist regelmäßig vorauszusetzen. Die
unzureichende Ausstattung der Vergabestelle mit qualifiziertem Personal begründet aus
verständiger Sicht ebenfalls regelmäßig nicht die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren. Daran ist trotz abweichender Rechtsprechung
anderer Vergabesenate festzuhalten. Aus demselben Grund hält es der Senat auch für nicht
sachgerecht, die Beantwortung der Frage nach der Notwendigkeit der Hinzuziehung
eines Bevollmächtigten von einer Einzelfallprüfung nur auf Grundlage allgemein
gehaltener, aus der gebotenen ex-ante-Sicht konkret nicht einschätzbarer Kriterien abhängig
zu machen. Diese Grundsätze sind aber nur eingeschränkt anwendbar, wenn die
Auftragsvergabe durch natürliche oder juristische Personen des Privatrechts erfolgt, die
nicht aufgrund ihrer inneren Struktur und der in ihrer Natur begründeten Aufgabenerfüllung,
sondern durch äußere Umstände, wie z.B. die von der öffentlichen Hand übernommene
Teilfinanzierung des Vorhabens (§ 98 Nr. 5 GWB), nur ausnahmsweise einmal die Position
eines öffentlichen Auftraggebers erlangt haben (OLG Koblenz, B. v. 07.07.2004 - Az.: 1 Verg
1 und 2/04).
2899
Diese Überlegungen sind erst recht anzuwenden, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit einem eigenen Dezernat „Einkauf und Logistik“
handelt. Es ist dann zu erwarten, dass ihre für die Beschaffung verantwortlichen
Mitarbeiter die wesentlichen vergaberechtlichen Normen kennen, die mit einer
Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen, auch schwierigerer Art, beantworten können und
weiter in der Lage sind, ihren Standpunkt vor der Vergabekammer zu vertreten, wenn
diese ihre Vergabetätigkeit auf die Einhaltung der Vergabevorschriften überprüft; jedenfalls
die Kenntnis der vergabespezifischen Vorschriften des nationalen Gesetz- und
Verordnungsgebers ist regelmäßig vorauszusetzen (OLG Koblenz, B. v. 08.06.2006 - Az.:
1 Verg 4 und 5/06).
37.7.2.3.2 Beurteilungszeitpunkt für die Notwendigkeit einer anwaltlichen
Vertretung
2900
Maßgeblich ist bei der Beurteilung des Schwierigkeitsgrades nicht, worauf die
Vergabekammer und der Vergabesenat später ihre Entscheidung stützen (Betrachtung ex
post), sondern welche ernsthaften Rechtsfragen ein Antragsteller mit seinem
Nachprüfungsantrag aufgeworfen hat. Denn für die Entscheidung der Vergabestelle, einen
Rechtsanwalt hinzuzuziehen, kommt es auf die rechtliche Bewertung aus Sicht der
Vergabestelle zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung an - Betrachtung ex ante – (OLG
Naumburg, B. v. 28.06.2004 - Az.: 1 Verg 8/04).
37.7.2.3.3 Einheitliche Beurteilung
2900/1
Bei der Frage, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für die Vergabestelle unter
Berücksichtigung aller Umstände notwendig ist oder nicht, kann grundsätzlich nicht nach
Losen oder sonstigen Kriterien innerhalb eines Verfahrens differenziert werden. Eine
andere Ansicht hätte zur Folge, dass die Vergabestelle sich innerhalb eines
Nachprüfungsverfahrens nur nicht hinsichtlich eines (schwierigen) Teils des streitigen
Sachverhaltes durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen könnte, während sie einen anderen
(leichteren) Teil selbst bearbeiten müsste. Eine derartige unsinnige Aufteilung sieht das
Gesetz aber nicht vor. Entweder das eingeleitete Nachprüfungsverfahren rechtfertigt
insgesamt die Beauftragung eines Rechtsanwalts, oder nicht. Hat die Notwendigkeit der
Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zu Beginn des Nachprüfungsverfahrens bestanden,
entfällt sie auch nicht später durch eine nachträglich Beschränkung der

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Nachprüfungsanträge im Laufe des Verfahrens (OLG Naumburg, B. v. 22.02.2007 – Az.:
1 Verg 15/06).
37.7.2.3.4 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
2901
• die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Auftraggeberin, die dieser zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB
i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines
Rechtsanwaltes durch die Auftraggeberin im konkreten Verfahren erforderlich war.
Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie
über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung
erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen,
bedurfte die Auftraggeberin für eine angemessene Reaktion in der auch für einen
erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines
vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen
Beistandes. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine
überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche
Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe
gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das
Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch
prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren.
Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG
gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar.
Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren
unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben
grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO (VK Niedersachsen, B.
v. 27.08.2009 - Az.: VgK-35/2009)
• beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher
Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen
unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten
Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse
verlangt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung einer anwaltlichen Bevollmächtigten
ist dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu
beurteilen. Vorliegend war eine erhöhte rechtliche Schwierigkeit dahingehend
gegeben, dass Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Dienstleistungsauftrag und
Dienstleistungskonzession rechtlich zu beurteilen waren. Zur Beurteilung dieser
Frage erscheint die Kenntnis und die Auswertung der einschlägigen
Rechtsprechung der Vergabekammern und der OLG erforderlich (1. VK
Sachsen, B. v. 13.08.2009 - Az.: 1/SVK/034-09, 1/SVK/034-09G)
• ist die entscheidende Rechtsfrage, ob es sich bei dem zu vergebenden Auftrag um
einen dem Kartellvergaberecht und damit der vergaberechtlichen Nachprüfung
unterliegenden Dienstleistungsauftrag oder eine Baukonzession handelt oder um
eine nicht dem Kartellvergaberecht unterliegende Dienstleistungskonzession,
weist diese Rechtsfrage erhebliche gemeinschaftsrechtliche Bezüge auf, wie die
Vielzahl der zitierten und erörterten EuGH-Entscheidungen und die von der
Antragstellerin angeregte Vorlage an den EuGH belegen. Die besondere Schwierigkeit
dieser Rechtsfrage ergibt sich auch daraus, dass eine soweit ersichtlich bisher
einmalige Vertragsgestaltung zu beurteilen war. Zudem ist der zu vergebende
Auftrag von herausragender Bedeutung für die Region um den …. Danach durfte

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ein verständiger Auftraggeber trotz bereits im Vergabeverfahren in Anspruch
genommener anwaltlicher Beratung unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so
gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für
notwendig erachten (OLG Brandenburg; B. v. 30.05.2008 - Az.: Verg W 5/08)
• die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten ist trotz der jeweils
vorhandenen eigenen Rechtsämter auch für öffentliche Auftraggeber
erforderlich, da die Behandlung der sogenannten Investorenwettbewerbe innerhalb
des Vergaberechts aufgrund neuester Rechtsprechung besondere Probleme aufweist
und das Projekt wirtschaftlich eine herausragende Bedeutung hat (VK Düsseldorf,
B. v. 31.10.2008 - Az.: VK – 22/2008 – B)
• werden durch den Nachprüfungsantrag nicht nur einfach gelagerte,
auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen, sondern hierüber
hinausgehende Rechtsfragen zum Ausschluss von Angeboten aus der Wertung,
ist die Hinzuziehung für den Auftraggeber notwendig. Hierüber hinaus war die
Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten erforderlich, um die erforderliche
„Waffengleichheit“ gegenüber dem anwaltlich vertretenen Bieter herzustellen (3. VK
Bund, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 3 - 53/08)
• stellt sich in dem Nachprüfungsverfahren insbesondere die Rechtsfrage, ob der
Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB einschlägig ist, macht die
Komplexität und Schwierigkeiten der Frage die anwaltliche Vertretung notwendig
(1. VK Bund, B. v. 30.05.2008 - Az.: VK 1 - 48/08)
• handelt es sich um eine der umfangreichsten Ausschreibungen im Rahmen des
bayerischen Schienenpersonennnahverkehrs, nicht nur in Bezug auf die
ausgeschriebenen Zugkilometer, sondern auch den sonstigen Auftragsumfang und
wirft das Ausschreibungsverfahren nicht nur Fragen auf, welche mit dem Auftrag
selbst zusammenhingen, sondern auch Fragen grundsätzlicher Art wie die nach der
Abgrenzung Dienstleistungskonzession/Dienstleistungsauftrag, der Frage eines
unzulässigen Bieterwechsels bzw. der Abweichung von den Vorgaben des
Leistungsverzeichnisses und der Frage nach der Feststellung und Behandlung der
Unangemessenheit von Preisen, hat der Auftraggeber zur Sicherstellung einer
rechtzeitigen Aufnahme des Schienenverkehrs, welche umfangreiche zeitgerechte
Investitionen voraussetzt, ein berechtigtes Interesse an einer möglichst
wirkungsvollen und schnellen Abwehr der erhobenen Rügen und
Nachprüfungsanträge und damit an einer versierten rechtlichen Vertretung.
Selbst wenn sie über eine eigene Rechtsabteilung und juristisch geschultes
Personal verfügen sollte, ist bei einem konkreten umfangreichen Projekt die
Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten, der die rechtlichen Probleme
entsprechend aufbereiten und die Interessen der Vergabestelle vor der
Vergabekammer effektiv vertreten kann (OLG München, B. v. 11.06.2008 - Az.:
Verg 6/08)
• die vorliegenden Nachprüfungsanträge betreffen Fragen des Angebotsinhalts sowie
der Eindeutigkeit und des Inhalts der Verdingungsunterlagen. Diese gehören
ihrer Art nach zum überkommenen Aufgabenbereich der Vergabestelle. Nach
Zustellung des Nachprüfungsantrages zu Baulos 3 hatte die der Vergabestelle
übergeordnete Behörde, das Ministerium …, das Verfahren zunächst an sich gezogen
und den Auftraggeber vor der Vergabekammer vertreten; die vom Ministerium zum
genannten Nachprüfungsantrag abgegebene Stellungnahme ist sachlich fundiert
und umfassend. Das Parallelverfahren zu Baulos 6 weist keine neuen tatsächlichen
oder rechtlichen Aspekte auf, sodass nach dem Zuständigkeitswechsel in der
Vertretung des Auftraggebers unter Bezugnahme auf den Inhalt der bereits
vorhandenen Stellungnahme dem Nachprüfungsantrag zu Baulos 6 von der

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Vergabestelle selbst adäquat hätte entgegengetreten werden können (VK
Brandenburg, B. v. 30.01.2008 - Az.: VK 56/07, VK 58/07)
• die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Beteiligten
notwendig, da die Behandlung der sogenannten Investorenwettbewerbe innerhalb
des Vergaberechts aufgrund neuester Rechtsprechung besondere Probleme
aufweist. Weiterhin erscheint die Hinzuziehung aufgrund der wirtschaftlichen
Bedeutung des Grundstücksgeschäftes notwendig (VK Düsseldorf, B. v. 10.04.2008 -
Az.: VK - 05/2008 – B; B. v. 12.03.2008 - Az.: VK - 03/2008 – B)
• das Nachprüfungsverfahren betraf nicht ausschließlich auftragsbezogene Sach- und
Rechtsfragen. Diese waren zudem insgesamt nicht lediglich einfacher Natur und
auch aufgrund ihres Umfangs innerhalb der zur Verfügung stehenden kurzen Frist
nicht notwendigerweise mit vorhandenem, für die übliche Verwaltungstätigkeit
vorgesehenem Personal zu bearbeiten. Schließlich spricht auch das Gewicht und die
Bedeutung des Auftrags sowie der Gesichtspunkt der Waffengleichheit hier dafür,
die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag hier für notwendig zu
erachten (3. VK Bund, B. v. 08.02.2008 - Az.: VK 3 - 29/08; B. v. 05.02.2008 - Az.:
VK 3 - 17/08)
• hat die Vergabestelle ein Nebenangebot wegen mangelnder Gleichwertigkeit mit
dem Leitfabrikat nicht berücksichtigt und teilt die Vergabekammer mit, dass der
Nachprüfungsantrag schon deshalb keinen Erfolg haben könne, weil das
Nebenangebot wegen der vom Auftraggeber unterlassenen Angaben zu
Mindestbedingungen überhaupt nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, hat die
Vergabekammer damit zum Ausdruck gebracht, dass - selbst wenn die Behauptung
der Antragstellerin zur Gleichwertigkeit ihres Nebenangebots zutreffend wäre - sie auf
ihr Nebenangebot den Zuschlag nicht erhalten könne und ihr nahe gelegt zu prüfen, ob
sie das Nachprüfungsverfahren weiterverfolgen will. Für die Auftraggeberin war
aufgrund des Hinweises der Vergabekammer erkennbar, dass die Antragstellerin
schon aus Gründen, die von der Auftraggeberin selbst nicht gesehen worden
waren, mit ihrem Nebenangebot keine Chance auf den Zuschlag und damit auch
im Nachprüfungsverfahren keine Aussicht auf Erfolg haben konnte. Der Hinweis
der Vergabekammer ließ erkennen, dass es auf die Frage, ob das Nebenangebot der
Antragstellerin gleichwertig gewesen ist oder nicht, nicht einmal ankommen würde.
Streng genommen hätte die Auftraggeberin diesen Hinweis der Vergabekammer zum
Anlass nehmen können, überhaupt nichts weiter vorzutragen. Dann ist eine
anwaltliche Vertretung nicht notwendig (OLG Brandenburg; B. v. 11.12.2007 -
Az.: Verg W 6/07)
• sind die durch den Nachprüfungsantrag aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen
nicht nur einfach gelagerter, auftragsbezogener Natur und betreffen die sich
stellenden Rechtsfragen mindestens zwei verschiedene Rechtsebenen des
Vergaberechts, ist dem Auftraggeber auch unter dem Gebot der Waffengleichheit
zuzubilligen, sich zur Verteidigung gegen einen Nachprüfungsantrag – und zwar auch
mit Rücksicht auf die Eilbedürftigkeit der Sachbearbeitung – anwaltlichen Beistands
zu versichern. (OLG Düsseldorf, B. v. 16.04.2007 - Az.: VII - Verg 55/06)
• die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag war erforderlich.
Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens waren aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht
nicht ausschließlich auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen, die innerhalb der
zur Verfügung stehenden Frist nicht notwendigerweise mit vorhandenem, für die
übliche Verwaltungstätigkeit vorgesehenem Personal zu bearbeiten waren. Auch das
Gewicht und die Bedeutung des Auftrags sowie die Tatsache, dass es sich bereits
um den zweiten Nachprüfungsantrag im Rahmen desselben Vergabeverfahrens

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handelt, sprechen dafür, die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die
Ag hier für notwendig zu erachten (3. VK Bund, B. v. 21.05.2007 - Az.: VK 3 - 40/07)
• die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Ag war notwendig.
Durch den Nachprüfungsantrag wurden nicht nur einfach gelagerte,
auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen, sondern hierüber
hinausgehende nicht einfach gelagerte Rechtsfragen zur Durchführung des
Vergabeverfahrens. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen
Bevollmächtigten erforderlich, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber
der anwaltlich vertretenen ASt herzustellen (3. VK Bund, B. v. 06.07.2007 - Az.:
VK 3 - 58/07)
• zwar wurde das Vergabeverfahren durch die Stabsstelle Justiziariat – Vergabestelle
– begleitet, die sich auch mit den Beanstandungen der Antragstellerin
auseinandergesetzt hat. Für die Notwendigkeit, einen Verfahrensbevollmächtigten
hinzuzuziehen, spricht jedoch entscheidend, dass sich in dem
Nachprüfungsverfahren im Zusammenhang mit den von der Antragstellerin erhobenen
umfangreichen Rügen Rechtsfragen stellten, deren Komplexität und
Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung im Sinne einer sach- und zeitgerechten
Wahrnehmung der Verfahrenspflichten und Obliegenheiten der Auftraggeberin
erforderlich gemacht haben. Hinzu kommen die Bedeutung und das Gewicht des
in Rede stehenden Auftrages (1. VK Brandenburg, B. v. 23.07.2007 - Az.: 1 VK
26/07)
• handelt es sich insgesamt im Nachprüfungsverfahren um auftragsbezogene Fragen
des materiellen Vergaberechts, das vertiefte Kenntnisse im Recht des
Vergabenachprüfungsverfahrens nicht erfordert, ist die Hinzuziehung eines
Rechtsbestandes durch den Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig
(1. VK Brandenburg, B. v. 16.05.2007 - Az.: 1 VK 13/07)
• die Hinzuziehung eines Rechtsbestandes durch den Auftraggeber im
Nachprüfungsverfahren war nicht notwendig. Aus den der Vergabekammer
vorliegenden detaillierten und kenntnisreichen Rechtsausführungen des
Auftraggebers im Zusammenhang mit der Rüge im Vorfeld des
Nachprüfungsverfahren, geht hervor, dass der Auftraggeber hausintern über die
notwendigen Ressourcen verfügte, um die in diesem Nachprüfungsverfahren
relevanten Sach- und Rechtsfragen angemessen zu behandeln (1. VK Bund, B. v.
04.04.2007 - Az.: VK 1 – 23/07)
• die Hinzuziehung eines Rechtsbestandes durch den Auftraggeber und den
Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren war notwendig. Streitgegenständlich
waren komplizierte rechtliche Fragen zur Rechtmäßigkeit der Wertungskriterien
sowie zur Wertung selbst. Hierbei handelte es sich nicht um einfach gelagerte
rechtliche Fragen, die eine Vergabestelle ohne weiteres selbst beantworten kann (1.
VK Bund, B. v. 26.04.2007 - Az.: VK 1 - 29/07)
• betrifft das Nachprüfungsverfahren allein die einfach gelagerte Rechtsfrage, ob ein
Angebot zu Recht wegen fehlender Eignungsnachweise nicht berücksichtigt wird,
ist der zugrunde liegende Sachverhalt unstreitig darüber hinaus das Verfahren
angesichts der kurzen Auftragsdauer (fünf Monate) und des entsprechend geringen
Auftragswerts nicht von herausragender wirtschaftlicher Bedeutung, ist davon
auszugehen, dass der Auftraggeber mit der ihm zur Verfügung stehenden
Rechtsabteilung auch ohne anwaltlichen Bevollmächtigten in der Lage ist, selbst
den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle
Rechtswahrung und –verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach
Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (3. VK Bund, B. v.
19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07)

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• auch der öffentliche Auftraggeber kann externen juristischen Rat in Anspruch nehmen,
wenn der Beschaffungsgegenstand von besonderer Bedeutung ist oder das Vergabebzw.
Nachprüfungsverfahren besondere Schwierigkeiten aufweist. Letzteres kann
vorliegend angenommen werden, da die hier zu behandelnden Probleme der defacto-Vergabe
und der wirtschaftlichen Betätigung öffentlich beherrschter
Unternehmen auch in der vergaberechtlichen Entscheidungspraxis und Literatur
umfänglich und kontrovers behandelt werden (VK Düsseldorf, B. v. 20.11.2006 -
Az.: VK – 46/2006 – L)
• werden von dem Antragsteller eine Vielzahl von Vorwürfen zum Wertungsvorgang
und zur Anwendbarkeit der europarechtlichen Rechtsprechung auf die
vorliegende nationale öffentliche Ausschreibung geäußert ist aufgrund der
Komplexität des Sach- und Streitstandes die Zuhilfenahme eines Anwaltes für den
Auftraggeber notwendig, um der Argumentation der Antragstellerin umfassend
entgegenzutreten (1. VK Sachsen, B. v. 05.02.2007 - Az.: 1/SVK/125-06)
• die Notwendigkeit der Hinzuziehung einer anwaltlichen Bevollmächtigten ist
jeweils nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens
zu beurteilen. Die Antragstellerin erklärte auf Befragen in der mündlichen
Verhandlung über eine eigene Rechtsabteilung, in der drei Juristen tätig sind, zu
verfügen. Weiterhin räumte sie auf Befragen ein, auch bereits in Vergabeverfahren
involviert gewesen zu sein. Damit hätte die Antragstellerin das
Nachprüfungsverfahren nach Auffassung der Vergabekammer auch mit eigenen
Bordmitteln bestreiten können (1. VK Sachsen, B. v. 11.01.2007 – Az.: 1/SVK/116-
06)
• der Auftraggeber, der das Vergabeverfahren durch seine
Verfahrensbevollmächtigten rechtlich begleiten lässt, muss sich diesen genutzten
Sachverstand eines Rechtsanwalts als eigenen zurechnen lassen
(Brandenburgisches OLG, B. v. 29.09.2005 - Az.: Verg W 15/04, Verg W 11/05; 2.
VK Brandenburg, B. v. 08.12.2005 - Az.: 2 VK 72/05)
• geht es neben dem umstrittenen nachprüfungsrelevanten Problem der
(unverzüglichen) Rüge um im bereits abgeschlossenen Teilnahmeverfahren
vorgelegte Eignungsnachweise, die nach Ansicht des Antragsteller nicht den in der
Bekanntmachung verlautbarten entsprechen, sind dies über den Normalfall
hinaus gehende Fragestellungen bzw. nachprüfungsspezifische Rechtsmaterien, die
von einer als Bietergemeinschaft zusammen geschlossenen Beigeladenen nicht mit
eigenen Bordmitteln bewältigt werden können. Eine Hinzuziehung eines fachlich
geeigneten Bevollmächtigten ist daher für diese Verfahrensbeteiligten notwendig (1.
VK Sachsen, B. v. 22.07.2005 - Az.: 1/SVK/080-05; im Ergebnis ebenso 1. VK
Sachsen, B. v. 05.04.2006 - Az.: 1/SVK/027-06)
• liegt der Schwerpunkt der Entscheidung auf der vielschichtigen Frage der
vergaberechtlichen Eignungsprüfung eines Bieters und streiten die Parteien um
Fragen eines möglichen Dokumentationsfehlers, ist die Beurteilung dieser
komplizierten Materien ohne rechtlichen Beistand den Parteien nicht zuzumuten,
weshalb die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes notwendig ist (1. VK Sachsen, B. v.
21.07.2005 - Az.: 1/SVK/076-05)
• hat das Nachprüfungsverfahren nicht nur einfach gelagerte Rechtsfragen der
VOB/A, sondern auch die des GWB (§ 107 Abs. 2 GWB) aufgeworfen, ist zur
gebotenen umfassenden rechtlichen Aufbereitung des Streitstoffs - unter
Berücksichtigung der Bedeutung der Sache sowie der auch den Antragsgegner
treffenden Pflicht zur Beschleunigung und Verfahrensförderung (§ 113 Abs. 2 GWB)
und des daraus resultierenden Zeitdrucks die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
notwendig (VK Südbayern, B. v. 29.11.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-46-09/05; B. v.
24.11.2005 - Az. Az.: Z3-3-3194-1-42-09/05)
• sind im wesentlichen Fragen des Umgangs mit Angeboten, die entweder auf der
ersten Wertungsstufe oder auf der zweiten Wertungsstufe vom Verfahren
auszuschließen waren, Gegenstand des Verfahrens und führt der öffentliche
Auftraggeber seit Jahren solche Vergabeverfahren durch, ist das Verfahren nicht von
so einer besonderen vergaberechtlichen Problematik durchdrungen, dass sie nicht
mit eigenen Bordmitteln auch zu bewältigen gewesen wäre (1. VK Sachsen, B. v.
13.04.2006 - Az.: 1/SVK/028-06)
• insbesondere Fragen der vergaberechtlich richtigen Bewertung von
Parallelbewerbungen eines Bieters und die Fragen der Prüfungspflicht eines
Auftraggebers im Rahmen der dritten Wertungsstufe sowie letztlich die Fragen zum
Vorliegen einer Mischkalkulation machen eine Hinzuziehung eines fachlich
geeigneten Bevollmächtigten für die Auftraggeberin und die Beigeladene notwendig
(1. VK Sachsen, B. v. 27.03.2006 - Az.: 1/SVK/021-06)
• die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Auftraggeber ist
nicht notwendig, wenn der anhängige Rechtsstreit zunächst nur die Frage des für
die Zulässigkeit entscheidenden Schwellenwertes berührt (2. VK Brandenburg, B.
v. 11.11.2005 - Az.: 2 VK 68/05)
• die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Auftraggeber ist
notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber dem anwaltlich
vertretenen Bieter herzustellen, wenn der Auftraggeber, der sich als Kreditanstalt im
Regelfall nicht mit Fragen der öffentlichen Beschaffung befasst, in seinem
Justitiariat nicht über juristisch hinreichend geschultes Personal – und zwar auch
in einem die „Waffengleichheit“ sichernden Maß – zur Bearbeitung der in diesem
Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen verfügt (1. VK Bund, B.
v. 01.09.2005 - Az.: VK 1 – 98/05)
• ist das Vergabeverfahren für den Auftraggeber von herausragender wirtschaftlicher
Bedeutung (die Vertragsdauer soll mehr als drei Jahre betragen) und werden des
Weiteren durch den Nachprüfungsantrag nicht nur auftragsbezogene Sach- und
Rechtsfragen aufgeworfen, sondern hierüber hinausgehende, nicht einfach gelagerte
Rechtsfragen zur Durchführung eines Verhandlungsverfahrens und ist die
Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten erforderlich, um die erforderliche
„Waffengleichheit“ gegenüber einem anwaltlich vertretenen Antragsteller
herzustellen, ist die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten notwendig (3.
VK Bund, B. v. 29.07.2005 - Az.: VK 3 – 76/05)
• sind primär Zulässigkeitsfragen des Nachprüfungsantrages streitgegenständlich
und handelt es sich bei Vergabestelle nicht um eine originäre öffentlich-rechtliche
Verwaltungseinheit, sondern um eine GmbH, ist die Hinzuziehung eines
Verfahrensbevollmächtigten für die Vergabestelle notwendig (VK Rheinland-Pfalz, B.
v. 27.05.2005 - Az.: VK 15/05; B. v. 24.05.2005 - Az.: VK 14/05)
• stehen im Mittelpunkt des Nachprüfungsverfahrens u.a. Fragen der Einhaltung der
Rügeobliegenheit, der Beibringung von Nachweisen und Erklärungen und der
vergaberechtswidrigen Doppelteilnahme eines Bieters als Einzelbewerber und als
Bewerber mit einem anderen Unternehmen und beschränkt sich die Problematik
nicht auf ganz einfache auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen mit den
dazugehörenden Vergaberegeln, ist die Hinzuziehung eines
Verfahrensbevollmächtigten für die Vergabestelle notwendig (OLG Düsseldorf, B. v.
31.05.2005 - Az.: VII - Verg 107/04)
• die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten ist für die Vergabestelle
notwendig, wenn es sich bei ihr um eine kleinere Verwaltungseinheit handelt, die

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selber keinen Juristen beschäftigt (VK Rheinland-Pfalz, B. v. 14.04.2005 - Az.: VK
12/05)
• sind primär Zulässigkeitsfragen des Nachprüfungsantrages streitgegenständlich
und handelt es sich bei Vergabestelle nicht um eine originäre öffentlich-rechtliche
Verwaltungseinheit, sondern um eine GmbH, ist die Hinzuziehung eines
Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Vergabestelle notwendig (VK Rheinland-
Pfalz, B. v. 12.04.2005 - Az.: VK 11/05)
• wertet die Vergabestelle ein Angebot richtig, verfügt sie über die für eine
sachgerechte Behandlung des Nachprüfungsantrags erforderlichen Rechtskenntnisse
im eigenen Geschäftsbereich und bedarf nicht „notwendig“ eines anwaltlichen
Bevollmächtigte (OLG Düsseldorf, B. v. 02.05.2005 - Az.: VII - Verg 6/04)
• hat das Nachprüfungsverfahren neben vergaberechtlichen Problemen auch schwierige
Rechtsfragen der VgV, insbesondere der Auswirkungen von
Geschäftsbeziehungen zwischen Projektanten und Bietern zum Inhalt, ist der
Auftraggeber zur Durchsetzung seiner Rechte auf anwaltliche Vertretung angewiesen
(VK Südbayern, B. v. 21.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-54-08/04)
• stützt ein Antragsteller den Nachprüfungsantrag ausschließlich auf den Vorwurf,
dass die Wertung nicht entsprechend den vorgegebenen Kriterien erfolgt, ist es
für den Auftraggeber nicht notwendig, sich zur Verteidigung gegen den
Nachprüfungsantrag anwaltlicher Hilfe zu bedienen. Es hätte vielmehr ausgereicht,
dass von dem Auftraggeber mit der Angebotsprüfung beauftragte Mitarbeiter diese
fachlichen Fragen klären (VK Südbayern, B. v. 23.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-52-
07/04)
• konzentriert sich das Nachprüfungsverfahren nicht nur auf einfache fachliche Details
in den Ausschreibungsunterlagen, sondern sind allgemeine Grundsätze aus dem
Vergaberecht und Fragen aus dem Bereich des Tariftreuerechts
streitentscheidend, ist die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch den
öffentlichen Auftraggeber notwendig (VK Münster, B. v. 10.02.2005 - Az.: VK 35/04)
• konzentriert sich das Nachprüfungsverfahren nicht nur auf fachliche Details in den
Ausschreibungsunterlagen, sondern stehen allgemeine Grundsätze aus dem
Vergaberecht, und zwar die Antragsbefugnis und Rügeobliegenheit, und dem
allgemeinen Verfahrensrecht im Streit, ist die Hinzuziehung von
Verfahrensbevollmächtigten durch den öffentlichen Auftraggeber notwendig (VK
Münster, B. v. 10.03.2005 - Az.: VK 03/05)
• geht es neben dem Kernbereich der Zulässigkeit von Angeboten von
Bietergemeinschaften auch um Zulässigkeitsfragen wie der Rechtzeitigkeit der
Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB, sind dies nachprüfungsspezifische Rechtsmaterien,
die sowohl von dem Auftraggeber als auch einem Bieterunternehmen nicht mit
eigenen Kräften bewältigt werden können. Eine Hinzuziehung eines fachlich
geeigneten Bevollmächtigten ist notwendig (1. VK Sachsen, B. v. 20.01.2005 - Az.:
1/SVK/127-04)
• streiten die Parteien um die Zulässigkeit der Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB sowie
um Aufhebungsfragen, sind dies nachprüfungsspezifische Rechtsmaterien, die
sowohl von der mit neuen Vergabeaufgaben frisch belehnten Auftraggeberin als auch
einem Bieterunternehmen nicht mit eigenen Bordmitteln bewältigt werden können.
Eine Hinzuziehung eines fachlich geeigneten Bevollmächtigten war daher für
beide Verfahrensbeteiligte notwendig (1. VK Sachsen, B. v. 21.12.2004 - Az.:
1/SVK/112-04)
• liegt der Schwerpunkt der Entscheidung auf der Frage der Anwendbarkeit des §
6 Absatz 2 VOF und der hierzu entwickelten Rechtsprechung und streiten die
Parteien um Fragen der Beweislast hinsichtlich einer möglichen Vorbefasstheit,

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spielen außerdem auch handelsrechtliche und gesellschaftsrechtliche Fragen eine
Rolle, ist auch dem öffentlichen Auftraggeber die Beurteilung dieser komplizierten
Materien ohne rechtlichen Beistand nicht zuzumuten, weshalb die Kammer die
Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für notwendig erachtet (1. VK Sachsen, B. v.
25.11.2004 - Az.: 1/SVK/110-04)
• liegt die Angelegenheit so, dass im wesentlichen um einen Ausschlussgrund nach
der VOL/A gestritten wird, handelt es sich dabei um keine Sondermaterie des
Nachprüfungsverfahrens vor der VK, dessen Kenntnisse auf Auftraggeberseite nicht
erwartet werden kann (1. VK Sachsen, B. v. 20.07.2004 - Az.: 1/SVK/051-04)
• ist in einem Vergabenachprüfungsverfahren weder der Auftraggeber noch der
anwaltliche Vertreter aufgetreten, ist die Beiziehung ausnahmsweise nicht
notwendig (VK Thüringen, B. v. 03.02.2005 - Az.: 360-4005.20-002/05-G-S)
• ist das Vergabeverfahren für den Antragsgegner (= Auftraggeber) von
herausragender wirtschaftlicher Bedeutung und werden durch den
Nachprüfungsantrag nicht lediglich einfach gelagerte auftragsbezogene Sach- und
Rechtsfragen aufgeworfen, sondern geht es neben der Einhaltung der
Rügeobliegenheit um die Zulässigkeit einer Änderung in der Zusammensetzung einer
konkurrierenden Bietergemeinschaft und um kartellrechtliche Beanstandungen, genügt
dies festzustellen, dass die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten einer
zweckentsprechenden Rechtsverteidigung des Auftraggebers angemessen ist (OLG
Düsseldorf, B. v. 13.08.2004 - Az.: VII - Verg 12 und 14/02)
• so stellt ein Beispiel, in dem die Bewältigung eines Nachprüfungsverfahrens in
eigener Zuständigkeit von der Vergabestelle nicht ohne weiteres zu erwarten ist, etwa
der Fall dar, dass die verschiedenen im Vergaberecht ineinander greifenden
Rechtsebenen im Verfahren eine Rolle spielen, und zwar die
Verdingungsordnungen, die Vergabeverordnung, die §§ 97 ff. GWB und/oder die
Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften (OLG Düsseldorf, B. v. 25.2.2004 -
Az.: VV - Verg 12/00)
• treten nicht alltägliche Rechtsprobleme auf, so wird es vielfach sachgerecht sein, dass
auch der öffentliche Auftraggeber seine bisherige Vorgehensweise unter
Hinzuziehung eines Rechtsanwalts überprüft und darstellt. Von besonderer
Bedeutung ist dabei auch das Gewicht des in Rede stehenden Auftrages, das
bereits für sich allein die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts rechtfertigen kann.
Angesichts des erheblichen Auftragsgewichts war die Hinzuziehung anwaltlichen
Beistandes gerechtfertigt, zumal sich bei der vergaberechtlich erforderlichen
Bewertung des Finanzierungskonzeptes komplexe Rechtsfragen stellen konnten
(OLG Rostock, B. v. 29.12.2003 - Az.: 17 Verg 11/03)
• sind nicht die "prozessualen" Aspekte des Nachprüfungsverfahrens Gegenstand des
Verfahrens, sondern Fragen der normalen Angebotsbewertung und wird der
Auftraggeber bereits durch einen Architekten und einen Projektsteuerer unterstützt,
bedarf es keines rechtlichen Beistandes (1. VK Sachsen, B. v. 7.4.2003 - Az.:
1/SVK/021-03)
• hat der Auftraggeber sich mit einem in gleicher Sache getroffenen Beschluss der
Vergabekammer auseinander zu setzen und hat die Vergabekammer dabei der
Auftraggeberin bereits Vorgaben für die weiteren Entscheidungsschritte gegeben,
welche ihr die vergaberechtlich korrekte Vorgehensweise bereits in Grundzügen
aufriss und ist auch das Rechtsamt der Auftraggeberin bereits eingeschaltet gewesen,
welches die zu entscheidenden Fragen mit der erforderlichen Kompetenz lösen konnte,
bedurfte es nicht der Beiziehung eines Rechtsanwaltes (1. VK Sachsen, B. v.
13.9.2002 - Az.: 1/SVK/082-02)

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• führt der Auftraggeber laufend Vergabeverfahren dieser Art und von ähnlichen
Dimensionen durch, ist er mit den in diesem Zusammenhang auftretenden
Rechtsproblemen vertraut, soweit es sich nicht um grundsätzlich neue oder ungeklärte
Fragen handelt, oder um Problemkreise, die üblicherweise in Vergabeverfahren nicht
berührt werden; Fragen der Eignung eines Bieters oder der Wertung von
Nebenangeboten kommen in Vergabeverfahren geradezu typischerweise vor. Dabei
geht es um auftragsbezogene Sach- bzw. Rechtsfragen, deren Beantwortung der
Auftraggeber durch das Vorhandensein der erforderlichen Sachkunde und
Rechtskenntnis ohnehin organisieren muss; die Einschaltung eines externen
Rechtsanwaltes ist nicht notwendig (1. VK Bund, B. v. 30.1.2002 - Az.: VK 01 -
01/02)
• hat der Auftraggeber eine eigene Rechtsabteilung, die häufig mit Fragen des
Vergaberechts befasst wird, ist er weder aus Mangel an qualifiziertem juristischen
Personal noch aus Mangel an konkreten Erfahrungswissen im Bereich des
Vergaberechts auf die Beauftragung eines außenstehenden Rechtsanwalts angewiesen
(1. VK Bund, B. v. 30.1.2002 - Az.: VK 01 - 01/02; 1. VK Bund, B. v. 1.7.2002 - Az.:
VK 1 - 33/02; im Ergebnis ebenso VK Rheinland-Pfalz, B. v. 10.6.2003 - Az.: VK
10/03)
• die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle ist
erforderlich, wenn die speziellen Rechtsfragen des Vergabeverfahrens durch einen
bestimmten Juristen bearbeitet werden, der zu der Zeit in Urlaub war, das übrige
juristische Personal der Vergabestelle aber mit den speziellen Verfahrens- und
Rechtsfragen des Vergaberechts regelmäßig nicht beschäftigt wurde;. bei der
Eilbedürftigkeit der Nachprüfungsverfahren ist es dann regelmäßig nicht möglich,
kurzfristig einen Vertreter in die Spezialmaterie des Vergaberechts einzuarbeiten (VK
Arnsberg, B. v. 29.4.2002 - Az.: VK 2-06/2002 - K)
• die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da der einzige für eine Vertretung vor der
Vergabekammer mögliche Mitarbeiter der Antragsgegnerin für die Dauer des
Nachprüfungsverfahrens abwesend war. Auch das Beschleunigungsgebot machte
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig, um der Vergabestelle eine
sachgerechte Vertretung zu ermöglichen (VK Südbayern, B. v. 19.3.2003 - Az.: 06-
02/03)
• wirft der Streitfall nicht einfach gelagerte Rechtsfragen sowohl zum materiellen
Vergaberecht wie auch zum Nachprüfungsverfahren auf (Handelt es sich bei der
Antragsgegnerin um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB?
Hat die Antragstellerin ihre Antragsbefugnis im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB
dargelegt? Findet § 174 BGB auf die Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB Anwendung?)
und verfügt der Auftraggeber nicht über eigenes juristisch geschultes Personal, ist die
Hinzuziehung notwendig (OLG Düsseldorf, B. v. 19.2.2002 - Az.: Verg 33/01)
• die Durchführung eines Gestattungsverfahrens nach § 115 GWB kann es als
sinnvoll und geboten erscheinen lassen, einen Rechtsanwalt zu beauftragen (OLG
Dresden, B. v. 11.12.2001 - Az.: WVerg 0010/01)
• sind nicht nur Fragen des Ausschreibungsverfahrens, sondern auch der
Antragszulässigkeit und des Ablaufs des Nachprüfungsverfahrens, insbesondere
auch des Antrags nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB, zu erörtern und kommt es darüber
hinaus auf die Auslegung des Angebotes der Antragstellerin an, die für die Frage
der Antragsbefugnis von ausschlaggebender Bedeutung ist, ist bei einer solchen
Sachlage deshalb die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der
Vergabestelle als gerechtfertigt und notwendig anzusehen (VK Südbayern, B. v.
14.2.2003 - Az.: 02-01/03)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
• hat die Vergabestelle bereits vor der Zustellung des Nachprüfungsantrags einen
Rechtsanwalt eingeschaltet und nimmt der Antragsteller auf einen Hinweis der VK
vor der Zustellung den Antrag zurück, ist die Einschaltung eines Rechtsanwaltes
durch den öffentlichen Auftraggeber nicht als notwendig anzusehen (OLG
Düsseldorf, B. v. 21.5.2003 - Az.: Verg 63/02)
• angesichts eines komplizierten und vielschichtigen Sachverhalts und der noch
ungeklärten Rechtsfragen im Bereich des § 13 VgV ist die Hinzuziehung von
Verfahrensbevollmächtigten notwendig (2. VK Bund, B. v. 11.4.2003 - Az.: VK 2 -
10/03)
• bei klar formulierter Rechtsansicht der VK zur (fehlenden) Antragsbefugnis des
Antragstellers ist die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten nicht notwendig
(1. VK Sachsen, B. v. 16.5.2003 - 1/SVK/035-03)
37.7.2.4 Hinzuziehung eines Projektsteuerungsbüros oder eines
Vergabebetreuers durch den öffentlichen Auftraggeber
2902
2903
2904
2905
Ein Auftraggeber kann sich entschließen, die ihm zustehende und von ihm zu erfüllende
Aufgabe der Projektsteuerung auf ein privates Unternehmen zu übertragen. Wenn in diesem
Rahmen sich das Projektsteuerungsbüro an den Auswahlentscheidungen und den Beschlüssen
der Antragsgegnerin beteiligt, das Nachprüfungsverfahren betreut und insgesamt
bauherrenähnliche Funktion inne hat, darf dies nicht zu Lasten des Bieters gehen. Hätte die
Vergabestelle die Projektsteuerung selbst übernommen, wären die ihr entstandenen
Aufwendungen nicht ersetzbar, weil der übliche Zeitaufwand im Nachprüfungsverfahren
nicht zu erstatten ist. Entschließt sich die Vergabestelle, die an sich ihr zukommenden
Aufgaben auf einen Dritten zu übertragen, kann sie die dadurch entstandenen Kosten
regelmäßig nicht ersetzt verlangen, es sei denn, dass sie selbst zu einer solchen Tätigkeit nicht
in der Lage ist (OLG Düsseldorf, B. v. 15.12.2005 - Az.: VII - Verg 74/05; B. v. 08.03.2005 -
Az.: VII - Verg 04/05; Hanseatisches OLG in Bremen, B. v. 02.09.2004 - Verg 3/2003;
BayObLG, B. v. 9.4.2002 - Az.: Verg 4/02; VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.02.2005 - Az.:
VK-SH 05/04).
Selbst wenn man zu Gunsten des Auftraggebers unterstellt, dass er nicht über das nötige
Wissen zum Betreiben des konkreten Vergabeverfahrens verfügte, muss er aus Gründen der
Kostenersparnis ein ortsnahes Unternehmen beauftragen. Entscheidet er sich für ein
auswärtiges Unternehmen, sind z.B. Reisekosten für die Teilnahme einer Auskunftsperson
des auswärtigen Unternehmens im Verhandlungstermin vor der Vergabekammer nicht
erstattungsfähig (OLG Düsseldorf, B. v. 15.12.2005 - Az.: VII - Verg 74/05).
Eine Erstattungspflicht ist also lediglich denkbar, wenn die Kosten des Projektsteuerers
dem Grund und der Höhe nach durch die Beratung der Vergabestelle im
Nachprüfungsverfahren entstanden sind (Hanseatisches OLG in Bremen, B. v. 02.09.2004
- Verg 3/2003).
Honorarforderungen eines im Vergabeverfahren gem. § 6 VOF tätig gewesenen
Vergabebetreuers sind grundsätzlich keine notwendige Kosten der Rechtsverfolgung der
Vergabestelle, wenn der Sachverständige sich erkennbar zur Verteidigung seiner
Vortätigkeit quasi als Streithelfer vor der Vergabekammer betätigt (OLG Thüringen, B.
v. 14.10.2003 - Az.: 6 Verg 8/03).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
37.7.2.5 Hinzuziehung eines sachverständigen Ingenieurs durch die
Vergabestelle
2906
2907
2908
2909
2910
Fehlt einer Vergabestelle das erforderliche technische Wissen im nötigen Umfang zur
Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens, kann sie ausnahmsweise die Aufwendungen
für diesen Beistand erstattet bekommen (VK Münster, B. v. 28.05.2004 - Az.: VK 12/01).
§ 128 GWB regelt nur die Tragung von Kosten, die durch ein Gerichtsverfahren oder ein
gerichtsähnliches Verfahren angefallen sind. Zu diesem zählen nicht die Stellungnahmen
zu Rügen, welche die Bieter noch im Verlauf des Ausschreibungsverfahrens erheben.
Dass diese Rügen nicht zum Verfahren vor der Vergabekammer gehören, zeigt auch § 107
Abs. 1 GWB, der den Beginn des Verfahrens an die Stellung eines Nachprüfungsantrages
knüpft (OLG Frankfurt, B. v. 13.7.2009 - Az.: 11 Verg 1/09; OLG München, B. v. 07.10.2005
- Az.: Verg 007/05).
Die Teilnahme an einem Nachprüfungsverfahren stellt gegenüber dem Auftraggeber
eine besondere Leistung im Sinne der HOAI dar. Sie entspricht der Leistung "fachliche und
organisatorische Unterstützung des Bauherrn im Widerspruchsverfahren, Klageverfahren o.
ä." aus dem Katalog der besonderen Leistungen in der Leistungsphase 4 zu § 15 HOAI
(Leistungsbild Objektplanung für Gebäude, Freianlagen und raumbildende Ausbauten). Damit
kann sie auch zu den besonderen Leistungen des hier einschlägigen Leistungsbildes
Objektplanung für Ingenieurbauwerke und Verkehrsanlagen (§ 55 HOAI) gezählt werden (§ 2
Abs. 3 S. 3 HOAI).
Es handelt sich bei den von dem beratenden Ingenieur durchgeführten Tätigkeiten nicht um
Tätigkeiten der Mitwirkung bei der Vergabe. Dies gilt für die mündliche Verhandlung
insbesondere deswegen, weil das Auftreten vor einem Spruchkörper mit gerichtsähnlichem
Verfahren und die Darstellung von Zusammenhängen und Erkenntnissen vor diesem
Entscheidungsorgan und anderen Beteiligten sowie das Eingehen auf dabei entstehende
Fragen und Kritikpunkte nicht zu den Tätigkeiten, die einer Grundleistung in Leistungsphase
7 zu § 55 HOAI - Mitwirkung bei der Vergabe - entsprechen, gehören. Insbesondere gehört es
nicht zu der Grundleistung "Mitwirkung bei Verhandlungen mit Bietern", weil dies die
Verhandlung für Entscheidungen durch die Vergabestelle in Bezug nimmt, nicht aber die
mündliche Verhandlung vor der VK, in der diese ihre Entscheidung vorbereitet (VK Münster,
B. v. 28.05.2004 - Az.: VK 12/01; im Ergebnis ebenfalls VK Schleswig-Holstein, B. v.
23.02.2005 - Az.: VK-SH 05/04).
Steht allerdings fest, dass ausnahmsweise die Kosten für die Heranziehung eines
Ingenieurbüros als zweckentsprechend notwendige Auslagen dem Grunde nach
erstattungsfähig sind, so ist deren Höhe durch das Kostenbegrenzungsgebot
eingeschränkt. Hierbei ist insbesondere der Fall denkbar, dass die Vergabestelle die Kosten
für zwei Drittunternehmen im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geltend macht, obwohl
dasselbe Fachwissen bei zumindest einem der beiden Drittunternehmen vorhanden ist. In
einem solchen Fall darf auch nur eines dieser Unternehmen herangezogen werden (VK
Schleswig-Holstein, B. v. 23.02.2005 - Az.: VK-SH 05/04).
37.7.2.6 Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch einen Bieter

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
2911
2912
Da das Gesetz insoweit keine Regel vorgibt, kann die Frage der Notwendigkeit der
Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht schematisch beantwortet werden; es ist - wie
auch sonst, wenn es um die Notwendigkeit verursachter Kosten geht - eine Entscheidung
geboten, die den Umständen des Einzelfalls gerecht wird. Hierzu ist die Frage zu
beantworten, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage
gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu
erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das
Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -
verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der
Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit
oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu
beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein wie etwa die
sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine
Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie
gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der
kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, B. v.
26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG Brandenburg, B. v. 19.02.2008 - Az.: Verg W 22/07; B.
v. 06.11.2007 - Az.: Verg W 12/07; 2. VK Brandenburg, B. v. 08.03.2007 - Az.: 2 VK 4/07;
VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.03.2007 - Az.: VK-SH 03/07).
Die anwaltliche Vertretung des Bieters ist erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis
und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des
Nachprüfungsverfahrens nach GWB von ihm nicht erwartet werden kann. Von einem
verständigen Bieter können Kenntnisse der VOB/A nur insoweit erwartet werden, wie er sie z.
B. zur Abgabe eines VOB-konformen Angebotes und eventuell auch zur Rüge von
Verfahrensmängeln bei der Vergabestelle benötigt. Detaillierteres Wissen zum
Vergaberecht, insbesondere auch über das Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff.
GWB, kann nicht vorausgesetzt werden (1. VK Sachsen, B. v. 13.06.2007 - Az.:
1/SVK/039-07; B. v. 31.01.2007 - Az.: 1/SVK/124-06; VK Südbayern, B. v. 22.2.2002 - Az.:
42-11/01). Ein Bieter bedarf also für eine angemessene Reaktion in der auch für einen
erfahrenen Bieter ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen
Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes (VK Lüneburg, B. v.
06.09.2007 - Az.: VgK-36/2007; B. v. 29.05.2007 - Az.: VgK-19/2007; B. v. 07.07.2005 -
Az.: VgK-27/2005; B. v. 05.07.2005 - Az.: VgK-26/2005; B. v. 27.06.2005 - Az.: VgK-
23/2005; B. v. 11.01.2005 - Az.: 203-VgK-55/2004; B. v. 2.4.2003 - Az.: 203-VgK-08/2003).
Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich
komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und
Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen
überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich
ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre
Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die
nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht
übertragbar. Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren
unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben
grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO (1. VK Sachsen, B. v.
17.07.2007 - Az.: 1/SVK/046-07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH
02/07; B. v. 28.07.2006 - Az.: VK-SH 18/06; VK Lüneburg, B. v. 07.07.2005 - Az.: VgK-
27/2005; B. v. 11.01.2005 - Az.: 203-VgK-55/2004; B. v. 12.10.2004 - Az.: 203-VgK-
45/2004).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
2912/1
2913
2914
Von daher ist es sachgerecht, auf Seiten des Antragstellers eines Nachprüfungsverfahrens die
Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Regelfall anzuerkennen und
Ausnahmen im Einzelfall nur für einfache tatsächliche oder ohne weiteres zu
beantwortende rechtliche Fragen vorzubehalten (OLG Schleswig-Holstein, B. v.
22.01.2007 - Az.: 1 Verg 2/06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK-SH
27/07; B. v. 07.03.2007 - Az.: VK-SH 03/07; B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH 02/07).
Auch die VK Sachsen differenziert ähnlich wie bei der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes
durch den öffentlichen Auftraggeber: sind nicht die "prozessualen" Aspekte des
Nachprüfungsverfahrens oder umsatzsteuerrechtliche Fragen Gegenstand des Verfahrens,
sondern Fragen der normalen Angebotsbewertung, bedarf es keines rechtlichen Beistandes
(1. VK Sachsen, B. v. 13.06.2007 - Az.: 1/SVK/039-07; B. v. 07.12.2006 - Az.: 1/SVK/100-
06; B. v. 08.06.2006 - Az.: 1/SVK/047-06; B. v. 7.4.2003 - Az.: 1/SVK-024-03).
Die hinter der Frage des Ausschlusses liegende Frage einer Veränderung der
Verdingungsunterlagen sprengt durch die Bezugnahme auf Steuervorschriften den
normalen Rahmen der rein vergaberechtlichen Auseinandersetzung. Zudem ist auch die
Zulässigkeitsfrage zum sog. 20%-Kontingent eine Spezialproblematik des
Vergabenachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer in EU-weiten
Ausschreibungsverfahren, deren Beherrschung von einem Bauunternehmen nicht
vorausgesetzt werden kann. In diesen Fällen ist die Hinzuziehung eines
Verfahrensbevollmächtigten notwendig (1. VK Sachsen, B. v. 13.09.2004 - Az.: 1/SVK/080-
04).
37.7.2.6.1 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
2915
• beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher
Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen
unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten
Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die
Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach
den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu
beurteilen. Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren ging es um die komplexe Frage
der Beurteilung der Eindeutigkeit eines Abforderungsprofiles bezogen auf
Eignungsunterlagen. Eine Hinzuziehung eines fachlich geeigneten Bevollmächtigten
war daher für die Antragstellerin notwendig (1. VK Sachsen, B. v. 18.06.2009 - Az.:
1/SVK/017-09)
• die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten ist für einen Antragsteller
notwendig, wenn er nicht seinen unternehmerischen Schwerpunkt in der
Durchführung von gerichtlichen Verfahren hat und die Angelegenheit durch die
Verknüpfung von vergabe- und abfallrechtlichen Gesichtspunkten eine
besondere Schwierigkeit aufweist (VK Düsseldorf, B. v. 15.08.2008 - Az.: VK –
18/2008 – L)
• die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Beteiligten
notwendig, da die Behandlung der sogenannten Investorenwettbewerbe innerhalb
des Vergaberechts aufgrund neuester Rechtsprechung besondere Probleme
aufweist. Weiterhin erscheint die Hinzuziehung aufgrund der wirtschaftlichen
Bedeutung des Grundstücksgeschäftes notwendig (VK Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 -
Az.: VK - 03/2008 – B)

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
• die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten
durch einen Bieter ist einzelfallbezogen zu prüfen, wobei sich die Entscheidung an
folgenden Grundsätzen ausrichtet: In der Regel ist die Beauftragung eines
Rechtsanwaltes durch eine Antragstellerin auch deshalb als notwendig i.S.d. §§ 128
Abs. 4 Satz 3 GWB, 120 Abs. 3 Satz 2 LVwG anzuerkennen, da eine
Einschränkung auf in besonderem Maße schwierige und bedeutsame
Nachprüfungsverfahren weder geboten scheint noch praktisch brauchbar ist,
sich eine Grenze für Schwierigkeit oder Bedeutung solcher Verfahren kaum
angeben lässt und im Interesse einer zeitnahen Erfüllung von verfahrensrechtlichen
Mitwirkungspflichten der ASt Kleinlichkeit bei der Beurteilung der Notwendigkeit
fehl am Platz ist. Von daher ist es sachgerecht, auf Seiten der ASt die Notwendigkeit
der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Regelfall anzuerkennen und
Ausnahmen im Einzelfall nur für einfache tatsächliche oder ohne weiteres zu
beantwortende rechtliche Fragen vorzubehalten (VK Schleswig-Holstein, B. v.
28.01.2008 - Az.: VK-SH 27/07)
• die Frage, ob sich ein Bieter in einem Nachprüfungsverfahren überhaupt auf die
entsprechende Vorschrift in der Verdingungsordnung berufen kann, war und ist
umstritten. Es war deshalb erforderlich, anhand der teilweise divergierenden
Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zu ermitteln, welcher Sachvortrag notwendig
war, um die Zulässigkeitshürde vor der Vergabekammer zu nehmen. Was dabei
vorzutragen war, erschloss sich erst aus einer Recherche der bis heute in
Bewegung befindlichen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur Frage des
bieterschützenden Charakters der in den Verdingungsordnungen vorgesehenen
Option des Auftraggebers, nicht auskömmliche Angebote von der Vergabe
auszuschließen. Wenn es tatsächlich auf diese Frage angekommen wäre, wie die
Antragstellerin dies bei Einleitung des Verfahrens vor der Vergabekammer annehmen
musste, erschien es möglich, dass die Sache im Wege der Divergenzvorlage dem
Bundesgerichtshof zugänglich gemacht werden musste. Aus diesem Grunde und
weil offensichtlich die Antragstellerin nicht auf eigenes Personal zugreifen konnte, um
das Verfahren vor der Vergabekammer durchzuführen, bejaht der Senat die
Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der
Antragstellerin (OLG Brandenburg, B. v. 06.11.2007 - Az.: Verg W 12/07)
• die Zuziehung eines Bevollmächtigten der Antragstellerin wird als notwendig
angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende
Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im
Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihr nicht erwartet werden
kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der
komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen (VK Südbayern,
B. v. 15.12.2006 - Az.: Z3-3-3194-1-34-11/06; B. v. 23.11.2006 - Az.: 32-10/06; B. v.
06.04.2006 - Az.: 06-03/06)
• die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch den Bieter ist notwendig,
weil das Nachprüfungsverfahren sich nicht nur auf fachliche Details in den
Ausschreibungsunterlagen konzentrierte, sondern allgemeine Grundsätze aus dem
Kartellvergaberecht und dem Gemeinderecht streitentscheidend waren (VK
Münster, B. v. 21.11.2007 - Az.: VK 24/07; B. v. 31.10.2007 - Az.: VK 23/07; B. v.
31.10.2007 - Az.: VK 22/07)
• die Zuziehung eines Rechtsanwalts war im Nachprüfungsverfahren notwendig. Der
Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin erklärte auf Befragen in der
mündlichen Verhandlung, dass das Unternehmen XXX über zwei Juristen im
Unternehmen verfügen würde. Deren Aufgaben wären ihm nicht bekannt. Hinsichtlich
des hier anhängigen Vergabenachprüfungsverfahrens wären diese Juristen weder im

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Vorfeld noch während des Verfahrens tätig geworden. Der Auftrag sei unmittelbar
ihm übertragen worden. Damit geht die Vergabekammer davon aus, dass es der
Antragstellerin offensichtlich nicht möglich war, dieses Nachprüfungsverfahren
mit eigenen Mitteln bestreiten zu können (1. VK Sachsen, B. v. 17.09.2007 - Az.:
1/SVK/058-07)
• die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin war im
Nachprüfungsverfahren notwendig. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin
ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor
der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl
wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren
regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten
streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung
bedurfte (VK Lüneburg, B. v. 06.09.2007 - Az.: VgK-36/2007)
• angesichts der Schwierigkeit der im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen
Rechtsfragen, insbesondere der Frage nach der Eigenschaft der Ag als öffentlicher
Auftraggeber, bei der es sich nicht um eine rein auftragsbezogene Frage handelt,
war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt notwendig (3.
VK Bund, B. v. 03.05.2007 - Az.: VK 3 - 31/07)
• beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher
Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen
unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten
Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die
Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach
den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu
beurteilen. Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren ging es um die komplexe Frage
der Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Bieters, im Zusammenhang mit einem
früheren Bauvertrag. Eine Hinzuziehung eines fachlich geeigneten
Bevollmächtigten war daher für die Antragstellerin notwendig (1. VK Sachsen, B. v.
17.07.2007 - Az.: 1/SVK/046-07)
• beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher
Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen
unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten
Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt.
Vorliegend war eine erhöhte rechtliche Schwierigkeit dahingehend gegeben, dass
neben der ohnehin umfassenden Rechtsproblematik des europäischen Vergaberechtes
auch vergaberechtliche Wertungsfragen vertiefend Gegenstand des Verfahrens
waren; die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten ist als notwendig
anzuerkennen (1. VK Sachsen, B. v. 17.09.2007 - Az.: 1/SVK/058-07; B. v.
13.06.2007 - Az.: 1/SVK/039-07)
• die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten ist nicht als notwendig
anzuerkennen, wenn der Bieter innerhalb seines Konzerns über juristisch
geschultes Personal verfügt und sich der Verfahrensbevollmächtigte des Bieters
gegenüber der Vergabekammer erst unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung
legitimiert und über den zu diesem Zeitpunkt bereits bekannten Vortrag des Bieters
hinausgehende entscheidungserhebliche tatsächliche oder rechtliche
Ausführungen durch diesen nicht erfolgten (2. VK Brandenburg, B. v. 08.03.2007 -
Az.: 2 VK 4/07)
• beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher
Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen
unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten
Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach
den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu
beurteilen. Geht es um einen komplexen vergaberechtlichen Sachverhalt, der
insbesondere durch spezielle Probleme aus dem Bereich der Gewerbeordnung und der
Zulässigkeit von geforderten Eignungsnachweisen geprägt war, ist eine Hinzuziehung
eines fachlich geeigneten Bevollmächtigten daher für den Antragsteller notwendig
(VK Sachsen, B. v. 10.04.2007 - Az.: 1/SVK/020-07)
• in Anbetracht der zu erörternden vergaberechtlichen Probleme war die Hinzuziehung
eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene notwendig, da diese als
mittelständisches Unternehmen nicht auf vergaberechtlich spezialisierten
hauseigenen Sachverstand zurückgreifen kann (VK Baden-Württemberg, B. v.
15.03.2007 - Az.: 1 VK 03/07)
• geht es im Nachprüfungsverfahren um einen komplexen vergaberechtlichen
Sachverhalt, der insbesondere durch spezielle Probleme aus dem Bereich der
vergaberechtlich richtigen Wertung von Zuschlagskriterien geprägt ist, ist eine
Hinzuziehung eines fachlich geeigneten Bevollmächtigten daher für die
Antragstellerin notwendig (VK Sachsen, B. v. 07.12.2006 - Az.: 1/SVK/100-06)
• im Streitfall ist der Umstand, dass eine Rechtsfrage zu beantworten war,
derentwegen das Oberlandesgericht zu Recht eine Vorlage an den
Bundesgerichtshof für gesetzlich geboten gehalten hat, ein starkes Indiz dafür,
dass jedenfalls auf Seiten eines Bieters, der zur Beantwortung vergaberechtlicher
Fragen nicht auf besondere eigene Ressourcen zurückgreifen kann, ein außenstehender
Rechtsanwalt zur sachgerechten Rechtswahrung erforderlich war. Da für etwas
Gegenteiliges nichts ersichtlich oder dargetan ist, bejaht der Senat deshalb die
Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin
(BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06)
• geht es um die Beurteilung der Ausübung des vergaberechtlich vorzunehmenden
Bewertungsermessens des Auftraggebers und ist der Auftraggeber ohne
ausdrückliche anwaltliche Vertretung dennoch durch einen solchen vertreten, was sich
aus dem sonstigen Tätigkeitsfeld eines Oberverwaltungsgerichtes ergibt, ist im
Hinblick auf die „Waffengleichheit“ die anwaltliche Vertretung des Antragstellers für
notwendig zu erklären (1. VK Sachsen, B. v. 28.12.2005 - Az.: 1/SVK/147-05)
• die Vergabekammer hält die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch
den Antragsteller für notwendig, weil das Nachprüfungsverfahren sich nicht nur auf
fachliche Details in den Ausschreibungsunterlagen konzentrierte, sondern allgemeine
Grundsätze aus dem Vergaberecht, dem Versicherungsrecht und dem
allgemeinen Verfahrensrecht streitentscheidend waren (VK Münster, B. v.
05.10.2005 - Az.: VK 19/05)
• die Vergabekammer hält es für sachgerecht, die Notwendigkeit der Hinzuziehung
eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren entsprechend der zwischenzeitlich
allgemeinen Rechtsprechung bei einem derart komplexen vergaberechtlichen
Sachverhalt wie der Behandlung so genannter Cent-Positionen anzuerkennen.
Diese selbst in der obergerichtlichen Rechtsprechung hoch umstrittene Materie kann
und muss der Antragsteller nicht mit eigenen Bordmitteln bewältigen (1. VK Sachsen,
B. v. 27.04.2005 - Az.: 1/SVK/032-05)
• angesichts eines komplizierten und vielschichtigen Sachverhalts und der noch
ungeklärten Rechtsfragen im Bereich des § 13 VgV ist die Hinzuziehung von
Verfahrensbevollmächtigten notwendig (2. VK Bund, B. v. 11.4.2003 - Az.: VK 2 -
10/03)
• auch von einem größeren Ingenieurbüro kann nicht erwartet werden, dass es
umfassende Kenntnisse des Verfahrensrechts im VOF-Vergabeverfahren und

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insbesondere im Nachprüfungsverfahren nach GWB besitzt (VK Hessen, B. v.
10.3.2003 - Az.: 69 d VK - 06/2003)
37.7.2.7 Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch einen Beigeladenen
37.7.2.7.1 Grundsatz
2916
Für die Erstattung der Kosten des Anwalts eines Beigeladenen fehlt eine entsprechende
Regelung. Aus diesem Fehlen ist weder abzuleiten, dass diese Kosten von vornherein
nicht erstattungsfähig sind, noch ist anzunehmen, dass ihre Erstattungsfähigkeit von
einer (ausdrücklichen) Entscheidung im Beschluss der Vergabekammer abhängig ist.
Beides widerspräche der Grundregel, dass die Anwaltskosten einer obsiegenden Partei stets
zu erstatten sind (§ 91 Abs. 2 S. 1 ZPO, § 162 Abs. 1 S. 1 VwGO); diese Grundregel gilt in
Vergabesachen erweiternd auch für den beigeladenen "Beteiligten" (§ 109 GWB), der durch
eigene Anträge am Kostenrisiko des Nachprüfungsverfahrens teilgenommen und obsiegt hat.
Die (nur) für die Vergabestelle geltenden Vorschriften in § 128 Abs. 4 S. 3 GWB hat
demgegenüber Ausnahmecharakter (OLG Schleswig-Holstein, B. v. 02.08.2004 - Az.: 6 Verg
15/03).
37.7.2.7.2 Erstattung bei Rücknahme
2917
2918
Über den Ersatz der Rechtsverfolgungskosten des Beigeladenen nach einer
Antragsrücknahme ist nach einer Billigkeitsprüfung im Einzelfall zu entscheiden. Dabei ist
das allgemein für einen Antragsteller im Nachprüfungsverfahren bestehende hohe
Kostenrisiko und die damit verbundene Schwelle zur Erlangung von Rechtsschutz zu
berücksichtigen sowie der Inhalt seines Vorbringens. Richtet sich das Vorbringen des
Antragstellers direkt gegen den Beigeladenen, etwa gegen dessen Eignung oder die
Bewertung der von diesem angebotenen Leistung, hat der Antragsteller im Unterliegensfall
im Allgemeinen nach Billigkeit auch die Kosten des Beigeladenen zu übernehmen (VK
Düsseldorf, B. v. 07.07.2004 - Az.: VK – 23/2004-L).
Diese Entscheidung ist durch die Rechtsprechung des BGH (RZ 2626) überholt.
37.7.2.7.3 Rechtsprechung
2919
In der Rechtsprechung zu dieser Frage ist anerkannt, dass ein Unternehmen, das sich mit
einiger Regelmäßigkeit um Öffentliche Aufträge bemüht, in der Lage sein muss, das
Verfahren bis zur Zuschlagserteilung einschätzen zu können und keine Anwalts bedarf. Dies
ändert sich jedoch dann, wenn die "prozessualen" Anforderungen des Nachprüfungsrechts
Verfahrensbestandteil sind (1. VK Sachsen, B. v. 14.5.2003 - Az.: 1/SVK/039-03). Geht es
also auch um Fragen wie die Unverzüglichkeit der Rüge, ferner um die öffentliche
Auftraggeberschaft der Auftraggeberin, sind dies rechtliche bzw. prozessuale Aspekte, die ein
Verfahrensbeteiligter, der nicht Auftraggeber ist, nicht umfassend kennen und bewerten
können muss. Hinzu kommt, dass die Entscheidungen des Auftraggebers bei der
Angebotswertung von zahlreichen Entscheidungen der Oberlandesgerichte geprägt sind, die
zu durchdringen ein fundiertes Fachwissen erfordert. Dies kann von einem am Markt

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tätigen Unternehmen nicht erwartet werden (1. VK Sachsen, B. v. 23.1.2004 - Az.:
1/SVK/160-03).
37.7.2.7.4 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
2920
• die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Bg war notwendig, um
die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen ASt
herzustellen, die sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gezielt gegen den Zuschlag an
die Bg richtete (3. VK Bund, B. v. 17.12.2008 - Az.: VK 3 - 167/08; B. v. 12.08.2008
- Az.: VK 3 – 110/08; B. v. 24.07.2008 - Az.: VK 3 - 95/08)
• die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist
dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens
zu beurteilen. Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren ging es vorrangig um die
Frage der Änderung der Verdingungsunterlagen durch Anbieten eines, vom
Leistungsverzeichnis abweichenden Angebotes sowie um die Grenzen der
Zulässigkeit von Aufklärungsgesprächen. Diese Rechtsthematik wird in der
Rechtsprechung häufig mit unterschiedlichen Tendenzen entschieden weshalb sie
vom Auftraggeber ohne anwaltlichen Rat nicht ohne weiteres zu bewältigen
gewesen war. Eine Hinzuziehung eines fachlich geeigneten Bevollmächtigten war
daher für die Beigeladene notwendig (1. VK Sachsen, B. v. 17.12.2007 - Az.:
1/SVK/074-07)
• auch für die Bg war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten
notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich
vertretenen ASt herzustellen, die sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gezielt gegen
den Zuschlag an die Bg richtete (3. VK Bund, B. v. 06.07.2007 - Az.: VK 3 - 58/07)
• die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene war
wegen der schwierigen Sach- und Rechtsfragen sowie des bestehenden
Zeitdrucks notwendig und diente der Herstellung der Waffengleichheit zur
ebenfalls anwaltlich vertretenen Antragstellerin (1. VK Brandenburg, B. v. 01.02.2006
– Az.: 1 VK 81/05)
• die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war angesichts
der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles sowie aus Gründen der
Waffengleichheit notwendig. Art. 80 BayVwVfG regelt die Kostenentscheidung für
das Vorverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung. In diesem Rahmen neigt die
Praxis hinsichtlich der Beiziehung eines Rechtsanwaltes durch die Behörde zu einer
restriktiven Handhabung. Diese Grundsätze können auf das Nachprüfungsverfahren
vor der Vergabekammer nicht übertragen werden. Denn das Verfahren vor der
Vergabekammer ist - anders als das Vorverfahren - bereits als kontradiktorisches
gerichtsähnliches Verfahren ausgestaltet. Die Beigeladene ist deshalb für eine
sachgerechte Wahrnehmung ihrer Belange nicht nur auf die Kenntnis der für sie
maßgeblichen Vergaberegeln angewiesen. Vielmehr müsste sie auch mit dem
Nachprüfungsverfahren selbst und seinen Regeln vertraut sein (VK Nordbayern, B. v.
09.05.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 13/06)
37.7.2.8 Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
2921
Zu den zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen
Auslagen zählen nicht nur die Kosten für einen anwaltlichen Bevollmächtigten, sondern dabei
kann es sich auch um Kosten für Rechtsbeistände oder andere zum Zwecke einer
Beratung beigezogene Dritte des obsiegenden Beteiligten handeln. Jedenfalls können die
Aufwendungen für einen Beistand im Einzelfall notwendige Aufwendungen im Sinne von §
80 Abs. 1 sein (VK Münster, B. v. 28.05.2004 - Az.: VK 12/01).
37.7.2.9 Vorsorgliche Prüfungs- bzw. Beratungskosten
2922
Mit Beschlussfassung der Vergabekammer und der anschließenden Zustellung der
Entscheidung endet das Verfahren vor der Vergabekammer. Aufträge zur Prüfung, ob eine
möglicherweise durch einen Antragsteller einzulegende Beschwerde Aussicht auf Erfolg
haben könnte, gehören nicht mehr zu dieser Instanz. Sie sind im Übrigen auch zur
zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht notwendig, solange nicht klar ist, ob es zu
einem Rechtsmittelverfahren kommen wird. Vorsorgliche Prüfungen hat der Auftraggeber
selbst zu tragen (OLG München, B. v. 07.10.2005 - Az.: Verg 007/05).
37.7.2.10 Auslagen für die nur beratende Hinzuziehung eines
Rechtsanwaltes
2923
2924
Zunächst spielt es keine Rolle, ob der Rechtsanwalt während des laufenden
Vergabenachprüfungsverfahrens für die Vergabekammer erkennbar in Erscheinung
getreten ist. Entscheidend ist vielmehr, dass er tatsächlich beratend hinzugezogen worden ist.
Soweit eine Feststellung des “Ob” und des “Wie viel” der Tätigkeit des Hinzugezogenen
tatsächliche Schwierigkeiten bereiten kann, begründen diese im Ergebnis keine
Missbrauchsgefahr, weil insoweit verbleibende Zweifel zu Lasten desjenigen gehen, der die
Notwendigkeit entsprechender Aufwendungen geltend macht und hierfür zunächst einmal den
Nachweis erbringen muss, dass, sowie in welcher Weise und in welchem Umfang ein
Rechtsanwalt tatsächlich für ihn tätig geworden ist.
Die Erstattungsfähigkeit von geltend gemachten Beratungskosten, von deren tatsächlichem
Anfall auszugehen ist, ist dem Grunde nach bereits deshalb anzuerkennen, wenn diese
auch im Falle einer förmlichen Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts für notwendig
hätten erklärt werden müssen. Denn insoweit gelten grundsätzlich die gleichen Maßstäbe
(Saarländisches OLG, B. v. 29.09.2005 - Az.: 1 Verg 2/05).
37.7.3 Notwendige Auslagen
2925
Welche Aufwendungen unter den Begriff der notwendigen Auslagen fallen, beantwortet die
Rechtsprechung nicht einheitlich. Die Notwendigkeit der Aufwendungen beurteilt sich
danach, was ein verständiger, weder ängstlicher noch besonders unbesorgter Beteiligter
im Hinblick auf die Bedeutung und rechtliche oder sachliche Schwierigkeit der Sache
vernünftigerweise für erforderlich halten durfte (VK Schleswig-Holstein, B. v. 15.1.2004 -
Az.: VII VK1-611.511/21, VK-SH 21/03). Maßgeblich ist dabei die Sichtweise einer
verständigen Partei, die bemüht ist, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten - sog.
Verbilligungsgrundsatz – (OLG München, B. v. 23.01.2006 - Az.: Verg 22/05; 2. VK
Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008).

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37.7.3.1 Reisekosten des Rechtsanwaltes für die Terminwahrnehmung
2926
2927
Die Reisekosten für die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung sind
erstattungsfähig. Notwendig sind Aufwendungen, die ein verständiger Beteiligter unter
Berücksichtigung der Bedeutung und der rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeit des
Verfahrensgegenstandes zur Durchsetzung seines Standpunktes vernünftigerweise für
erforderlich halten durfte. Die Vergabekammer hat die Hinzuziehung eines anwaltlichen
Verfahrensbevollmächtigten ausdrücklich für notwendig erklärt. Zum Aufgabenbereich dieses
Bevollmächtigten gehört damit nicht nur die Beratung des Mandanten, sondern auch die
Wahrnehmung des Verhandlungstermins vor der Vergabekammer (1. VK Bremen, B. v.
27.12.2001 - Az.: VK 5/01 (K)).
Die Reisekosten eines zweiten auswärtigen Anwalts sind jedoch nicht erstattungsfähig,
da sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eines Beigeladenen nicht notwendig sind,
wenn der Beigeladene in der mündlichen Verhandlung sachgerecht durch einen Rechtsanwalt
vertreten ist (OLG Düsseldorf, B. v. 30.08.2005 - Az.: VII - Verg 60/03).
37.7.3.2 Hinzuziehung eines auswärtigen Rechtsanwaltes
37.7.3.2.1 Grundsatz
2928
2929
2930
2931
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Einerseits wird die Auffassung vertreten, dass wegen der besonderen rechtlichen
Schwierigkeiten des in Gestalt des Vierten Teils des GWB neuartigen Vergaberechts sich
keine der Beteiligten bei der Auswahl ihres Rechtsbeistandes auf einen lokal ansässigen
Rechtsanwalt beschränken muss, sondern im Bestreben um Mandatierung eines mit dem
Vergaberecht vertrauten Rechtsanwalts auch einen auswärtigen Rechtsanwalt hinzuziehen
darf (OLG Naumburg, B. v. 30.5.2002 - Az.: 1 Verg 14/01; im Ergebnis ebenso VK Münster,
B. v. 18.03.2004 - Az.: VK 22/03).
Nach anderer Auffassung beurteilt sich die Notwendigkeit einer Aufwendung aus der Sicht
einer verständigen Partei, die bemüht ist, die Kosten so niedrig wie möglich zu halten (sog.
"Verbilligungsgrundsatz"). Reisekosten eines Rechtsanwalts zum behördlichen oder
verwaltungsgerichtlichen Termin sind als Auslagen gemäß § 28 BRAGO in der Regel, sofern
nicht besondere Gesichtspunkte vorliegen, nur dann in voller Höhe erstattungsfähig, wenn er
seine Kanzlei am Sitz oder im Bezirk der angerufenen Nachprüfungsinstanz oder
wenigstens am Wohnsitz bzw. Sitz des Mandanten oder in dessen Nähe hat (1. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K).
Die für das Verwaltungsgerichtsverfahren verschiedentlich vertretene Auffassung,
Reisekosten eines prozessbevollmächtigten Rechtsanwalts seien bis zur Grenze von Treu und
Glauben stets erstattungsfähig, da § 162 Abs. 2 VwGO eine Einschränkung wie in § 91 Abs. 2
ZPO nicht kenne, lehnen einige Vergabesenate jedenfalls für das Nachprüfungsverfahren vor
der VK ab. Hier sind Mehrkosten, die sich aus der Zuziehung von (im vorgenannten Sinn)
"auswärtigen" Rechtsanwälten ergeben, nur aus besonderen Gesichtspunkten des
Einzelfalles als notwendig und damit erstattungsfähig anzuerkennen. Solche

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Gesichtspunkte können etwa spezialisierte Fachkenntnisse des beauftragten Rechtsanwalts
sein, die im konkreten Falle eine Rolle spielen und nicht im gleichen Maße bei örtlichen
Anwälten vorausgesetzt werden können, oder ein aufgrund besonderer Umstände, die mit der
Streitsache im Zusammenhang stehen, bestehendes besonderes Vertrauensverhältnis (OLG
Düsseldorf, B. v. 15.12.2005 - Az.: VII - Verg 74/05; BayObLG, B. v. 16.02.2005 - Az.: Verg
028/04; B. v. 20.1.2003 - Az.: Verg 28/02).
2932
2933
Ansonsten kann allenfalls der Ansatz von Reisekosten bis zur Höhe fiktiver Reisekosten
eines ortsnahen Rechtsanwalts anerkannt werden (OLG Düsseldorf, B. v. 15.12.2005 -
Az.: VII - Verg 74/05; OLG Naumburg, B. v. 23.12.2008 - Az.: 1 Verg 11/08; 2. VK
Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 -
Az: 1 VK LVwA 24/07 K; B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K). Auch die
Festsetzung des Tage- und Abwesenheitsgeldes kann ebenfalls nur auf der Grundlage
einer fiktiven Beauftragung eines am Sitz der erkennenden Kammer ansässigen
Rechtsanwaltes erfolgen (2. VK Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008; 1. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K).
Das Hanseatische OLG Bremen (B. v. 21.01.2004 - Verg 4/03) gesteht dem Bieter im
Grundsatz das Recht zu, auch einen auswärtigen Rechtsanwalt zu beauftragen und
vergleicht dann hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten die geltend gemachten
Kosten mit den Kosten für Informationsreisen und den Kosten für einen zusätzlichen
Korrespondenzanwalt.
37.7.3.2.2 Beispiele aus der Rechtsprechung
2934
• die Reisekosten eines auswärtigen anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten werden
nicht ohne weiteres als erstattungsfähig anerkannt, sondern ein Verfahrensbeteiligter
hat in der Regel einen im Bezirk der angerufenen Nachprüfungsinstanz oder einen an
seinem Wohn- bzw. Geschäftssitz ansässigen Verfahrensbevollmächtigten zu
beauftragen, um unnötige Reisekosten zu sparen. Allerdings ist der Ansatz von
Reisekosten bis zur Höhe fiktiver Reisekosten eines ortsnahen Rechtsanwalts
anerkannt. Auf ein besonderes Vertrauensverhältnis kommt es dabei überhaupt nicht
an. Dabei legt die Kammer den Begriff der Ortsnähe weit aus, weil im Vergaberecht
oftmals spezialisierte Anwälte tätig sind, die sich nicht unbedingt im unmittelbaren
Umfeld einer Nachprüfungsinstanz oder am Sitz der antragstellenden Firma
niedergelassen haben. Ein Beteiligter ist nicht verpflichtet, Anwälte direkt vor Ort
zu beauftragen, sondern diesbezüglich hat er in einem bestimmten räumlichen
Radius die Möglichkeit, sich spezialisierte Anwälte auszusuchen (VK Münster, B.
v. 09.09.2009 - Az.: VK 7/09K)
• die Beauftragung eines auswärtigen Rechtsanwaltes aus Köln war für den
Antragsteller mit Sitz in Schweinitz (Jessen) in diesem Verfahren nicht
notwendig. Dabei wird kammerseitig nicht verkannt, dass es dem Antragssteller
selbstverständlich unbenommen bleiben muss, seinen Rechtsbeistand frei zu
wählen. Er hat jedoch die zusätzlichen Kosten seiner Entscheidung selbst zu tragen.
Ein Abwälzen dieser Verpflichtung auf die Antragsgegnerseite erscheint hier unbillig.
Denn zum einen kann hier davon ausgegangen werden, dass angesichts einer
Vielzahl renommierter Kanzleien am Ort der Vergabekammer es sicherlich
möglich gewesen wäre, einen zur sachgerechten Bearbeitung von Vergabesachen
befähigten örtlich ansässigen Rechtsanwalt mit dem Verfahren zu beauftragen. Zum

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
anderen ist kein Grund erkennbar, der ausnahmsweise die Beauftragung des
konkret mandatierten Rechtsanwaltes als zwingend erscheinen lassen könnte (1.
VK Sachsen-Anhalt, B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K)
• im Großraum München stehen genügend Anwaltskanzleien mit Spezialwissen im
Vergaberecht zur Verfügung, so dass es der Einschaltung eines auswärtigen
Rechtsanwaltes nicht bedarf (BayObLG, B. v. 16.02.2005 - Az.: Verg 028/04; B. v.
20.1.2003 - Az.: Verg 28/02).
37.7.3.2.3 Reisekosten des auswärtigen Anwalts bei unverschuldeter
Terminversäumung
2935
Gemäß § 28 Abs. 1 BRAGO sind dem Rechtsanwalt für Reisen, deren Ziel außerhalb der
Gemeinde liegt, in der sich die Kanzlei oder die Wohnung des Rechtsanwalts befindet, die
Fahrtkosten zu erstatten; ferner erhält er ein Tage- und Abwesenheitsgeld. Auslagen für
Fahrten zu einem auswärtigen Verhandlungstermin sind auch dann erstattungsfähig,
wenn der Rechtsanwalt den Termin wegen unvorhergesehener Verkehrsschwierigkeiten
nicht wahrnehmen kann. Eine mehrstündige Sperrung der Autobahn wegen eines
Verkehrsunfalls stellt ein unvorhergesehenes Verkehrshindernis dar. Mit ihr muss bei der
Anreise zu einem Gerichtstermin jedenfalls dann nicht gerechnet werden, wenn die Sperrung
erst nach Antritt der Fahrt erfolgt ist (OLG Celle, B. v. 23.1.2004 - Az.: 13 Verg 1/04).
37.7.3.3 Auslagen der Vergabestelle
37.7.3.3.1 Reisekosten für eigenes Personal
2936
2937
2938
Die Rechtsprechung zur Erstattung von Reisekosten ist nicht einheitlich.
Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts Dresden (B. v. 29.6.2001 - Az.: WVerg
0009/00) gehört zur zweckentsprechenden Rechtswahrnehmung für die Partei eines
Verfahrens (dazu zählt auch die stets vertretungsbedürftige juristische Person) ungeachtet
ihrer zusätzlichen anwaltlichen Vertretung grundsätzlich die Teilnahme an dem Termin, in
dem über die geltend gemachten Ansprüche verhandelt wird. Das gilt auch dann, wenn
ihr persönliches Erscheinen nicht ausdrücklich angeordnet ist; jedenfalls ist ihre Teilnahme an
mündlichen Verhandlungen in Vergabenachprüfungsverfahren sinnvoll und geboten, weil hier
regelmäßig nicht einfach überschaubare und zudem unter beträchtlichem Zeitdruck
aufklärungsbedürftige Sachverhalte zur Erörterung im Termin anstehen. Ob dies anders zu
beurteilen wäre, wenn vor dem Termin offenkundig wäre, dass ausschließlich Rechtsfragen
Gegenstand der Verhandlung sind, zu deren Klärung die Partei selbst nichts beitragen kann,
mag dahinstehen (ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 12.01.2005 - Az.: VII - Verg 96/04; VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 17.10.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK
LVwA 24/07 K; B. v. 01.08.2007 - Az.: 1 VK LVwA 04/07-K; VK Schleswig-Holstein, B. v.
23.02.2005 - Az.: VK-SH 05/04).
Nach einer anderen Meinung sind die Kosten für die Abwesenheit im Amt und die
Fahrtkosten von Mitarbeitern der Vergabestelle nicht erstattungsfähig, wenn die
Vergabestelle aufgrund der komplexen Rechtsmaterie zur Durchsetzung ihrer Rechte im
Verfahren vor der Vergabekammer von Rechtsanwälten vertreten wird. Darüber hinaus ist

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
zu beachten, dass jeder Verfahrensbeteiligte verpflichtet ist, die Kosten im Rahmen des
Verständigen nach Möglichkeit niedrig zu halten (VK Südbayern, B. v. 8.2.2002 - Az.: 04-
02/01 - K).
37.7.3.3.2 Personalkosten für eigenes Personal
2939
2940
2941
2942
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Nach einer Auffassung schließt der Kostenerstattungsanspruch des in einem
Vergabenachprüfungsverfahren obsiegenden Auftraggebers nicht dessen anteilige
Personalkosten ein, die ihm infolge Zeitversäumnis durch Terminwahrnehmung eines
Behördenvertreters entstehen (VK Südbayern, B. v. 8.2.2002 - Az.: 04-02/01 - K; OLG
Dresden, B. v. 29.6.2001 - Az.: WVerg 0009/00).
Das OLG Düsseldorf hingegen hält auch die Aufwendungen für eigenes Personal des
Auftraggebers als weiteren Terminsvertreter – neben einem Rechtsanwalt - für
erstattungsfähig, wenn die Anwesenheit in der mündlichen Verhandlung vor der
Vergabekammer sachlich angezeigt ist. Steht z.B. im Mittelpunkt des
Nachprüfungsverfahrens die Frage, ob bestimmte von einem Bieter in seinem Angebot
verwendete Fachbegriffe ("Normalbetonarbeiten" und "Baumeisterarbeiten") hinreichend
bestimmt sind, konnten im Rahmen einer Erörterung vor der Vergabekammer nicht nur
rechtliche, sondern auch baufachliche Aspekte zur Sprache kommen und entsprechende
Kenntnisse gefordert sein. Jedenfalls ist dies aus der Sicht einer keineswegs übervorsichtigen,
sondern sorgfältigen und letztlich auch auf eine Förderung des Verfahrens bedachten Partei zu
erwarten. Der Architekt und Leiter eines Baureferats des Auftraggebers ist insoweit eine
für die fachliche Terminsvertretung geeignete Person. Die Auslagen seiner Hinzuziehung
sind mithin für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung des Auftraggebers notwendig im
Sinne der §§ 128 Abs. 4 GWB, 80 Abs. 1 VwVfG (OLG Düsseldorf, B. v. 12.01.2005 - Az.:
VII - Verg 96/04).
Demgegenüber hat nach Auffassung des Oberlandesgerichts München der Kostenschuldner
nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen
Aufwendungen des Gegners zu tragen. Erforderlich ist dafür ein durch das Verfahren
konkret verursachtes Vermögensopfer. Für den Verlust an Zeit für die Abfassung und
Begründung von Schreiben im Zusammenhang mit dem Verfahren kann ein Beteiligter
keinen Ersatz verlangen, in der Regel auch nicht für die Zeit und Mühe eines
Angestellten. Gleiches gilt für die Arbeitszeit, die das Personal einer Behörde im
Zusammenhang mit einem Verwaltungsverfahren oder einem Rechtsstreit einsetzt. Im
Nachprüfungsverfahren ist dies nicht anders zu beurteilen. Die allgemeinen Personalkosten
für einen Bediensteten haben keinen konkreten Bezug zu einem bestimmten Verfahren,
vielmehr wären die Kosten auch entstanden, wenn das Nachprüfungsverfahren nicht
eingeleitet worden wäre. Sie sind damit keine verfahrensbezogenen Aufwendungen, die
Gegenstand eines prozessualen Kostenerstattungsanspruchs sein könnten. Der
Auftraggeber ist verpflichtet, das Gehalt des eingesetzten Beamten zu bezahlen, unabhängig
davon, ob dieser seine Arbeitszeit für Schreiben im Zusammenhang mit dem
Nachprüfungsverfahren oder für andere behördliche Aufgaben verwendet (OLG München, B.
v. 08.06.2005 - Az.: Verg 003/05; VK Thüringen, B. v. 05.05.2006 - Az.: 360-4005.20-
020/06-EF-S – für Personalkosten des Beigeladenen; VK Schleswig-Holstein, B. v.
17.03.2006 - Az.: VK-SH 02/06).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
2942/1
In Betracht kommen gegebenenfalls ein Tagegeld und die Entschädigung für den
Verdienstausfall zur Akteneinsicht und zur mündlichen Verhandlung (1. VK Sachsen-
Anhalt, B. v. 17.10.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K).
37.7.3.3.3 Kosten für Kurierdienste
2943
Da der Auftraggeber die Vergabeakte im Original gem. § 110 Abs. 2 Satz 3 GWB der
Vergabekammer zur Verfügung zu stellen hat, darf sie sich je nach Umfang der
Vergabeakte auch eines Kurierdienstes bedienen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.02.2005
- Az.: VK-SH 05/04).
37.7.3.3.4 Schadenersatzansprüche
2943/1
Schadenersatzansprüche für die Aufwendungen von Aktenstudium, Recherche,
Schriftsätzen und die Erstattung der Kalkulations- und Präsentationskosten im Rahmen der
Angebotserstellung sind durch die Kammer nicht festzusetzen und somit nicht
erstattungsfähig. Hierbei handelt es sich um einen eigenen Anspruch, dessen Bestehen ggf.
im Rahmen eines gesonderten Verfahrens (hier: zivilrechtlich) festzustellen ist (1. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 17.10.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K).
37.7.3.4 Notwendige Auslagen eines Beigeladenen
37.7.3.4.1 Grundsatz
2944
2945
Eine gesetzliche Regelung, wonach die außergerichtlichen Auslagen der Beigeladenen, die
selbst kein Rechtsmittel eingelegt hat, dem im Vergabenachprüfungsverfahren unterlegenen
Teil auferlegt werden könnten, fehlt. Eine entsprechende Anwendung der Kostenregelung
der ZPO mit der Folge, dass dem im Vergabenachprüfungsverfahren unterlegenen Teil
generell auch die außergerichtlichen Auslagen der nicht selbst als Antragsteller oder
Beschwerdeführer beteiligten Beigeladenen auferlegt werden müssten, verbietet sich bereits
deshalb, weil sie im Einzelfall das wegen der hohen Verfahrenswerte im
Nachprüfungsverfahren ohnehin bereits erhebliche Kostenrisiko des Antragstellers so stark
erhöhen kann, dass sich die Ingangsetzung des Nachprüfungsverfahren aus wirtschaftlichen
Gründen verbietet; dies etwa dann, wenn der Nachprüfungsantrag in einer frühen Phase des
Vergabeverfahrens gestellt wird, in der noch mehrere oder gar alle Bieter beigeladen werden
könnten (OLG Brandenburg, B. v. 12.2.2002 - Az.: Verg W 9/01).
Hieraus folgt aber nicht, dass eine Kostenerstattung zugunsten eines Beigeladenen überhaupt
nicht ausgesprochen werden kann. Vielmehr findet über die Verweisung in § 128 Abs. 4
Satz 3 GWB auf § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden
Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder z.B. Art. 80 BayVwVfG
Anwendung, der in Abs. 2 Satz 2 eine ausdrückliche Regelung über die Erstattung der
Aufwendungen von Drittbeteiligten enthält (Hanseatisches OLG Hamburg, B. v. 21.1.2004 -
Az.: 1 Verg 5/03; BayObLG, B. v. 22.11.2002 - Az.: Verg 26/02).

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2947
Demgegenüber vertritt die VK Detmold (B. v. 24.1.2003 - Az.: VK.21-42/02) die
Auffassung, dass nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nur die zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu
erstatten sind. Da die Beigeladenen in aller Regel nicht als Antragsgegner anzusehen sind,
kann aus der Vorschrift grundsätzlich nur ein Anspruch auf Aufwendungsersatz für die
Hauptbeteiligten (Antragsteller und Vergabestelle) hergeleitet werden.
Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen kann nach § 162 Abs. 3
VwGO analog erfolgen (BayObLG, B. v. 3.7.2002 - Az.: Verg 13/02; OLG Brandenburg, B.
v. 16.05.2008 - Az.: Verg W 11/06 – mit ausführlicher Begründung; B. v. 27.11.2007 - Az.:
Verg W 10/06; B. v. 12.2.2002 - Az.: Verg W 9/01; OLG Düsseldorf, B. v. 08.02.2006 - Az.:
VII - Verg 61/05; B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg 57/05; B. v. 12.01.2006 - Az.: VII - Verg
86/05; B. v. 05.08.2005 - Az.: VII - Verg 31/05; B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 28/05; B.
v. 17.05.2004 - Az.: VII - Verg 12/03; B. v. 29.4.2003 - Az.: Verg 47/02; KG Berlin, B. v.
15.3.2004 - Az.: 2 Verg 17/03; VK Arnsberg, B. v. 25.03.2009 - Az.: VK 04/09; B. v.
10.01.2008 - Az.: VK 42/07; VK Berlin, B. v. 18.03.2009 - Az.: VK B 2 30/08; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; B. v. 07.05.2008 - Az.: VK-SH
05/08; B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH 03/08; B. v. 28.03.2007 – Az.: VK-SH 04/07; 3. VK
Bund, B. v. 29.04.2009 - Az.: VK 3 – 85/09; B. v. 17.12.2008 - Az.: VK 3 - 167/08; B. v.
24.07.2008 - Az.: VK 3 - 95/08; B. v. 26.06.2008 - Az.: VK 3 - 71/08; B. v. 08.02.2008 - Az.:
VK 3 - 29/08; B. v. 05.02.2008 - Az.: VK 3 - 17/08; B. v. 20.11.2007 - Az.: VK 3 – 136/07;
B. v. 20.11.2007 - Az.: VK 3 – 127/07; B. v. 03.07.2007 - Az.: VK 3 - 64/07; B. v.
21.05.2007 - Az.: VK 3 - 40/07; B. v. 19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07; B. v. 18.01.2007 –
Az.: VK 3 – 153/06; B. v. 29.09.2005 - Az.: VK 3 - 121/05; B. v. 12.08.2005 - Az.: VK 3 –
94/05; B. v. 29.07.2005 - Az.: VK 3 – 76/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 – 67/05; B. v.
12.07.2005 - Az.: VK 3 – 64/05; B. v. 06.05.2005 - Az.: VK 3 – 28/05; B. v. 03.05.2005 -
Az.: VK 3 – 19/05; VK Baden-Württemberg, B. v. 18.10.2005 - Az.: 1 VK 62/05; B. v.
02.08.2005 - Az.: 1 VK 43/05; 2. VK Brandenburg, B. v. 15.02.2008 - Az.: VK 2/08; VK
Brandenburg, B. v. 03.04.2007 - Az.: 1 VK 9/07; B. v. 13.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07; B. v.
26.01.2005 - VK 81/04; 2. VK Bund, B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08; B. v.
02.10.2008 - Az.: VK 2 – 106/08; B. v. 16.09.2008 - Az.: VK 2 – 97/08; B. v. 15.09.2008 -
Az.: VK 2 – 91/08; B. v. 01.08.2008 - Az.: VK 2 – 88/08; B. v. 22.08.2008 - Az.: VK 2 –
73/08; B. v. 17.07.2008 - Az.: VK 2 – 67/08; B. v. 06.06.2008 - Az.: VK 2 – 46/08; B. v.
30.04.2008 - Az.: VK 2 – 43/08; B. v. 07.03.2008 - Az.: VK 2 – 13/08; B. v. 06.08.2007 -
Az.: VK 2 - 78/07; B. v. 06.08.2007 - Az.: VK 2 - 75/07; B. v. 13.07.2007 - Az.: VK 2 -
66/07; B. v. 03.07.2007 - Az.: VK 2 - 45/07, VK 2 - 57/07; B. v. 30.05.2007 - Az.: VK 2 -
39/07; B. v. 22.05.2007 - Az.: VK 1 - 35/07; B. v. 03.05.2007 - Az.: VK 2 – 27/07; B. v.
27.03.2007 - Az.: VK 2 – 18/07;B. v. 15.03.2007 - Az.: VK 2 – 12/07; B. v. 14.12.2004 - Az.:
VK 2 – 208/04; VK Lüneburg, B. v. 12.06.2007 - Az.: VgK-23/2007; B. v. 04.06.2007 - Az.:
VgK-22/2007; B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006; B. v. 22.03.2006 - Az.: VgK-05/2006;
B. v. 15.11.2005 - Az.: VgK-48/2005; B. v. 18.10.2005 - Az.: VgK-47/2005; B. v. 14.09.2005
- Az.: VgK-40/2005; B. v. 20.05.2005 - Az.: VgK-18/2005; B. v. 08.04.2005 - Az.: VgK-
10/2005; B. v. 10.03.2005 - Az.: VgK-04/2005; B. v. 04.03.2005 - Az.: VgK-03/2005; B. v.
26.04.2004 - Az.: 203-VgK-10/2004, B. v. 18.03.2004 - Az.: 203-VgK-06/2004, B. v.
20.1.2004 - Az.: 203-VgK-38/2003; 1. VK Bund, B. v. 07.04.2009 - Az.: VK 1 – 32/09; B. v.
12.02.2009 - Az.: VK 1 - 189/08; B. v. 05.02.2009 - Az.: VK 1 - 186/08; B. v. 29.01.2009 -
Az.: VK 1 - 180/08; B. v. 30.07.2008 - Az.: VK 1 - 90/08; B. v. 29.07.2008 - Az.: VK 1 -
81/08; B. v. 30.10.2007 - Az.: VK 1 - 113/07; B. v. 16.03.2006 - Az.: VK 1 - 10/06; B. v.
08.03.2006 - Az.: VK 1 - 07/06; B. v. 07.12.2005 - Az.: VK 1 - 146/05; B. v. 01.09.2005 -
Az.: VK 1 – 98/05; B. v. 27.01.2005 - Az.: VK 1 - 225/04; B. v. 25.05.2004 - Az.: VK 1 –
54/04, B. v. 23.04.2004 - Az.: VK 1 – 33/04, B. v. 17.03.2004 - Az.: VK 1 - 07/04; VK

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Rheinland-Pfalz, B. v. 08.11.2007 - Az.: VK 43/07; VK Südbayern, B. v. 25.07.2007 - Az.:
Z3-3-3194-1-30-06/07; VK Thüringen, B. v. 12.03.2008 - Az.: 360-4002.20-414/2008-001-
NDH). Danach ist eine Erstattung dann gerechtfertigt, wenn dies der Billigkeit entspricht
und, soweit es um die Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren oder -auslagen geht, wenn die
Zuziehung eines Rechtsanwalts notwendig war. Begründet wird dies damit, dass der
Beigeladene gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB bei Unterliegen seinerseits die zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des
Gegners zu tragen hat. Dann würde es aber im umgekehrten Fall nicht der Billigkeit
entsprechen, den Gegner von jeder Kostenerstattung freizustellen (VK Lüneburg, B. v.
20.05.2005 - Az.: VgK-18/2005; B. v. 08.04.2005 - Az.: VgK-10/2005).
37.7.3.4.2 Keine Interessenidentität zwischen Auftraggeber und Beigeladenem
2948
Der Umstand, dass bereits im Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer alle
wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände möglichst zeitnah und vollständig
vorgetragen werden müssen, um dem allgemeinen Beschleunigungsinteresse aller am
Vergabenachprüfungsverfahren Beteiligten genüge zu tun, lässt die Hinzuziehung eines
Rechtsanwaltes durch den Beigeladenen regelmäßig bereits dann als notwendig erscheinen,
wenn der Beteiligte hierdurch am Vergabenachprüfungsverfahren aktiv die ihn berührenden
Gesichtspunkte herausstellt und diese Mitwirkung nicht erkennbar nutzlos ist. Da die
Interessen der Beigeladenen und der Vergabestelle - wie § 124 GWB belegt - nicht
deckungsgleich sind, kann der Frage, ob und wie sich die Vergabestelle selbst im
Nachprüfungsverfahren vertritt, dabei aus Sicht des Beigeladenen regelmäßig keine
maßgebliche Bedeutung zukommen. Vielmehr wird der Beigeladene vielfach nur mit der
Beauftragung eines eigenen Verfahrensbevollmächtigten sicherstellen können, dass
wirklich alle aus seiner Sicht relevanten rechtlichen und tatsächlichen Aspekte der
Vergabekammer unterbreitet werden (OLG Rostock, B. v. 9.9.2003 - Az.: 17 Verg 3/03).
37.7.3.4.3 Voraussetzungen
2949
Es entspricht billigem Ermessen, die Erstattung der außergerichtlichen Kosten eines
Beigeladenen anzuordnen, wenn sich die unterliegende Partei ausdrücklich in einen
Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat (OLG Brandenburg, B. v. 16.05.2008 -
Az.: Verg W 11/06; B. v. 27.11.2007 - Az.: Verg W 10/06; OLG Celle, B. v. 27.5.2003 - Az.:
13 Verg 11/03; OLG Düsseldorf, B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg 61/05; B. v. 08.02.2006 -
Az.: VII - Verg 57/05; B. v. 12.01.2006 - Az.: VII - Verg 86/05; B. v. 30.08.2005 - Az.: VII -
Verg 61/03; B. v. 05.08.2005 - Az.: VII - Verg 31/05; B. v. 04.08.2005 - Az.: VII - Verg
51/05; B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 28/05; VK Arnsberg, B. v. 25.03.2009 - Az.: VK
04/09; B. v. 10.01.2008 - Az.: VK 42/07; VK Baden-Württemberg, B. v. 15.03.2007 - Az.: 1
VK 03/07; B. v. 18.10.2005 - Az.: 1 VK 62/05; B. v. 02.08.2005 - Az.: 1 VK 43/05; VK
Berlin, B. v. 18.03.2009 - Az.: VK B 2 30/08; 1. VK Brandenburg, B. v. 03.04.2007 - Az.: 1
VK 9/07; B. v. 13.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07; B. v. 01.02.2006 – Az.: 1 VK 81/05; 2. VK
Brandenburg, B. v. 15.02.2008 - Az.: VK 2/08; 1. VK Bund, B. v. 07.04.2009 - Az.: VK 1 –
32/09; B. v. 05.02.2009 - Az.: VK 1 - 186/08; B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 1 - 180/08; B. v.
20.08.2008 - Az.: VK 1 - 108/08; B. v. 30.07.2008 - Az.: VK 1 - 90/08; B. v. 29.07.2008 -
Az.: VK 1 - 81/08; B. v. 30.10.2007 - Az.: VK 1 - 113/07; B. v. 29.10.2007 - Az.: VK 1 -
110/07; B. v. 04.09.2007 - Az.: VK 1 - 89/07; B. v. 13.08.2007 - Az.: VK 1 - 86/07; B. v.
23.01.2007 - Az.: VK 1 - 08/07; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 05/07; B. v. 23.01.2007 - Az.:
VK 1 - 166/06; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 163/06; B. v. 16.03.2006 - Az.: VK 1 - 10/06;

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B. v. 08.03.2006 - Az.: VK 1 - 07/06; B. v. 07.12.2005 - Az.: VK 1 - 146/05; B. v. 01.09.2005
- Az.: VK 1 – 98/05; B. v. 30.08.2005 - Az.: VK 1 – 104/05; B. v. 27.01.2005 - Az.: VK 1 -
225/04; 2. VK Bund, B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08; B. v. 02.10.2008 - Az.: VK 2 –
106/08; B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 – 91/08; B. v. 01.08.2008 - Az.: VK 2 – 88/08; B. v.
17.07.2008 - Az.: VK 2 – 67/08; B. v. 06.06.2008 - Az.: VK 2 – 46/08; B. v. 30.04.2008 -
Az.: VK 2 – 43/08; B. v. 07.03.2008 - Az.: VK 2 – 13/08; B. v. 06.08.2007 - Az.: VK 2 -
78/07; B. v. 06.08.2007 - Az.: VK 2 - 75/07; B. v. 13.07.2007 - Az.: VK 2 - 66/07; B. v.
03.05.2007 - Az.: VK 2 – 27/07; B. v. 27.03.2007 - Az.: VK 2 – 18/07; B. v. 15.03.2007 -
Az.: VK 2 – 12/07; B. v. 20.12.2005 - Az.: VK 2 – 159/05; B. v. 20.12.2005 - Az.: VK 2 –
156/05; B. v. 04.05.2005 - Az.: VK 2 – 27/05; 3. VK Bund, B. v. 20.03.2009 – Az.: VK 3 –
34/09; B. v. 20.03.2009 – Az.: VK 3 – 22/09; B. v. 17.12.2008 - Az.: VK 3 - 167/08; B. v.
24.07.2008 - Az.: VK 3 - 95/08; B. v. 26.06.2008 - Az.: VK 3 - 71/08; B. v. 08.02.2008 - Az.:
VK 3 - 29/08; B. v. 20.11.2007 - Az.: VK 3 – 136/07; B. v. 20.11.2007 - Az.: VK 3 – 127/07;
B. v. 14.11.2007 - Az.: VK 3 - 124/07; B. v. 06.07.2007 - Az.: VK 3 - 58/07; B. v. 03.07.2007
- Az.: VK 3 - 64/07; B. v. 21.05.2007 - Az.: VK 3 - 40/07; B. v. 19.03.2007 - Az.: VK 3 –
16/07; B. v. 29.01.2007 – Az.: VK 3 – 04/07; B. v. 18.01.2007 – Az.: VK 3 – 153/06; B. v.
18.01.2007 - Az.: VK 3 - 150/06; B. v. 12.08.2005 - Az.: VK 3 – 94/05; B. v. 29.07.2005 -
Az.: VK 3 – 76/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 – 67/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 –
64/05; B. v. 06.05.2005 - Az.: VK 3 – 28/05; VK Düsseldorf, B. v. 26.06.2007 - Az.: VK -
18/2007 – B; B. v. 18.06.2007 - Az.: VK - 14/2007 – L; VK Hessen, B. v. 02.06.2004 - Az.:
69 d - VK - 24/2004, B. v. 09.02.2004 - Az.: 69 d - VK - 79/2003 + 80/2003; VK Münster, B.
v. 16.01.2008 - Az.: VK 28/07; B. v. 26.10.2007 - Az.: VK 25/07; B. v. 28.08.2007 - Az.: VK
14/07, VK 15/07; B. v. 15.08.2007 - Az.: VK 13/07; VK Nordbayern, B. v. 18.09.2008 - Az.:
21.VK - 3194 - 43/08; B. v. 24.10.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 38/07; B. v. 12.04.2007 - Az.:
21.VK - 3194 - 16/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; B. v.
20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 07.05.2008 - Az.: VK-SH 05/08; B. v. 28.03.2007 –
Az.: VK-SH 04/07; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH
30/05; B. v. 05.01.2006 - Az.: VK-SH 31/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 14/05) und der
Beigeladene sich aktiv und mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt (BayObLG, B. v.
13.05.2004 - Az.: Verg 004/04; B. v. 3.7.2002 - Az.: Verg 13/02; B. v. 2.12.2002 - Az.: Verg
24/02; OLG Brandenburg, B. v. 16.05.2008 - Az.: Verg W 11/06; OLG Düsseldorf, B. v.
08.02.2006 - Az.: VII - Verg 61/05; B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg 57/05; B. v.
12.01.2006 - Az.: VII - Verg 86/05; B. v. 05.08.2005 - Az.: VII - Verg 31/05; B. v.
04.08.2005 - Az.: VII - Verg 51/05; B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 28/05; Hanseatisches
OLG Hamburg, B. v. 21.1.2004 - Az.: 1 Verg 5/03; VK Arnsberg, B. v. 25.03.2009 - Az.: VK
04/09; B. v. 10.01.2008 - Az.: VK 42/07; B. v. 16.06.2004 - Az.: VK 1 - 07/2004; VK Baden-
Württemberg, B. v. 07.03.2008 - Az.: 1 VK 1/08; B. v. 15.03.2007 - Az.: 1 VK 03/07; B. v.
18.10.2005 - Az.: 1 VK 62/05; B. v. 02.08.2005 - Az.: 1 VK 43/05; VK Berlin, B. v.
18.03.2009 - Az.: VK B 2 30/08; 1. VK Brandenburg, B. v. 03.04.2007 - Az.: 1 VK 9/07; B.
v. 13.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07; B. v. 01.02.2006 – Az.: 1 VK 81/05; B. v. 08.09.2004 - Az.:
VK 33/04; 2. VK Brandenburg, B. v. 15.02.2008 - Az.: VK 2/08; 1. VK Bund, B. v.
07.04.2009 - Az.: VK 1 – 32/09; B. v. 12.02.2009 - Az.: VK 1 - 189/08; B. v. 05.02.2009 -
Az.: VK 1 - 186/08; B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 1 - 180/08; B. v. 20.08.2008 - Az.: VK 1 -
108/08; B. v. 30.07.2008 - Az.: VK 1 - 90/08; B. v. 29.07.2008 - Az.: VK 1 - 81/08; B. v.
04.01.2008 - Az.: VK 1 - 146/07; B. v. 30.10.2007 - Az.: VK 1 - 113/07; B. v. 29.10.2007 -
Az.: VK 1 - 110/07; B. v. 04.09.2007 - Az.: VK 1 - 89/07; B. v. 26.04.2007 - Az.: VK 1 -
29/07; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 08/07; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 05/07; B. v.
23.01.2007 - Az.: VK 1 - 166/06; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 163/06; B. v. 16.03.2006 -
Az.: VK 1 - 10/06; B. v. 08.03.2006 - Az.: VK 1 - 07/06; B. v. 07.12.2005 - Az.: VK 1 -
146/05; B. v. 30.08.2005 - Az.: VK 1 – 104/05; B. v. 05.08.2005 - Az.: VK 1 – 83/05; B. v.
20.04.2005 - Az.: VK 1 - 23/05; 2. VK Bund, B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08; B. v.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
02.10.2008 - Az.: VK 2 – 106/08; B. v. 16.09.2008 - Az.: VK 2 – 97/08; B. v. 15.09.2008 -
Az.: VK 2 – 91/08; B. v. 01.08.2008 - Az.: VK 2 – 88/08; B. v. 22.08.2008 - Az.: VK 2 –
73/08; B. v. 17.07.2008 - Az.: VK 2 – 67/08; B. v. 06.06.2008 - Az.: VK 2 – 46/08; B. v.
07.03.2008 - Az.: VK 2 – 13/08; B. v. 06.08.2007 - Az.: VK 2 - 78/07; B. v. 06.08.2007 - Az.:
VK 2 - 75/07; B. v. 13.07.2007 - Az.: VK 2 - 66/07; B. v. 03.07.2007 - Az.: VK 2 - 45/07,
VK 2 - 57/07; B. v. 30.05.2007 - Az.: VK 2 - 39/07; B. v. 22.05.2007 - Az.: VK 1 - 35/07; B.
v. 03.05.2007 - Az.: VK 2 – 27/07; B. v. 27.03.2007 - Az.: VK 2 – 18/07; B. v. 20.12.2005 -
Az.: VK 2 – 159/05; B. v. 20.12.2005 - Az.: VK 2 – 156/05; B. v. 04.05.2005 - Az.: VK 2 –
27/05; B. v. 14.12.2004 - Az.: VK 2 – 208/04; 3. VK Bund, B. v. 29.04.2009 - Az.: VK 3 –
85/09; B. v. 20.03.2009 – Az.: VK 3 – 34/09; B. v. 20.03.2009 – Az.: VK 3 – 22/09; B. v.
17.12.2008 - Az.: VK 3 - 167/08; B. v. 24.07.2008 - Az.: VK 3 - 95/08; B. v. 26.06.2008 -
Az.: VK 3 - 71/08; B. v. 05.02.2008 - Az.: VK 3 - 17/08; B. v. 20.11.2007 - Az.: VK 3 –
136/07; B. v. 20.11.2007 - Az.: VK 3 – 127/07; B. v. 14.11.2007 - Az.: VK 3 - 124/07; B. v.
19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07; B. v. 18.01.2007 – Az.: VK 3 – 153/06; B. v. 12.08.2005 -
Az.: VK 3 – 94/05; B. v. 29.07.2005 - Az.: VK 3 – 76/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 –
67/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 – 64/05; B. v. 06.05.2005 - Az.: VK 3 – 28/05; B. v.
03.05.2005 - Az.: VK 3 – 19/05; B. v. 19.10.2004 - Az.: VK 3 – 191/04; B. v. 21.09.2004 -
Az.: VK 3 – 110/04; B. v. 16.09.2004 - Az.: VK 3 – 104/04; B. v. 29.07.2004 - Az.: VK 3 –
89/04; VK Hessen, B. v. 21.3.2003 - Az.: 69 d VK - 11/2003, B. v. 09.02.2004 - Az.: 69 d -
VK - 79/2003 + 80/2003; VK Münster, B. v. 16.01.2008 - Az.: VK 28/07; B. v. 26.10.2007 -
Az.: VK 25/07; B. v. 28.08.2007 - Az.: VK 14/07, VK 15/07; B. v. 15.08.2007 - Az.: VK
13/07; VK Nordbayern, B. v. 23.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 – 15/08; B. v. 18.12.2007 - Az.:
21.VK - 3194 - 47/07; B. v. 24.10.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 38/07; B. v. 12.04.2007 - Az.:
21.VK - 3194 - 16/07; 1. VK Sachsen, B. v. 17.09.2007 - Az.: 1/SVK/058-07; B. v.
31.01.2007 - Az.: 1/SVK/124-06; VK Nordbayern, B. v. 18.09.2008 - Az.: 21.VK - 3194 -
43/08; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 08.11.2007 - Az.: VK 43/07; VK Schleswig-Holstein, B. v.
07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 07.05.2008 -
Az.: VK-SH 05/08; B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH 03/08; B. v. 28.03.2007 – Az.: VK-SH
04/07; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; B. v.
05.01.2006 - Az.: VK-SH 31/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 14/05; VK Südbayern, B. v.
25.07.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-30-06/07; B. v. 23.10.2006 - Az.: 30-09/06; B. v. 21.07.2006 -
Az.: 21-06/06; B. v. 29.05.2006 - Az.: 12-04/06; B. v. 28.04.2005 - Az.: 09-03/05; B. v.
19.3.2003 - Az.: 06-02/03; VK Thüringen, B. v. 07.05.2009 - Az.: 250-4003.20-2304/2009-
007-SHK) oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat (OLG Brandenburg, B. v.
16.05.2008 - Az.: Verg W 11/06; OLG Düsseldorf, B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg 61/05;
B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg 57/05; B. v. 12.01.2006 - Az.: VII - Verg 86/05; B. v.
30.08.2005 - Az.: VII - Verg 61/03; B. v. 17.05.2004 - Az.: VII - Verg 12/03; B. v. 15.5.2002
- Az.: Verg 10/02; B. v. 29.4.2003 - Az.: Verg 47/02; VK Arnsberg, B. v. 25.03.2009 - Az.:
VK 04/09; B. v. 10.01.2008 - Az.: VK 42/07; VK Baden-Württemberg, B. v. 18.10.2005 -
Az.: 1 VK 62/05; B. v. 11.9.2003 - Az.: 1 VK 52/03; VK Berlin, B. v. 18.03.2009 - Az.: VK
B 2 30/08; 2. VK Brandenburg, B. v. 15.02.2008 - Az.: VK 2/08; 1. VK Bund, B. v.
29.01.2009 - Az.: VK 1 - 180/08; B. v. 20.08.2008 - Az.: VK 1 - 108/08; B. v. 29.10.2007 -
Az.: VK 1 - 110/07; B. v. 04.09.2007 - Az.: VK 1 - 89/07; B. v. 13.08.2007 - Az.: VK 1 -
86/07; B. v. 26.04.2007 - Az.: VK 1 - 29/07; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 08/07; B. v.
23.01.2007 - Az.: VK 1 - 05/07; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 166/06; B. v. 23.01.2007 -
Az.: VK 1 - 163/06; B. v. 16.03.2006 - Az.: VK 1 - 10/06; B. v. 08.03.2006 - Az.: VK 1 -
07/06; B. v. 27.01.2005 - Az.: VK 1 - 225/04; B. v. 04.08.2004 - Az.: VK 1 – 87/04; B. v.
25.05.2004 - Az.: VK 1 – 54/04, B. v. 23.04.2004 - Az.: VK 1 – 33/04, B. v. 17.03.2004 -
Az.: VK 1 - 07/04; 2. VK Bund, B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08; B. v. 02.10.2008 -
Az.: VK 2 – 106/08; B. v. 16.09.2008 - Az.: VK 2 – 97/08; B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 –
91/08; B. v. 01.08.2008 - Az.: VK 2 – 88/08; B. v. 22.08.2008 - Az.: VK 2 – 73/08; B. v.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
17.07.2008 - Az.: VK 2 – 67/08; B. v. 06.06.2008 - Az.: VK 2 – 46/08; B. v. 30.04.2008 -
Az.: VK 2 – 43/08; B. v. 07.03.2008 - Az.: VK 2 – 13/08; B. v. 06.08.2007 - Az.: VK 2 -
78/07; B. v. 06.08.2007 - Az.: VK 2 - 75/07; B. v. 13.07.2007 - Az.: VK 2 - 66/07; B. v.
30.05.2007 - Az.: VK 2 - 39/07; B. v. 22.05.2007 - Az.: VK 1 - 35/07; B. v. 03.05.2007 - Az.:
VK 2 – 27/07; B. v. 27.03.2007 - Az.: VK 2 – 18/07; B. v. 20.12.2005 - Az.: VK 2 – 159/05;
B. v. 20.12.2005 - Az.: VK 2 – 156/05; B. v. 24.6.2003 - Az.: VK 2 - 46/03; 3. VK Bund, B.
v. 29.04.2009 - Az.: VK 3 – 85/09; B. v. 26.06.2008 - Az.: VK 3 - 71/08; B. v. 05.02.2008 -
Az.: VK 3 - 17/08; B. v. 14.11.2007 - Az.: VK 3 - 124/07; B. v. 06.07.2007 - Az.: VK 3 -
58/07; B. v. 03.07.2007 - Az.: VK 3 - 64/07; B. v. 21.05.2007 - Az.: VK 3 - 40/07; B. v.
19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07; B. v. 18.01.2007 – Az.: VK 3 – 153/06; VK Münster, B. v.
16.01.2008 - Az.: VK 28/07; B. v. 26.10.2007 - Az.: VK 25/07; B. v. 28.08.2007 - Az.: VK
14/07, VK 15/07; B. v. 15.08.2007 - Az.: VK 13/07; VK Nordbayern, B. v. 18.09.2008 - Az.:
21.VK - 3194 - 43/08; B. v. 23.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 – 15/08; B. v. 24.10.2007 - Az.:
21.VK - 3194 - 38/07; B. v. 12.04.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 16/07; VK Rheinland-Pfalz, B.
v. 08.11.2007 - Az.: VK 43/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH
05/09; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 07.05.2008 - Az.: VK-SH 05/08; B. v.
28.03.2007 – Az.: VK-SH 04/07; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 12.07.2005 -
Az.: VK-SH 14/05; VK Südbayern, B. v. 25.07.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-30-06/07; B. v.
21.07.2006 - Az.: 21-06/06; B. v. 29.05.2006 - Az.: 12-04/06; B. v. 28.04.2005 - Az.: 09-
03/05; VK Thüringen, B. v. 07.05.2009 - Az.: 250-4003.20-2304/2009-007-SHK). Dies ist z.
B. der Fall, wenn der Beigeladene die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags beantragt,
sich schriftsätzlich sowie im Rahmen der mündlichen Verhandlung aktiv am Verfahren
beteiligt und dadurch ein eigenes Prozessrechtsverhältnis zur Antragstellerin begründet.
Dadurch hat sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst
und gewollt in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt. Deshalb entspricht es der
Billigkeit, der unterliegenden Antragstellerin auch die zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO analog
aufzuerlegen (2. VK Bund, B. v. 15.03.2007 - Az.: VK 2 – 12/07; VK Brandenburg, B. v.
7.5.2002 - Az.: VK 14/02).
2950
2951
2952
Etwas restriktiver beurteilt die VK Baden-Württemberg die Kostenerstattungspflicht, wenn
zwar ein Konkurrenzverhältnis zwischen den Verfahrensbeteiligten des
Nachprüfungsverfahrens besteht, der Beigeladene auch schriftsätzlich vorträgt und in der
mündlichen Verhandlung eigene Sachanträge stellt, er aber das Verfahren nicht so fördert,
dass eine Kostenübernahme gerechtfertigt ist (VK Baden-Württemberg, B. v. 02.12.2004 -
Az.: 1 VK 73/04). Ähnlich restriktiv beurteilt die VK Baden-Württemberg die
Kostenerstattungspflicht, wenn zwar ein Interessensgegensatz besteht, die Beigeladene auch
schriftsätzlich vorträgt, sie aber keinen Antrag stellt (VK Baden-Württemberg, B. v.
02.08.2005 - Az.: 1 VK 43/05; im Ergebnis ebenso 3. VK Bund, B. v. 29.09.2005 - Az.: VK 3
- 121/05).
Demgegenüber lässt das OLG München es genügen, wenn der Beigeladene entweder eigene
Sachanträge gestellt oder ein eigenes Rechtsmittel eingelegt oder zumindest das
Verfahren wesentlich gefördert hat (OLG München, B. v. 01.04.2008 - Az.: Verg 17/07; B.
v. 06.02.2006 - Az.: Verg 23/05; im Ergebnis ebenso VK Südbayern, B. v. 10.05.2005 - Az.:
14-03/05).
Hat sich die Beigeladene lediglich der Auffassung der Auftraggeberin angeschlossen, hat sie
durch ihren Vortrag das Verfahren nicht wesentlich gefördert, scheidet eine Erstattung der
Kosten aus (VK Brandenburg, B. v. 27.5.2002 - Az.: 2 VK 94/01).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
2953
2954
2955
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2958
2959
2959/1
Ebenso rechtfertigt es die bloße Beteiligung an der mündlichen Verhandlung nicht, einem
Antragsteller die Auslagen eines Beigeladenen aufzuerlegen (OLG Karlsruhe, B. v.
24.07.2007 - Az.: 17 Verg 6/07; 1. VK Bund, B. v. 25.7.2003 - Az.: VK 1 - 57/03).
Auch eine alleinige schriftliche Stellungnahme der Beigeladenen ohne eigenen Sachantrag
rechtfertigt es nicht, die Auslagen zu erstatten (2. VK Bund, B. v. 14.8.2003 - Az.: VK 2 -
62/03, B. v. 16.9.2003 - Az.: VK 2 - 70/03).
Selbst in dem Fall, dass auch das Angebot der Beigeladenen vom Wettbewerb
auszuschließen gewesen wäre, dies aber mangels eines zulässigen Nachprüfungsantrags
durch die VK nicht angeordnet werden und dieser Punkt deshalb auch bei der Feststellung des
Unterliegens und Obsiegens keine Berücksichtigung finden kann, sind die Auslagen der
Beigeladenen zu erstatten (VK Düsseldorf, B. v. 30.9.2003 - Az.: VK - 25/2003 - B).
Bekämpft ein Antragsteller nur seinen eigenen Ausschluss aus dem Verfahren, den ein
Beigeladener gemeinsam mit dem Antragsgegner (= Auftraggeber) verteidigt, besteht
der eigentliche Interessengegensatz nur im Verhältnis zwischen Antragsteller und
Auftraggeber. Dass ein Beigeladener durch den endgültigen Ausschluss eines Antragstellers
in seiner Wettbewerbsposition im Vergabeverfahren begünstigt wird, ist insoweit lediglich als
Reflex zu werten, der es nicht rechtfertigt, dem Antragsteller, der erfolglos gegen den
Ausschluss seines Angebots prozessiert hat, aus Gründen der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO
analog) die Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen (OLG Brandenburg, B. v. 27.11.2007 -
Az.: Verg W 10/06; OLG Düsseldorf, B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 28/05; VK Münster,
B. v. 15.08.2007 - Az.: VK 13/07; 1. VK Bund, B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 08/07; B. v.
23.01.2007 - Az.: VK 1 - 05/07; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 163/06; im Ergebnis ebenso 1.
VK Brandenburg, B. v. 13.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07; VK Düsseldorf, B. v. 30.10.2006 - Az.:
VK – 44/2006 – B).
Es entsteht auch dann kein ausdrücklicher Interessengegensatz, wenn der Antragsteller nur
einen Ausschluss seines Angebots von der Wertung rückgängig gemacht sehen und eine
erneute Angebotswertung erreichen will, sich aber nicht ausdrücklich dagegen wendet, dass
auf das Angebot der Beigeladenen der Zuschlag erteilt werden soll (OLG Düsseldorf, B.
v. 05.08.2005 - Az.: VII - Verg 31/05; VK Münster, B. v. 15.08.2007 - Az.: VK 13/07).
Ist hingegen der Nachprüfungsantrag darauf gerichtet, das Angebot der Beigeladenen
von der Wertung auszuschließen, hat sich mit diesem Antrag der Antragsteller in einen
ausdrücklichen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt (OLG Düsseldorf, B. v.
30.08.2005 - Az.: VII - Verg 61/03).
An einem Interessengegensatz fehlt es, wenn im Zeitpunkt der Zustellung des
Nachprüfungsantrags der Zuschlag bereits erteilt und der Vertrag mit der Beigeladenen
schon wirksam geschlossen worden war (OLG Düsseldorf, B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg
61/05).
Die VK Lüneburg unterscheidet danach, dass einerseits zwar für den Antragsteller durch
(mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko
entstehen darf und andererseits aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer
Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen dürfen (VK Lüneburg, B. v. 12.06.2007 - Az.:
VgK-23/2007; B. v. 04.06.2007 - Az.: VgK-22/2007).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
2959/2
2959/3
Nach Auffassung der VK Düsseldorf ist im Rahmen der Billigkeitsentscheidung auch das
allgemein für einen Antragsteller im Nachprüfungsverfahren bestehende hohe
Kostenrisiko und die damit verbundene Schwelle zur Erlangung von Rechtsschutz zu
berücksichtigen (VK Düsseldorf, B. v. 26.06.2007 - Az.: VK - 18/2007 – B; B. v.
18.06.2007 - Az.: VK - 14/2007 – L).
Dass ein Beigeladener in seinen rechtlichen und wirtschaftlichen Belangen durch die zu
erwartende Entscheidung erheblich tangiert werden kann, genügt für sich allein nicht, um
eine Auferlegung ihrer außergerichtlichen Auslagen auf einen Antragsteller zu rechtfertigen.
Denn die mögliche Beeinträchtigung ist gemäß § 109 GWB bereits Voraussetzung für die
Beiladung und daher allein nicht geeignet, die Erstattung der außergerichtlichen Auslagen
ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen zu rechtfertigen (OLG Brandenburg, B. v. 27.11.2007
- Az.: Verg W 10/06).
37.7.3.4.4 Erstattungsfähigkeit bei einem Beschluss über die Zurückweisung eines
Antrages eines Antragstellers auf Verlängerung der sofortigen Beschwerde
2960
Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen scheidet aus, auch wenn diese den siegreichen
Auftraggeber unterstützt hat, sofern in dem Zeitpunkt, in dem die Beigeladene Anträge im
Beschwerdeverfahren gestellt hat, ein Beschluss des Vergabesenates über die
Zurückweisung des Antrages eines Antragstellers auf Verlängerung der sofortigen
Beschwerde mangels Erfolgsaussicht bereits ergangen war und die Frist, innerhalb derer
sich der Antragsteller über die Rücknahme der sofortigen Beschwerde erklären sollte, noch
nicht abgelaufen war (OLG Brandenburg, B. v. 20.5.2003 - Az.: Verg W 17/02).
37.7.3.4.5 Umfang
2961
Der mit seinem Nachprüfungsantrag unterliegende Antragsteller hat dem Beigeladenen bei
Vorliegen der notwendigen Voraussetzungen alle wegen seiner Teilnahme an dem
Nachprüfungsverfahren entstehenden Kosten zu erstatten, also auch dessen
Anwaltskosten. Gegen die Notwendigkeit der Anwaltskosten des Beigeladenen könnte nur
eingewandt werden, dass im Verfahren vor der Vergabekammer kein Anwaltszwang herrscht.
Diesem Umstand hat der Gesetzgeber allerdings allein in Bezug auf einen von der
Vergabestelle hinzugezogenen Rechtsanwalt Rechnung getragen (§§ 128 IV 3 GWB, § 80 III
2 VwVfGBbg); für die Kosten des Anwalts eines Beigeladenen fehlt eine entsprechende
Regelung. Aus diesem Fehlen ist weder abzuleiten, dass diese Kosten von vornherein nicht
erstattungsfähig sind, noch ist anzunehmen, dass ihre Erstattungsfähigkeit von einer
(ausdrücklichen) Entscheidung im Beschluss der Vergabekammer abhängig ist. Beides
widerspräche der Grundregel, dass Anwaltskosten einer obsiegenden Partei stets zu erstatten
sind (§ 91 II 1 ZPO, § 162 I 1 VwGO); diese Grundregel gilt in Vergabesachen erweiternd
auch für den beigeladenen „Beteiligten“ (§ 109 GWB), dem aus Billigkeitsgründen ein
Kostenerstattungsanspruch gegen den Antragsteller zugebilligt worden ist (OLG
Brandenburg, B. v. 16.05.2008 - Az.: Verg W 11/06; BayObLG, B. v. 3.7.2002 - Az.: Verg
13/02).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
37.7.3.5 Verdienstausfall und Fahrtkosten eines Parteivertreters neben
einem Rechtsanwalt
2962
2962/1
Im Verfahren vor der Vergabekammer sind Verdienstausfall und Fahrtkosten für die
Anreise einer Partei aus einer 250 km entfernten Stadt zur Wahrnehmung von
Akteneinsicht in die Akten der Vergabestelle jedenfalls dann keine notwendigen
Auslagen, wenn zugleich ein im Vergaberecht versierter Rechtsanwalt für die Partei
Akteneinsicht nimmt, von dem nach den Umständen erwartet werden kann, dass er
eigenständig die für die Vertretung des Mandanten nötigen bzw. hilfreichen Unterlagen
ausfindig macht und kopiert (OLG München, B. v. 23.01.2006 - Az.: Verg 22/05).
Hinsichtlich Parteireisekosten sind allein die Fahrtkosten zu berücksichtigten und
festzusetzen. Eine Aufwandsentschädigung und eine Entschädigung für das
Zeitversäumnis waren dagegen nicht vorzusehen und damit auch nicht festzusetzen.
Schließlich gehört es zu den originären Aufgaben des Geschäftsführers der Beigeladenen,
diese auch in Verfahren vor der Vergabekammer zu vertreten. Eine Aufwandsentschädigung
und eine Entschädigung für Zeitversäumnis standen dem Geschäftsführer der Beigeladenen
damit nicht zu. Dem Geschäftsführer ist offensichtlich kein Nachteil entstanden. Ihre
Anerkennung und Festsetzung hatte daher zu unterbleiben (VK Thüringen, B. v. 01.10.2008 -
Az.: 360-4002.20-709/2008-024-ABG; B. v. 09.05.2008 - Az.: 250-4005.20-1029/2008-003-
NDH).
37.7.3.6 Begriff des Antragsgegners
2963
Die Position des "Antragsgegners" hängt nicht davon ab, ob die zur Überprüfung
stehenden Maßnahmen von Amts wegen oder auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten
eingeleitet worden sind. Entscheidend ist vielmehr, ob sich der Antragsgegner mit seinem
Begehren in einen direkten Interessengegensatz zu dem Antragsteller gestellt hat (OLG
Düsseldorf, B. v. 27.10.2003 - Az.: Verg 23/03).
37.7.3.7 Erstattungsfähigkeit bei später Antragstellung und Ersichtlichkeit
der Erfolgsaussicht?
2964
Eine Abwägung danach, inwieweit die Beigeladene aus dem Ablauf des
Nachprüfungsverfahrens vor Antragstellung ihre Erfolgsaussichten einschätzen konnte,
ist weder praktisch handhabbar noch rechtlich geboten. Beigeladene können selbst dann,
wenn sie - etwa aufgrund eindeutiger Hinweise der Vergabekammer - eine Entscheidung zu
ihren Gunsten erwarten und deshalb einen eigenen Sachantrag stellen, nicht sicher sein, ob
nicht die Gegenseite Rechtsmittel einlegt und das Beschwerdegericht die Sache anders
beurteilt. Sie gehen daher mit ihrer Antragstellung vor der Vergabekammer stets ein gewisses
Kostenrisiko ein. Die Überlegung der Antragstellerin, für Beigeladene bestehe faktisch kein
Kostenrisiko mehr, wenn sie ihren Antrag erst nach Offenlegung der Einschätzung der
Erfolgsaussichten durch die Nachprüfungsinstanz stellen, könnte insoweit allenfalls in der
letzten Instanz Platz greifen. Dort stellt sich das Problem aber nicht mehr, nachdem der BGH
für die Beschwerdeinstanz eine Billigkeitsentscheidung analog § 162 Abs. 3 VwGO, wie sie
vom erkennenden Senat und anderen Oberlandesgerichten befürwortet worden war, abgelehnt
hat; die Kostenentscheidung richtet sich hier auch hinsichtlich der Aufwendungen eines
Beigeladenen allein nach §§ 91 ff. ZPO (BayObLG, B. v. 13.05.2004 - Az.: Verg 004/04).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
37.7.4 Erstattung außergerichtlicher Kosten für den Fall der
Rücknahme oder anderweitigen Erledigung des Nachprüfungsantrags
2965
2966
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unterliegen im Sinne von § 128
Abs. 4 Satz 2 GWB nur gegeben, wenn die Vergabekammer eine Entscheidung getroffen
hat, die das Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als unzulässig oder
unbegründet zurückweist. Das Erfordernis einer zurückweisenden Entscheidung steht in
Einklang mit anderen Verfahrensgesetzen. Auch das in § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
vorausgesetzte Unterliegen eines Beteiligten kann nur gegeben sein, wenn die
Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag
getroffen hat. Wird das Nachprüfungsverfahren auf andere Weise beendet, beantwortet sich
die Frage, wer die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und
Auslagen) zu tragen hat, nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in
Bezug genommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fällen den Antragsteller
insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nachprüfungsantrags das Verfahren
in Gang gesetzt hat. Das hat der Senat bereits für den Fall ausgesprochen, dass das
Nachprüfungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat; es gilt gleichermaßen aber auch
dann, wenn und soweit der Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist. Das Gesetz
sieht also eine Erstattung von Auslagen, die der Antragsgegner im Verfahren vor der
Vergabekammer gehabt hat, nicht vor, weil dieses Verfahren nicht durch eine dem
Antragsgegner günstige Entscheidung der Vergabekammer über den
Nachprüfungsantrag, sondern durch dessen Rücknahme und Einstellung des
Nachprüfungsverfahrens geendet hat (BGH, B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 26/05; B. v.
25.10.2005 - Az.: X ZB 25/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 24/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X
ZB 22/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05; OLG Naumburg, B. v. 17.08.2007 - Az.: 1
Verg 5/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 24.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; 1. VK
Brandenburg, B. v. 01.11.2005 - Az.: 1 VK 53/05).
Wird das Verfahren nicht durch eine dem Antragsgegner günstige Entscheidung der
Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag, sondern durch dessen Rücknahme und
Einstellung des Nachprüfungsverfahrens beendet, ist auch keine entsprechende
Anwendung anderer Kostenvorschriften, etwa von § 155 Abs. 2 VwGO oder § 269 Abs.
3 Satz 2 ZPO geboten. Nach den zitierten Vorschriften ist im Falle der Antragsrücknahme
der Antragsteller verpflichtet, die Kosten zu tragen, zu denen nach § 162 Abs. 1 VwGO bzw.
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidigung
erwachsenen Kosten gehören. Aus § 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB ergibt sich, dass der
Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachprüfungsverfahrens durch Rücknahme
des Nachprüfungsantrags oder dessen anderweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl
hat er nur eine Regelung über die Höhe der in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr
nach § 128 Abs. 2 GWB getroffen. Unter diesen Umständen kann eine planwidrige
Regelungslücke, die für die Heranziehung der Grundsätze über die Analogie notwendig
wäre, nicht darin gesehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren vor der
Vergabekammer anders als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche
Streitverfahren eine Kostenerstattung auch im Falle der Antragsrücknahme nicht vorgesehen
ist (BGH, B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 26/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 25/05; B. v.
25.10.2005 - Az.: X ZB 24/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 22/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X
ZB 15/05; OLG Rostock, B. v. 02.08.2005 - Az.: 17 Verg 7/05; OLG Karlsruhe, B. v.
14.07.2005 - Az.: 6 W 56/05 Verg.; Saarländisches OLG, B. v. 26.11.2004 - Az.: 1 Verg 7/04;
OLG Naumburg, B. v. 04.01.2005 - Az.: 1 Verg 19/04; B. v. 06.10.2004 - Az.: 1 Verg 12/04;

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OLG Düsseldorf, B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg 20/05; B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg
18/05; B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg 17/05; B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg 103/04; B.
v. 13.08.2004 - Az.: VII - Verg 12 und 14/02; B. v. 9.8.2001 - Az.: Verg 1/01, B. v. 29.4.2003
- Az.: Verg 47/02; 1. VK Brandenburg, B. v. 01.11.2005 - Az.: 1 VK 53/05; VK Hamburg, B.
v. 04.05.2005 - Az.: VK BSU-2/05; B. v. 21.03.2005 - Az.: VK BSU-1/05; VK Münster, B. v.
04.02.2005 - VK 33/04; B. v. 18.10.2004 - Az.: VK 23/04; VK Südbayern, B. v. 23.09.2004,
Az.: 120.3-3194.1-52-07/04; VK Hessen, B. v. 29.07.2004 - Az.: 69 d - VK – 82/2003; 1. VK
Sachsen, B. v. 23.08.2005 - Az.: 1/SVK/059-05; B. v. 19.07.2004 - Az.: 1/SVK/055-04; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 16.10.2006 – Az.: VK-SH 24/06; B. v. 12.09.2006 - Az.: VK-SH
23/06; B. v. 24.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05; B. v.
7.4.2004 - Az.: VK-SH 06/04, B. v. 5.4.2004 - Az.: VK-SH 07/04, B. v. 23.3.2004 - Az.: VK-
SH 11/04).
2967
2968
2968/1
Im Nachprüfungsverfahren der bayerischen Vergabekammern kommt dagegen, wenn der
Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zurückgenommen wird, gemäß § 128
Abs. 4 S. 2 und 3 GWB, Art. 80 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 BayVwVfG grundsätzlich ein
Anspruch der Beigeladenen auf Erstattung ihrer Auslagen gegen den Antragsteller in
Betracht. Dieser Anspruch wird durch die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
nicht berührt. Nach Art. 80 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 BayVwVfG, auf den § 128 Abs. 4 S. 3
GWB verweist, muss der Antragsteller, wenn er seinen Antrag zurücknimmt, anders als nach
der bundesgesetzlichen Regelung in § 80 VwVfG im Rahmen der Billigkeit die Kosten der
Beigeladenen tragen. Hätte der Bundesgerichtshof eine Aussage auch für die Länder, in denen
die Erstattung von Kosten im Verwaltungsverfahren abweichend geregelt ist, treffen wollen,
hätte er sich bei seiner Argumentation nicht auf die bundesgesetzliche Regelung gestützt und
sich mit dem Verhältnis von § 128 Abs. 4 GWB, insbesondere der Reichweite der
Verweisung des § 128 Abs. 4 S. 3 GWB, zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder
auseinandergesetzt. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hätten für den
Aufwendungsersatzanspruch der Beigeladenen in Bayern deshalb nur dann Aussagekraft,
wenn die Verweisung des § 128 Abs. 4 S. 3 GWB nur für Antragsteller und
Antragsgegner, nicht aber für den Beigeladenen gelten würde. Dieser zum Teil in der
Literatur vertretenen Meinung ist der Bundesgerichtshof jedoch nicht gefolgt. Wie sich aus
dem Beschluss vom 25.10.2005 – X ZB 26/05 ergibt, bezieht er die Verweisungsnorm des §
128 Abs. 4 S. 3 GWB auch auf den Beigeladenen. Der Bundesgerichtshof führt in seinen
beiden Beschlüssen vom 25.10.2005 zudem aus, es spreche nichts dafür, dass der Gesetzgeber
in § 128 Abs. 4 S. 2 GWB eine vom Verwaltungsverfahrensrecht abweichende
Kostenregelung habe treffen wollen. Eine unterschiedliche Behandlung der einzelnen
Verfahrensbeteiligten wäre noch weniger einleuchtend (OLG München, B. v. 06.02.2006 -
Az.: Verg 23/05).
Die ältere Rechtsprechung, die zu einer Erstattungsfähigkeit tendierte, ist damit
gegenstandslos (OLG Celle, B. v. 13.3.2002 - Az.: 13 Verg 2/02; VK Schleswig-Holstein, B.
v. 06.06.2005 - Az.: VK-SH 12/05; B. v. 07.04.2005 - Az.: VK-SH 06/05; B. v. 23.02.2005 -
Az.: VK-SH 04/05; B. v. 21.12.2004 - Az.: VK-SH 35/04; ebenso OLG Naumburg, B. v.
04.01.2005 - Az.: 1 Verg 19/04; VK Münster, B. v. 10.03.2005 - Az.: VK 03/05; B. v.
15.02.2005 - Az.: VK 34/04; B. v. 04.02.2005 - VK 33/04; B. v. 18.10.2004 - Az.: VK 23/04;
VK Südbayern, B. v. 22.2.2002 - Az.: 42-11/01; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, B. v.
29.4.2003 - Az.: Verg 47/02).
Die subjektive Antragsänderung wirkt für den ausscheidenden Antragsgegner wie eine
Antragsrücknahme. Die Antragsänderung ist daher auch im Rahmen der
Kostenentscheidung wie eine Antragsrücknahme zu behandeln. Nach der

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes findet eine Kostenerstattung der Beteiligten
untereinander nicht statt (VK Düsseldorf, B. v. 30.10.2006 – Az.: VK – 44/2006 – B – K).
2968/2
Die VK Arnsberg wendet diese Rechtsprechung nicht auf den Fall der übereinstimmenden
Erledigungserklärung an, wenn aus dem Verfahrensverlauf ersichtlich ist, dass der
Nachprüfungsantrag bei wertender Betrachtung voll umfänglich Erfolg gehabt hätte (VK
Arnsberg, B. v. 12.02.2008 - Az.: VK 44/07).
37.7.5 Antrag auf Kostenfestsetzung
37.7.5.1 Verfahren
2969
2970
2971
2972
Hat die Vergabekammer die Kostengrundentscheidung getroffen und darüber befunden, ob
die Hinzuziehung eines Anwalts notwendig war und damit eine Erstattung der Anwaltskosten
überhaupt in Betracht kommt, so muss der Rechtsanwalt, sofern das Nachprüfungsverfahren
in der Hauptsache ohne Anrufung des Vergabesenats endet, den Wert zunächst anhand der
einschlägigen Vorschriften des RVG selbständig bestimmen und seinem Antrag auf
Kostenfestsetzung zugrunde legen. Die Vergabekammer hat dann den Wertansatz inzidenter
mit zu überprüfen (OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.: Verg 8/08; B. v. 30.01.2007 - Az.:
Verg 20/06; OLG Düsseldorf, B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 63/05; Saarländisches OLG,
B. v. 29.09.2005 - Az.: 1 Verg 2/05; OLG Naumburg, B. v. 06.04.2005 - Az.: 1 Verg 2/05;
BayObLG, B. v. 12.3.2002 - Az.: Verg 3/02; B. v. 19.2.2003 - Az.: Verg 32/02; VK Hessen,
B. v. 8.9.2003 - Az.: 69 d VK - 41/2003; VK Schleswig-Holstein, B. v. 15.1.2004 - Az.: VII
VK1-611.511/21; VK-SH 21/03; VK Thüringen, B. v. 10.06.2008 - Az.: 250-4005.20-
1423/2008-021-EF; im Ergebnis ebenso 2. VK Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK
01/2008).
Das Kostenfestsetzungsverfahren gemäß § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit den in
Bezug genommenen Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der
Länder ist also kein zweistufiges Verfahren, in dem zunächst der Gegenstandswert
verbindlich festgelegt werden müsste und sodann erst die zu erstattenden Kosten festgesetzt
werden könnten. Die Vergabekammer muss vielmehr in einem einstufigen Verfahren den
Gegenstandswert als bloßes Berechnungselement ermitteln und darauf aufbauend die zu
erstattenden Anwaltsgebühren berechnen und auch festsetzen, wobei die gesetzliche Befugnis
zur verbindlichen Regelung zwischen den Verfahrensbeteiligten nur das Endresultat - die
Festsetzung des Erstattungsbetrags - betrifft (OLG Düsseldorf, B. v. 3.7.2003 - Az.: Verg
17/01).
Zur Tendenz einiger Vergabekammern, einen Gegenstandswert durch Beschluss festzusetzen,
vgl. die Kommentierung zu § 116 RZ 2484.
Im Kostenfestsetzungsverfahren kann eine Rahmengebühr nach § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG
festgesetzt werden, ohne dass zuvor ein Gutachten des Vorstandes der zuständigen
Rechtsanwaltskammer eingeholt werden muss. Denn ein Rechtsstreit im Sinn von § 14
Abs. 2 RVG ist lediglich ein Honorarprozess des Rechtsanwalts gegen seinen eigenen
Mandanten, nicht aber das Kostenfestsetzungsverfahren, in dem die Frage der Gebührenhöhe
nur Vorfrage ist (OLG Naumburg, B. v. 22.02.2007 - Az.: 1 Verg 15/06; B. v. 15.06.2006 -
Az.: 1 Verg 5/06).

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37.7.5.2 Anfechtung des Kostenfestsetzungsbeschlusses
2973
Bei der Kostenfestsetzung der Vergabekammer handelt es sich um eine Regelung - nämlich
um einen Verwaltungsakt (vgl. § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, § 80 Abs. 3 Satz 1 VwVfG) -, die
Rechtswirkungen ausschließlich im Verhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem
Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens entfaltet und nicht darüber hinaus auch in die
Rechtssphäre des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers eingreift. Diesem bleibt es
ungeachtet der angefochtenen Kostenfestsetzung der Vergabekammer nämlich unbenommen,
gemäß RVG dem Antragsteller gegenüber im Rahmen der Billigkeit die Gebührenansätze zu
bestimmen und sodann diese - insoweit verbindlich festgelegten - Gebühren auch
einzufordern. Vor diesem Hintergrund ist ein Verfahrensbevollmächtigter eines Antragstellers
durch den angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss nicht beschwert und seine Beschwerde
mithin unstatthaft (OLG Düsseldorf, B. v. 11.2.2003 - Az.: Verg 16/02).
37.7.5.3 Vollstreckbare Ausfertigung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses?
2974
2974/1
2975
Eine vollstreckbare Ausfertigung des Kostenfestsetzungsbeschlusses ist nicht herzustellen
bzw. ist eine solche Beschlussausfertigung nicht mit einer Vollstreckungsklausel zu versehen.
Der Kostenfestsetzungsbeschluss allein ist nicht selbständig vollstreckbar, sondern -
sofern notwendig – bildet nur die Rechtsgrundlage (Titel) dafür, im Rahmen einer notfalls zu
erhebenden Leistungsklage, die Erstattung dieser Kosten zu erzwingen (1. VK Sachsen-
Anhalt, B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B. v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA
16/06 K; B. v. 05.04.2005 - Az.: 1 VK LVwA 58/04; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 18.11.2004
- Az.: VK 2 – LVwA 26/04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 18.02.2005 - Az.: VK-SH 18/03;
VK Thüringen, B. v. 20.05.2008 - Az.: 250-4005.20-1164/2008-006-ABG; B. v. 22.02.2005 -
Az.: 360-4005.20-007/05-EF-S).
Nach § 1 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt können
nur Leistungsbescheide der Behörden des Landes, der Gemeinden, der Landkreise und der
sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen
des öffentlichen Rechts vollstreckt werden. Auch nach § 1 Abs. 1 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Bundes sind nur öffentlich-rechtliche
Geldforderungen der Vollstreckung zugänglich. Der von der Vergabekammer zugunsten
eines Dritten erlassene Kostenfestsetzungsbeschluss ist demzufolge nach diesen Vorschriften
nicht vollstreckbar. Voraussetzung für die Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Forderungen
ist zudem kein Vollstreckungsvermerk, sondern ein Vollstreckungsauftrag an den
Vollstreckungsbeamten. Im Übrigen ist die Kostenfestsetzung nach § 80 VwVfG kein
Vollstreckungstitel nach der ZPO. Bei dem in § 794 Abs. 1 Nr. 2 ZPO angeführten
Kostenfestsetzungsbeschluss handelt es sich um eine Kostenentscheidung im Sinne des § 104
Abs. 1 ZPO. Nach § 724 Abs. 2 ZPO wird der Vollstreckungsvermerk durch den
Urkundsbeamten der Geschäftstelle des Gerichts, bei dem der Rechtsstreit anhängig
war, gefertigt. Die Vergabekammer gehört jedoch dem Verwaltungs- und nicht dem
Gerichtsbereich an. Folglich gibt es bei der Vergabekammer auch keinen
Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, der Vollstreckungsvermerke erteilen könnte (B. v.
03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K).
Eine analoge Anwendung der §§ 103 ff ZPO ist nicht möglich (OLG Düsseldorf, B. v.
02.06.2005 - Az.: VII - Verg 99/04).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
37.7.5.4 Ausgeschlossene Inhalte des Kostenfestsetzungsbeschlusses
2975/0
Ist eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts mit
der Kostengrundentscheidung im Beschluss der Vergabekammer getroffen und ist die
Entscheidung bestandskräftig geworden, kann im Rahmen des
Kostenfestsetzungsverfahrens nicht mehr geprüft werden, ob die Hinzuziehung eines
Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren notwendig war (OLG Schleswig-Holstein, B. v.
12.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/05).
37.7.6 Gegenstandswert
37.7.6.1 Festsetzung
2976
2977
2978
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Nach einer Auffassung setzt die Vergabekammer keinen Gegenstandswert fest. Denn in
deren Verfahren wird gemäß § 128 Abs. 1 und 2 GWB keine streitbezogene Gebühr erhoben.
Der Streitwert spielt vielmehr nur für die Anwaltsgebühren eine Rolle, die sich nach RVG
richten (OLG München, B. v. 14.09.2005 - Az.: Verg 015/05; BayObLG, B. v. 12.3.2002 -
Az.: Verg 3/02).
Daher ist es für die Vergabekammer erst dann nötig, den Gegenstandswert eines
Nachprüfungsantrags zu ermitteln, wenn ein Beteiligter einen Kostenfestsetzungsantrag
gestellt hat. Bei der Entscheidung über einen Kostenfestsetzungsantrag, der Aufwendungen
für eine anwaltliche Vertretung betrifft, muss sich die Vergabekammer inzidenter - also als
Berechnungselement zur Bestimmung der Höhe der notwendigen Anwaltsgebühren - zwar
festlegen, wie hoch der Gegenstandswert ist. Zur isolierten Festsetzung des
Gegenstandswerts mit verbindlicher Wirkung ist die Vergabekammer jedoch nicht
befugt. Das ergibt sich aus § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, der die entsprechende Geltung des § 80
VwVfG (des Bundes) und der entsprechenden Vorschriften der
Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder anordnet. Nach diesen Vorschriften zum
Verwaltungsverfahren setzt dieselbe Behörde, die die Kostenentscheidung nach Beendigung
eines Vorverfahrens (Widerspruchsverfahrens) getroffen hat, auf Antrag auch den Betrag der
zu erstattenden Aufwendungen fest. Es ist allgemeine Ansicht, dass dieses
Kostenfestsetzungsverfahren eine gesonderte Festsetzung des Gegenstandswerts für das
Verwaltungsverfahren nicht vorsieht; § 80 Abs. 3 VwVfG (des Bundes) und die
entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder stellen nur eine
gesetzliche Grundlage für den Erlass eines Verwaltungsakts über die Kostenerstattung selbst
sowie über die Bestimmung dar, ob die Zuziehung eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen
Bevollmächtigten notwendig war. Dagegen fehlt in den genannten Vorschriften eine
gesetzliche Grundlage dafür, den Gegenstandswert für die Berechnung der Anwaltsgebühren
durch verbindlichen Verwaltungsakt festzusetzen. Eine solche Festsetzung wird auch für
entbehrlich gehalten, da der jeweilige Gegenstandswert für die Berechnung des
Erstattungsbetrags nur ein Berechnungselement darstellt (OLG Düsseldorf, B. v. 13.08.2004 -
Az.: VII - Verg 12 und 14/02; B. v. 3.7.2003 - Az.: Verg 29/00, B. v. 3.7.2003 - Az.: Verg
17/01, B. v. 9.9.2003 - Az.: Verg 29/01, B. v. 3.7.2003 - Az.: Verg 22/00; VK Schleswig-
Holstein, B. v. 13.07.2006 - Az.: VK-SH 15/06; B. v. 17.01.2006 - Az.: VK-SH 32/05; B. v.
10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; B. v. 05.01.2006 - Az.: VK-SH 31/05).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
2979
2980
Demgegenüber ist die VK Düsseldorf (B. v. 30.5.2003 - Az.: VK - 12/2003 - L) der
Auffassung, dass die Festsetzung eines Gegenstandswertes im Rahmen einer Kostenerstattung
gemäß § 80 VwVfG nicht vorgesehen, aber in bestimmten Fallgestaltungen erforderlich
ist.
Im Beschwerderechtszug hat der Vergabesenat keine weiter reichende Befugnis zur
Streitwertfestsetzung als die Vergabekammer. Daher scheidet eine Festsetzung des
Streitwerts für das erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren durch den Vergabesenat
aus (OLG Düsseldorf, B. v. 13.08.2004 - Az.: VII - Verg 12 und 14/02).
37.7.6.2 Höhe
2981
2982
Die Festsetzung des Geschäftswerts erfolgt gemäß § 50 Abs. 2 GKG. Der Gegenstandswert
für die Berechnung der im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor der
Vergabekammer angefallenen Rechtsanwaltsgebühren bestimmt sich nach § 50 Abs. 2
GKG n.F. i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 3 RVG (bzw. § 12a Abs. 2 GKG a.F. i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 2
BRAGO a.F.) und beträgt 5 % der Auftragssumme (OLG Brandenburg, B. v. 27.06.2008 -
Az.: Verg W 4/08; OLG Frankfurt, B. v. 24.02.2009 - Az.: 11 Verg 19/08; Schleswig-
Holsteinisches OLG, B. v. 12.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/05; B. v. 18.07.2006 - Az.: 1 Verg
8/06; Thüringer OLG, B. v. 23.01.2006 - Az.: 9 Verg 8/05; OLG Düsseldorf, B. v. 17.01.2006
- Az.: VII - Verg 63/05; B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 29/05; B. v. 24.10.2005 - Az.: VII
- Verg 30/05; B. v. 20.07.2005 - Az.: Verg 102/04; OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.:
Verg 8/08; B. v. 12.08.2008 - Az.: Verg 6/08; B. v. 29.11.2007 - Az.: Verg 13/07; B. v.
20.03.2006 – Az.: Verg 04/06; B. v. 14.09.2005 - Az.: Verg 015/05; OLG Naumburg, B. v.
05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; B. v. 03.04.2007 - Az.: 1 Verg 2/07; B. v. 06.04.2005 - Az.: 1
Verg 2/05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07; VK Baden-
Württemberg, B. v. 27.03.2007 - Az.: 1 VK 78/06; 1. VK Hessen, B. v. 15.01.2007 – Az.: 69
d VK 33/2006; VK Saarland, B. v. 03.07.2009 - Az.: 1 VK 07/2008; B. v. 11.05.2006 - Az.: 1
VK 06/2005; VK Münster, B. v. 09.09.2009 - Az.: VK 7/09K; B. v. 05.04.2005 - Az.: VK
34/04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; B. v. 09.02.2005
- Az.: 1 VK LVwA 56/04).
Die Streitwerte des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens und des
Beschwerdeverfahrens sind – soweit es zu keinen streitwertrelevanten Ereignissen
gekommen ist – übereinstimmend festzusetzen, wobei § 50 Abs. 2 GKG für das Verfahren
vor der Vergabekammer entsprechend oder seinem Rechtsgedanken nach anzuwenden ist
(OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.: Verg 8/08; OLG Düsseldorf, B. v. 17.01.2006 - Az.:
VII - Verg 63/05; B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 29/05; VK Saarland, B. v. 03.07.2009 -
Az.: 1 VK 07/2008; B. v. 11.05.2006 - Az.: 1 VK 06/2005).
37.7.6.3 Streitwertbemessung
37.7.6.3.1 Grundsatz
2983
Gemäß § 50 Abs. 2 GKG ist die Bruttoauftragssumme maßgebend (OLG Brandenburg, B.
v. 27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08; OLG Celle, B. v. 10.01.2008 - Az.: 13 Verg 11/07; OLG
Düsseldorf, B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 63/05; B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
29/05; B. v. 24.10.2005 - Az.: VII - Verg 30/05; B. v. 24.05.2005 - Az.: VII - Verg 98/04;
OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.: Verg 8/08; B. v. 12.08.2008 - Az.: Verg 6/08; B. v.
29.11.2007 - Az.: Verg 13/07; B. v. 14.09.2005 - Az.: Verg 015/05; OLG Naumburg, B. v.
05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; B. v. 23.08.2005 - Az.: 1 Verg 4/05; Saarländisches OLG, B.
v. 29.09.2005 - Az.: 1 Verg 2/05; Thüringer OLG, B. v. 23.01.2006 - Az.: 9 Verg 8/05; VK
Brandenburg, B. v. 19.12.2008 - Az.: VK 40/08; 1. VK Hessen, B. v. 15.01.2007 – Az.: 69 d
VK 33/2006; 3. VK Saarland, B. v. 05.03.2008 - Az.: 3 VK 09/2007; 1. VK Sachsen-Anhalt,
B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; VK Schleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.:
VK-SH 28/07; VK Köln, B. v. 20.06.2007 – Az.: VK VOB 14/2007; B. v. 17.04.2007 – Az.:
VK VOF 9/2007; VK Thüringen, B. v. 22.01.2008 - Az.: 360-4003.20-155/2008-002-WE).
2984
2984/0,9
2984/2
2984/3
2985
Auszugehen ist vom Wert der Auftragssumme, hilfsweise der Angebotssumme, also
demjenigen Betrag, für den der Bieter den Zuschlag erhalten hat oder erhalten will (OLG
Brandenburg, B. v. 27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08; OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.:
Verg 8/08; B. v. 12.08.2008 - Az.: Verg 6/08; B. v. 13.08.2007 - Az.: Verg 09/07; B. v.
14.09.2005 - Az.: Verg 015/05; OLG Naumburg, B. v. 01.10.2009 - Az.: 1 Verg 6/09; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH 03/08; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; 2. VK Brandenburg, B. v. 08.03.2007 - Az.: 2 VK
4/07).
Die Bruttoangebotssumme ist grundsätzlich der Preis, welchen der Bieter für seine Leistung
vom Auftraggeber als Gegenleistung fordert. Sie ist das Ergebnis seiner Kalkulation, in
welche er die ihm entstehenden Unkosten und laufenden Betriebskosten einsetzt. Sie ist
aber nicht mit dem Gewinn gleichzusetzen, den der Auftragnehmer mit seinem Auftrag
erzielen will. Vielmehr fordert der Auftragnehmer mit seinem Angebotspreis auch die
Beträge, die er selbst für die Leistung aufbringen muss und auf welche er seinen kalkulierten
Gewinn noch hinzurechnet (OLG München, B. v. 12.08.2008 - Az.: Verg 6/08).
Ist ein Nachprüfungsantrag auf die Fortsetzung von Auftragsverhandlungen zur Vergabe
einer Baukonzession für ein Fußballstadion und eine Sportarena gerichtet, so ist für die
Gebührenberechnung im Nachprüfungsverfahren der Bruttoauftragswert der gesamten
Baukonzession maßgeblich. Ob der Auftraggeber inzwischen von der Absicht der
Beschaffung einer Sportarena Abstand genommen hat, ist kostenrechtlich unerheblich
(OLG Naumburg, B. v. 03.04.2007 - Az.: 1 Verg 2/07; VK Sachsen-Anhalt, B. v. 02.02.2007
- Az.: 1 VK LVwA 39/06).
Das Nachprüfungsverfahren hat den Zweck, Bietern den Zugang zu öffentlichen Aufträgen,
die für sie von Interesse sind, zu eröffnen. Deshalb bestimmt ihre Perspektive nicht nur, ob
der maßgebliche Auftrag den Schwellenwert erreicht, sondern auch den Auftragswert. Geht
der die Nachprüfung beantragende Bieter davon aus, dass eine Baukonzession vergeben
wird, muss der Streitwert nach diesem behaupteten vergabepflichtigen Vorgang
bemessen werden. Es kommt dann nicht darauf an, ob im Nachprüfungsverfahren das
Vorliegen einer solchen Baukonzession festgestellt wird oder nicht (OLG Brandenburg, B. v.
27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08).
Ob die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung vorliegen, ist bei der Ermittlung des Brutto-
Auftragswertes jedenfalls dann nicht erheblich, wenn eine Steuerbefreiung zum Zeitpunkt der
Angebotsabgabe tatsächlich nicht beantragt ist. Die bloße Möglichkeit einer
Steuerbefreiung für den ausgeschriebenen Auftrag hat auf die Ermittlung des
Auftragswertes keinen Einfluss (VK Schleswig-Holstein, B. v. 18.02.2005 - Az.: VK-SH
18/03).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
2985/1
Für die Berechnung der Bruttoangebotssumme ist ergänzend § 3 VgV heranzuziehen, der
die allgemeinen Regelungen zur Schätzung der Auftragswerte enthält, welche grundsätzlich
auch zur Berechnung des Streitwerts herangezogen werden (OLG München, B. v. 12.08.2008
- Az.: Verg 6/08).
37.7.6.3.2 Streitwert bei fehlenden Angeboten
2986
2987
2988
2989
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Bei fehlenden Angeboten ist der Streitwert nach § 3 Zivilprozessordnung (ZPO) nach
freiem Ermessen durch die Vergabekammer zu bestimmen (VK Magdeburg, B. v.
23.1.2002 - Az.: 33-32571/07 VK 18/01 MD). Für die Berechnung kann man sich an den
Grundsätzen orientieren, die § 100 Abs. 1 GWB in Verbindung mit den
Verdingungsordnungen zur Berechnung dieses Schätzwerts normiert, um festzustellen, ob die
Schätzwerte erreicht oder überschritten werden und damit das Vergabenachprüfungsverfahren
eröffnet ist (OLG Düsseldorf, B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 63/05; OLG Dresden, B. v.
5.4.2001 - Az.: WVerg 0008/00). Fehlt es an einer solchen Vergütungsschätzung des
Auftraggebers, so ist mangels anderweitiger, nicht der Geheimhaltung unterliegender
Anknüpfungspunkte allein auf die Angaben des Bieters zum Auftragswert abzustellen
(OLG Düsseldorf, B. v. 22.10.2003 - Az.: VII - Verg 55/03).
Hat eine antragstellende Partei kein eigenes Angebot abgegeben, kann ihr mit dem
Nachprüfungsantrag verfolgtes wirtschaftliches Interesse nur geschätzt werden. Dieser
Schätzung ist in erster Linie das Preisniveau zugrunde zulegen, wie es sich in den von
anderen Teilnehmern am Vergabeverfahren abgegebenen Angeboten widerspiegelt (OLG
Naumburg, B. v. 30.08.2005 - Az.: 1 Verg 6/05; B. v. 23.08.2005 - Az.: 1 Verg 4/05; 1. VK
Brandenburg, B. v. 22.05.2008 - Az.: VK 11/08; B. v. 14.05.2007 - Az.: 2 VK 14/07). Dabei
ist regelmäßig nicht auf das preisgünstigste Angebot, sondern auf den Durchschnittspreis
aller eingegangenen Angebote abzustellen (1. VK Brandenburg, B. v. 14.05.2007 - Az.: 2
VK 14/07). Auf die Kostenschätzung des öffentlichen Auftraggebers kann demgegenüber nur
dann zurückgegriffen werden, wenn im Zeitpunkt der Gebührenfestsetzung entweder
überhaupt keine Angebote eingegangen sind oder nur eine nicht hinreichend aussagekräftige
Anzahl von Angeboten vorliegt (VK Münster, B. v. 04.02.2005 - VK 33/04). Dann bietet die
Kostenschätzung zumindest einen Anhaltspunkt (OLG Naumburg, B. v. 30.08.2005 - Az.: 1
Verg 6/05; B. v. 23.08.2005 - Az.: 1 Verg 4/05).
Ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen
in Verbindung mit der Vergabe von Aufträgen zur Personenbeförderung, ist der
Vergütungsstreitwert nicht auf der Grundlage des angebotenen Kaufpreises für die zu
erwerbenden Gesellschaftsanteile zu ermitteln, sondern nach dem objektiven
Anschaffungswert der vom Auftraggeber als Gewährsträger nach den
Personenbeförderungsgesetzen zu beschaffenden Dienstleistung. Welcher Betrag für die
Beschaffung der auf diesen Zeitraum entfallenden Beförderungsdienstleistungen seitens der
Auftraggeber am Markt aufzuwenden gewesen wäre, lässt sich indessen nur schätzen. Jener
Aufwand entspricht jedenfalls nicht dem Kaufpreis der Anteile und ebenso wenig der
Summe der zu erwartenden Fahrentgelte. Das zu erwartende Fahrgeldaufkommen gibt
jedoch einen geeigneten Anhaltspunkt für eine Schätzung des Interesses. Insoweit
erscheint ein Ansatz von 30 % der voraussichtlichen Fahrentgelte während der Laufzeit

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
des Rahmenvertrages angemessen, aber auch ausreichend (OLG Düsseldorf, B. v.
20.07.2005 - Az.: Verg 102/04).
2989/1
Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligung ist regelmäßig in der Höhe des Brutto-
Preises des Angebotes zu sehen, mit dem der jeweilige Verfahrensbeteiligte letztendlich im
Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen ist. Ist der Brutto-
Auftragswert noch nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens, ist unter
Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle
der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 01.01.2003), von einer angefallenen
Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00 EUR auszugehen (VK Thüringen, B. v. 22.01.2008 -
Az.: 360-4003.20-155/2008-002-WE).
37.7.6.3.3 Streitwert bei einer losweisen Vergabe
2989/1
Maßgeblich ist das wirtschaftliche Interesse eines Antragstellers am Verfahrensergebnis im
Vergabeverfahren. Will ein Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag erreichen, dass sein
Angebot zu allen Losen nicht auszuschließen ist und in der Wertung verbleiben soll, bildet
somit die Summe der drei Auftragswerte die Grundlage des Bruttoauftragswerts (OLG
Schleswig-Holstein, B. v. 12.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/05).
37.7.6.3.4 Streitwert bei einer losweisen de-facto-Vergabe
2990
2991
In einem Nachprüfungsverfahren bezüglich einer De-facto-Vergabe fehlt es ebenfalls an einer
Auftragssumme. Zur Ermittlung derselben ist daher zunächst auf den geschätzten Wert der
Leistungen zurückzugreifen, die der Auftraggeber außerhalb eines Vergabeverfahrens zu
beauftragen beabsichtigt (VK Baden-Württemberg, B. v. 18.03.2004 - Az.: 1 VK 07/04). Im
Beschwerdeverfahren bei einer de-facto-Vergabe kann dieser Wert aber nur dann
uneingeschränkt als Auftragssumme im Sinne von § 12a GKG dienen, wenn die Begehr des
Antragstellers darauf gerichtet ist, innerhalb eines (anzuordnenden) Vergabeverfahrens eine
Zuschlagschance auf den vollen Auftragswert erlangen zu können. Nur ein solches Begehr
ist derjenigen vergleichbar, die ein Antragsteller mit einem Nachprüfungsantrag bei
laufendem förmlichem Vergabeverfahren zeigt. Im typischen Nachprüfungsverfahren ist das
Interesse des Bieters darauf gerichtet, den Zuschlag auf sein, die ausgeschriebenen Leistungen
komplett umfassendes Angebot zu erhalten, also die von ihm ermittelte Auftragssumme für
das gesamte Vertragsvolumen auslösen zu können. Dieses Interesse ist als integraler
Bestandteil im Begriff "Auftragssumme" (§ 12a GKG) enthalten.
Zielt nun ein Nachprüfungsantrag auf eine De-facto-Vergabe mit dem formulierten Begehr,
einen Teil (Los) des gesamten Auftragsvolumens in dem anzuordnenden förmlichen
Vergabeverfahren für sich in Anspruch nehmen zu können, ist bei Bemessung der erstrebten
"Auftragssumme" auf dieses Interesse des Antragstellers abzustellen, andernfalls es an einer
Gleichbehandlung mit dem klassischen Nachprüfungsverfahren, auf welches § 12a GKG zielt,
fehlen würde (OLG Brandenburg, B. v. 2.9.2003 - Az.: Verg W 03/05, Verg W 05/03). Das
Interesse kann - sofern nicht anderweitige Anhaltspunkte vorliegen - anhand der
(verantwortlichen) Vergütungsschätzung des öffentlichen Auftraggebers ermittelt
werden. Fehlt eine solche sind die vom Auftraggeber mit dem ausersehenen Geschäftspartner
ausgehandelten Preise heranzuziehen (OLG Düsseldorf, B. v. 20.04.2004 - Az.: VII - Verg
9/04).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
37.7.6.3.5 Streitwert bei Verträgen mit fester Laufzeit über 48 Monate
2992
2993
2993/1
Mit Blick auf den Normzweck des § 12a Abs. 2 GKG, das durch den Vergaberechtsfehler
(potentiell) geschädigte Interesse des Antragstellers insbesondere im Hinblick auf die Ertragsoder
Gewinnchancen des umworbenen Auftrags angemessen zu bewerten, ist bei Verträgen
mit fester Laufzeit über 48 Monaten die Summe der dem Antragsteller zuzurechnenden
Vergütung für die gesamte vorgesehene feste Vertragslaufzeit als
Berechnungsgrundlage (gegebenenfalls einschließlich von Optionen) maßgebend (OLG
Naumburg, B. v. 06.04.2005 - Az.: 1 Verg 2/05; BayObLG, B. v. 9.10.2003 - Az.: Verg 8/03;
VK Schleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07).
Dieses aus der Auslegung des § 12a Abs. 2 GKG nach seinem Wortlaut und Zweck folgende
Ergebnis kann nicht mit der Erwägung korrigiert werden, die "Auftragssumme" stiege, wenn
man für ihre Bestimmung im Sinne von § 12a Abs. 2 GKG bei langfristigen Verträgen auf die
gesamte Laufzeit abstellen würde, in Höhen, die Rechtsmittel gegen die Vergabeentscheidung
zu einem schwerwiegenden Risiko machen würden, zumal da regelmäßig dasjenige
Unternehmen, das der Auftraggeber für den Zuschlag ausersehen habe, beigeladen werde. Der
Gesetzgeber hat der für die Aufrechterhaltung der Effektivität des vergaberechtlichen
Rechtsschutzes notwendigen Begrenzung des Kostenrisikos mit der generalisierenden
Beschränkung des Streitwerts auf 5% der Auftragssumme in (auch verfassungsrechtlich,
Art. 19 Abs. 4 GG) ausreichender Weise Rechnung getragen. Nicht nur langfristige
Dienstleistungsaufträge, sondern auch Bauleistungsaufträge können ein sehr hohes Volumen
haben; bei ihnen wird von niemandem - soweit ersichtlich - ernsthaft erwogen, bei der
Anwendung des Begriffs der "Auftragssumme" von dem Verständnis abzuweichen, dass
dieser Begriff den Gesamtauftrag erfasst - unter der selbstverständlichen Voraussetzung, dass
sich der Antragsteller auch um den Gesamtauftrag beworben hat - (OLG Düsseldorf, B. v.
07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02, B. v. 3.7.2003 - Az.: Verg 29/00, B. v. 3.7.2003 - Az.:
Verg 22/00).
Die zeitliche Schranke für die Schätzung des Auftragswerts bei unbefristeten Verträgen
gilt insoweit nicht. Dem steht auch nicht entgegen, wenn ein Antragsteller im
Nachprüfungsverfahren in erster Linie nicht die Erteilung des Auftrags, sondern die
Aufhebung der Aufschreibung beantragt hat. Zum einen kommt es nach § 50 Abs. 2 GKG
grundsätzlich nicht auf die Formulierung des Antrages, sondern nur auf die
Bruttoauftragssumme an, zum anderen lag das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin
letztlich darin, mit ihrem Angebot nachträglich noch zum Zuge zu kommen (VK Schleswig-
Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07).
37.7.6.3.6 Streitwert unter Einbeziehung von Optionen?
37.7.6.3.6.1 Allgemeines
2994
2995
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Nach Auffassung des OLG München bzw. Bayerischen Obersten Landesgerichts ist die
Auftragssumme nach § 12a Abs. 2 GKG aus dem Vertragswert für die gesamte
Vertragslaufzeit unter Einbeziehung der Optionsrechte zu ermitteln. Die Einbeziehung der
Optionsrechte ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber für die Streitwertberechnung im
Rahmen des § 12a Abs. 2 GKG auf den allgemeinen Grundsatz des wirtschaftlichen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Interesses an einer Entscheidung abzielte. Dieses wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin
liegt darin, den Auftrag für den Zeitraum einschließlich der von ihr optional angebotenen
Vertragslaufzeit zu erhalten (OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.: Verg 8/08; B. v.
29.11.2007 - Az.: Verg 13/07; B. v. 04.09.2007 - Az.: Verg 08/07; B. v. 13.08.2007 - Az.:
Verg 09/07; B. v. 14.09.2005 - Az.: Verg 015/05; BayObLG, B. v. 23.03.2004 - Az.: Verg
22/03; B. v. 9.10.2003 - Az.: Verg 8/03; ebenso OLG Frankfurt, B. v. 24.02.2009 - Az.: 11
Verg 19/08; OLG Naumburg, B. v. 06.04.2005 - Az.: 1 Verg 2/05; 1. VK Sachsen, B. v.
06.04.2009 - Az.: 1/SVK/005-09).
2996
2996/1
2997
Mit seinem Angebot räumt der Unternehmer dem Auftraggeber das bindende Recht ein, durch
einseitige gestaltende Erklärung eine Verlängerung des Vertrags zustande zu bringen. Die in
dem Angebot zum Ausdruck gebrachte Bereitschaft, die Vertragsleistung auch für den
Optionszeitraum erbringen und durch die dafür gewährte Gegenleistung einen
wirtschaftlichen Vorteil erzielen zu wollen, rechtfertigt es, die Option in die
Streitwertberechnung einzubeziehen. Die Frage, ob der Auftraggeber die Option
schließlich ausüben wird, ist hingegen für die Bewertung des wirtschaftlichen Interesses
des Auftragnehmers unerheblich. Die Einbeziehung von Optionsrechten verlangt übrigens
auch § 3 Abs. 6 VgV (OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.: Verg 8/08; B. v. 29.11.2007 -
Az.: Verg 13/07; B. v. 04.09.2007 - Az.: Verg 08/07; B. v. 13.08.2007 - Az.: Verg 09/07;
BayObLG, B. v. 23.03.2004 - Az.: Verg 22/03, B. v. 21.11.2003 - Az.: Verg 18/03, B. v.
21.11.2003 - Az.: Verg 19/03; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA
24/07 K).
Die gleichen Überlegungen gelten für andere Möglichkeiten einer Vertragsverlängerung.
Nur eine Verlängerungsmöglichkeit durch einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung
einer Vertragspartei führt bereits zum Zeitpunkt des Zuschlages zu einer Bindung der
anderen Vertragspartei und damit zu einer streitwertrelevanten Bindung über einen
längeren Vertragszeitraum. Wird z.B. ein Vertrag fest für ein Jahr abgeschlossen und
verlängert sich der Vertrag bis zu dreimal um ein weiteres Jahr, wenn nicht einer der
Vertragsparteien den Vertrag fristgerecht vor Ende der jährlichen Vertragslaufzeit kündigt,
bindet sich der Bieter demnach zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bereits für einen
vierjährigen Zeitraum, da er, wenn keine Kündigung ausgesprochen wird, seine Leistung
weiter zu erbringen hat. Auch wenn die Einräumung eines Kündigungsrechtes sich von
der Einräumung einer Option dadurch unterscheidet, dass die Kündigung den an sich
weiter laufenden Vertrag beendet, während die Option nach Ablauf des
Vertragszeitraumes eine Verlängerung ermöglicht, sind Folgen und Interessenlagen in
beiden Fällen gleich gelagert: der Bieter verpflichtet sich bei Vertragsschluss grundsätzlich
für eine Leistung über den gesamten möglichen Vertragszeitraum. Zudem sieht § 3 Abs. 6
VgV vor, dass der geschätzte Auftragswert die Vertragsverlängerungen mitumfasst. Die
Verlängerungszeiträume sind somit in die Streitwertberechnung einzubeziehen (OLG
München, B. v. 13.08.2008 - Az.: Verg 8/08; B. v. 29.11.2007 - Az.: Verg 13/07).
Demgegenüber vertritt das OLG Düsseldorf die Meinung, dass ein Optionszeitraum nicht
hinzugerechnet werden kann. Das Gegenteil kann auch nicht etwa aus § 1a Nr. 4 Abs. 4
VOL/A a. F. oder aus § 3 Abs. 6 VgV hergeleitet werden. Diese beiden Vorschriften sahen
bzw. sehen (nur) für die Schwellenwertberechnung vor, dass der voraussichtliche
Vertragswert dann, wenn der beabsichtigte Auftrag Optionsrechte enthält, auf Grund des
größtmöglichen Auftragswertes unter Einbeziehung der Optionsrechte zu berechnen bzw. zu
schätzen ist. Auch hier ist zu beachten, dass § 1a VOL/A a. F. seinerzeit sowie jetzt § 3 VgV
nicht bezweckt(e), mit ihrer Hilfe den gebührenrechtlichen Gegenstandswert zu bestimmen,
dass vielmehr § 12a Abs. 2 GKG insoweit eine autonome Regelung darstellt. Geht man bei

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
der Frage der Anwendung der Norm auf Optionsfälle vom Wortlaut des § 12a Abs. 2 GKG
aus, so ist darauf hinzuweisen, dass in der Gegenwart, in der die Streitwertbemessung
vorgenommen werden muss, ein "Auftrag" für die Optionszeit noch nicht sogleich "fest"
vergeben werden sollte und auch noch nicht erteilt worden ist. Die Vertragsparteien haben
gerade davon abgesehen, das schon fest zu vereinbaren. Folglich kann das während der
etwaigen "Optionsverlängerungszeit" zu zahlende Entgelt schwerlich heute schon als Teil der
"Auftrags"-Summe angesehen werden. Niemand weiß heute, ob eine der Vertragsparteien ihre
Option auch ausüben wird (B. v. 3.7.2003 - Az.: Verg 22/00).
2998
2998/1
Diese Auffassung vertritt das OLG Düsseldorf auch für das neue Kostenrecht (OLG
Düsseldorf, B. v. 24.10.2005 - Az.: VII - Verg 30/05) bzw. differenziert: auf eine
Vertragsverlängerung gerichtete Aussichten sind nicht in die Streitwertberechnung
einzubeziehen. Lediglich eine Verlängerung durch einseitige rechtsgeschäftliche
Erklärung einer Vertragspartei, eine Option, ist streitwertrelevant (OLG Düsseldorf, B.
v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 63/05).
Ist der Vertrag gekoppelt mit einem einseitigen Optionsrecht des Auftraggebers, den
Vertrag zweimal um 12 Monate zu verlängern, erscheint es angesichts der bestehenden
Anwartschaft grundsätzlich nicht angemessen, im Rahmen der Ermittlung des
Auftragsvolumens die mögliche Laufzeit des Vertrages über weitere zwei Jahre gänzlich
außer Betracht zu lassen. Allerdings kann nicht mit der notwendigen Sicherheit davon
ausgegangen werden, dass der Vertrag auch über einen weiteren Zeitraum von zwei
Jahren Bestand haben würde, weshalb für den Bieter für diese zwei Jahre keine gesicherte
Gewinnerwartung besteht. Insoweit erscheint die Berücksichtigung der Hälfte des
Optionszeitraums angemessen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH
03/08).
37.7.6.3.6.2 Begriff der Option
2999
Vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 3 VgV RZ 3219.
37.7.6.3.7 Streitwert bei VOF-Leistungen
3000
3001
Bei VOF-Verfahren bestimmt sich der Streitwert nach dem geschätzten Auftragswert, der
von der Vergabestelle für die Planungskosten ermittelt worden ist (1. VK Sachsen, B. v.
14.04.2008 - Az.: 1/SVK/013-08; VK Arnsberg, B. v. 15.7.2003 - Az.: VK 3-16/2003). Dabei
sind alle die Leistungen, die nach dem Inhalt der Vergabebedingungen vom öffentlichen
Auftraggeber vorbehaltlos ausgeschrieben worden sind, einzubeziehen (OLG Düsseldorf, B.
v. 27.6.2003 - Az.: Verg 62/02).
Hat ein Bewerber noch kein Angebot mit einer Honorarforderung unterbreitet, ist als
Auftragssumme damit der vom Auftraggeber geschätzte Auftragswert zugrunde zu legen.
Hiernach ist das nach der HOAI maßgebende Architektenhonorar zu ermitteln, von dem
bei der Streitwertbemessung auszugehen ist (OLG Düsseldorf, B. v. 17.01.2006 - Az.: VII -
Verg 29/05).
37.7.6.3.8 (Fiktiver) Streitwert

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
3002
Der Kostenwert eines auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsantrages wird bei
der gerichtlichen und anwaltlichen Gebührenberechnung pauschal und ohne Differenzierung
des Gegenstands im Einzelnen nach der Auftragssumme ermittelt. Denselben (fiktiven)
Kostenwert hat aber auch die Entscheidung der Vergabekammer, soweit sie über den
gestellten Nachprüfungsantrag hinausgeht. Denn insoweit ist vom Kostenwert eines fiktiven
Nachprüfungsantrages auszugehen, der auf die erkannte Entscheidung der Vergabekammer
gerichtet ist; dieser Kostenwert wird ebenfalls auf der Grundlage der Auftragssumme ermittelt
(OLG Naumburg, B. v. 23.4.2003 - Az.: 1 Verg 1/03).
37.7.6.3.9 Einbeziehung von beim Auftragnehmer durchlaufenden Posten
3003
3004
3005
3005/1
Die Rechtsprechung ist nicht einheitlich.
Nach einer Auffassung stellt der Begriff der "Auftragssumme" in § 12a Abs. 2 GKG, wie
der Begriff des "Auftragswertes" in § 100 Abs. 1 GWB, auf die Gesamtvergütung ab,
mithin auf das Entgelt einschließlich aller "Durchlauf"-Posten. Dies entspricht dem - für
das Kostenrecht gewollten - Vereinfachungsprinzip ebenso wie der für die ordnungsgemäße
Auftragswertschätzung in § 3 Abs. 1 VgV 2001 getroffenen Regelung. Zum gleichen
Ergebnis führt auch die Berücksichtigung der Rechtsprechung der Vergabesenate, soweit
diese bei der Bestimmung der Auftragssumme Bruttopreise zugrunde legen. Da Aufträge
zu Bruttopreisen vergeben werden, muss der Bieter die Umsatzsteuer in sein Angebot
aufnehmen, damit sie Vertragsinhalt wird und er durch die Einnahme dieses Betrages
wiederum die durch seine Leistung entstehende Umsatzsteuerpflicht gegenüber dem Fiskus
ausgleichen kann. Genauso liegt es aber auch in Bezug auf die Infrastrukturkosten: Der
Bieter muss diese in sein Angebot aufnehmen, damit er sie als Vertragsbestandteil vom
Auftraggeber vereinnahmen und alsdann an den Netzbetreiber weiterleiten kann. Dass der
Bieter durch den Auftraggeber vom wirtschaftlichen Risiko der Infrastrukturkosten als
durchlaufende Kosten befreit wird und er insoweit an diesen kein ureigenes wirtschaftliches
Interesse hat, hindert jedoch nicht die Tatsache, dass es für die Realisierung des mit dem
Ausgleichsbetrag einhergehenden wirtschaftlichen Interesses des Bieters unabdingbar ist,
dass auch die Infrastrukturkosten Bestandteil des Vertrages und damit der
Auftragssumme i. S. v. § 12a Abs. 2 GKG werden (VK Schleswig-Holstein, B. v.
15.1.2004 - Az.: VII VK1-611.511/21; VK-SH 21/03).
Nach einer anderen Ansicht reflektiert die Höhe einer zur Auftragsdurchführung
gehörenden Anschubfinanzierung (von 46 Mio. €!) den Wert des Auftrages nicht (OLG
Rostock, B. v. 29.12.2003 - Az.: 17 Verg 11/03).
Von der Streitwertberechnung auszunehmen sind auch die aus Rechtsgründen, nämlich
nach § 2 Abs. 3 oder § 14 Abs. 4 AEG anfallenden Infrastrukturentgelte. Diese entstehen
beim Betrieb des Schienenverkehrs und sind nicht „angebotsbedingt“ (OLG München, B. v.
12.08.2008 - Az.: Verg 6/08; OLG Düsseldorf, B. v. 27.09.2006 - Az.: VII - Verg 36/06). Vgl.
im Einzelnen RZ 3009/6.
37.7.6.3.10 Hinzurechnung von Verwertungserlösen
3005/2
Erhält ein Antragsteller für eine ausgeschriebene Dienstleistung kein Entgelt vom
Auftraggeber, sondern erzielt er einen Erlös aus der Verwertung, z.B. dem Verkauf von
Altpapier, der die entstandenen Kosten für das Einsammeln- und Befördern des Altpapieres

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mindestens deckt, in der Regel übersteigt, ist aus vergaberechtlicher Sicht der Verkauf des
Altpapiers das rechtliche Gewand, in dem sich der Auftraggeber die Leistungen des
Einsammelns- und Beförderns des Altpapieres beschafft, und somit die ihr obliegende
geordnete Abfall- resp. Altpapierentsorgung sicherstellt. Dementsprechend ist die an den
Auftraggeber zu zahlende Vergütung für das zur Verfügungstellen des „geldwerten“
Altpapieres Mittel zur Beschaffung der Leistung „Altpapierentsorgung“. Aus diesem Grund
ist auch die Vergütungssumme an den Auftraggeber nicht von dem Verwertungserlös für das
Altpapier getrennt zu betrachten. Deshalb ist der Verwertungserlös unter Abzug der an den
Auftraggeber zu zahlenden Vergütung zu berücksichtigen (VK Münster, B. v. 28.08.2007
- Az.: VK 14/07, VK 15/07; 1. VK Sachsen, B. v. 17.11.2006 – Az.: 1/SVK/128-04-K).
37.7.6.3.11 Streitwert für den Beigeordneten
3006
3007
Ist ein Beigeordneter Kostengläubiger, ist dessen Angebotssumme bei der Bestimmung
des Gegenstandswertes heranzuziehen. Denn nach RVG sind die Gebühren grundsätzlich
nach dem Wert zu berechnen, den der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit hat. Gegenstand
der anwaltlichen Tätigkeit ist, solange kein gerichtliches Verfahren vorliegt, das Angebot
derjenigen Person, die vom Rechtsanwalt vertreten wird. Angebotssummen anderer
Unternehmen, die sich um denselben Auftrag bemühen, zu denen aber zunächst keine
Rechtsbeziehung besteht, sind von der Tätigkeit des Rechtsanwaltes nicht erfasst und somit
auch nicht Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit. Bei der Auslegung des Begriffes
"Auftragssumme" ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass es in einem
Vergabenachprüfungsverfahren um den Rechtsschutz für die subjektiven unternehmerischen
Interessen der Bieter geht und dass deren durch etwaige Vergaberechtsfehler potentiell
geschädigte Interessen angemessen zu bewerten sind. Das Interesse der Bieter wird dabei
durch die von ihnen abgegebenen Angebote definiert. Für einen im
Nachprüfungsverfahren beigeladenen Bieter geht es regelmäßig darum, sein Angebot gegen
das Begehren eines Antragstellers zu verteidigen, da eine abgeänderte Vergabeentscheidung
zugunsten des Antragstellers - zumindest nach der subjektiven Vorstellung eines
Beigeladenen - wiederum durch etwaige dann vorliegende Verstöße gegen das Vergaberecht
die Interessen des Beigeordneten schädigen würde (VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.1.2004 -
Az.: VII VK1-611.511-2003; VK-SH 21/03).
Die Auffassung, dass die Festsetzung zweier Streitwerte für ein und dasselbe Verfahren
auch den im GKG niedergelegten allgemeinen Maßstäben zur Bestimmung des Streitwertes
widerspreche und dass der Streitwert grundsätzlich nach der sich aus dem Antrag des
Klägers/Antragstellers für ihn ergebenen Bedeutung der Sache zu bestimmen sei, geht fehl.
Zu beachten ist nämlich, dass es sich bei den Nachprüfungsverfahren vor der
Vergabekammer nicht um ein gerichtliches Verfahren handelt; § 12a Abs. 2 GKG wird
insoweit nur analog angewandt (VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.1.2004 - Az.: VII VK1-
611.511-2003; VK-SH 21/03).
37.7.6.3.12 Streitwert bei Errichtung eines Bauwerks im Mietkaufmodell
3008
Bildet Gegenstand des Auftrags die Beschaffung eines geeigneten Geländes mit guter
Verkehrsanbindung sowie die Finanzierung und Errichtung eines Schulgebäudes, das
der Auftraggeber nach Ablauf einer bestimmten Mietzeit entsprechend einer ihm
eingeräumten Option zu Eigentum übernehmen kann, erscheint es gerechtfertigt, als
Bruttoauftragssumme die Mietkaufraten einschließlich des Restkaufpreises anzusetzen,

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weil die so errechnete Gesamtsumme bei wirtschaftlicher Betrachtung im Wesentlichen
den nach Kostenrichtwert zu ermittelnden Baukosten für einen vergleichbaren Neubau
zuzüglich Grundstückskosten entsprechen wird. Als neutraler Durchlaufposten in Abzug
zu bringen ist jedoch ein angemessener Refinanzierungszins, also der Betrag, den der
Auftragnehmer seinerseits zur Vorfinanzierung seiner Leistung aufzubringen hat. Denn die
Gegenleistung fließt ihm nicht bereits mit der Fertigstellung und Übergabe des Bauwerks,
sondern erst erheblich zeitversetzt zu, was das wirtschaftliche Interesse des Auftragnehmers
am Erhalt des Auftrags entsprechend herabsetzt. Dieser Zins bemisst sich mit 5 % des
Gesamtwerts; aus dem Restbetrag errechnet sich der Streitwert (BayObLG, B. v. 18.11.2004 -
Az.: Verg 022/04).
37.7.6.3.13 Streitwert bei planmäßigen Losverfahren
3009
Soweit bei absehbarem Eingang ganz überwiegend gleichwertiger Angebote von vornherein
eine Verlosung von Teillosen vorgesehen ist (wobei jeder Bieter maximal ein Los erhalten
kann), erscheint es sachgerecht, bei der Kostenentscheidung im Regelfall derart zu
differenzieren, dass die Verfahrensgebühren der Vergabekammer und der Gegenstandswert
einer anwaltlichen Vertretung des Antragsgegners nach dem Gesamtauftragswert aller
Lose bemessen werden und der Berechnung des Gegenstandswertes für eine anwaltliche
Vertretung der anderen Beteiligten die Summe des wertmäßig größten Loses zu Grunde
gelegt wird (Frankenstein, ibr-online 08/2005, www.ibr-online.de/2007-8).
37.7.6.3.14 Streitwert bei verbundenen Nachprüfungsverfahren
3009/3
3009/4
Der Streitgegenstand bestimmt sich zum einen aus dem dem Gericht zur Entscheidung
gestellten Antrag, zum zweiten aus dem der Antragsbegründung zugrunde liegenden
Sachverhalt und zum dritten aus den Personen, die nach der Antragstellung des
Antragstellers aktiv- bzw. passivlegitimiert sein sollen. Danach können in verbundenen
Verfahren zwei unterschiedliche Streitgegenstände schon deshalb vorliegen, wenn auf der
Aktivseite jeweils unterschiedliche Antragsteller vorhanden und die Anträge in den beiden
Nachprüfungsverfahren nicht auf das gleiche Ziel gerichtet sind. Hieran ändert sich auch
durch die Verbindung von Verfahren nichts, insbsondere dann, wenn die Vergabekammer
gegenüber den Antragstellern eine jeweils eigenständige Entscheidung getroffen hat. In
solchen Fällen berechnet sich der Streitwert nach den zusammengerechneten
Gegenstandswerten (OLG Schleswig-Holstein, B. v. 05.01.2007 – Az.: 1 Verg 9/06).
Anderer Auffassung ist anscheinend das OLG Naumburg. Der Gegenstandswert eines
Nachprüfungsverfahrens vervielfacht sich nicht durch das Hinzutreten weiterer
Nachprüfungsanträge, wenn sie z.B. dieselben Lose betreffen. Zwar geht es in dem
verbundenen Verfahren um konkurrierende Angebote zweier Bieter, jedoch kann jeweils nur
eines der Angebote den Zuschlag erhalten. Es kann daher auch nicht davon gesprochen
werden, dass sich die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens für die Vergabestelle
verdoppelt, wenn zwei Nachprüfungsanträge vorliegen. Deshalb kommt auch eine Addition
der Streitwerte beider Angebote nicht in Betracht (OLG Naumburg, B. v. 22.02.2007 –
Az.: 1 Verg 15/06).
37.7.6.3.15 Streitwert bei einer Baukonzession

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3009/5
3009/5,2
3009/6
Wesentliches Merkmal der öffentlichen Baukonzessionsverträge ist es, dass die
"Gegenleistung" für die Arbeiten des Baukonzessionärs zur Gänze oder wenigstens zum Teil
von Dritten stammt. Dabei handelt es sich im Regelfall nicht um eine direkte Vergütung für
die Bauleistung, sondern um ein Entgelt für die Nutzung des Bauwerks, aus dem der
Konzessionär die Aufwendungen für die Bauleistungen erwirtschaftet. Es entspricht dem
Ziel und System der dem Vergaberecht zugrunde liegenden europäischen Vorgaben,
dass auch die von Dritten stammenden Beträge bei der Berechnung des Auftragswertes
berücksichtigt werden. Diese Argumentation muss einheitlich für die Berechnung des
Schwellenwertes und diejenige des Streitwertes in Beschwerdeverfahren gelten.
Allerdings ergeben sich im Falle der Vergabe einer Baukonzession wegen des Fehlens einer
vom Auftraggeber in Geld entrichteten Vergütung und wegen der nicht unmittelbar für die
Erstellung des Bauwerks von Dritten gezahlten Vergütung besondere Schwierigkeiten bei der
Ermittlung des Beschwerdewertes. Bei einer Baukonzession erhält der Baukonzessionär vom
Auftraggeber statt einer Vergütung das Recht zur Nutzung des von ihm errichteten Bauwerkes
ggfs. zuzüglich der Zahlung eines Preises, § 98 Nr. 6 GWB. Das Nutzungsrecht stellt damit
die "Vergütung" des Konzessionärs dar. Bei einem Nachprüfungsverfahren, das eine
Baukonzession zum Gegenstand hat, bemisst sich der Beschwerdewert deshalb am Wert
dieses Nutzungsrechts, der nur geschätzt werden kann. Bei der Schätzung kann mangels
anderweitiger Anhaltspunkte auf den Wert der vom Konzessionär zu erbringenden
Bauleistungen zurückgegriffen werden. Denn das wirtschaftliche Volumen der Bauleistungen
ist das, was der Konzessionär mindestens von den Nutzern erwirtschaften muss, damit sich
die Investition in Form von Bauleistungen rentiert. Dabei stellt allerdings der Wert der
Bauleistung nur die Untergrenze des Wertes des Nutzungsrechts dar, weil ein
wirtschaftlich denkender Konzessionär auch eine angemessene Gewinnmarge erzielen
will. Da im Regelfall zur Bemessung der Gewinnmarge keine konkreten Anhaltspunkte
vorgetragen werden, gilt es, auch diese Gewinnmarge zu schätzen. § 50 Abs. 2 GKG liegt der
Gedanke zugrunde, dass ein Bieter in seinem Angebot einen angemessenen Gewinn
einkalkuliert, der sein eigentliches Interesse am Auftrag ausmacht. Dieses Interesse hat der
Gesetzgeber pauschalisiert mit 5 % bemessen. Den Wert einer Baukonzession bemisst der
Senat deshalb am Wert der Bauleistung zuzüglich einer zu kalkulierenden
Gewinnspanne von 5 %. Aus der Summe dieser Beträge ist gemäß § 50 Abs. 2 GKG der
Beschwerdewert zu ermitteln (OLG Brandenburg, B. v. 27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08).
Nach Auffassung des OLG Düsseldorf ist grundsätzlich auf den Verwertungserlös
abzustellen. Dabei ist jedoch nur der Teil des Vertrages zu berücksichtigen, der sich auf
die Bauleistungen bezieht; der Grundstückskaufvertrag als solcher unterliegt nicht dem
Vergaberecht, der Kaufpreis und der darauf bezügliche Erlös sind daher nicht zu
berücksichtigen (OLG Düsseldorf, B. v. 21.07.2008 - Az.: VII-Verg 27/08).
Soweit es den Grundstückskaufpreis angeht, ist dieser im Rahmen des Beschwerdewertes
nicht zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf, B. v. 21.07.2008 - Az.: VII-Verg 27/08),
genauso wenig wie Planungs-, Vermietungs- und weitere Kosten. Es existieren divergierende
Entscheidungen zu der Frage, inwieweit bei Baukonzessionen in Form von
Grundstückskaufverträgen mit Bauverpflichtungen der Kaufpreis für das Grundstück bei der
Bemessung des Beschwerdewertes zu berücksichtigen ist. Das OLG Düsseldorf hat in einem
Verfahren den Streitwert am Wert der allein vergabepflichtigen Bauleistung bemessen und
weitere mit den Verträgen verbundene, nicht vergabepflichtige Elemente bei der
Streitwertbemessung nicht berücksichtigt, insbesondere nicht den Grundstückskaufpreis. In
seiner Entscheidung VII –Verg 37/07 hat es dagegen bei der Streitwertfestsetzung von
Planungs- und Erstellungskosten Erstehungskosten abgesetzt. Das OLG Karlsruhe hat in
einem vergleichbaren Fall (Beschluss vom 13.6.2008, 15 Verg 3/08) die Kosten für den

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Grundstückserwerb mit einbezogen. Das OLG Brandenburg hält es für sachgerecht, den
Streitwert des Nachprüfungsverfahrens allein nach dem Wert des vergabepflichtigen
Vorgangs zu bemessen (OLG Brandenburg, B. v. 27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08).
3009/6,9
3009/7
Für den Fall einer Konzession für die Konzeption und den Betrieb eines Mobilitäts-
Erlebniszentrums treten an die Stelle der Vergütung die Eintrittsgelder, die der Konzessionär
unmittelbar erhebt. Hinzuzurechnen ist die unmittelbar von dem Auftraggeber zu zahlende
Vergütung für die Planungsleistungen. Hinzuzurechnen sind die weiteren Einnahmen, welche
der Konzessionär aus seinen Aktivitäten von Dritten erzielt und die ebenfalls an die Stelle der
Vergütung treten. Abzuziehen sind die Pachtzinszahlungen, die die erhaltene „Vergütung“ aus
den Eintrittsgeldern schmälert (VK Baden-Württemberg, B. v. 28.01.2009 - Az.: 1 VK 58/08).
Vgl. zur gleich gelagerten Problematik im Rahmen der Ermittlung des Schwellenwerts
die Kommentierung zu § 3 VgV RZ 3192/4,2.
37.7.6.3.16 Streitwert bei Durchführung des Schienenverkehrs
3009/8
3009/9
Bei der Durchführung des Schienenverkehrs sind für die Berechnung des Streitwerts zunächst
die Zuschüsse, welche der Auftraggeber für die auftretenden Defizite an die Betreiber
des Schienenverkehrs leistet, zu berücksichtigen. Außerdem ist das Recht, Fahrgelder
einzunehmen, zu berücksichtigen. Diese Posten sind letztlich der Preis, den der Auftraggeber
für die Durchführung des Schienenverkehrs zu zahlen hat. Dass die Fahrgeldeinnahmen von
dritten Personen, nämlich den Zugreisenden stammen, steht dem nicht entgegen. Der
Auftraggeber hätte an sich die Aufgabe, den Schienenverkehr selbst durchzuführen; dann
würde er auch die Fahrgelder einnehmen. Mit der Übertragung der Aufgabe Schienenverkehr
überträgt der Auftraggeber auch die Nutzungsmöglichkeit in Form der Fahrgeldeinnahmen
(ähnlich wie bei einer Konzession). Die Fahrgeldeinnahmen sind daher bei der
Streitwertberechung zu berücksichtigen. Sie sind echte Gegenleistungen für die
Durchführung des Schienenverkehrs (OLG München, B. v. 12.08.2008 - Az.: Verg 6/08).
Eine Berücksichtigung der Infrastrukturentgelte bei der Streitwertberechnung scheidet
demgegenüber aus, weil diese keine Gegenleistung für die Durchführung des
Schienenverkehrs darstellen. Die Infrastrukturentgelte muss der Auftragnehmer an die
Netzbetreiber abführen, er bekommt diese jedoch von dem Auftraggeber erstattet. Die
Erstattungsbeträge sind damit kostenneutrale durchlaufende Posten, die sich in der
Kalkulation des Bieters nicht auswirken und nicht in seinem Vermögen verbleiben
sollen. Eine Gegenleistung des Auftraggebers für die Leistung des Auftragnehmers sind sie
nicht, sondern die Gegenleistung des Auftraggebers an die Netzbetreiber für die Überlassung
der vorhandenen Infrastruktur; der Bieter reicht diese Entgelte sozusagen nur im Auftrag des
Auftraggebers an die Dritten weiter. Insofern unterscheiden sich die Infrastrukturentgelte auch
von anderen durchlaufenden Posten wie der Umsatzsteuer (OLG München, B. v. 12.08.2008 -
Az.: Verg 6/08).
37.7.6.3.17 Streitwert bei Verfahren vor dem Landessozialgericht und
Bundessozialgericht
3009/10
Die Festsetzung des Streitwerts bei Verfahren vor dem Landessozialgericht und
Bundessozialgericht beruht auf den §§ 50 Abs. 2, 52 Abs. 4 Gerichtskostengesetz (GKG).
Danach darf in Verfahren vor den Sozialgerichten der Streitwert nicht über 2,5 Mio.

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Euro angenommen werden. Diese Obergrenze ist zu beachten, obwohl der Streitwert nach §
50 Abs. 2 GKG nur 5 Prozent der Bruttoauftragssumme beträgt, wenn der Bruttoauftragswert
für die Ausschreibung den Wert von 50 Mio. Euro übersteigt (LSG Baden-Württemberg, B. v.
23.01.2009 - Az.: L 11 WB 5971/08 – instruktives Beispiel).
37.7.6.3.18 Unkenntnis eines Beteiligten mit einem Kostenerstattungsanspruch
über den Gegenstandswert
3009/11
Ist einem Verfahrensbeteiligten, der Anspruch auf Kostenerstattung gegen einen
Antragsteller hat, der Gegenstandswert nicht bekannt (z.B. einem Beigeladenen), so darf er
diesen Wert im Rahmen seines Kostenfestsetzungsantrages schätzen. Es obliegt dem
Antragsteller, einen etwaigen niedrigeren Wert darzulegen (OLG Naumburg, B. v. 01.10.2009
- Az.: 1 Verg 6/09).
37.7.6.4 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
3010
• auch wenn ein Antragsteller lediglich die Feststellung einer Rechtsverletzung
beantragt, und die Verpflichtung, die Verhandlung mit ihm fortzuführen,
begehrt, so ist das dahinterstehende wirtschaftliche Interesse des Antragstellers
letztlich ebenfalls auf das Ziel gerichtet, im Verhandlungsverfahren zum Zuge zu
kommen oder zumindest einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe
vorzubereiten (OLG Naumburg, B. v. 03.04.2007 - Az.: 1 Verg 2/07)
• besteht die vorgesehene Leistung in der Planung, der Sanierung, der Finanzierung
und dem Betrieb eines Freizeitbades und beinhaltet der vorgesehene Vertrag unter
anderem Komponenten einer Dienstleistungskonzession und eines Bauvertrages wird
es bei einer solchen Fallgestaltung, bei der sich der Auftragnehmer nicht nur aus der
vom Auftraggeber zu zahlenden Vergütung, also dem Zuschuss finanziert, sondern
auch aus den von den Badbesuchern zu zahlenden Entgelten, der Sache nicht gerecht,
ausschließlich den Zuschuss des Auftraggebers bei der Ermittlung der Auftragssumme
heranzuziehen. Maßgebend ist der gesamte Erlös, den der Antragsteller aufgrund
der Durchführung des Auftrags erhält. Dementsprechend ist die
Bruttoauftragssumme im Sinne des § 50 Abs. 2 GKG unter Zugrundelegung des von
dem Antragsteller veranschlagten Umsatzes an Besucherentgelten und des von
dem Auftraggeber hierzu noch zu zahlenden Zuschusses zu ermitteln (VK Baden-
Württemberg, B. v. 27.03.2007 - Az.: 1 VK 78/06)
• für die Gebühren der Vergabekammer ist daher anerkannt, dass die wirtschaftliche
Bedeutung des Nachprüfungsgegenstandes den in erster Linie maßgebenden
Anknüpfungspunkt für die Gebührenbemessung darstellt. Hierfür erscheint in Fällen
wie diesem die Anknüpfung an den Gesamtwert aller Lose sachgerecht, da es der
wirtschaftlichen Bedeutung nicht gerecht würde, lediglich ein Los in den Blick zu
nehmen. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist vielmehr der
Ausschreibungsgegenstand in Gänze (VK Schleswig-Holstein, B. v. 13.07.2006 -
Az.: VK-SH 15/06)
• hat der Auftraggeber zwar einen Zeitraum von zwei Jahren als Vertragslaufzeit
angegeben, gleichzeitig aber die Beendigung des Vertragsverhältnisses unter die
Bedingung gestellt, dass eine Vertragspartei die Kündigung erklärt, bedeutet dies, dass
die Vertragslaufzeit grundsätzlich unbefristet ausgeschrieben wurde, wenn auch mit
einer Möglichkeit zur Kündigung für beide Vertragspartner. Dennoch ist das

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Vertragsende nicht absehbar. Bei einem solchen Vertragsverhältnis berechnet sich
der Auftragswert aus einer monatlichen Zahlung multipliziert mit 48 (VK
Düsseldorf, B. v. 05.01.2006 - Az.: VK - 52/2005 – L)
• bei einer Ausschreibung über die Veräußerung eines prozentualen Anteils an
einer Gesellschaft verbunden mit einem öffentlichen Auftrag ist für den
Gegenstandswert auch nur der prozentuale Anteil an dem öffentlichen Auftrag
zugrunde zu legen (OLG Düsseldorf, B. v. 24.10.2005 - Az.: VII - Verg 30/05)
• bei einem Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot ist entscheidend die Höhe des
ohne den Verstoß unterbreiteten Angebots (VK Münster, B. v. 5.10.2001 - Az.: VK
20/01)
• zum Streitwert in einem Vollstreckungsverfahren vgl. OLG Düsseldorf, B. v.
27.10.2003 - Az.: Verg 23/3
37.7.6.5 Gegenstandswert bei Vergabeverfahren unterhalb der
Schwellenwerte
3010/0
Nach § 3 ZPO i.V.m. §§ 47, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG ist der Streitwert nach freiem Ermessen
nach dem Interesse des Rechtsmittelsführers am Erlass der begehrten Entscheidung
festzusetzen, wobei Anhaltspunkt für die Wertfestsetzung die von dem Antragsteller getätigte
Wertangabe sein kann. Zwar ist zutreffend, dass die Regelung des § 50 Abs. 2 GKG in
Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte nicht unmittelbar anwendbar ist, weil
es sich vorliegend nicht um ein Vergabenachprüfungsverfahren nach §§ 116 ff. GWB handelt.
Dies schließt jedoch nicht aus, bei der Bemessung des Gegenstandswertes im Rahmen
der Ausübung des zustehenden Ermessens auf den Grundgedanken dieser Regelung
zurückzugreifen (OLG Brandenburg, B. v. 04.12.2008 - Az.: 12 U 91/08).
37.7.7 Verzinsung des Kostenerstattungsbetrages
37.7.7.1 Rechtsprechung
3011
3012
3013
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Nach einer Auffassung ist eine Verzinsung des Kostenerstattungsbetrages zwar in § 80
VwVfG nicht vorgesehen, im Vergabenachprüfungsverfahren ist jedoch entsprechend §
104 ZPO zu verfahren. Dementsprechend sind die festgesetzten Kosten ab Eingang der
Festsetzungsanträge zu verzinsen (1. VK Bremen, B. v. 27.12.2001 - Az.: VK 5/01 (K)).
Nach der Gegenmeinung ist eine Verzinsung nach § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2
VwVfG nicht vorgesehen. Ein entsprechender Anspruch besteht daher nicht (OLG Celle,
B. v. 23.1.2004 - Az.: 13 Verg 1/04; OLG Düsseldorf, B. v. 24.10.2005 - Az.: VII - Verg
30/05; B. v. 29.10.2003 - Az.: Verg 30/03; VK Münster, B. v. 28.05.2004 - Az.: VK 12/01, B.
v. 18.03.2004 - Az.: VK 22/03; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA
11/06-K; B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B. v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA
16/06 K; VK Schleswig-Holstein, B. v. 18.02.2005 - Az.: VK-SH 18/03; VK Thüringen, B. v.
20.05.2008 - Az.: 250-4005.20-1164/2008-006-ABG).

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3014
3015
§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verweist auf § 80 VwVfG des Bundes und die gleichlautenden
landesrechtlichen Vorschriften. Danach hat gemäß § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. z.B. § 80
Abs. 3, 1. Halbsatz VwVfG NRW die Behörde, die die Kostengrundentscheidung getroffen
hat, auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Aufwendungen festzusetzen. Für die
Kostenfestsetzung ist im Vergabenachprüfungsverfahren damit die Vergabekammer
zuständig. Diese Vorschrift entspricht § 104 Abs. 1 Satz 1 ZPO, welcher bestimmt, dass über
den Festsetzungsantrag das Gericht des ersten Rechtszugs entscheidet. Eine dem § 104 Abs.
1 Satz 2 ZPO entsprechende Vorschrift enthält § 80 Abs. 3 VwVfG nicht. § 104 Abs. 1
Satz 2 ZPO besagt für das Kostenfestsetzungsverfahren nach der Zivilprozessordnung, dass
auf Antrag eine Verzinsung der festgesetzten Kosten auszusprechen ist. Diese Vorschrift (§
104 Abs. 1 Satz 2 ZPO) kann im isolierten verwaltungsrechtlichen Vorverfahren nicht
entsprechend angewandt werden, weil § 80 VwVfG nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts eine abschließende Regelung darstellt. § 80 VwVfG regelt für
das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren selbständig, in welchem Umfange aufgrund einer
Kostengrundentscheidung im Vorverfahren nach §§ 72, 73 VwGO die den Beteiligten
entstandenen Kosten zu erstatten sind. Die Vorschrift wurde eingeführt, nachdem eine
analoge Anwendung der Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung (§§ 154 ff VwGO)
vom Gemeinsamen Senat des Bundesverwaltungsgericht für das Vorverfahren nach den §§
72, 73 VwGO abgelehnt und diese Rechtsprechung vom BVerfG bestätigt worden war. Vor
dem Hintergrund dieser Entstehungsgeschichte ist davon auszugehen, dass es sich bei §
80 VwVfG und den gleichlautenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der
Länder um abschließende Regelungen handelt und eine planwidrige gesetzliche
Regelungslücke nicht vorliegt, soweit darin ein Ausspruch auf Verzinsung des festgesetzten
Betrages nicht zuerkannt wird. Dieser Auffassung hat sich der BGH für den Fall der
Erledigung für das Nachprüfungsverfahren in Vergabesachen ausdrücklich angeschlossen,
weil es sich bei diesem trotz seiner gerichtsähnlichen Ausgestaltung um ein
Verwaltungsverfahren handelt. Daraus folgt, dass auch der Landesgesetzgeber
Prozesszinsen in entsprechender Anwendung der Regelung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO
im verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren - neben einer Erstattung der notwendigen
Auslagen – nicht zuerkennen wollte. Da § 128 Abs.4 Satz 3 GWB für das
Nachprüfungsverfahren vor der VK auf § 80 VwVfG und die entsprechenden Vorschriften
verweist, kommt auch im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren in Vergabesachen eine
entsprechende Anwendung nicht in Frage (OLG Düsseldorf, B. v. 02.06.2005 - Az.: VII -
Verg 99/04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K; B. v.
04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B. v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 16/06 K; B. v.
05.04.2005 - Az.: 1 VK LVwA 58/04).
Auch kommt eine entsprechende Anwendung des § 291 Satz 1 BGB dem auf das
Vergabenachprüfungsverfahren folgenden Kostenfestsetzungsverfahren ebenso wenig in
Betracht. § 291 Satz 1 BGB besagt, dass der Schuldner eine Geldschuld von dem Eintritt der
Rechtshängigkeit an zu verzinsen hat. Wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der
Fälligkeit an zu verzinsen. Wie das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Juni 1995
(11 C 22/94, NJW 1995, 3135) festgestellt hat, setzt eine entsprechende Anwendung des §
291 BGB voraus, dass der verwaltungsgerichtliche Prozess mit dem Zuspruch einer
eindeutig bestimmten Geldforderung endet, sei es durch Verurteilung zur Zahlung
derselben, sei es durch Verpflichtung zum Erlass eines entsprechenden Leistungsbescheides.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Das Kostenfestsetzungsverfahren vor der
Vergabekammer ist einem Klageverfahren nicht gleichzusetzen. Der in diesem Verfahren
ergehende Kostenfestsetzungsbeschluss ist nicht vollstreckbar. Genauso wenig führt die
Anbringung des Kostenerstattungsantrags zur Rechtshängigkeit eines Erstattungsanspruchs im
Sinne von § 291 Satz 1 BGB. Der Kostenerstattungsantrag steht einer Leistungsklage

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
nicht gleich. Anderenfalls wäre die Einführung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch Art. X § 3
Nr. 2 des Gesetzes vom 26. Juli 1957 (BGBl. 1957, S. 861) nicht erklärlich. Auch insoweit ist
darauf zu verweisen, dass die in § 80 VwVfG getroffenen und als abschließend zu
verstehenden Regelungen eine Verzinsung des Kostenerstattungsanspruchs folgerichtig nicht
vorsehen (OLG Düsseldorf, B. v. 02.06.2005 - Az.: VII - Verg 99/04).
3016
Prozessökonomische Gründe und die mangelnde Vollstreckbarkeit des
Kostenfestsetzungsbescheides der Vergabekammer erfordern keine entsprechende
Anwendung des § 104 Satz 1 ZPO oder des § 291 BGB. Um drohende Zinsnachteile
abzuwenden, kann die Beigeladene einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides gegen den
Kostenschuldner stellen. Etwaige Verzögerungen bei der Festsetzung hat sie aufgrund der
Gesetzeslage hinzunehmen; sie rechtfertigen eine analoge Anwendung der Vorschrift mangels
Gesetzeslücke nicht (OLG Düsseldorf, B. v. 02.06.2005 - Az.: VII - Verg 99/04; 1. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K).
37.7.7.2 Literatur
3017
• Schwan, Alexander / Jüngel, Marc, Die Verzinsung des Erstattungsanspruches im
Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer, JurBüro 2005, 510
37.7.8 Gebühren des Rechtsanwaltes
37.7.8.1 RVG
3018
3019
Wird der Rechtsanwalt im Vergabenachprüfungsverfahren nach den §§ 97 ff. GWB tätig, so
richtet sich seine Vergütung in Ermangelung eines konkreten Gebührentatbestands nach Teil
2 Abschnitt 3 des Vergütungsverzeichnisses (VV) zu § 2 Abs. 2 RVG. Denn es handelt sich
um eine außergerichtliche Tätigkeit (BGH, B. v. 23.09.2008 - Az.: X ZB 19/07; OLG
Frankfurt, B. v. 15.10.2009 - Az.: 11 Verg 3/09; B. v. 13.7.2009 - Az.: 11 Verg 1/09; OLG
München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.: Verg 13/06; B. v.
11.01.2006 - Az.: Verg 21/05; B. v. 23.01.2006 - Az.: Verg 22/05; BayObLG, B. v.
16.02.2005 - Az.: Verg 028/04; Saarländisches OLG, B. v. 15.05.2009 - Az.: 1 Verg 1/09).
Zwar ist in der Überschrift des Teils 2, zu dem der betreffende Abschnitt des
Vergütungsverzeichnisses gehört, nur von “Außergerichtlichen Tätigkeiten einschließlich der
Vertretung in Verwaltungsverfahren“ die Rede; mit Blick darauf, dass die
Vergabekammern der Innenverwaltung der Länder eingegliedert sind, kann jedoch das
dort im ersten Rechtszug angesiedelte vergaberechtliche Primärrechtsschutzverfahren
nur als ein Verwaltungsverfahren besonderer Art eingestuft werden. Der in Nr. 2300 VV
- bis zum 30.06.2006: 2400 VV - geregelte Vergütungstatbestand ist daher anwendbar (OLG
München, B. v. 27.08.2009 - Az.: Verg 04/09; OLG Naumburg, B. v. 23.12.2008 - Az.: 1
Verg 11/08; OLG Thüringen, B. v. 02.02.2005 - Az.: 9 Verg 6/04).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
37.7.8.1.1 Höhe der Rechtsanwaltsgebühr
37.7.8.1.1.1 Allgemeines
3020
3020/0,9
3020/2
3020/3
3021
3021/1
Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt im Einzelfall die Gebühr unter
Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der
anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und
Vermögensverhältnisse des Auftraggebers nach billigem Ermessen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 RVG).
Der beantragende Rechtsanwalt muss Gelegenheit erhalten, dieses sein Ermessen nach § 14
RVG auch auszuüben. Dies kann nicht durch die Vergabekammer erfolgen, sondern nur
durch die Vergabekammer überprüft werden (OLG Naumburg, B. v. 23.12.2008 - Az.: 1 Verg
11/08).
Steht dem Verfahrensbevollmächtigten ein Ermessen zu, erfolgt die Bestimmung durch
Erklärung gegenüber dem anderen Teil, § 315 Abs. 2 BGB. „Anderer Teil“ im Sinne
dieser Vorschrift ist nicht die Vergabekammer, sondern der Mandant des
Verfahrensbevollmächtigten (OLG Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 - Az.: VII-Verg 8/08).
Hat der Verfahrensbevollmächtigte eines Antragstellers sein Bestimmungsermessen mit
dem Kostenfestsetzungsantrag ausgeübt, ist er hieran auch selbst gebunden. Eine
nachträgliche – hilfsweise – Neuausübung ist grundsätzlich nicht zulässig (OLG
Naumburg, B. v. 22.10.2009 - Az.: 1 Verg 8/09).
Allerdings ist die Bestimmung durch den Anwalt gegenüber einem erstattungspflichtigen
Dritten nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist. An die Stelle der unverbindlichen
Gebührenberechnung tritt daher eine gerichtliche Bestimmung des angemessenen
Gebührenansatzes (OLG Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08). Ermessensfehler
liegen wiederum dann vor, wenn der Gebührenbestimmung unzutreffende Tatsachen
zugrunde gelegt worden sind, oder sie nach den Umständen nicht mehr vertretbar
erscheint, insbesondere dann, wenn das Maß des Angemessenen deutlich überschritten
worden ist (1. VK Sachsen, B. v. 17.11.2006 – Az.: 1/SVK/128-04-K).
Nach Meinung der VK Hessen hat eine Überprüfung der Ermessensausübung zu erfolgen,
ohne in den Ermessensspielraum des Rechtsanwaltes einzugreifen; deshalb spricht nichts
dagegen, bei dieser Prüfung die zu § 114 VwGO entwickelten Grundsätze zu übernehmen.
Daher ist jede Gebührenbestimmung des Rechtsanwaltes unverbindlich, die
• ohne jede Begründung die Mittelgebühr von 1,9 überschreitet
(Ermessensnichtgebrauch);
• den Gebührenrahmen über- oder unterschreitet (Ermessensüberschreitung);
• gemäß § 14 Abs. 1 RVG offensichtlich zu berücksichtigende Kriterien
unberücksichtigt lässt (Ermessensdefizit);
• auf offenkundig unsinnigen Kriterien beruht, die nicht in § 14 Abs. 1 RVG genannt
werden (Ermessensmissbrauch), oder die
• innerhalb der zulässigerweise gewürdigten Kriterien Fehlgewichtungen vornimmt
(Ermessensfehlgebrauch).

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
(1. VK Hessen, B. v. 15.01.2007 – Az.: 69 d VK 33/2006).
3021/2
3021/3
3022
3023
3024
In der Praxis hat sich die Faustregel herausgebildet, dass ein anwaltlicher Ansatz, der sich
um nicht mehr als 20% von der Vorstellung des Gerichts unterscheidet, noch nicht als
unbillig anzusehen ist (OLG München, B. v. 27.08.2009 - Az.: Verg 04/09; OLG Naumburg,
B. v. 23.12.2008 - Az.: 1 Verg 11/08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; B. v. 22.02.2007 -
Az.: 1 Verg 15/06; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; 1.
VK Hessen, B. v. 15.01.2007 - Az.: 69 d VK 33/2006). Wird eine solche Toleranzgrenze
überschritten, so ist die anwaltliche Bestimmung unbillig und damit völlig
unverbindlich. Das Gericht (hier: die Vergabekammer) setzt die Gebühr nicht herab,
sondern vollständig neu fest, wobei es seinen eigenen Maßstab anlegen darf und nicht
etwa gezwungen ist, den höchsten gerade noch nicht unbilligen Betrag anzunehmen (OLG
Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08VK Saarland, B. v. 11.05.2006 - Az.: 1 VK
06/2005).
Dem Rechtsanwalt ist jedoch nicht in jedem Fall ein entsprechender Ermessensspielraum
einzuräumen. Ein solcher besteht nur, wenn Anhaltspunkte gegeben sind, die ein
Überschreiten der Mittelgebühr rechtfertigen. Weicht der zu beurteilende Einzelfall durch
nichts vom „ Normalfall“ ab, kann der Rechtsanwalt mangels in die Ermessensentscheidung
einzustellender Erwägungen kein Ermessen ausüben. Das Ermessen des Rechtsanwaltes ist
in diesen Fällen gleichsam auf Null reduziert, d.h. allein die Bestimmung der
Mittelgebühr ist rechtmäßig und damit billig im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 4 RVG (1. VK
Hessen, B. v. 15.01.2007 – Az.: 69 d VK 33/2006).
Durch die Neuregelung des Rechtsanwaltsvergütungsrechts sind die für die Bemessung einer
Rahmengebühr berücksichtigungsfähigen Umstände erweitert worden, so dass beispielsweise
auch das Haftungsrisiko (BGH, B. v. 23.09.2008 - Az.: X ZB 19/07; OLG München, B. v.
27.08.2009 - Az.: Verg 04/09; OLG Naumburg, B. v. 22.10.2009 - Az.: 1 Verg 8/09; B. v.
01.10.2009 - Az.: 1 Verg 6/09) oder aber der Zeitdruck bei der Bearbeitung des Mandats
herangezogen werden können (OLG Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; B. v.
15.06.2006 - Az.: 1 Verg 5/06; B. v. 30.08.2005 - Az.: 1 Verg 6/05; B. v. 23.08.2005 - Az.: 1
Verg 4/05; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 20.06.2006 - Az.: 1 VK LVwA 51/05; B. v.
23.03.2006 - Az.: 1 VK LVwA 44/05).
Eine höhere Gebühr als die Regelgebühr in Höhe von 1,3 kann nur dann gefordert werden,
wenn die Tätigkeit des Verfahrensbevollmächtigten umfangreich und schwierig ist (vgl. Nr.
2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 VV), d. h. der Umfang oder der Schwierigkeitsgrad
muss über dem Durchschnitt liegen (vgl. Begründung zum Entwurf des RVG, BT-Drucksache
15/1972´1, S. 207). Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, so ist die vom Rechtsanwalt
getroffene Bestimmung nur dann nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (§ 14 Abs. 1 S. 4
RVG). Angesichts des einem Rechtsanwalt somit eingeräumten Spielraums ist Unbilligkeit
anzunehmen, wenn die Gebührenbestimmung ermessensfehlerhaft vorgenommen worden ist.
Ermessensfehler liegen wiederum dann vor, wenn der Gebührenbestimmung unzutreffende
Tatsachen zugrunde gelegt worden sind oder sie nach den Umständen nicht mehr vertretbar
erscheint, insbesondere dann, wenn das Maß des Angemessenen deutlich überschritten
worden ist (OLG Düsseldorf, B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 83/04; VK Münster, B. v.
05.04.2005 - Az.: VK 34/04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 05.04.2005 - Az.: 1 VK LVwA
58/04; VK Thüringen, B. v. 22.02.2005 - Az.: 360-4005.20-007/05-EF-S).
Die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 VV - sieht einen
Gebührensatz von 0,5 bis 2,5 vor mit dem Zusatz: „Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann nur

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war.“ Damit ist gemeint,
dass Umfang oder Schwierigkeit der Sache über dem Durchschnitt liegen (vgl. die
Begründung des Regierungsentwurfes, BTDrs. 15/1971, S. 207 linke Sp.2. Absatz). Die
Anmerkung zur Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 VV - ist
dahin auszulegen, dass sie eine Kappungsgrenze enthält. Nicht zu folgen ist dagegen der
Auffassung, dass die Vorschrift zwei Gebührenrahmen in dem Sinne enthält, dass bei
umfangreichen oder schwierigen Sachen ein Gebührenrahmen zwischen 1,3 und 2,5
(Mittelgebühr 1,9) und bei nicht umfangreichen oder schwierigen Sachen ein
Gebührenrahmen zwischen 0,5 und 1,3 (Mittelgebühr 0,9) gilt (OLG Düsseldorf, B. v.
22.07.2005 - Az.: VII - Verg 83/04).
3024/1
3025
3026
3027
Anderer Auffassung ist insoweit die 1. VK Hessen. Ausgangspunkt bei der Bemessung der
im Einzelfall angemessenen Gebühr ist eine Mittelgebühr von 1,9. Grundsätzlich beträgt
die Mittelgebühr bei Nr. 2300 VV- RVG ((0,5 + 2,5)/2 =) zwar 1,5. Die Kammer geht jedoch
davon aus, dass die Tätigkeit des Rechtsanwaltes im Nachprüfungsverfahren in einer großen
Mehrzahl von Fällen umfangreich oder schwierig ist, so dass gemäß der Anmerkung zu Nr.
2300 VV-RVG regelmäßig eine Gebühr von mehr als 1,3 gerechtfertigt ist. Daraus ergibt
sich eine maßgebliche Mittelgebühr von ((1,3 + 2,5)/2 =) 1,9. Der in zahlreichen
Entscheidungen angenommene Ausgangspunkt von 2,0 mag einprägsamer und „ästhetischer“
(„eine runde Sache“) sein, lässt sich nach Auffassung der Kammer rational aber nicht
begründen (1. VK Hessen, B. v. 15.01.2007 – Az.: 69 d VK 33/2006).
Neu gegenüber der bislang für die Vertretung in Vergabekammerverfahren geltenden
Regelung des § 118 Abs. 1 BRAGO ist bei dem in Nr. 2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 -
S. 1 VV geschaffenen Vergütungstatbestand, dass das Gesetz selbst mit der Anweisung in
Satz 2 eine zusätzliche Binnendifferenzierung innerhalb des von 0,5 bis 2,5 gezogenen
Rahmens vorsieht. Danach kann eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden,
wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war (OLG Thüringen, B. v. 02.02.2005 -
Az.: 9 Verg 6/04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 20.06.2006 - Az.: 1 VK LVwA 51/05).
Für Vergabesachen spielt die Kappungsgrenze (1,3) im Allgemeinen keine Rolle. Denn in
der großen Mehrzahl der Fälle sind Vergabenachprüfungsverfahren umfangreich oder
schwierig, oftmals auch beides (OLG Naumburg, B. v. 22.10.2009 - Az.: 1 Verg 8/09; B. v.
23.12.2008 - Az.: 1 Verg 11/08; B. v. 22.02.2007 - Az.: 1 Verg 15/06; OLG Schleswig-
Holstein, B. v. 12.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/05; B. v. 05.01.2007 - Az.: 1 Verg 12/06; OLG
Saarland, B. v. 17.08.2006 - Az.: 1 Verg 2/06; OLG Naumburg, B. v. 15.06.2006 - Az.: 1
Verg 5/06; OLG München, B. v. 27.08.2009 - Az.: Verg 04/09; B. v. 11.01.2006 - Az.: Verg
21/05; B. v. 23.01.2006 - Az.: Verg 22/05; OLG Düsseldorf, B. v. 23.11.2005 - Az.: VII -
Verg 25/05; BayObLG, B. v. 16.02.2005 - Az.: Verg 028/04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K; VK
Thüringen, B. v. 29.09.2008 - Az.: 250-4005.20-3019/2008-026-GRZ; differenzierend OLG
Thüringen, B. v. 02.02.2005 - Az.: 9 Verg 6/04).
Das Vergaberecht ist eine von Haus aus unübersichtliche und schwierige Rechtsmaterie.
Ungeachtet einer Beiladung anderer Bieter oder Bewerber durch die Vergabekammer sind in
einem Nachprüfungsverfahren von Beginn an die Interessen der Mitbewerber und deren
Angebote betroffen und ist deren sowie tatsächliche und rechtliche Argumentation von den
Verfahrensbeteiligten zu berücksichtigen. Besondere Schwierigkeiten treten bei der Klärung
des Sachverhalts auf, weil ein Geheimwettbewerb stattfindet und fremde
Geschäftsgeheimnisse gewahrt werden müssen. Dennoch ist in der Regel umfangreich und
umfassend (vgl. § 113 Abs. 2 GWB) sowie stets unter einem erheblichen Zeitdruck

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
vorzutragen. Im Regelfall erscheint es daher im Sinne von § 14 Abs. 1 RVG nicht unbillig,
wenn der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Verfahren vor der Vergabekammer mit
mündlicher Verhandlung eine 2,0-fache Geschäftsgebühr ansetzt (OLG Düsseldorf, B. v.
12.03.2008 - Az.: VII - Verg 8/08; B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg 85/05; B. v. 23.11.2005
- Az.: VII - Verg 25/05; B. v. 04.11.2005 - Az.: VII - Verg 9/05; B. v. 04.11.2005 - Az.: VII -
Verg 3/05; B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 83/04; B. v. 20.07.2005 - Az.: Verg 102/04; B.
v. 24.05.2005 - Az.: VII - Verg 98/04; OLG München, B. v. 27.08.2009 - Az.: Verg 04/09;
OLG Saarland, B. v. 17.08.2006 - Az.: 1 Verg 2/06; OLG Schleswig-Holstein, B. v.
12.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/05; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.06.2007 – Az.: 1 VK LVwA
29/06 K; B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B. v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA
16/06 K; B. v. 05.04.2005 - Az.: 1 VK LVwA 58/04; VK Thüringen, B. v. 01.10.2008 - Az.:
360-4002.20-709/2008-024-ABG; B. v. 09.07.2008 - Az.: 250-4005.20-1746/2008-025-EF).
3028
3029
3030
Zwar ist die Materie nicht mehr neu, aber nach wie vor vielschichtig und kompliziert
(OLG Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 - Az.: VII - Verg 8/08; OLG Naumburg, B. v. 22.10.2009
- Az.: 1 Verg 8/09; B. v. 01.10.2009 - Az.: 1 Verg 6/09; B. v. 23.12.2008 - Az.: 1 Verg 11/08;
B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; B. v. 22.02.2007 - Az.: 1 Verg 15/06; VK Baden-
Württemberg, B. v. 27.03.2007 - Az.: 1 VK 78/06; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 -
Az: 1 VK LVwA 24/07 K; B. v. 15.06.2007 – Az.: 1 VK LVwA 29/06 K; B. v. 04.12.2006 –
Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B. v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 16/06 K). Auch ein
durchschnittliches Nachprüfungsverfahren erfordert die Sichtung und Beurteilung von
Unterlagen in einem oft erheblichen Umfang und in der Regel darüber hinaus die
Beantwortung einer Vielzahl tatsächlicher und rechtlicher Fragen. Abzustellen bei der
Einstufung als schwierig ist auf den Durchschnittsanwalt; es darf nicht danach gefragt
werden, ob die Sache für einen Vergabespezialisten schwierig war oder nicht. Weiter ist
zu bedenken, dass die Bearbeitung eines Nachprüfungsfalles unter einem enormen
Zeitdruck steht und schon von daher besondere organisatorische Aufwendungen in der
Anwaltskanzlei erforderlich sind (OLG Schleswig-Holstein, B. v. 12.01.2007 - Az.: 1 Verg
14/05; B. v. 05.01.2007 - Az.: 1 Verg 12/06; OLG Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg
1/08; B. v. 15.06.2006 - Az.: 1 Verg 5/06; B. v. 02.03.2006 - Az.: 1 Verg 13/05; OLG
München, B. v. 27.08.2009 - Az.: Verg 04/09; B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v.
13.11.2006 - Az.: Verg 13/06; B. v. 11.01.2006 - Az.: Verg 21/05; B. v. 23.01.2006 - Az.:
Verg 22/05; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; VK Baden-
Württemberg, B. v. 27.03.2007 - Az.: 1 VK 78/06). Auch das Haftungsrisiko kann eine Rolle
spielen (OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.: Verg
13/06; OLG Naumburg, B. v. 15.06.2006 - Az.: 1 Verg 5/06; B. v. 02.03.2006 - Az.: 1 Verg
13/05).
Anderer Auffassung ist insoweit das OLG Thüringen: Die Vertretung eines Mandanten vor
den Vergabekammern, verglichen mit den in Nr. 2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 VV -
erfassten sonstigen Konstellationen des Verwaltungsverfahrens, ist sicherlich als
überdurchschnittlich schwierig einzustufen. Die Bestimmung der angemessenen Gebühr
darf in solchen Fällen mithin grundsätzlich innerhalb des vom Gesetz gezogenen
erweiterten Rahmens von 0,5 bis 2,5 erfolgen (OLG Thüringen, B. v. 02.02.2005 - Az.: 9
Verg 6/04).
Nach Meinung des Oberlandesgerichts Naumburg hingegen ist zwar in Vergabesachen in
gewissen Grenzen eine typisierende Betrachtung der Bemessung des Gebührenansatzes
geboten. So wird regelmäßig eine überdurchschnittliche Schwierigkeit der anwaltlichen
Tätigkeit anzuerkennen sein, weil das nationale Vergaberecht eine komplexe, vom
Gemeinschaftsrecht überlagerte Rechtsmaterie ist, die zur Zeit einer sehr dynamischen

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Entwicklung unterliegt. Überdurchschnittlich wird regelmäßig auch der Aufwand der
anwaltlichen Tätigkeit sein wegen des häufig erheblichen Umfangs der durchzusehenden
Unterlagen, wegen des unter Umständen hohen personellen Aufwandes der
Mandatsbearbeitung (bei Einbeziehung mehrerer Rechtsanwälte) und zum Teil auch wegen
der Vielzahl der zu prüfenden Sach- und Rechtsfragen – hierin stecken jedoch bereits
Differenzierungspotenziale. Als besonderer für einen überdurchschnittlichen Gebührenansatz
sprechender Umstand wird grundsätzlich der enorme Zeitdruck für die Mandatsbearbeitung
zu berücksichtigen sein, der unter Umständen mangels Vorhersehbarkeit auch erhebliche
organisatorische Aufwendungen in der Kanzlei verursachen kann. Dem gegenüber werden die
Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers regelmäßig eine sehr
untergeordnete Rolle spielen. Auch die Bedeutung der Angelegenheit und die Haftungsrisiken
werden selten überdurchschnittlich sein. Hierfür hat der unter Umständen hohe Auftragswert
des begehrten öffentlichen Auftrages außer Betracht zu bleiben, weil er über den
Gegenstandswert bereits in die Bemessung der einfachen Gebühr einfließt. Soweit in der
Rechtsprechung und in der Literatur teilweise die Ansicht vertreten wird, dass die
Abrechnung des Höchstgebührensatzes in Höhe einer 2,5-fachen Gebühr bereits dann nicht
unbillig sei, wenn der Nachprüfungsantrag zulässig war und eine mündliche Verhandlung
stattgefunden hat, schließt sich der Senat dieser Auffassung nicht an. Die vorangeführten
Umstände mögen regelmäßig die Bewertung der Schwierigkeit der Angelegenheit und des
Aufwandes der anwaltlichen Tätigkeit als überdurchschnittlich zu stützen. Insbesondere hebt
eine gerichtsähnliche mündliche Verhandlung den Aufwand in der Sache über den
Durchschnitt der Mandate zur außergerichtlichen Vertretung, die von Nr. 2300 VV - bis zum
30.06.2006: 2400 VV - RVG erfasst werden. Gleichwohl muss jedoch auch eine
Differenzierung nach dem Umfang der auszuwertenden Unterlagen des
Vergabeverfahrens, des unter Umständen nötigen Aufwandes zur
Sachverhaltsaufklärung durch den hinzugezogenen Rechtsanwalt oder die
Rechtsanwälte bzw. durch die Vergabekammer – ggf. in mehreren
Verhandlungsterminen mit Beweisaufnahme – bzw. nach Zahl und Gewicht der
aufgeworfenen vergaberechtlichen Fragestellungen erfolgen. Ein überdurchschnittlicher
Gebührenansatz ist schon jeder Gebührenansatz über der gesetzlich vorgegebenen
Kappungsgrenze in Höhe einer 1,3-fachen Gebühr. Ein quasi fixer Ansatz von 2,5-fachen
Gebühren in jedwedem Fall mündlicher Verhandlung vor der Vergabekammer – dem in
§ 112 Abs. 1 GWB gesetzlich vorgesehenen Regelfall – würde den vom Gesetzgeber mit
Nr. 2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 VV - RVG intendierten Spielraum unzulässig
verengen. Dies gilt auch im Hinblick auf die von diesem Gebührentatbestand erfassten
anderen Mandate zur außergerichtlichen Vertretung: Es sind durchaus Mandate vorstellbar,
die den Aufwand und die Schwierigkeit einer Vertretung in einer Vergabesache mit
mündlicher Verhandlung übersteigen können, z. Bsp. im Rahmen umfangreicher, komplexer
Vertragsverhandlungen und -gestaltungen (OLG Naumburg, B. v. 01.10.2009 - Az.: 1 Verg
6/09 – instruktiver Fall für Postdienstleistungen; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; B. v.
22.02.2007 - Az.: 1 Verg 15/06; B. v. 15.06.2006 - Az.: 1 Verg 5/06; B. v. 02.03.2006 - Az.: 1
Verg 13/05; B. v. 30.08.2005 - Az.: 1 Verg 6/05; B. v. 23.08.2005 - Az.: 1 Verg 4/05; im
Ergebnis ebenso OLG Saarland, B. v. 17.08.2006 - Az.: 1 Verg 2/06; OLG München, B. v.
11.01.2006 - Az.: Verg 21/05; B. v. 23.01.2006 - Az.: Verg 22/05; 1. VK Sachsen-Anhalt, B.
v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; B. v. 15.06.2007 – Az.: 1 VK LVwA 29/06 K; B.
v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K; B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B.
v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 16/06 K; 1. VK Sachsen, B. v. 17.11.2006 – Az.:
1/SVK/128-04-K).
3031
Es ist also nicht zwangsläufig so, dass für Tätigkeiten in Nachprüfungsverfahren stets
die Höchstgebühr von 2,5 gerechtfertigt ist. Zwischen der Kappungsgrenze von 1,3 und

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dem Höchstsatz von 2,5 liegt ein Bereich, in dem trotz der grundsätzlich vorhandenen
Schwierigkeit der Nachprüfungsverfahren nach der unterschiedlichen Komplexität, rechtlich
und tatsächlich gegebenen Problematik sowie des notwendigen Zeitaufwands zu
differenzieren ist. Im Rahmen des Zeitaufwands hat auch Berücksichtigung zu finden, ob
dem Rechtsanwalt die Tätigkeit, die er abrechnet, dadurch erleichtert wurde, dass er
bereits mit der Materie vorbefasst war. Die volle Ausschöpfung des nach Nr. 2400
(nunmehr 2300) VV RVG eröffneten Gebührenrahmens bedarf der näheren Begründung
sowie der Bewertung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der
Schwierigkeit des konkreten Nachprüfungsverfahrens, wobei dem zu tolerierenden Ermessen
des Anwalts innerhalb des von der Rechtsprechung entwickelten Toleranzbereiches Rechnung
zu tragen ist (OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.:
Verg 13/06; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B. v.
27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 16/06 K; VK Thüringen, B. v. 01.10.2008 - Az.: 360-4002.20-
709/2008-024-ABG; B. v. 08.03.2007 - Az.: 360-4005.20-951/2007-005-WAK; B. v.
08.03.2007 - Az.: 360-4005.20-949/2007-003-J; B. v. 23.02.2007 – Az.: 360-4005.20-
649/2007-001-SLF; B. v. 23.01.2007 - Az.: 360-4005.20-237/2007-002-IK).
3032
3033
Für das alte Gebührenrecht hat die Rechtsprechung die Festsetzung einer 10/10-Gebühr
nach dem damals maßgeblichen § 118 Abs. 1 Satz 1 BRAGO mit den Besonderheiten des
Rechtsgebiets und dem Umfang, insbesondere dem zeitlichen Arbeitsaufwand des Anwalts
gerechtfertigt. Den Maßstab bildet insoweit das verwaltungsrechtliche
Widerspruchsverfahren. Maßgeblich ist nicht, ob die Sache für einen
Vergaberechtsspezialisten schwierig war oder nicht. Gegenüber dem üblichen
Verwaltungsverfahren ist das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer
gerichtsähnlich ausgestaltet. Es findet in der Regel eine mündliche Verhandlung statt (§ 112
Abs. 1 GWB). Regelmäßig ist umfangreich und umfassend unter einem erheblichen Zeitdruck
(vgl. § 113 GWB) vorzutragen. Hinzu kommen die Erschwernisse, die sich aus einer meist
nur beschränkt gewährten Akteneinsicht (vgl. § 111 Abs. 2 GWB, § 72 Abs. 2 GWB)
ergeben. Das hatte nach der früheren Rechtslage zur Folge, dass die Ausschöpfung des
Gebührenrahmens im Regelfall sachgerecht, zumindest aber nicht unbillig war.
Schwierigkeit und Umfang der anwaltlichen Tätigkeit im
Vergabenachprüfungsverfahren sind heute nicht anders als seinerzeit zu beurteilen. Die
Rechtsmaterie ist zwar nicht mehr neu; sie ist aber an sich schwierig, nämlich vielschichtig
und kompliziert (BayObLG, B. v. 16.02.2005 - Az.: Verg 028/04).
Hinzu kommt noch Folgendes: Mit der neuen Gebührenstruktur des RVG wollte der
Gesetzgeber die wirtschaftliche Situation der Anwaltschaft verbessern. Insoweit wäre es
nicht verständlich, im Nachprüfungsverfahren nur eine Gebühr knapp oberhalb des 1,3-fachen
zuzuerkennen, weil die Tätigkeit des Anwalts dann im Allgemeinen schlechter honoriert
würde als nach dem alten Rechtszustand bei Zuerkennung zweier 10/10-Gebühren nach § 118
Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BRAGO (a.F.). Der 2,5-fache Satz rechtfertigt sich aus dem Wegfall
der Beweisaufnahmegebühr des § 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO (a.F). Er ist nach der neuen
Rechtslage jedenfalls nicht erst dann angemessen, wenn tatsächlich eine Beweisaufnahme
stattgefunden hat, die Tätigkeit des Rechtsanwalts also vergleichbar wäre mit einer solchen
vor dem 1.7.2004, bei der drei Gebühren angefallen wären (BayObLG, B. v. 16.02.2005 -
Az.: Verg 028/04).
37.7.8.1.1.2 Prüfungsschema

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
3034
3035
3036
Die Rechtsprechung hält zur Überprüfung der Angemessenheit der Rechtsanwaltsgebühr ein
zweistufiges Prüfungsverfahren für praktikabel. In einem ersten Untersuchungsschritt ist
der für den Streitfall jeweils geltende Rahmen einschließlich der Grenze der
Regelgebühr abzustecken und der Gebührenbestimmung des Anwalts gegenüber zu stellen.
Im Falle einer Divergenz ist letztere ohne weiteres hinfällig, ohne dass insoweit ein Ermessen
zum Tragen kommt. Innerhalb des so bestimmten Rahmens haben die
Kostenfestsetzungsinstanzen sodann in einem zweiten Prüfschritt anhand aller Umstände
des Einzelfalls die aus ihrer Warte maßgebliche Gebührenhöhe festzulegen, wobei dem
zu tolerierenden Ermessen des Anwalts innerhalb des von der Rechtsprechung entwickelten
Toleranzbereichs Rechnung zu tragen ist (OLG Thüringen, B. v. 02.02.2005 - Az.: 9 Verg
6/04).
Nach der Vorstellung des Gesetzgebers hat also der Rechtsanwalt in einem ersten
Prüfungsschritt die dem billigen Ermessen - unter Berücksichtigung aller
Ermessenskriterien des § 14 RVG - entsprechende Gebühr aus dem vollen
Gebührenrahmen von 0,5 bis 2,5 unter Berücksichtigung der Schwellengebühr von 1,3
(entsprechend der Kappungsgrenze) in ihrer Funktion als abgesenkte Mittelgebühr zu
ermitteln. Der Durchschnittsfall ist damit bei einer Gebühr von 1,3 und damit um 0,2 unter
der Mittelgebühr von 1,5 anzusiedeln. Liegt unter Berücksichtigung aller
Bemessungskriterien des § 14 RVG die Gebühr über 1,3 kann der Rechtsanwalt diese Gebühr
nur fordern, wenn die Tätigkeit im Sinne der Anmerkung zu Nr. 2300 VV - bis zum
30.06.2006: 2400 VV - „umfangreich oder schwierig“ war. In einem zweiten
Prüfungsschritt hat der Rechtsanwalt für den Fall, dass die Schwellengebühr von 1,3
über- oder unterschritten ist, zu prüfen, ob die Tätigkeit umfangreich oder schwierig
war. Dabei genügt die Erfüllung einer der beiden genannten Kriterien. War die Tätigkeit
weder umfangreich noch schwierig, so kann der Rechtsanwalt keine Gebühr von mehr als 1,3
fordern, das heißt die Höhe der Gebühr ist auf die Höhe der Schwellengebühr begrenzt (OLG
Düsseldorf, B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 83/04).
Im ersten Prüfungsschritt sind im Rahmen des § 14 RVG grundsätzlich neben dem
Umfang und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit die Bedeutung der
Angelegenheit, die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Auftragsgebers und
unter Umständen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 RVG ein im Einzelfall besonderes
Haftungsrisiko des Rechtsanwalts zu beachten. Richten sich die Gebühren nicht nach dem
Wert, so soll dass Haftungsrisiko grundsätzlich Berücksichtigung (Satz 3) finden, weil das
Haftungsrisiko in diesen Fällen, anders als bei Wertgebühren, ansonsten keinen Eingang in
die Höhe der Gebühr finden würde. In Vergabenachprüfungsverfahren richtet sich die Gebühr
nach dem Wert, weil nach § 50 Abs. 2 GKG ein Bruchteil des Auftragswertes, nämlich 5 %
der Bruttoauftragssumme, den Gegenstandswert bildet. Für die Bedeutung der
Angelegenheit kommt es unter anderem auf das an einer Auftragserteilung bestehende
wirtschaftliche Interesse der Beteiligten des Verfahrens an. Insoweit kommt es nicht nur
darauf an, ob der Wert des Vergabenachprüfungsverfahrens den Wert allgemeiner
zivilrechtlicher Streitigkeiten vor einem Amts- oder Landgericht übersteigt; vielmehr ist
überdies ein Vergleich mit anderen Vergabenachprüfungsverfahren vorzunehmen. Ein
Prestigehalt des zu vergebenden Auftrags schlägt sich in der Bedeutung der Sache kaum
messbar wieder (OLG Düsseldorf, B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 83/04).
37.7.8.1.1.3 Vorangegangene Tätigkeit im Verwaltungsverfahren

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
3037
3038
3038/1
3038/2
3038/3
Streitig ist, ob eine vorangegangene Tätigkeit im Verwaltungsverfahren auch die
Tätigkeit im vorangegangenen Vergabeverfahren darstellt.
Nach einer Auffassung richtet sich der Gebührenrahmen nach Nr. 2301 VV - bis zum
30.06.2006: 2401 VV - RVG, wenn die Verfahrensbevollmächtigten z.B. eines
Antragsgegners schon in dem vorausgegangenen Vergabeverfahren für den
Antragsgegner tätig geworden sind (BGH, B. v. 23.09.2008 - Az.: X ZB 19/07; OLG
Frankfurt, B. v. 13.7.2009 - Az.: 11 Verg 1/09; 1. VK Saarland, B. v. 03.07.2009 - Az.: 1 VK
07/2008; 2. VK Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008). Ob sich diese Tätigkeit
gerade gegen die Antragstellerin richtete oder allgemeiner Natur war, ist nicht entscheidend.
Der Erläuterungstext zu Nr. 2301 VV - bis zum 30.06.2006: 2401 VV - RVG differenziert
insoweit nicht. Der Einwand, dass der Gebührenrahmen gemäß Nr. 2301 VV - bis zum
30.06.2006: 2401 VV - RVG nur für das Innenverhältnis zwischen Mandant und
Rechtsanwalt Bedeutung hat, trifft nicht zu. Jede Partei ist verpflichtet, ihre Auslagen so
gering wie möglich zu halten, und nur im Rahmen der insoweit notwendigen Kosten
steht ihr ein Erstattungsanspruch zu (OLG Düsseldorf, B. v. 02.05.2007 - Az.: VII - Verg
1/07; B. v. 16.10.2006 - Az.: VII - Verg 11/06; B. v. 26.01.2006 - Az.: VII - Verg 84/05).
Die Gebührentatbestände Nr. 2300 und Nr. 2301 RVG-VV sind im
Nachprüfungsverfahren genauso anzuwenden, wie sie im verwaltungsrechtlichen
Vorverfahren anzuwenden wären. Für die Erstattung der dem obsiegenden Bieter im
Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten gelten nämlich § 80 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der
Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder entsprechend (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB). Das
schließt die entsprechende Anwendung der für das Widerspruchsverfahren geltenden
Gebührentatbestände ein (BGH, B. v. 23.09.2008 - Az.: X ZB 19/07; OLG Frankfurt, B. v.
13.7.2009 - Az.: 11 Verg 1/09; 1. VK Saarland, B. v. 03.07.2009 - Az.: 1 VK 07/2008; 2. VK
Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008).
Die in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB zum Ausdruck kommende Gleichsetzung des
erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens mit dem Widerspruchsverfahren erstreckt sich für
die Anwendung der Kosten- und Gebührenregelungen auf das vor dem
Nachprüfungsverfahren durchgeführte Vergabeverfahren. Es wäre sinnwidrig, die analoge
Anwendung der Gebührentatbestände auf das Nachprüfungsverfahren zu beschränken,
ohne das Ausgangsverfahren einzubeziehen, wenn das Gesetz die Vergütung für das
Widerspruchsverfahren ebenfalls nicht losgelöst von dem ihm vorangegangenen
Verwaltungsverfahren regelt. Deshalb ist im Nachprüfungsverfahren wie im
Widerspruchsverfahren vor Zuerkennung des Gebührentatbestands Nr. 2300 stets zu prüfen,
ob die Voraussetzungen für die Anwendung von Nr. 2301 RVG-VV vorliegen (BGH, B. v.
23.09.2008 - Az.: X ZB 19/07; 1. VK Saarland, B. v. 03.07.2009 - Az.: 1 VK 07/2008; 2. VK
Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008).
Im verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren lägen die Voraussetzungen für eine
Anwendung des Gebührentatbestands Nr. 2301 RVG-VV vor, wenn der Rechtsanwalt bereits
im vorangegangenen Verwaltungsverfahren vertreten hat. Beim Widerspruchsverfahren
handelt es sich um ein Verwaltungsverfahren, das der Nachprüfung eines Verwaltungsaktes
dient, welcher in einem vorangegangenen Verwaltungsverfahren ergangen ist.
Dementsprechend ist die Gebühr nach Nr. 2301 RVG-VV einschlägig, wenn die
Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin diese bereits im Vergabeverfahren
vertreten haben. Dass im vergaberechtlichen Verfahren kein Verwaltungsakt ergeht, weil es
auf den zivilrechtlichen Abschluss von Beschaffungsverträgen zielt, ist für die entsprechende

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Anwendung des Gebührentatbestands Nr. 2301 RVG-VV unerheblich, nachdem das Gesetz
die entsprechende Geltung der für das Widerspruchsverfahren gültigen Regelungen
unbeschadet dieses Umstands vorsieht (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB). Auf die Frage, ob dem im
Nachprüfungsverfahren vertretenden Rechtsanwalt seine Tätigkeit im vorangegangen
Vergabeverfahren regelmäßig in gleichem Maße zugute kommt, wie im
Widerspruchsverfahren seine vorangegangene Betätigung im Verwaltungsverfahren, kommt
es danach ebenfalls nicht an (BGH, B. v. 23.09.2008 - Az.: X ZB 19/07; OLG Frankfurt, B. v.
15.10.2009 - Az.: 11 Verg 3/09; 1. VK Saarland, B. v. 03.07.2009 - Az.: 1 VK 07/2008; 2.
VK Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008).
3039
3039/1
Hinsichtlich der Höhe der jeweiligen Gebühren bzw. zunächst hinsichtlich des dafür
anzusetzenden Gebührenrahmens hat es der Gesetzgeber für unbillig angesehen, dass die
Arbeit eines in einem Verwaltungsverfahren tätigen Rechtsanwalts, der bereits eine
Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2400 RVG verdient hat, in der nachfolgenden, vom RVG für
verschieden angesehenen Angelegenheit nochmals unter Zugrundelegung desselben, von
0,5 bis 2,5 reichenden Gebührenrahmens entlohnt werden soll. Hierfür wurde die Nummer
2401 (nunmehr 2301) des Vergütungsverzeichnisses geschaffen, die bestimmt, dass bei einer
vorausgegangenen Tätigkeit des Rechtsanwalts im Verwaltungsverfahren die Gebühr für das
weitere, der Nachprüfung des Verwaltungsakts dienende Verwaltungsverfahren aus einem nur
von 0,5 bis 1,3 reichenden Gebührenrahmen zu entnehmen ist. Dieser reduzierte
Gebührenansatz bezieht seine Rechtfertigung aus der Vorbefassung des Rechtsanwalts
und letztlich dem Umstand, dass die weitere gebührenrechtlich selbständig zu
bewertende Tätigkeit für ihn mit geringerem Zeit- und Arbeitsaufwand verbunden ist,
wobei es dann nach einhelliger Auffassung unzulässig ist, diesen Umstand bei Ausfüllung des
Rahmens nach Nr. 2401 (2301) nochmals gebührenmindernd zu berücksichtigen (OLG
München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.: Verg 13/06).
Es spricht auch vieles dafür, dass das Vergabeverfahren, dessen Nachprüfung das Verfahren
vor der Vergabekammer dient, in verfahrensrechtlicher Hinsicht kein
Verwaltungsverfahren darstellt, welches mit dem Erlass eines Verwaltungsakts endet;
selbst nach Auffassung des OVG NW (Beschlüsse vom 11.08.2006 – 15 E 880/06 und vom
12.01.2007 – 15 E 1/07), welches von einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zwischen
Vergabestelle und Bieter ausgeht, endet das Verwaltungsverfahren nicht mit einem
Verwaltungsakt, sondern mit dem privatrechtlichen Zuschlag. Das bedeutet aber nicht,
dass das Vergabeverfahren nicht in kostenrechtlicher Hinsicht wie ein auf Erlass eines
Verwaltungsakts gerichtetes Verwaltungsverfahren zu behandeln ist. Wie aus § 128 Abs.
4 GWB, insbesondere dem Verweis auf § 80 des jeweiligen Verwaltungsverfahrensgesetzes,
hervorgeht, hat der Gesetzgeber das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer
einem Widerspruchsverfahren gegen einen Verwaltungsakt kostenrechtlich gleichstellen
wollen. Ist das Vergabenachprüfungsverfahren kostenrechtlich einem Widerspruchsverfahren
gleichgestellt, ist folgerichtig auch Nr. 2301 (früher Nr. 2401) VV RVG anzuwenden.
Diese Gleichstellung ist auch nicht derart unsachlich, dass die Anwendung von Nr. 2301
VV RVG als offensichtlich unbillig anzusehen wäre. Der Bundesgerichtshof hat dies in
seinen oben genannten Entscheidungen für die Kostenentscheidung bei Erledigung und
Antragsrücknahme verneint und deshalb die analoge Anwendung prozessualer Vorschriften
abgelehnt. Soweit andere Meinungen eine mit einem Widerspruchsverfahren vergleichbare
Situation wegen der Mehrpoligkeit des Vergabeverfahrens sowie der unterschiedlichen
Zielrichtung einer Vertretung im Vergabeverfahren einerseits und im anschließenden
Vergabenachprüfungsverfahren andererseits verneint, ist darauf hinzuweisen, dass vielfach
auch Verwaltungsverfahren im verfahrensrechtlichen Sinne mehrpolig sind (z.B. Bauherr –
Genehmigungsbehörde – Nachbar) und es dann auch in einem Widerspruchsverfahren –

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
anders als im vorangegangenen Verwaltungsverfahren – um einen Angriff gegen bzw. die
Verteidigung des ergangenen Verwaltungsakts geht (OLG Düsseldorf, B. v. 07.05.2007 - Az.:
VII - Verg 7/07).
3040
3040/1
Nach einer anderen Auffassung ist das Vergabeverfahren, obwohl es in seiner formalisierten
Gestaltung stark an ein Verwaltungsverfahren erinnert, kein Verwaltungsverfahren. Der
Einkauf des Staates und seiner Untergliederungen, die Vergabe von Aufträgen durch die
Öffentliche Hand im Rahmen der Bedarfsdeckung, vollzieht sich nicht in den Formen des
öffentlichen Rechts, sondern durch den Abschluss zivilrechtlicher Verträge. Zwischen den
Partnern von Bauvertragsverhandlungen und von Bauverträgen herrscht kein
Verhältnis der Über- und Unterordnung, wie es dem öffentlichen Recht entspräche,
sondern der Gleichordnung. Die Beschaffungstätigkeit des Staates bzw. staatsnaher
Rechtsträger ist daher dem privaten Wirtschaftsrecht zuzuordnen. Durch den Zuschlag, der
die Annahme des Angebots des Bieters nach den §§ 146 ff BGB darstellt, kommt ein
zivilrechtlicher Vertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer zustande. Die
Entscheidung der Vergabestelle, die Antragstellerin nicht zur Abgabe eines Angebots
aufzufordern, stellt damit auch keinen Verwaltungsakt dar (OLG München, B. v. 16.11.2006 -
Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.: Verg 13/06). Das Nachprüfungsverfahren dient
damit nicht "als weiteres Verwaltungsverfahren" der Nachprüfung eines durch
Verwaltungsakt bereits abgeschlossenen "ersten Verwaltungsverfahrens", wie Nummer 2401
(2301) VV RGV voraussetzt (OLG München, B. v. 12.06.2008 - Az.: Verg 13/07; B. v.
16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.: Verg 13/06). Die Bestimmung ist auf
den Übergang von einem Verwaltungsverfahren auf ein erstinstanzliches
Gerichtsverfahren zugeschnitten. Das gerichtsähnlich ausgestaltete Verfahren vor der
Vergabekammer und das Verfahren vor dem Vergabesenat gleichen jedoch eher dem
Stufenverhältnis zweier Rechtszüge (OLG Celle, B. v. 23.06.2008 - Az.: 13 Verg 10/07).
Dies bedeutet, dass der im Nachprüfungsverfahren tätige Rechtsanwalt, auch wenn er
den Beteiligten bereits im Vergabeverfahren beraten hat, seine Gebühren grundsätzlich
nach Nr. 2400 (2300) VV RVG unter Anwendung eines Gebührenrahmens von 0,5 bis 2,5
abrechnen kann, ohne durch Nr. 2401 (2301) VV RVG auf den dortigen geringeren
Gebührenrahmen (von 0,5 bis 1,3) ausweichen zu müssen (OLG Schleswig-Holstein, B. v.
05.01.2007 – Az.: 1 Verg 12/06; OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v.
13.11.2006 - Az.: Verg 13/06; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA
11/06-K).
Das Verfahren vor der Vergabekammer ist auch aus anderen Gründen kein reines
Verwaltungsverfahren. Die Vergabekammer entscheidet nach § 105 Abs. 1 GWB im
Rahmen der Gesetze unabhängig und in eigener Verantwortung. Nach § 105 Abs. 4 Satz 2
GWB sind die Mitglieder der Vergabekammer nur dem Gesetz unterworfen und entscheiden
selbständig. Im Gegensatz zu den sonstigen Verwaltungsverfahren, die der Überprüfung von
Verwaltungsakten dienen, sind sie also nicht in den Weisungsstrang der Verwaltung
eingeordnet. Sie stehen den Beteiligten gleichermaßen neutral und objektiv gegenüber; das
gilt auch und gerade im Verhältnis zum öffentlichen Auftraggeber. Ihre Tätigkeit beschränkt
sich nicht auf die Überprüfung eines gegen einen Beteiligten erlassenen Verwaltungsaktes,
sondern sie prüfen im Verhältnis zu mehreren Beteiligten, die in einem Interessengegensatz
stehen und unterschiedliche Interessen verfolgen können, die Rechtmäßigkeit einer geplanten
Entscheidung. Die Prüfung erfolgt grundsätzlich – wie bei Gericht - in einer mündlichen
Verhandlung, § 112 Abs.1 Satz 1 GWB. Die Vergabekammer hat zudem den Sachverhalt von
Amts wegen zu erforschen und unabhängig von Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des
Vergabeverfahrens einzuwirken, § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB. Diese Ausgestaltung des
Verfahrens zeigt, dass das Verfahren vor der Vergabekammer, auch wenn die

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
abschließende Entscheidung mittels Verwaltungsakt getroffen wird, einem
Gerichtsverfahren ähnelt und nach dem Willen des Gesetzgebers auch ähneln soll.
Darum ist es in der Literatur auch ganz herrschende Meinung, dass das gerichtsähnlich
ausgestaltete Verfahren vor der Vergabekammer und das Beschwerdeverfahren vor dem
Vergabesenat dem Stufenverhältnis zweier Rechtszüge gleichen (OLG München, B. v.
12.06.2008 - Az.: Verg 13/07).
3041
3042
Der Gebührenberechnung für die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren
nach Nr. 2400 (2300) VV RVG stehen auch keine sonstigen, spezielleren Gebührenziffern im
Wege. Nr. 2402 (2302) VV RVG, der eine 0,3 Geschäftsgebühr für die Fälle vorsieht, in
denen sich der Auftrag auf ein Schreiben einfacher Art beschränkt, ist auf die anwaltliche
Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren nicht anwendbar. Soweit Nr. 2403 (2303) letzter
Satz VV RVG eine Anrechnung früher entstandener Gebühren vorsieht, ist dies auf die
anwaltliche Tätigkeit im Vergabe- und Nachprüfungsverfahren nicht anwendbar; diese
Anrechnungsmöglichkeit bleibt vielmehr, wie bereits die textliche Einordnung des Satzes
zeigt, auf die vier in Nr. 2403 (2303) erfassten, hiermit nicht vergleichbaren
Gebührentatbestände beschränkt (OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v.
13.11.2006 - Az.: Verg 13/06).
Eine analoge Anwendung der Bestimmung der Nr. 2401 (2301) VV RVG verbietet sich.
Der Umstand, dass die Tätigkeit eines Rechtsanwalts gebührenmäßig bereits erfasst ist,
erfordert es nicht in jedem Fall, bei einer der Vorbefassung nachfolgenden Tätigkeit dem
durch eine Reduzierung des Gebührenrahmens Rechnung zu tragen. Der enge Zusammenhang
der Tätigkeiten, der zur Schaffung des Gebührentatbestands der Nr. 2401 (2301) VV RVG
Anlass bot, die Tatsache, dass bei der Beratungstätigkeit des Rechtsanwalts im
Verwaltungsverfahren einerseits und seiner Tätigkeit in dem zur Nachprüfung des dort
erlassenen Verwaltungsakts geführten weiteren Verfahren andererseits ein mehr oder weniger
großer Überschneidungsbereich besteht, drängt sich deshalb auf, weil bei einer anwaltlichen
Tätigkeit im Verwaltungsverfahren, das mit einem Verwaltungsakt endet, eine nachfolgende,
im Widerspruchsverfahren bzw. dem zur Überprüfung des Verwaltungsakts dienenden
Verfahren erfolgte Tätigkeit regelmäßig nicht so umfangreich ist, da der Anwalt bereits
gleichgeartete Tätigkeit gegenüber der Behörde ausgeübt hat. Im Vergabeverfahren stellt
sich die Sache in der Regel anders dar. Die Tätigkeit des einen zum Zuge gekommenen
Bieter im Vergabeverfahren mit Teilnehmerwettbewerb beratenden Anwalts ist nicht
regelmäßig gewissermaßen eine Vorstufe zu der Tätigkeit, die derselbe Rechtsanwalt zu
leisten hat, wenn es aufgrund des Nachprüfungsantrags eines anderen, nicht erfolgreichen
weiteren Bieters zu einem Verfahren vor der Vergabekammer kommt. Zwar kann es auch im
Verfahren vor der Vergabekammer erforderlich werden, die Interessen des Bieters dadurch
wahrzunehmen, dass die bisherigen Ausführungen vertieft werden. Ebenso ist es jedoch
denkbar, dass die im Nachprüfungsverfahren erwarteten Ausführungen aufgrund des
den Nachprüfungsantrag stützenden Vortrags des weiteren Bieters eine völlig neue
Zielrichtung erhalten und eine andere Qualität erfordern. Ging es im Vergabeverfahren
darum, dem vertretenen Bieter zum Erfolg zu verhelfen, kann im Nachprüfungsverfahren das
Hauptaugenmerk darauf zu richten sein, den weiteren Bieter abzuwehren und sich lediglich
mit dessen Argumenten auseinanderzusetzen. Geht es um die Tätigkeit eines die
Vergabestelle im Vergabeverfahren beratenden Rechtsanwalts, mag es zwar näher liegen,
dass dessen Wirken im anschließenden Nachprüfungsverfahren durch die Vorbefassung mit
der Materie im Vergabeverfahren erleichtert wird. Doch ist dies weder zwingend noch
regelmäßig der Fall, auch wenn eine gewisse Kontinuität in der Argumentation eines
derart befassten Rechtsanwalts, der die von der Vergabestelle im Vergabeverfahren getroffene
Entscheidung und beabsichtigte Vorgehensweise im Nachprüfungsverfahren gegenüber der

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Vergabekammer zu stützen versuchen wird, wahrscheinlich ist, zumal dann, wenn er für die
Vergabestelle bereits Rügen des späteren Antragstellers prüft. Geht es schließlich um das
Wirken eines Rechtsanwalts für einen nicht zum Zug gekommenen Bieter, ist zwar
dessen Tätigkeit im Vergabeverfahren wie auch im Nachprüfungsverfahren darauf gerichtet,
dem Bieter zum Erfolg zu verhelfen. Während jedoch die Tätigkeit im Bieterwettbewerb
allein darauf abzielt, den eigenen Mandanten gut in Position zu bringen, kann im
Vergabeverfahren die Auseinandersetzung mit den Mitbietern und insbesondere demjenigen
Mitbieter im Vordergrund stehen, der den Zuschlag erhalten soll. Eine Regel dergestalt, dass
der im Vergabeverfahren für einen Beteiligten tätig gewesene Rechtsanwalt aufgrund
dieser Vorbefassung sich seine Tätigkeit im nachfolgenden Nachprüfungsverfahren
wesentlich erleichtern würde, lässt sich danach nicht aufstellen. Deshalb ist es auch nicht
veranlasst, eine analoge Anwendung des für das Verwaltungsverfahren und die anschließende
Nachprüfung dort erlassener Verwaltungsakte geschaffenen Gebührentatbestands der Nr.
2401 (2301) VV RVG in Erwägung zu ziehen. Hierfür besteht auch kein Bedürfnis, da den
jeweiligen konkreten Umständen des Einzelfalls dadurch Rechnung getragen werden kann,
dass die Frage der Arbeitserleichterung für den Rechtsanwalt infolge seiner Vorbefassung im
Vergabeverfahren individuell bei Ausfüllung des Gebührenrahmens der Nr. 2400 (2300) VV
RVG berücksichtigt wird (OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v.
13.11.2006 - Az.: Verg 13/06).
3042/1
3042/2
3042/3
Mit der Entscheidung des BGH (RZ 3038) ist die Streitfrage für die Praxis entschieden.
Zur Frage der Anrechnung der für das Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen
Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV RVG vgl. die Kommentierung
RZ 3096.
Die Erwiderung eines Verfahrensbevollmächtigten eines Auftraggebers auf die Rüge
eines Antragstellers stellt eine Tätigkeit im Vergabeverfahren dar. Die Rüge eines
Antragstellers zählt noch zum Vergabeverfahren und nicht schon zum Nachprüfungsverfahren
(OLG Frankfurt, B. v. 15.10.2009 - Az.: 11 Verg 3/09).
37.7.8.1.1.4 Erhöhung der vollen Gebühr wegen Tätigkeit für mehrere
Auftraggeber
3043
Bündeln mehrere Auftraggeber ihren Beschaffungsbedarf und schließen sie sich für die
Dauer und die Durchführung des Vergabeverfahrens zu einer
Auftraggebergemeinschaft zusammen, sind sie kostenrechtlich wie ein Auftraggeber zu
behandeln. Eine Gebührenerhöhung nach Nr. 1008 VV zum RVG ist in solchen Fällen
ausgeschlossen. Diese Fallgestaltung gleicht so weitgehend der Beteiligung einer
Bietergemeinschaft an einem Vergabeverfahren, dass kostenrechtlich eine Gleichbehandlung
angezeigt ist. Die Antragsgegner bildeten für die Dauer und die Durchführung des
Vergabeverfahrens eine Auftraggebergemeinschaft mit gesellschaftsähnlichen Zügen. Ihre
Interessen waren auf dasselbe Ziel, nämlich die Durchführung und den Abschluss eines
einheitlichen Vergabeverfahrens ausgerichtet. Von einer Bietergemeinschaft unterschied sich
der von ihnen eingegangene Zusammenschluss nur dadurch, dass er auf der Auftraggeberseite
stattfand und der gemeinsame Leistungszweck sich auf die Durchführung des
Vergabeverfahrens beschränkte. Schon dies rechtfertigt es aber, die Antragsgegner im
Vergabeverfahren und im Nachprüfungsverfahren – genauso wie die Bietergemeinschaft –
kostenrechtlich wie einen einzigen Auftraggeber zu behandeln (OLG Düsseldorf, B. v.
09.01.2008 - Az.: VII-Verg 33/07; B. v. 29.05.2006 - Az.: VII - Verg 79/04).

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37.7.8.1.1.5 Erhöhung der Gebühr nach Nr. 1008 VV zum RVG wegen Tätigkeit
für eine Bietergemeinschaft
3043/0
Der Umstand, dass es sich bei einem Beteiligten um eine aus zwei oder mehreren
Unternehmen bestehende Bietergemeinschaft handelt, kann nicht das Inansatzbringen
einer Erhöhungsgebühr begründen. Als Bietergemeinschaft nimmt der Beteiligte im
Vergabeverfahren als Einheit teil (§§ 21 Nr. 5, 25 Nr. 6 VOB/A). Auch im
Nachprüfungsverfahren werden Bietergemeinschaften als ein einheitliches
beteiligungsfähiges Unternehmen nach den §§ 107, Abs. 2 S. 1, 109 Abs. 1 GWB behandelt
(OLG Düsseldorf, B. v. 09.01.2008 - Az.: VII-Verg 33/07; 2. VK Saarland, B. v. 27.01.2009 -
Az.: 2 VK 01/2008).
37.7.8.1.1.6 Erhöhung der vollen Gebühr wegen mündlicher Verhandlung
3044
Allein die Tatsache der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer rechtfertigt
wegen des größeren Aufwands für den Rechtsanwalt den Ansatz einer 2,5
Geschäftsgebühr nicht. Zwar ist der Höchstsatz nicht von einem lückenlosen
Zusammentreffen sämtlicher Erhöhungsmerkmale abhängig. Gleichwohl setzt er besondere
Anforderungen an die anwaltliche Tätigkeit voraus, die allein mit der Mehrbeanspruchung
durch eine mündliche Verhandlung noch nicht gegeben sind. Zudem hat der Gesetzgeber den
Gebührensatzrahmen gemäß Nr. 2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 VV - bewusst weit
gewählt, um eine flexiblere Handhabung zu ermöglichen. Ein fixer Ansatz des Höchstsatzes
in jedem Fall der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer - dem nach § 112 Abs. 1
GWB gesetzlich vorgesehenen Regelfall - würde den vom Gesetzgeber intendierten
Spielraum insoweit weithin verengen (OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B.
v. 13.11.2006 - Az.: Verg 13/06; OLG Düsseldorf, B. v. 20.07.2005 - Az.: Verg 102/04).
37.7.8.1.1.7 Einigungsgebühr auf der Grundlage von Nr. 1000 VV RVG
3044/0,9
3044/0,10
Der Festsetzung einer Einigungsgebühr auf der Grundlage von Nr. 1000 VV RVG für
die Mitwirkung an dem im Vergabenachprüfungsverfahren geschlossenen Vergleich
kann aus grundsätzlichen Erwägungen nicht entsprochen werden. Denn diese Tätigkeit
ist bereits durch die Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG abgegolten. Dies ergibt sich
zum einen aus der Tatsache, dass das Verfahren vor der Vergabekammer, auch wenn es
gerichtsähnlich ausgestaltet ist, dennoch ein Verwaltungsverfahren darstellt, welches nach §
114 Abs. 3 Satz 1 GWB mit dem Erlass eines Verwaltungsaktes endet. Die anwaltliche
Vertretung im Verfahren vor der Vergabekammer gehört daher richtigerweise zu den
außergerichtlichen Tätigkeiten einschließlich der Vertretung in Verwaltungsverfahren, deren
Vergütung bereits im Teil 2 des VV abschließend geregelt ist. Zum anderen folgt dies aus der
Vorbemerkung 2.3 Absatz 3 zu Teil 2 „Außergerichtliche Tätigkeiten einschließlich der der
Vertretung im Verwaltungsverfahren“, Abschnitt 3 „Vertretung“, wo es heißt: „Die
Geschäftsgebühr entsteht für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information und
für die Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags.“ (2. VK Saarland, B. v. 27.01.2009 -
Az.: 2 VK 01/2008).
Anderer Auffassung ist das Saarländische OLG. Neben den Gebühren nach Nr. 2300 und
2301 kann der Rechtsanwalt grds. zusätzlich auch im Rahmen einer außergerichtlichen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Tätigkeit die Einigungsgebühr Nr. 1000 RVG-VV verlangen, sofern deren
Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind. Für die Annahme, dass dies für die Tätigkeit
des Rechtsanwalts im Rahmen des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens nicht gelten
soll, die zu den „außergerichtlichen Tätigkeiten einschließlich der Vertretung in
Verwaltungsverfahren gehört“, lassen sich weder zwingende Gründe finden, noch spricht der
zitierte Wortlaut der Nr. 2300 RVG-VV hierfür. Die Ausarbeitung eines Entwurfs eines
Vertrages, der danach abgeschlossen wird, kann - sofern damit eine auf ein Rechtsverhältnis
bezogene Unsicherheit beseitigt wird – eine Mitwirkung beim Abschluss eines
Einigungsvertrages im Sinne der Nr. 1000 RVG-VV bedeuten. Wer als Anwalt an der
Gestaltung eines Vertrages mitwirkt, der zugleich und unmittelbar zu einer Einigung
der Vertragsparteien führt, kann sowohl die Tätigkeitsgebühr der Nr. 2300 RVG-VV als
auch die auf einen Erfolg gerichtete Zusatzgebühr der Nr. 1000 RVG-VV verdienen
(Saarländisches OLG, B. v. 15.05.2009 - Az.: 1 Verg 1/09).
37.7.8.1.1.8 Beweislast
3044/2
Im Rahmen des § 14 Abs. 1 S. 4 RVG liegt – anders als im Rechtsstreit zwischen dem
Rechtsanwalt und dessen Auftraggeber (vgl. § 315 Abs. 3 S. 1 BGB) – die Beweislast für die
Unbilligkeit der vom Rechtsanwalt bestimmten Gebühr auf Seiten des Dritten bzw. der
Kostenfestsetzungsbehörde. Damit ist aber keine Aussage über die Darlegungslast
getroffen. Diese liegt zwangsläufig bei demjenigen, der Ermessen nicht nur ausüben kann,
sondern – sofern er sich auf dieses Recht beruft – auch ausüben muss (1. VK Hessen, B. v.
15.01.2007 – Az.: 69 d VK 33/2006).
37.7.8.1.1.9 Keine Terminsgebühr nach Nummer 3104 VV RVG
3044/3
Der Festsetzung einer Terminsgebühr gemäß Nummer 3104 VV RVG kann aus
grundsätzlichen Erwägungen nicht entsprochen werden. Denn eine derartige Gebühr kann
nur für jene Verfahren in Betracht kommen, die in der Überschrift zu Teil 3 aufgeführt sind,
so für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, der
öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeiten, Verfahren nach dem Strafvollzugsgesetz und
ähnliche Verfahren. Zwar erfasst Teil 3 auch bestimmte Verfahren nach dem GWB (vgl.
Abschnitt 2 Unterabschnitt 1, Vorbemerkung 3.2.1, Abs. 1 Nr. 4), jedoch auch hier nur die
Vertretung in gerichtlichen Verfahren. Das Verfahren vor der Vergabekammer mag zwar
gerichtsähnlich ausgestaltet sein, stellt aber dennoch ein Verwaltungsverfahren dar,
welches nach § 114 Abs. 3 Satz 1 GWB mit dem Erlass eines Verwaltungsaktes endet. Die
anwaltliche Vertretung im Verfahren vor der Vergabekammer gehört daher
richtigerweise zu den außergerichtlichen Tätigkeiten einschließlich der Vertretung in
Verwaltungsverfahren, deren Vergütung bereits in Teil 2 des VV abschließend geregelt
ist (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.06.2007 – Az.: 1 VK LVwA 29/06 K).
37.7.8.1.1.10 Keine Anrechnung der Geschäftsgebühr für das
Vergabekammerverfahren auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen
Verfahrens
3044/4
Eine Anrechnung der für die Tätigkeit der Verfahrensbevollmächtigten vor der
Vergabekammer entstandenen Geschäftsgebühr im Sinne der Vorbemerkung 3 Abs. 4
(VV) RVG auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens findet nicht statt.

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Eine Anrechnung würde verkennen, dass es sich beim vergaberechtlichen
Beschwerdeverfahren – im Gegensatz zum erstinstanzlichen Gerichtsverfahren, auf welches
die Anrechnungsregelung abzielt – auch der Sache nach um ein Rechtsmittelverfahren gegen
die Entscheidung eines kontradiktorisch und gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens vor der
Vergabekammer handelt, das mit einem herkömmlichen Verwaltungsverfahren nicht zu
vergleichen ist. Dem echten Rechtsmittelverfahren, als das das vergaberechtliche
Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht angesehen werden muss, ist eine
Anrechnung fremd (OLG Frankfurt, B. v. 04.06.2008 - Az.: 11 Verg 3/07, 4/07).
37.7.8.1.1.11 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung
3045
• die Tätigkeit eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten ist im Verfahren vor der
Vergabekammer weder umfangreich (Antragsschrift: fünf Seiten und Schriftsatz vom 2.
Oktober 2007: fünfeinhalb Seiten) noch schwierig, wenn die Zulässigkeitsfrage, die sich
in der Hauptsache stellte, der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften schon im
Wesentlichen entschieden hat. Zu Recht hat deshalb die Vergabekammer die
Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV RVG unter Anwendung des Faktors 1,3 festgesetzt
(OLG Düsseldorf, B. v. 27.01.2009 - Az.: VII-Verg 71/08)
• die Bestimmung einer 2,3 Geschäftsgebühr hält sich noch im Rahmen des dem
Rechtsanwalt zuzubilligenden Ermessens, wenn sich die Vergabekammer außer Stande
sah, über die vielfältigen, von der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen innerhalb der
Fünf-Wochen-Frist zu entscheiden, mit Beschluss vom 27.11.2008 wegen besonderer
rechtlicher und tatsächlicher Schwierigkeiten die Frist bis 06.02.2009 verlängert hat, die
Akten der Vergabekammer bis zum Beschluss vom 28.01.2009 4 Bände bzw.
annähernd 600 Seiten umfassten, eine ca. einstündige Verhandlung vor der
Vergabekammer stattfand, Gegenstand des Verfahrens eine Vielzahl von
Streitpunkten war, Rügeobliegenheiten, mögliche Fehler bei der Bekanntmachung, die
Zulässigkeit der Forderung einer Mindestvergütung und nachträgliche Streichung dieser
Anforderung, die ordnungsgemäße Einforderung von Erklärungen und Nachweise zur
Eignungsprüfung, die Zulassung einer Loskombination mit Nachlassmöglichkeit, die
vergaberechtskonforme Einschaltung eines externen Fachplaners sowie
Dokumentationsmängel kontrovers erörtert wurden, außerdem die technische
Leistungsfähigkeit der Antragstellerin sowie der Wertungsfähigkeit des Angebots der
Beigeladenen unter den Aspekten Vollständigkeit des Angebotes, Eignung der
Beigeladenen und Abgabe eines Unterangebotes in Verdrängungsabsicht in Frage standen.
Wenngleich es Vergabefälle gibt, die in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht noch
anspruchsvoller sind, bestehen angesichts des Umfangs des streitgegenständlichen
Verfahrens sowie der Vielfalt und der Schwierigkeit der aufgeworfenen Fragen keine
Zweifel daran, dass die Angelegenheit und die erforderliche anwaltliche Tätigkeit
überdurchschnittlich schwierig und umfangreich waren. Im Vergleich zu den von der
Rechtsprechung veröffentlichten Fällen sowie den Fällen, die dem Senat aufgrund seiner
Praxis bekannt sind, erscheint deshalb in Übereinstimmung mit der Vergabekammer
vorliegend für die anwaltliche Tätigkeit eine Geschäftsgebühr von 2,0 angemessen (OLG
München, B. v. 27.08.2009 - Az.: Verg 04/09)
• ist das Nachprüfungsverfahren in der Sache nicht so umfangreich und befasste es sich
inhaltlich mit einer Rechtsfrage in Bezug auf Vertretungsregelungen in der
Gemeindeordnung, die nicht typisch für ein Nachprüfungsverfahren sind, auch nicht
ständig vorkommen und waren Schwerpunkt des Verfahrens Fragen im Zusammenhang
mit § 64 GO NW, einer Vorschrift, die üblicherweise nicht Prüfgegenstand einer

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
vergaberechtlichen Nachprüfung ist, was für die Verfahrensbevollmächtigten erschwerend
hinzu kam und war der maßgebliche Sachverhalt allen Verfahrensbeteiligten bereits
aus einem vorhergehenden Nachprüfungsverfahren bekannt und hat gerade die
Antragstellerin zu der Frage, ob der geschlossene städtebauliche Vertrag nichtig ist, neue
rechtliche Gesichtspunkte vorgetragen und sich dabei auf eine Entscheidung des BGH
berufen, die zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung im ersten
Nachprüfungsverfahren überhaupt noch nicht ergangen war, sodass die Rechtsfragen
somit keinesfalls dieselben waren und hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden,
die aber zeitlich wie sachlich dem üblichen Rahmen entsprach, hält die Kammer die
Festsetzung einer 2,0 fachen Gebühr für gerechtfertigt (VK Münster, B. v. 09.09.2009
- Az.: VK 7/09K)
• die im Nachprüfungsverfahren maßgeblich zu klärende Frage, ob die vom
Auftraggeber aufgrund des Urteils des EuGH zum Landesvergabegesetz (das von den
Bietern eine bestimmte Tariftreueerklärung verlangt) des Landes Niedersachsen verfügte
Aufhebung des im Nachprüfungsverfahren in Frage gestellten Vergabeverfahrens
rechtens war oder nicht, hatte weder Standardcharakter noch sprengte sie
hinsichtlich der Schwierigkeit oder gar des Umfangs den Rahmen. Auf einer Skala
von 0,5 bis 1,3 erscheint es der Kammer unter Berücksichtigung aller hierfür relevanten
Umstände als durchaus gerechtfertigt aber auch ausreichend, - denn der Regelsatz von 0,7
wird um 0,4 überschritten - der Bevollmächtigten der Antragstellerin für ihre Tätigkeit
im vorliegenden Nachprüfungsverfahren den 1,1 fachen Satz zuzugestehen (2. VK
Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008)
• eine Festsetzung des 2,0-fachen Gebührensatzes überschreitet nicht das dem
Verfahrensbevollmächtigten eines Antragstellers eingeräumte Ermessen bei der
Bestimmung der Höhe dieses Satzes, wenn der Umfang und die Schwierigkeit des
Verfahrens über dem Durchschnitt lagen, weil auch ohne mündliche Verhandlung eine
Vielzahl von Schriftsätzen gewechselt wurden, das Verfahren selbst zeitlich
umfangreich war, da die Vergabestelle mehrmals aufgefordert werden musste, bis die
Verfahrensakten zur Akteneinsicht und zur Beurteilung vorlagen bis hin zur Androhung
einer Sicherungsanordnung und im Verfahren selbst eine Reihe von Rechtsfragen
angesprochen und kontrovers unter den Beteiligten diskutiert wurden, wobei die
Ermittlung der Überschreitung des Schwellenwerts eine besondere Schwierigkeit in
der Sachverhaltsermittlung für den Antragsteller darstellte (VK Thüringen, B. v.
09.07.2008 - Az.: 250-4005.20-1746/2008-025-EF)
• die Vermögensverhältnisse stehen einer Bestimmung einer überdurchschnittlichen
Rahmengebühr nicht entgegen, wenn angesichts des hohen wirtschaftlichen Werts des
erstrebten Auftrages für zwanzig Jahre ein weit überdurchschnittliches, ggfs. sogar
gesondert abzusicherndes Haftungsrisiko des Bevollmächtigten besteht, dem bei der
Bestimmung der Gebühren der anwaltlichen Tätigkeit auch Rechnung zu tragen ist (OLG
Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08)
• für die Bestimmung der Rahmengebühr ist zu berücksichtigen, dass die Ausschreibung
sich nicht nur auf einen Auftrag mit einem hohen Auftragswert bezog, was
gebührenrechtlich bereits bei der Festsetzung des Gegenstandswertes Beachtung findet,
sondern dass es um die Vergabe eines Auftrages u.U. für zwanzig Jahre ging, d.h. dass
mit der Auftragsvergabe die Leistungserbringung im Einzugsbereich des Verbandes für
einen sehr langen Zeitraum aus dem weiteren Wettbewerb genommen wird. Dies
rechtfertigt es, die Angelegenheit als höchst bedeutsam einzustufen (OLG Naumburg,
B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08)
• auch der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit ist als überdurchschnittlich, aber nicht als
an der Obergrenze liegend zu bewerten, wenn eine Vielzahl von Unterlagen unter nicht
unerheblichem Zeitdruck zu sichten und auszuwerten ist und die Tätigkeit mehrere

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Besprechungen mit dem Mandaten zur Klärung technischer und wirtschaftlicher
Einzelheiten erforderte und im Verfahren vor der Vergabekammer auch eine mündliche
Verhandlung stattfindet (OLG Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08)
• im vorliegenden Fall ist von einer überdurchschnittlichen Schwierigkeit auszugehen, es
sind allerdings noch weit schwierigere Fallgestaltungen vorstellbar. Das Mandat der
Antragstellerin an ihre Verfahrensbevollmächtigten bezog sich auf eine Nachprüfung der
Angebotswertung eines komplexen Ausschreibungsverfahrens, betreffend die
vollständige technische und kaufmännische Betriebsführung sowie die
Geschäftsbesorgung der laufenden Verbandsgeschäfte eines Zweckverbandes zur
Wasserversorgung und Abwasserentsorgung. Neben mehreren vergaberechtlichen
Problemstellungen, insbesondere hinsichtlich der Pflichten der Vergabestelle bei der
Verwahrung der Angebote und im Submissionstermin sowie im Zusammenhang mit der
Bewertung der Konformität der eingereichten Angebote mit den Vorgaben der
Verdingungsunterlagen, waren arbeitsrechtliche, mietrechtliche sowie auch
strafrechtliche Aspekte der Verdingungsunterlagen zu beurteilen sowie allgemeine
wirtschaftliche und spezielle betriebswirtschaftliche Fragestellungen zu durchdringen. Die
vergaberechtlichen Fragen ließen sich jedoch unter ausschließlicher Betrachtung des
nationalen Vergaberechts lösen; sie erreichten auch nicht den Schwierigkeitsgrad, wie er
beispielsweise z.T. in Verhandlungsverfahren zu komplexen Baukonzessionen oder PPP-
Projekten auftritt (OLG Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08)
• da dem Verfahrensbevollmächtigten ein vom Gericht nicht überprüfbarer Spielraum
zusteht, innerhalb dessen er die Gebühr festsetzt, führt nicht jedwede Abweichung von der
vom Gericht für angemessen erachteten Gebühr zu einer Unbilligkeit im Sinne des § 14
Abs. 1 S. 4 RVG. Selbst wenn das Gericht (nur) eine Gebühr von 2,0 für angemessen
halten sollte, hält sich jedenfalls in diesem Falle die Festsetzung von 2,3 noch im
vertretbaren Rahmen (OLG Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 - Az.: VII - Verg 8/08)
• ein Verfahren bezüglich der Vergabe der Lieferung von 160
eBordrechnern/Fahrausweisdruckern einschließlich der Sende- und
Empfangseinheiten für die Sprach- und Datenübertragung sowie eines zentralen
Datenverwaltungssystems weist durchaus einen überdurchschnittlichen
Schwierigkeitsgrad auf. Liegen die Schwerpunkte der vergaberechtlichen
Problemlösung bei der Überprüfung des Auswahlermessens des Auftraggebers,
inklusive seiner Bewertungsmatrix, der Einhaltung der Anforderungen hinsichtlich
der Erstellung eines Vergabevermerkes, der ausreichenden Beantwortung von
Bieteranfragen sowie der Unverzüglichkeit der Rüge und handelt es sich um ein
Sektorenverfahren, sind die rechtlich zu klärenden Fragen durchaus komplex; sie
fallen jedoch nicht aus dem Rahmen heraus, der im Nachprüfungsverfahren als üblich zu
bezeichnen ist, sodass die Ausschöpfung des Gebührenrahmens nicht angemessen
erscheint, sondern eine 2,0-fache Geschäftsgebühr ausreicht (1. VK Sachsen-Anhalt, B.
v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K)
• das Vergabeverfahren betraf die fehlerhafte Wertung der Angebote und den damit
verbundenen auftraggeberseitig zu Unrecht nicht erfolgten Ausschluss der
Beigeladenen. Die Kammer hält daher innerhalb des von einer Geschäftsgebühr von 0,5
bis 2,5 reichenden Gebührenrahmens unter Berücksichtigung aller hierfür relevanten
Umstände die Tätigkeit des anwaltlichen Vertreters der Antragstellerin im vorliegenden
Nachprüfungsverfahren mit einer 2,0-fachen Geschäftsgebühr für angemessen
abgegolten. (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.06.2007 – Az.: 1 VK LVwA 29/06 K)
• war der Rechtsstreit unter Berücksichtigung aller Umstände als nicht besonders
umfangreich und schwierig einzustufen, hat auch eine mündliche Verhandlung nicht
stattgefunden und ist mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrages durch die AST
das Verfahren vorher beendet worden, ist eine Geschäftsgebühr von 2,5 nicht

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
gerechtfertigt, sondern nur von 2,0 (VK Thüringen, B. v. 08.03.2007 - Az.: 360-
4005.20-951/2007-005-WAK)
• war eine Vielzahl von Vergaberechtsverstößen im Hinblick sowohl auf das Angebot
AST als auch auf das Angebot der BEI Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens und war
eine gegenständlich und inhaltlich komplexe mündliche Verhandlung dazu
durchzuführen und haben die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße die
Auseinandersetzung mit Rechtsfragen erfordert hat, die in der vergaberechtlichen
Rechtsprechung noch ungeklärt und in der Literatur stark umstritten sind, ist eine
Geschäftsgebühr von 2,5 gerechtfertigt (VK Thüringen, B. v. 08.03.2007 - Az.: 360-
4005.20-949/2007-003-J)
• das vorliegende Verfahren betraf die fehlerhafte Wertung der Angebote und den damit
verbundenen auftraggeberseitig nicht erfolgten Ausschluss der Beigeladenen. Die
Kammer hält daher innerhalb des von einer Geschäftsgebühr von 0,5 bis 2,5 reichenden
Gebührenrahmens unter Berücksichtigung aller hierfür relevanten Umstände die Tätigkeit
des anwaltlichen Vertreters der Antragstellerin im vorliegenden Nachprüfungsverfahren
mit einer 2,0-fachen Geschäftsgebühr für angemessen abgegolten (1. VK Sachsen-
Anhalt, B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K)
• es ist aber auch festzustellen, dass es regelmäßig noch wesentlich komplexere und
schwierigere Vergabenachprüfungsverfahren gibt, so dass nach Überzeugung der
Vergabekammer es zwar gerechtfertigt ist, die Mittelgebühr von 1,3 deutlich zu
überschreiten, hingegen der Ansatz der Höchstgebühr von 2,5 nicht gerechtfertigt ist.
Es wird deshalb der Ansatz einer Gebühr von 2,3 des Gebührenverzeichnisses für billig
angesehen (VK Baden-Württemberg, B. v. 27.03.2007 - Az.: 1 VK 78/06)
• betrifft das Verfahren die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen
Gleichwertigkeitsprüfung im Zusammenhang mit einem Nebenangebot, ist innerhalb
des von einer Geschäftsgebühr von 0,5 bis 2,5 reichenden Gebührenrahmens unter
Berücksichtigung aller hierfür relevanten Umstände die Tätigkeit des anwaltlichen
Vertreters mit einer 2,0-fachen Geschäftsgebühr angemessen abgegolten (1. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K)
• auch die konkreten Umstände des Einzelfalls lassen den Ansatz einer 2,0-fachen Gebühr
noch als billig erscheinen. Die Erwiderung der Verfahrensbevollmächtigten auf den
Nachprüfungsantrag der Antragstellerin musste innerhalb von vier Arbeitstagen
erfolgen. Innerhalb dieser Zeit musste die Frage der behaupteten Rügen bezüglich der
Lose 1 bis 3 ebenso geklärt werden wie zahlreiche inhaltliche Fragen zu den Angeboten
der Antragstellerin. Es musste eine Auseinandersetzung mit den inhaltlichen, sehr
unterschiedlich beurteilten Fragen erfolgen. Die Angelegenheit war sowohl für die
Antragstellerin als auch für die Antragsgegnerin von großer Bedeutung. Es ging um einen
Beschaffungsvorgang größeren Umfangs (rd. 4,124 Mio. €), der zur Deckung des
Bedarfs zeitgerecht abgeschlossen werden sollte (OLG Schleswig-Holstein, B. v.
12.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/05)
• im Einzelfall kann die Vorbefassung des Anwalts im Vergabeverfahren einen
niedrigeren Vergütungsansatz als 2,0 rechtfertigen. In Anbetracht des
überdurchschnittlich hohen tatsächlichen und rechtlichen Klärungs- und
Aufbereitungsbedarfs im vorliegenden Nachprüfungsverfahren besteht jedoch kein
Anlass, an der Angemessenheit des Vergütungssatzes von 2,0 zu zweifeln. Ausgehend
von der Komplexität der mit der Vergabe verbundenen technischen, organisatorischen und
rechtlichen Fragen und den Anforderungen, die durch die mündliche Verhandlung vor der
Vergabekammer bedingt waren, ist vom Höchstsatz einer 2,5 Geschäftsgebühr
auszugehen. Mit dem verminderten Ansatz von 2,0 ist der Vorbefassung des auf
Seiten der Antragsgegnerin tätigen Rechtsanwaltes und einer dadurch bewirkten -

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begrenzten – Arbeitserleichterung ausreichend Rechnung getragen. (OLG Schleswig-
Holstein, B. v. 05.01.2007 - Az.: 1 Verg 12/06)
• bei der Ausfüllung des Gebührenrahmens gemäß Nr. 2400 (2300) VV RVG hat auch
Berücksichtigung zu finden, dass die anwaltlichen Vertreter in dem vorangegangenem
Vergabeverfahren bereits tätig waren. Zu prüfen ist, ob und ggf. in welchem Umfang
sich dies auf ihre Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren arbeitserleichternd ausgewirkt hat
(OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.: Verg 13/06)
• im Hinblick auf den eher durchschnittlichen Umfang der ausgetauschten Schriftsätze
und einer einzigen relevanten rechtlichen Fragestellung des Sachverhaltes erscheint die
Gebührenbestimmung des Rechtsanwaltes in Höhe der max. Rahmengebühr von 2,5 als
ermessensfehlerhaft, so dass die erstattungsfähige Gebühr auf das 2,0-fache der
angefallenen Wertgebühr festzusetzen war. Zudem ist anzumerken, dass im Vergleich zu
anderen Nachprüfungsverfahren kein hoher Auftragswert und keine Langfristigkeit
der in Rede stehenden Vertragsbeziehung zu verzeichnen ist, welche die volle
Ausschöpfung der Rahmengebühr rechtfertigen würden (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
05.04.2005 - Az.: 1 VK LVwA 58/04)
• unter Einbeziehung des für ein Nachprüfungsverfahren eher durchschnittlichen
Umfanges der ausgetauschten Schriftsätze und lediglich zwei relevanter rechtlicher
Fragestellungen, erscheint die Gebührenbestimmung des Verfahrensbevollmächtigten der
Antragstellerin in Höhe der max. Rahmengebühr von 2,5 im oben genannten Sinne als
ermessensfehlerhaft. Umfang und Schwierigkeitsgrad der anwaltlichen Vertretung
wird durch die Festsetzung der Geschäftsgebühr in Höhe des 2,0-fachen der
Wertgebühr ausreichend Rechnung getragen (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 08.03.2006 -
AZ: 1 VK LVwA 03/05 K)
• ein besonders hoher terminlicher Druck ist dem Beschleunigungsgrundsatz im
Nachprüfungsverfahren geschuldet und kann daher als kennzeichnend für derartige
Kammerverfahren bezeichnet werden. Ähnlich verhält es sich hinsichtlich des
Abstimmungsbedarfes im Zusammenhang mit der Vertretung des Auftraggebers in
diesem Nachprüfungsverfahren. Im Vergleich zu anderen Fällen der anwaltlichen
Vertretung außerhalb des Bereiches des Vergabewesens kann der Abstimmungsbedarf
sicherlich als erhöht bezeichnet werden. Innerhalb einer regelmäßigen anwaltlichen
Tätigkeit im Rahmen des Vergabewesens ist der Koordinierungsaufwand jedoch immer
noch als charakteristisch für derartige Verfahren vor den Vergabekammern
einzustufen und kann daher durch die 1,8-fache Wertgebühr als abgegolten gelten (VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 23.03.2006 - Az.: 1 VK LVwA 44/05)
• die Antragsgegnerseite vermochte auch nicht mit der Argumentation durchzudringen, dass
der besondere Zeitdruck sowie drohende Schadensersatzforderungen die Bedeutung
der streitbefangenen Sache erhöhen. Grundsätzlich hat der öffentliche Auftraggeber
die Möglichkeit der Anrufung der Vergabekammern in seine zeitlichen Planungen
einzubeziehen. Kommt er dem nicht nach, so kann dieses selbst gewählte Los nicht dazu
führen, dass die im Nachprüfungsverfahren unterliegende Gegenseite ein erhöhtes
Kostenrisiko trägt. Dies gilt selbstverständlich auch für damit verbundene Risiken der
Geltendmachung von Schadensersatzforderungen. Der Antrag auf Festsetzung von mehr
als dem 2,0-fachen der Wertgebühr musste demnach zurückgewiesen werden (1. VK
Sachsen-Anhalt, B. v. 20.06.2006 - Az.: 1 VK LVwA 51/05)
• weder ist die Tätigkeit der Bevollmächtigten überdurchschnittlich umfangreich, noch
weist die Sache besondere rechtliche Schwierigkeiten auf, wenn der
Nachprüfungsantrag schon an der formellen Vollständigkeit des Angebots scheitert,
so dass die Vergabekammer ihn ohne Prüfung weiterer Angebote zurückgewiesen hat;
ebenso ist zu berücksichtigen, dass die Vergabekammer wegen offensichtlicher
Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages ohne mündliche Verhandlung entschieden

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hat, so dass ein höherer Satz als 1,8 im Rahmen der notwendigen Gesamtschau in jedem
Fall unbillig erscheint. Ein Antrag nach § 115 Abs. 2 S. 1 GWB rechtfertigt allein eine
Erhöhung nicht (OLG Naumburg, B. v. 15.06.2006 - Az.: 1 Verg 5/06)
• ändert ein Bieter die Verdingungsunterlagen und ist dies einfach und rasch zu
erkennen und nimmt dieser Bieter den Nachprüfungsantrags vor Eintritt der
Vergabekammer in die mündliche Verhandlung zurück, begrenzt dies den Aufwand
für die Verfahrensbevollmächtigten; infolgedessen ist es nicht gerechtfertigt, eine 2-fache
Geschäftsgebühr anzusetzen; der angemessene Gebührensatz liegt beim 1,3-fachen
(OLG Düsseldorf, B. v. 24.10.2005 - Az.: VII - Verg 30/05)
• das streitgegenständliche Nachprüfungsverfahren betrifft zwar einen umfangreicheren
Ausschreibungsgegenstand (Küchentechnik für eine umzubauende und zu sanierende
Zentralküche eines Krankenhauses) mit einem Auftragswert von ca. 1,17 Mio. €. Auf der
anderen Seite aber waren nur wenige zweifelhafte Rechtsfragen zu klären. Hinzu
kommt, dass die Verfahrensbeteiligten auf eine mündliche Verhandlung vor der
Vergabekammer verzichtet haben. Die Entscheidung der Vergabekammer, eine 2,0 –
fache Gebühr festzusetzen, ist daher auch unter Berücksichtigung des dem Anwalt
eingeräumten Ermessens und ihm zur Verfügung stehenden Toleranzrahmens nicht zu
beanstanden (OLG München, B. v. 11.01.2006 - Az.: Verg 21/05; B. v. 23.01.2006 - Az.:
Verg 22/05)
• das Vergaberecht ist eine von Haus aus unübersichtliche und schwierige
Rechtsmaterie. Ungeachtet einer Beiladung anderer Bieter oder Bewerber durch die
Vergabekammer sind in einem Nachprüfungsverfahren von Beginn an die Interessen der
Mitbewerber und deren Angebote betroffen und ist deren tatsächliche und rechtliche
Argumentation von den Verfahrensbeteiligten zu berücksichtigen. Besondere
Schwierigkeiten treten bei der Klärung des Sachverhalts auf, weil ein
Geheimwettbewerb stattfindet und fremde Geschäftsgeheimnisse gewahrt werden
müssen. Dennoch ist in der Regel umfangreich und umfassend (vgl. § 113 Abs. 2 GWB)
sowie stets unter erheblichen Zeitdruck vorzutragen. Im Regelfall erscheint es daher im
Sinne von § 14 Abs. 1 RVG nicht unbillig, wenn der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit
im Verfahren vor der VK mit mündlicher Verhandlung eine 2,0-fache Gebühr
ansetzt. Eine mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer ist hierfür nicht in
jedem Fall vorauszusetzen (OLG Düsseldorf, B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 83/04)
• in Vergabesachen ist bei einer mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer im
Regelfall eine 2,0 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2400 VV RVG nicht unbillig (OLG
Düsseldorf, B. v. 31.05.2005 - Az.: VII - Verg 107/04; B. v. 24.05.2005 - Az.: VII - Verg
98/04)
• werden keine umfangreichen Schriftsätze ausgetauscht, findet auch keine mündliche
Verhandlung statt und konzentriert sich das Verfahren inhaltlich auf die
Zulässigkeit, ist die Festsetzung einer Geschäftsgebühr in Höhe von 1,3 gerechtfertigt
(VK Münster, B. v. 05.04.2005 - Az.: VK 34/04)
• wenn die Vergabe einen komplexen Auftrag mit hohen Auftragswerten und
langfristigen gegenseitigen Bindungen in einem so genannten PPP-Modell betrifft,
lassen diese Umstände nicht nur die Überschreitung der Kappungsgrenze, sondern die
volle Ausschöpfung des gesetzlich vorgegebenen Rahmens als nicht unbillig
erscheinen. Ohne maßgebliche Bedeutung ist hingegen, ob das gegenständliche
Nachprüfungsverfahren im Verhältnis zu anderen vor der Vergabekammer verhandelten
Nachprüfungsverfahren als schwierig einzustufen ist (BayObLG, B. v. 16.02.2005 - Az.:
Verg 028/04)
• die Tätigkeit des Verfahrenbevollmächtigten für das vorliegende Nachprüfungsverfahren
war allein auf Grund der Tatsache schwierig, da es sich um eine Spezialmaterie hier
das Vergaberecht handelt und lag über dem Durchschnitt dessen, was ein

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Verfahrensbevollmächtigter in einem außergerichtlichen Verfahren tun und leisten muss.
Daher ist eine höhere Gebühr als die Regelgebühr von 1,3 anzusetzen (VK Thüringen, B.
v. 22.02.2005 - Az.: 360-4005.20-007/05-EF-S)
• im Hinblick auf den eher durchschnittlichen Umfang der in diesem Verfahren
ausgetauschten Schriftsätze und einer einzigen relevanten rechtlichen Fragestellung
des diesem Verfahren zugrunde liegenden Sachverhalt und keiner technischen
Problemen erscheint die Gebührenbestimmung des Rechtsanwaltes in Höhe der
maximalen Rahmengebühr von 2,5 als ermessensfehlerhaft, so dass die erstattungsfähige
Gebühr auf das 2,0-fache der angefallenen Wertgebühr festzusetzen war (VK Thüringen,
B. v. 22.02.2005 - Az.: 360-4005.20-007/05-EF-S)
• angesichts der Bedeutung der Angelegenheit, der Schwierigkeit und des Umfangs der
Tätigkeit des Verfahrensbevollmächtigten der Vergabestelle ist die von ihr beantragte
Geschäftsgebühr in Höhe von 2,0 gerechtfertigt. Hierbei ist auch von Bedeutung, dass er
an der mündlichen Verhandlung mitgewirkt sowie umfassende Schriftsätze verfasst
hatte (2. VK beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt, B. v. 18.11.2004 - Az.: VK 2 –
LVwA 26/04)
• erweist sich ein Verfahren als umfangreich und schwierig, rechtfertigt dies die
Festsetzung einer Geschäftsgebühr in Höhe des 2,3-fachen der angefallenen
Wertgebühr. Eine Geschäftsgebühr in Höhe des 2,5-fachen der entstandenen
Wertgebühr ist nicht anzusetzen, wenn das durchgeführte umfangreiche
Nachprüfungsverfahren u. a. der Durchführung einer Beweisaufnahme entbehrt; dann
ist der zur Verfügung stehende Gebührenrahmen nicht vollständig auszuschöpfen (VK
Thüringen, B. v. 03.02.2005 - Az.: 360-4005.20-002/05-ABG).
37.7.8.2 BRAGO (altes Recht)
3046
Soweit nach dem alten Recht der BRAGO Sachverhalte entschieden worden sind, die auch
für das neue Recht des RVG von Bedeutung sein können, werden sie weiterhin dargestellt.
37.7.8.2.1 Erhöhung der vollen Gebühr wegen Tätigkeit für mehrere
Auftraggeber
37.7.8.2.1.1 Kein tatsächlicher Mehraufwand notwendig
3047
Ist ein Rechtsanwalt für mehrere Auftraggeber tätig, lässt sich der daraus resultierenden
pauschalen Erhöhung der Geschäftsgebühr um 3/10 nicht mit Erfolg entgegenhalten,
dass die Mehrfachvertretung für die Verfahrensbevollmächtigten der
Antragsgegnerinnen mit keinem Mehraufwand verbunden gewesen sei. Zwar dient § 6
Abs. 1 Satz 2 BRAGO dem Ziel, die durch zusätzliche Auftraggeber eintretende erhöhte
Arbeitsbelastung und Verantwortung des Rechtsanwalts gebührenrechtlich auszugleichen.
Daraus ist indes nicht zu folgern, dass der Rechtsanwalt nur dann eine Erhöhung seiner
Geschäfts- (und Prozess-)gebühr beanspruchen kann, wenn die Tätigkeit für mehrere
Auftraggeber tatsächlich zu einem vermehrten Arbeitsaufwand geführt hat. Der Gesetzgeber
hat in § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO die Gebührenerhöhung weder dem Grunde noch der Höhe
nach an eine im Einzelfall festzustellende Mehrarbeit des Rechtsanwalts, sondern - im Sinne

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einer pauschalierenden und generalisierenden Betrachtungsweise - ausschließlich an die Zahl
der Auftraggeber geknüpft (OLG Düsseldorf, B. v. 27.6.2003 - Az.: Verg 28/03).
37.7.8.2.1.2 Einheitliche Angelegenheit
3048
Die Bestimmung des § 6 Abs. 1 BRAGO setzt voraus, dass der Rechtsanwalt für mehrere
Auftraggeber in derselben Angelegenheit wegen desselben Gegenstands gleichzeitig tätig
wird. Nach § 119 Abs. 1 BRAGO ist das Verwaltungsverfahren, das dem Rechtsstreit
vorausgeht und der Nachprüfung des Verwaltungsakts dient, bis zu seiner Beendigung bzw.
bis zum Beginn des gerichtlichen Verfahrens eine einheitliche Angelegenheit. Daraus
rechtfertigt sich der Schluss, dass das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer,
das darauf abzielt, angebliche in einem Vergabeverfahren begangene Rechtsverletzungen
nach § 97 Abs. 7 GWB festzustellen und zu beseitigen oder Schäden zu verhindern, den
inneren Zusammenhang und den inhaltlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit bildet
(BayObLG, B. v. 6.2.2004 - Az.: Verg 23/03).
37.7.8.2.1.3 Ausgleich der Auftraggeber
3049
Bei gleichermaßen obsiegenden Streitgenossen, die getrennte Kostenanträge stellen, ist deren
internes Ausgleichsverhältnis so zu berücksichtigen, dass im Rahmen eines
vorweggenommenen Gesamtschuldnerausgleichs die Kosten des gemeinsamen Anwalts
als Erstattungsbetrag im Regelfall nur nach dem jeweiligen Kopfteil festzusetzen sind.
Denn es ist davon auszugehen, dass im Innenverhältnis die Kostengläubiger zueinander einen
gleichen Anteil der Anwaltskosten des gemeinsamen Bevollmächtigten zu tragen haben. Nur
wenn ein Berechtigter glaubhaft macht, dass er im Innenverhältnis der Streitgenossen trotz
des bestehenden Gesamtschuldverhältnisses (§ 426 Abs. 1 Satz 1 BGB) die Kosten des
gemeinsamen Anwalts allein tragen muss, steht diesem ein Erstattungsanspruch im voller
Höhe zu. Die Quotelung umfasst auch die Erhöhungsgebühr (BayObLG, B. v. 6.2.2004 - Az.:
Verg 23/03).
37.7.8.2.1.4 Erhöhungsgebühr bei Beauftragung durch eine Bietergemeinschaft?
3050
Die Beauftragung durch eine BGB-Gesellschaft (als Bietergemeinschaft) rechtfertigt nicht
den Ansatz einer Erhöhungsgebühr. Die Bietergemeinschaft nimmt im Vergabeverfahren
als Einheit teil (§§ 21 Nr. 5, 25 Nr. 6 VOB/A). Auch im Nachprüfungsverfahren werden
Bietergemeinschaften als ein einheitliches beteiligungsfähiges Unternehmen nach den §§
107 Abs. 2 S. 1, 109, 116 Abs. 1 GWB behandelt. Dementsprechend wird der Rechtsanwalt
durch die Bietergemeinschaft als Einheit mandatiert mit der Folge, dass eine
Erhöhungsgebühr nicht anfällt. Für die Beauftragung des Anwalts durch die einzelnen
Gesellschafter der Bietergemeinschaft besteht weder eine rechtliche noch eine sachliche
Notwendigkeit. Ein zusätzlicher Abstimmungsbedarf im Zuge der Mandatsbeziehung ist
vermeidbar, indem – wie im Vergabeverfahren – eines der Mitglieder der Bietergemeinschaft
als Ansprechpartner bzw. bevollmächtigter Vertreter bestimmt wird (vgl. § 21 Nr. 5 VOB/A).
Sofern ein Verfahrensbevollmächtigte nicht von der Bietergemeinschaft, sondern von den
Gesellschaftern beauftragt worden sein sollte, handelt es sich bei einer geltend gemachten
Erhöhungsgebühr um unnötige, im Kostenfestsetzungsverfahren nicht erstattungsfähige
Zusatzkosten (OLG München, B. v. 29.06.2005 - Verg 010/05).

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37.7.8.2.2 Erstattung von Fotokopierkosten eines Rechtsanwaltes
3051
3052
3053
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
Die Fertigung von Ablichtungen gehört nicht zur üblichen durch die Gebühren
abgegoltenen Geschäftstätigkeit des Rechtsanwalts. Vielmehr ist es grundsätzlich Sache
des Mandanten, dem Anwalt Ablichtungen zur Verfügung zu stellen. Falls der Rechtsanwalt
im Einverständnis mit dem Mandanten die Herstellung der Ablichtungen übernimmt,
handelt es sich um eine zusätzliche Leistung. Gegen die Höhe der Fotokopierkosten von
0,50 € pro Stück bestehen keine Bedenken (OLG Düsseldorf, B. v. 29.10.2003 - Az.: VII -
Verg 51/03).
Nach einer anderen Auffassung sind Fotokopierkosten nur erstattungsfähig, wenn es auf
die präzise bildliche Darstellung der fotokopierten Vorlage ankommt. Auf den Umfang
der zu bearbeitenden Akten sowie den Umstand, dass umfangreiche Auszüge für den
Verfahrensbevollmächtigten zur sachgerechten Bearbeitung kopiert werden mussten, kommt
es nicht an. Die Fotokopierkosten sind somit als Schreibauslagen zu behandeln, die mit der
Kostenpauschale abgedeckt sind (Hanseatisches OLG in Bremen, B. v. 02.09.2004 - Verg
3/2003; B. v. 17.01.2002 - Az.: Verg. 1/2002).
37.7.8.2.3 Voraussetzung für den Ansatz einer Besprechungsgebühr
3054
3055
Eine neben der Geschäftsgebühr zu entrichtende Besprechungsgebühr fällt nur dann an,
wenn der Rechtsanwalt in der betreffenden Angelegenheit Besprechungen mit einem
anderen als seinem Auftraggeber führt (OLG Düsseldorf, B. v. 27.10.2003 - Az.: Verg
23/03).
Der Anwalt verdient sich die Besprechungsgebühr unter anderem dann, wenn er bei
Besprechungen über tatsächliche oder rechtliche Fragen mitwirkt, die von einem
Gericht oder einer Behörde angeordnet werden. Dazu genügt auch ein fernmündlicher
Anruf, der vom Gericht bzw. der Behörde ausgeht. Es muss sich um ein sachbezogenes
Gespräch handeln, das zur Beilegung oder Förderung des Streitgegenstands geeignet ist. Eine
tatsächliche Streitbeilegung ist ebenso wenig erforderlich wie das Vorbringen von
Argumenten und Gegenargumenten; auch ein einvernehmliches Verhandeln genügt. Nicht
ausreichend ist allerdings die bloße Anforderung von Unterlagen (OLG München, B. v.
29.06.2005 - Verg 010/05).
37.7.8.2.4 Umsatzsteuer auf die Rechtsanwaltsgebühren
3056
Die auf die Rechtsanwaltsgebühren entfallende Umsatzsteuer ist gemäß § 25 Abs. 2 BRAGO
festzusetzen, wenn der Auftraggeber nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (VK Münster,
B. v. 05.04.2005 - Az.: VK 34/04). Daneben können Bund und Länder als
erstattungsberechtigte Partei die Erstattung der dem eigenen Rechtsanwalt gezahlten
Umsatzsteuer grundsätzlich beanspruchen, wobei die Möglichkeit, dass sie durch
Umsatzsteuerzahlung des Rechtsanwaltes oder im Rahmen des Finanzausgleichs die Beträge
nochmals erhalten, dem nicht entgegensteht (VK Schleswig-Holstein, B. v. 15.1.2004 - Az.:
VII VK1-611.511/21; VK-SH 21/03).

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3057
3057/1
Die Erstattung der Umsatzsteuer gemäß § 25 Abs. 2 BRAGO ist ausgeschlossen, soweit der
Verfahrensbeteiligte zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (Hanseatisches OLG in Bremen, B. v.
21.01.2004 - Verg 4/03; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K;
3. VK Saarland, B. v. 05.03.2008 - Az.: 3 VK 09/2007; VK Münster, B. v. 18.03.2004 - Az.:
VK 22/03).
Auch wenn ein Antragsteller in seiner Eigenschaft als Bietergemeinschaft nicht als
Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG anzusehen sein sollte, dies aber nicht für die in
dem Antragsteller vereinten Unternehmen gilt, erbringt der Verfahrensbevollmächtigte des
Antragstellers mit seiner Tätigkeit eine Leistung an Unternehmer im Sinne der §§ 2 Abs. 1,
15 Abs. 1 Nr. 1 UStG, so dass sie bei entsprechender Rechnungsstellung zum
Vorsteuerabzug berechtigt sind (OLG Düsseldorf, B. v. 12.07.2006 – Az.: VII – Verg
84/05).
37.7.8.2.5 Beispiele aus der Rechtsprechung
3058
• bei einem objektiv unterdurchschnittlichen rechtlichen Schwierigkeitsgrad sind
nur Mittelgebühren als billig anzusehen (OLG Düsseldorf, B. v. 17.05.2004 - Az.:
VII - Verg 72/03)
• je nach Schwierigkeit des Vergabenachprüfungsverfahrens ist es nicht zu beanstanden,
wenn ein Rechtsanwalt im Rahmen des ihm nach § 12 Abs. 1 BRAGO eingeräumten
Ermessens den Ansatz jeweils einer 10/10-Gebühr für die Geschäftsgebühr und
die Besprechungsgebühr wählt. Beide Gebühren sind gesetzlich als
Rahmengebühren zwischen 5/10 und 10/10 ausgestaltet, so dass im Rahmen der
Kostenfestsetzung zu entscheiden ist, ob der von den Verfahrensbevollmächtigten der
Antragstellerin in Rechnung gestellte Gebührenansatz der Höchstgebühr
gegebenenfalls unverbindlich im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO ist (OLG
Naumburg, B. v. 20.6.2002 - Az.: 1 Verg 3/02; OLG Düsseldorf, B. v. 15.3.2004 -
Az.: VII - Verg 36/03, B. v. 27.6.2003 - Az.: Verg 28/03, B. v. 29.10.2003 - Az.: Verg
30/03; BayObLG, B. v. 6.2.2004 - Az.: Verg 23/03; VK Münster, B. v. 18.03.2004 -
Az.: VK 22/03)
• der Umfang und Schwierigkeitsgrad der anwaltlichen Tätigkeit lässt jedoch eine
zumindest deutliche Tendenz zur Überdurchschnittlichkeit erkennen. So wirkten sich
die behaupteten und für sich schon differenziert zu bewertenden
Vergaberechtsverstöße im Rechtssinn nicht nur auf die angegriffene Wertung
der Angebote durch die Antragsgegnerin, sondern auch in der weiteren
Prüfungsebene der diskriminierungsfreien Gestaltung des Vergabeverfahrens
aus. Die VK hat der Antragsgegnerin deswegen aufgegeben, das Vergabeverfahren
insgesamt aufzuheben. Ungeachtet dessen, dass die Vertretung der Antragstellerin im
Nachprüfungsverfahren vergaberechtliche Kenntnisse erforderte, waren bei einer
sachgerechten Bearbeitung des Falles - da Gegenstand des Vergabeverfahrens das
Abräumen einer "wilden" Deponie war - überdies Kenntnisse der Spezialmaterie
des Abfallwirtschaftsrechts einzusetzen. Auch der zeitliche Bearbeitungsaufwand
war nicht als lediglich durchschnittlich einzustufen. Insoweit ist im vorliegenden
Fall zumindest die Besonderheit zu verzeichnen, dass die VK nach Schluss der
mündlichen Verhandlung weitere Amtsermittlungen getätigt, das Ergebnis den
Beteiligten mitgeteilt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Es sind von
den Rechtsanwälten der Antragstellerin dazu schriftsätzliche Ausführungen gemacht

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worden, die ein abermaliges Befassen mit der Sache vorausgesetzt haben (OLG
Düsseldorf, B. v. 15.3.2004 - Az.: VII - Verg 36/03)
• wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich beim materiellen
Vergaberecht um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in
kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch
durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Außerdem müssen die
Rechtsanwälte besondere verfahrensrechtliche Kenntnisse zum vergaberechtlichen
Nachprüfungsverfahren haben. Auch im Hinblick auf den Umfang und die
Schwierigkeit des konkreten Verfahrens ist die Festsetzung einer 10/10-Gebühr
nicht zu beanstanden (OLG Celle, B. v. 27.5.2003 - Az.: 13 Verg 11/03)
• die Ansicht, Spezialkenntnisse des Rechtsanwalts (etwa im Vergaberecht) seien nicht
gebührensteigernd zu berücksichtigen, weil ein Anwalt, der ein Mandat aus einem
speziellen Rechtsgebiet übernehme, über die entsprechenden Kenntnisse verfügen
müsse, trifft schon im Ansatz nicht zu. Die Tätigkeit eines Rechtsanwalts auf einem an
sich schwierigen Rechtsgebiet wird nicht dadurch weniger schwierig, dass er - im
Gegensatz zu anderen - über die für diese Tätigkeit erforderlichen Kenntnisse verfügt,
geschweige denn dadurch, dass er hierüber zur Vermeidung eines
Übernahmeverschuldens gebieten müsste. Die Interessenvertretung in einem
Vergabenachprüfungsverfahren zählt - jedenfalls derzeit - zu den anwaltlichen
Tätigkeiten, bei denen aufgrund ihres Schwierigkeitsgrades die Ausschöpfung
des Gebührenrahmens im Regelfall sachgerecht, zumindest aber nicht unbillig
ist. Denn Gegenstand dieser Tätigkeit ist eine neue, auch aufgrund vielfältiger
europarechtlicher Überlagerung wenig übersichtliche und - noch - steten
Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die in materiell- wie
verfahrensrechtlicher Hinsicht gesicherte Rechtsprechungsergebnisse im Frühjahr
2001, als die hier streitbefangenen Kosten entstanden, nur in geringem Umfang
aufwies (OLG Dresden, B. v. 25.3.2002 - Az.: WVerg 1/02)
• die festgesetzten Gebühren nach der Höchstgebühr aus dem Rahmen des § 118
BRAGO zu bemessen, rechtfertigt sich zumeist bereits aus der Natur des
Vergabenachprüfungsverfahrens, welches im Regelfall von hoher Bedeutung für
die Beteiligten, großem Schwierigkeitsgrad und umfangreicher anwaltlicher Tätigkeit
gekennzeichnet ist. Zudem müssen die Schriftsätze wegen des
Beschleunigungsgrundsatzes nach § 113 GWB zumeist unter hohem Zeitdruck
gefertigt werden (VK Schleswig-Holstein, B. v. 15.1.2004 - Az.: VII VK1-
611.511/21; VK-SH 21/03)
37.7.8.2.6 Literaturhinweis
3059
• Schneider, Rechtsanwaltsgebühren nach dem RVG für die Vertretung in Vergabesachen,
IBR 2004, 725
• Schneider, Die neuen Vorschriften des RVG in der baurechtlichen Praxis, IBR 2004, 666
37.7.9 Haftung nach Kopfteilen

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3060
Tragen mehrere Beteiligte gemäß § 128 Abs. 4 GWB als die Unterliegenden des
Verfahrens die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen
Aufwendungen, ist, da § 128 Abs. 4 GWB im Gegensatz zu § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB keine
gesamtschuldnerische Haftung anordnet, § 159 VwGO analog anzuwenden. Entsprechend
dem dort in Bezug genommenen § 100 Abs. 1 ZPO haften sie für die Kostenerstattung nach
Kopfteilen (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG München, B. v. 29.06.2005 -
Verg 010/05; 2. VK Bund, B. v. 03.05.2007 – Az.: VK 2 – 33/07; 1. VK Brandenburg, B. v.
03.04.2007 - Az.: 1 VK 9/07; VK Sachsen, B. v. 10.04.2007 - Az.: 1/SVK/020-07; 3. VK
Bund, B. v. 21.08.2008 - Az.: VK 3 - 113/08; B. v. 15.08.2008 - Az.: VK 3 – 107/08; B. v.
26.05.2008 - Az.: VK 3 - 59/08; B. v. 06.02.2008 - Az.: VK 3 - 11/08; B. v. 05.02.2008 - Az.:
VK 3 - 08/08; B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 - 52/07; B. v. 07.02.2007 - Az.: VK 3 – 07/07; B.
v. 07.08.2006 - Az.: VK 3 - 78/06; 1. VK Bund, B. v. 13.10.2005 - Az.: VK 1 – 125/05; B. v.
28.09.2005 - VK 1 – 119/05; B. v. 20.04.2005 - Az.: VK 1 - 23/05; B. v. 24.03.2005 - Az.:
VK 1 - 14/05). Hierbei ist immer zu prüfen, ob eine erhebliche Verschiedenheit der
Beteiligung am Verfahren vorliegt, die eine Abweichung von der Grundregel des § 100 Abs.
1 ZPO und damit eine andere Quotelung gebietet (3. VK Bund, B. v. 06.02.2008 - Az.: VK
3 - 11/08).
37.7.10 Verjährung
3061
Das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer ist ungeachtet seiner
gerichtsförmigen Ausgestaltung ein Verwaltungsverfahren, auf dessen Kosten nach der
ausdrücklichen Regelung in § 128 Abs. 1 GWB das Verwaltungskostengesetz Anwendung
findet. Danach verjährt der Anspruch auf Zahlung von Kosten (mit der Folge, dass er mit
Ablauf der Verjährungsfrist erlischt, § 20 Abs. 1 S. 3 VwKostG) entweder nach drei
Jahren, beginnend mit dem Ablauf des Kalenderjahres der Fälligstellung der
Gebührenschuld durch Bekanntgabe der Kostenentscheidung an den Kostenschuldner (§ 20
Abs. 1 S. 1, 1. Alt. i.V.m. § 17 VwKostG), oder spätestens mit dem Ablauf des 4. Jahres
nach Entstehung der Kostenschuld (§ 20 Abs. 1 S. 1, 2. Alternative VwKostG), die sich
wiederum nach § 11 VwKostG richtet. In der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und
Literatur besteht insoweit Einigkeit darüber, dass § 20 Abs. 1 VwKostG zwei in ihren
Voraussetzungen voneinander unabhängige und deshalb separat zu prüfende
Verjährungstatbestände enthält, wobei maßgebend für den wegen § 20 Abs. 1 S. 3 VwKostG
von Amts wegen zu beachtenden Verjährungseintritt das für den Kostenschuldner günstigere
Ergebnis ist (OLG Dresden, B. v. 04.04.2006 - Az.: WVerg 0001/06).
37.8 Kosten des Beschwerdeverfahrens
37.8.1 Grundsatz
3062
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf einer
entsprechenden Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO. Die Heranziehung der Grundsätze zur
Analogie ist nötig, weil das Gesetz - anders als für das Verfahren vor den Vergabekammern -
keine ausdrückliche Regelung enthält, nach welcher die Kostengrundentscheidung im
Beschwerdeverfahren nach den §§ 116 ff. GWB zu treffen ist. Die bestehende Gesetzeslücke
kann nicht durch die für das Kartellbeschwerdeverfahren geltende Regelung des § 78 GWB
geschlossen werden, weil diese Vorschrift in § 120 Abs. 2 GWB gerade für nicht anwendbar

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erklärt worden ist. In Betracht zu ziehen ist deshalb nur die entsprechende Anwendung der für
das Verfahren vor den Vergabekammern gesetzlich geregelten Kostenvorschrift (§ 128 GWB)
bzw. die Heranziehung der §§ 91 ff. ZPO. Da sich § 128 GWB am verwaltungsrechtlichen
Kostendeckungsprinzip orientiert und Bezüge zum Verwaltungsverfahrensrecht aufweist (vgl.
die Verweisung auf § 80 VwVfG in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB), es sich bei dem
vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren aber um ein streitiges Verfahren vor einem
ordentlichen Gericht handelt, enthalten die §§ 91 ff. ZPO die sachgerechteren Regeln,
deren entsprechende Anwendung damit geboten ist (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB
14/06; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05; B. v. 19.12.2000 - Az.: X ZB 14/00; OLG Celle,
B. v. 27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08; OLG Karlsruhe, B. v. 13.06.2008 - Az.: 15 Verg 3/08;
OLG Düsseldorf, B. v. 26.11.2007 - Az.: VII – Verg 53/05; OLG München, B. v. 22.01.2009
- Az.: Verg 26/08; B. v. 23.11.2006 - Az.: Verg 16/06; B. v. 02.06.2006 - Az.: Verg 12/06;
OLG Naumburg, B. v. 25.09.2008 - Az.: 1 Verg 3/08; B. v. 17.2.2004 - Az.: 1 Verg 15/03;
BayObLG, B. v. 28.5.2003 - Az.: Verg 6/03; OLG Schleswig-Holstein, B. v. 16.07.2009 -
Az.: 1 Verg 1/09; OLG Thüringen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08). Dies gilt auch für
die Kosten Beigeladener (OLG Celle, B. v. 27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08; OLG
Schleswig-Holstein, B. v. 16.07.2009 - Az.: 1 Verg 1/09).
3063
3064
Nach der Rechtsprechung des BGH richtet sich die Kostenentscheidung im
vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren allein nach der ZPO. Diese verlangt für die
Kostenerstattung nicht die Stellung von Sach- oder Verfahrensanträgen (OLG München,
B. v. 02.06.2006 - Az.: Verg 12/06).
Das Schleswig-Holsteinische OLG wendet – entgegen der Rechtsprechung des BGH - die
Kostenbestimmungen nach § 155 VwGO sowie - hinsichtlich von Beigeladenen - nach §
162 Abs. 3 GWB entsprechend an (Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 30.03.2004 - Az.:
6 Verg 1/03).
37.8.2 Zuständigkeit für die Kostenfestsetzung im
Beschwerdeverfahren
3065
3066
3066/1
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Die §§ 102 bis 129 GWB enthalten keine eigene Vorschrift, welche Stelle für die
Kostenfestsetzung - nach getroffener Kostengrundentscheidung - hinsichtlich der im
Beschwerdeverfahren entstandenen und einem Verfahrensbeteiligten zu erstattenden Kosten
zuständig ist. § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB enthält keine Regelung dieser Frage. Diese Vorschrift
ergänzt nur die vorstehenden Bestimmungen der Sätze 1 und 2 des § 128 Abs. 4 GWB, die
hinsichtlich der den Verfahrensbeteiligten selbst im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren
entstandenen Aufwendungen Regelungen für die Kostengrundentscheidung über die
Erstattung enthalten, und ordnet für diesen Regelungsbereich an, dass § 80 (insbesondere Abs.
3) VwVfG des Bundes und die entsprechenden Vorschriften der
Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder entsprechend gelten. Daraus folgt, dass die
Vergabekammer nur für die Festsetzung der in ihrer Instanz entstandenen
Aufwendungen zuständig ist.
Für den Fall, dass das Oberlandesgericht auf Beschwerde hin in der Hauptsache
entscheidet, ist die Zuständigkeit zur Kostenfestsetzung nicht gesetzlich geregelt. § 80
Abs. 3 VwVfG greift in dieser Konstellation unabhängig von Erfolg oder Misserfolg der
Beschwerde nicht. Vielmehr wird, sofern sich dem verwaltungsrechtlichen

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Widerspruchsverfahren ein Klageverfahren anschließt, die Kostenentscheidung des
Widerspruchbescheids durch die gerichtliche Kostenentscheidung verdrängt. Nach § 162
Abs.1 VwGO hat das Verwaltungsgericht auch über die Kosten des Vorverfahrens zu
entscheiden. Damit ist § 80 Abs. 3 VwVfG in der verfahrensgegenständlichen Konstellation
nicht (entsprechend) anwendbar. Es besteht eine Regelungslücke (OLG München, B. v.
26.11.2008 - Az.: Verg 21/08).
3066/2
3066/3
3067
3067/1
In der Regelung des § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB kommt die Gleichsetzung des
Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer mit dem verwaltungsrechtlichen
Widerspruchsverfahren zum Ausdruck. Die Strukturen des verwaltungsrechtlichen
Rechtsschutzes – Widerspruchsverfahren vor der Verwaltungsbehörde mit anschließendem
gerichtlichen Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten – sind insoweit dem zweistufigen
Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und dem Oberlandesgericht
näher wie das System der Zivilprozessordnung, dem ein dem gerichtlichen Rechtsschutz
vorgeschaltetes Verfahren vor einer Behörde fremd ist. Folglich ist die Regelungslücke durch
eine entsprechende Anwendung der Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung zu
schließen (OLG München, B. v. 26.11.2008 - Az.: Verg 21/08).
Auch die Prozessökonomie spricht dafür, dass in der verfahrensgegenständlichen
Konstellation der Rechtspfleger beim Oberlandesgericht auch die Kosten aus dem
Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer mit festsetzt. Der Rechtspfleger beim
Oberlandesgericht ist ohnehin für die Festsetzung der im Beschwerdeverfahren vor dem
Oberlandesgericht angefallenen Kosten zuständig. Es ist sinnvoll, das
Kostenfestsetzungsverfahren nicht in zwei Teile aufzuspalten, sondern in einem beim
Oberlandesgericht zu erledigen. Außerdem schafft nur die Kostenfestsetzung durch den
Rechtspfleger beim Oberlandesgericht einen Vollstreckungstitel (§ 168 Abs. 1 Nr. 4
VwGO bzw. § 794 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Kostenfestsetzung durch die
Vergabekammer erfolgt dagegen durch (anfechtbaren) Verwaltungsakt (OLG München, B. v.
26.11.2008 - Az.: Verg 21/08).
Auch das OLG Düsseldorf hält es aufgrund der in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB angeordneten
"entsprechenden" Geltung des § 80 VwVfG für geboten, die dortige Regelung mit ihren
Einschränkungen und Ersetzungen für den Fall der Anrufung des Gerichts, bei dem der
Vergabesenat eingerichtet ist, für die Festsetzung der zu erstattenden Kosten zuständig ist.
Die Übertragung der im Zusammenhang mit § 80 VwVfG geltenden Rechtslage in
entsprechender Weise auf das zweistufige Nachprüfungsverfahren bedeutet ferner, dass der
Rechtspfleger des Oberlandesgerichtes nicht nur für das Beschwerdeverfahren (wenn
ein solches stattgefunden hat), sondern auch für das vorausgegangene Verfahren bei der
Vergabekammer die zu erstattenden Kosten aufgrund der rechtskräftig gewordenen
Kostengrundentscheidung(en) festzusetzen hat (OLG Düsseldorf, B. v. 24.11.2004 - Az.:
VII – Verg 80/04; B. v. 10.11.2004 - Az.: VII – Verg 50/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII –
Verg 65/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII – Verg 66/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII – Verg
67/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII - Verg 59/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII - Verg 51/04; B.
v. 20.10.2004 - Az.: VII - Verg 49/04; B. v. 5.2.2001 - Az.: Verg 26/00).
"Erster Rechtszug" im Sinne des § 103 Abs. 2 S. 1 ZPO (vgl. auch § 164 VwGO) ist nicht
das Verfahren vor der Vergabekammer, sondern das Beschwerdeverfahren vor dem
Vergabesenat; bei der Vergabekammer handelt es sich sowohl organisationsrechtlich als
auch kostenrechtlich nicht um ein Gericht. Mangels besonderer Vorschriften im GWB sind -
soweit nicht Besonderheiten des Beschwerdeverfahrens etwas anderes erfordern - zur
Lückenfüllung - auch über die in § 120 Abs. 2 i.V.m. § 73 Nr. 2 GWB ausdrücklich

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
aufgeführten Vorschriften hinaus - die Regeln der ZPO anzuwenden. Für das
Kostenfestsetzungsverfahren gelten damit die §§ 103 ff. ZPO und ergänzend dazu § 21
Nr. 1 RPflG (OLG Düsseldorf, B. v. 26.01.2009 - Az.: VII-Verg 17/08).
3068
3069
Entscheidend für die Zuständigkeit des Rechtspflegers beim OLG ist aber nicht, dass
überhaupt ein Beschwerdeverfahren statt gefunden hat. Voraussetzung ist vielmehr, dass die
Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache angegriffen worden ist und nicht
nur eine zusätzlich zur Kostengrundentscheidung zu treffende Nebenentscheidung über die
Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten. In einem solchen Fall
bleibt die Vergabekammer zuständig (OLG Düsseldorf, B. v. 24.11.2004 - Az.: VII – Verg
80/04; B. v. 10.11.2004 - Az.: VII – Verg 50/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII – Verg 65/04; B.
v. 20.10.2004 - Az.: VII – Verg 66/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII – Verg 67/04; B. v.
20.10.2004 - Az.: VII - Verg 59/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII - Verg 51/04; B. v.
20.10.2004 - Az.: VII - Verg 49/04).
Demgegenüber vertritt die VK Münster (B. v. 19.11.2001 - Az.: VK 11/01) eine andere
Auffassung. Eine Übertragung der Entscheidungskompetenz von der Vergabekammer, bei
der Verwaltungsaufwand angefallen ist, der bei der Festsetzung der Höhe der Kosten zu
berücksichtigen ist (§ 128 Abs. 1 GWB), auf das Beschwerdegericht wäre nicht im Sinne
einer einheitlichen Anwendung des der Vergabekammer eingeräumten Ermessens über
die Regeln, nach welchen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens festgesetzt werden. Ein
solches Ermessen räumt das Verwaltungskostengesetz des Bundes, auf das § 128 Abs. 1
GWB verweist, ein (vgl. §§ 5, 6, 9 und 10 VwKostG).
37.8.3 Kostenverteilung nach dem Verhältnis des Obsiegens bzw.
Unterliegens der Verfahrensbeteiligten
37.8.3.1 Allgemeines
3070
3071
Nach den Kostenvorschriften der Zivilprozessordnung, die hier analog anzuwenden sind, sind
die Kosten nach dem Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens der
Verfahrensbeteiligten zu verteilen. Für die Beurteilung des Obsiegens bzw. Unterliegens
eines Beteiligten ist allein der Ausgang des Nachprüfungsverfahrens im Verhältnis zu
dem von ihm gestellten Antrag in diesem Verfahren maßgeblich. Haben letztlich alle im
gerichtlichen Beschwerdeverfahren gestellten Anträge in der Hauptsache keinen Erfolg, so ist
eine Aufteilung der Verfahrenskosten unter allen Beteiligten, die einen Antrag gestellt haben
geboten. Bei teilweisem Obsiegen und Unterliegen werden die Kosten verhältnismäßig
geteilt, wobei grundsätzlich das Verhältnis der Kostenteile der Verfahrenserfolge
entscheidungserheblich ist, § 92 Abs. 1 ZPO analog. Verteilungsmaßstab ist der Kostenwert
(OLG Naumburg, B. v. 17.2.2004 - Az.: 1 Verg 15/03).
Zu einem vergleichbaren Ergebnis kommt das Schleswig-Holsteinische OLG in analoger
Anwendung von § 155 Abs. 4 VwGO (Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 30.03.2004 -
Az.: 6 Verg 1/03).
37.8.3.2 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung

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3071/1
• der Hauptantrag der Antragstellerin war darauf gerichtet festzustellen, dass sie durch
die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Ausschließung ihres Angebots im
Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt sei. Bezweckt hat die Antragstellerin mit
diesem Antrag, wie auch in ihren Schriftsätzen zum Ausdruck kommt, selbst den
Zuschlag zu erhalten. Dieses Ziel hat die Antragstellerin nicht erreicht. Es verbleibt
auch nach Durchführung des Beschwerdeverfahrens dabei, dass die Antragstellerin zu
Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und deshalb in dem vorliegenden
Vergabeverfahren nicht zum Zug kommen kann. Die Antragstellerin hat jedoch
einen Teilerfolg erzielt, indem auf ihren Nachprüfungsantrag und ihre
Beschwerde hin der Antragsgegnerin untersagt wurde, der Beigeladenen zu 1)
den Zuschlag zu erteilen und im Übrigen auch keiner der sonstigen Bieter des
vorliegenden Vergabeverfahrens zu berücksichtigen ist. Damit besteht für die
Antragstellerin die Chance, in einem neu durchzuführenden Vergabeverfahren, das
die Antragsgegnerin auch bereits in Aussicht gestellt hat, Erfolg zu haben. Der Senat
bewertet den Anteil des Obsiegens der Antragstellerin im Verhältnis zu ihren
gestellten Anträgen mit 50 %. Hieraus ergibt sich ohne Weiteres die Kostenquotelung
für das Beschwerdeverfahren (OLG München, B. v. 23.11.2006 - Az.: Verg 16/06)
37.8.4 Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren
3072
3073
3074
Gemäß § 12 a GKG beträgt der Streitwert für das Beschwerdeverfahren 5 % der
Bruttoauftragssumme (OLG München, B. v. 22.01.2009 - Az.: Verg 26/08; OLG Karlsruhe,
B. v. 13.06.2008 - Az.: 15 Verg 3/08). Solange kein Auftrag erteilt wurde, ist die
Bruttoangebotssumme des Bieters maßgeblich, der das Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat
(OLG Celle, B. v. 10.01.2008 - Az.: 13 Verg 11/07). Der so bemessene Streitwert gilt außer
für das Verfahren der sofortigen Beschwerde gemäß § 116 GWB auch für das
Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer (BGH, B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05).
Die Streitwerte des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens und des
Beschwerdeverfahrens sind – soweit es zu keinen streitwertrelevanten Ereignissen
gekommen ist - übereinstimmend festzusetzen, wobei § 50 Abs. 2 GKG für das Verfahren
vor der Vergabekammer entsprechend oder seinem Rechtsgedanken nach anzuwenden ist
(OLG Düsseldorf, B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 29/05; 3. VK Saarland, B. v. 05.03.2008
- Az.: 3 VK 09/2007).
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren über eine Kostenentscheidung bestimmt sich
gemäß §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO nach dem
Kosteninteresse des Beschwerdeführers (OLG Naumburg, B. v. 24.02.2005 - Az.: 1 Verg
1/05). Dieses ergibt sich aus der Differenz zwischen dem von der Antragstellerin
begehrten und dem von der Vergabekammer festgesetzten Betrag (BayObLG, B. v.
19.2.2003 - Az.: Verg 32/02, B. v. 25.6.2003 - Az.: Verg 9/03).
37.8.5 Kosten bei Zurücknahme der sofortigen Beschwerde
3075
Die Zurücknahme der sofortigen Beschwerde hat in entsprechender Anwendung des § 516
Abs. 3 ZPO den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die
Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs.

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1 Satz 3 GWB zu tragen. Zu diesen Kosten gehören auch die außergerichtlichen Kosten des
Antragsgegners - vgl. § 91 ZPO - (OLG Brandenburg, B. v. 27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08;
OLG Karlsruhe, B. v. 04.06.2007 - Az.: 17 Verg 1/07; Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v.
23.05.2007 - Az.: 1 Verg 1/07; OLG München, B. v. 04.09.2007 - Az.: Verg 08/07; B. v.
13.08.2007 - Az.: Verg 09/07; B. v. 04.12.2006 - Az.: Verg 18/06; B. v. 09.05.2006 – Az.:
Verg 11/06; B. v. 20.03.2006 – Az.: Verg 04/06; BayObLG, B. v. 13.01.2005, Az.: Verg
025/04; B. v. 26.9.2002 - Az.: Verg 23/02, B. v. 27.11.2002 - Az.: Verg 27/02). Die
Kostenentscheidung bezieht sich auch auf das Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
(OLG Brandenburg, B. v. 27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08; Schleswig-Holsteinisches OLG, B.
v. 23.05.2007 - Az.: 1 Verg 1/07; OLG München, B. v. 04.09.2007 - Az.: Verg 08/07; B. v.
13.08.2007 - Az.: Verg 09/07; B. v. 04.12.2006 - Az.: Verg 18/06; B. v. 20.03.2006 – Az.:
Verg 04/06).
37.8.6 Kosten bei Zurücknahme des Nachprüfungsantrags
3076
3076/1
Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags trägt der Antragsteller gem. § 269 Abs. 3 Satz 2
ZPO analog die Kosten des Verfahrens, da eine kostenpflichtige Rücknahme des
Erstantrags - wie § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO zeigt - auch noch in der Rechtsmittelinstanz
möglich ist (BGH, B. v. 24.03.2009 - Az.: X ZB 29/08; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05;
OLG Brandenburg, B. v. 08.01.2008 - Az.: Verg W 10/07; OLG Düsseldorf, B. v. 10.11.2008
– Az.: VII-Verg 42/08; OLG Frankfurt, B. v. 10.04.2008 - Az.: 11 Verg 10/07, 11 Verg
13/07; OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 - Az.: 15 Verg 5/08; OLG Naumburg, B. v.
17.08.2007 - Az.: 1 Verg 5/07; Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 18.07.2006 - Az.: 1
Verg 8/06; OLG Thüringen, B. v. 19.12.2003 - Az.: 6 Verg 10/02).
Der Nachprüfungsantrag steht zur freien Disposition des Unternehmens, das sich in dem
Anspruch darauf verletzt fühlt, dass der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das
Vergabeverfahren einhält. Denn gemäß § 107 Abs. 1 GWB findet ohne Antrag kein
Nachprüfungsverfahren statt. Das schließt als selbstverständliche Folge ein, dass der
Antragsteller seinen Antrag jederzeit wieder zurücknehmen kann, solange und soweit
noch eine formell bestandskräftige sachliche Entscheidung über diesen Antrag aussteht.
Anders verhielte es sich erst, wenn die verfahrensrechtlichen Vorschriften des Vierten Teils
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen die Möglichkeit der Rücknahme
einschränkten, wie dies beispielsweise § 269 Abs. 1 ZPO für die Klagerücknahme vorsieht.
Eine solche Einschränkung enthält das Gesetz jedoch nicht (BGH, B. v. 24.03.2009 - Az.:
X ZB 29/08).
37.8.7 Kosten bei Zurücknahme der sofortigen Beschwerde und
Rücknahme des Nachprüfungsantrags
3077
3077/1
Durch eine gleichzeitig mit der Rücknahme der sofortigen Beschwerde erklärte
Rücknahme des Nachprüfungsantrages ist die Entscheidung der Vergabekammer auch im
Kostenpunkt wirkungslos geworden, so dass der Senat über die Kosten beider Rechtszüge
zu befinden hat (OLG Naumburg, B. v. 17.08.2007 - Az.: 1 Verg 5/07; Saarländisches OLG,
B. v. 29.09.2004 - Az.: 1 Verg 5/04).
Nach Auffassung des OLG Dresden bleibt dann, wenn die Vergabekammer einen
Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und dem Antragsteller die Verfahrenskosten -

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gegebenenfalls einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Auftraggebers – auferlegt
hat, diese Kostenentscheidung unberührt, wenn der Antragsteller sein
Nachprüfungsbegehren im darauffolgenden Beschwerderechtszug zurücknimmt (OLG
Dresden, B. v. 16.11.2006 - Az.: WVerg 15/06).
37.8.8 Kosten bei Abschluss eines Vergleichs
3077/2
Haben die Beteiligten vor dem Vergabesenat in einem Vergleich vereinbart, die
Kostenentscheidung dem Gericht zu überlassen, findet für die zu treffende
Kostenentscheidung nicht § 98 ZPO, sondern § 91a ZPO Anwendung (OLG Schleswig-
Holstein, B. v. 04.03.2008 - Az.: 1 (6) Verg 3/05).
37.8.9 Erstattung der außergerichtlichen Auslagen eines Beigeladenen
37.8.9.1 Erstattung der außergerichtlichen Auslagen eines Beigeladenen bei
aktiver Beteiligung
3078
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das vergaberechtliche
Beschwerdeverfahren anders als das erstinstanzlich vor der Vergabekammer
durchzuführende Nachprüfungsverfahren ein streitiges Verfahren vor einem ordentlichen
Gericht. Das hat zur Folge, dass auch das Unternehmen, das gemäß § 109 GWB von der
Vergabekammer beigeladen worden ist und das die damit durch § 119 GWB begründete
Stellung als Beteiligte am Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem es beim
Beschwerdegericht Schriftsätze einreicht, an einer mündlichen Verhandlung vor diesem
Zivilgericht teilnimmt oder sich sonst wie in außergerichtliche Kosten verursachender Weise
am Beschwerdeverfahren beteiligt, in entsprechender Anwendung von § 101 ZPO (OLG
Celle, B. v. 31.07.2008 - Az.: 13 Verg 3/08; OLG München, B. v. 22.01.2009 - Az.: Verg
26/08) die Grundsätze in Anspruch nehmen kann, die für dieses Prozessverfahren hinsichtlich
der Kostentragung gelten (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG Celle, B. v.
27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08; B. v. 31.07.2008 - Az.: 13 Verg 3/08; OLG Brandenburg, B.
v. 16.05.2008 - Az.: Verg W 11/06; B. v. 08.01.2008 - Az.: Verg W 10/07; OLG Dresden, B.
v. 08.04.2009 - Az.: WVerg 6/08). Auf eine Billigkeitsentscheidung, wie sie § 162 Abs. 3
VwGO bei außergerichtlichen Kosten eines im Verwaltungsprozess Beigeladenen
vorsieht, kommt es deshalb im Streitfall nicht an. Da sich gemäß § 120 Abs. 1 GWB
Beteiligte, die nicht juristische Personen des öffentlichen Rechts sind, vor dem
Beschwerdegericht durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt
vertreten lassen müssen, gehören zu den zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im
Beschwerdeverfahren notwendigen Kosten die insoweit aufzuwendenden Gebühren des
von der Beigeladenen hinzugezogenen Rechtsanwalts, ohne dass dies eines besonderen
Ausspruchs bedürfte (BGH, B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05; B. v. 9.2.2004 - Az.: X ZB
44/03; OLG Celle, B. v. 27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08; OLG Brandenburg, B. v. 16.05.2008
- Az.: Verg W 11/06; B. v. 08.01.2008 - Az.: Verg W 10/07; OLG Naumburg, B. v.
17.08.2007 - Az.: 1 Verg 5/07; OLG München, B. v. 22.01.2009 - Az.: Verg 26/08; B. v.
02.06.2006 - Az.: Verg 12/06; Saarländisches OLG, B. v. 29.09.2004 - Az.: 1 Verg 5/04;
BayObLG, B. v. 11.05.2004 - Az.: Verg 003/04). Die Stellung förmlicher Anträge ist nicht
notwendig (OLG Celle, B. v. 31.07.2008 - Az.: 13 Verg 3/08).

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3078/1
3078/2
Ein Beigeladener ist kostenrechtlich nur dann wie ein Antragsteller oder Antragsgegner zu
behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch
nutzt, indem er sich an dem Verfahren beteiligt. Ist ein Beigeladener lediglich in der
mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat anwesend, ohne sich bis zu der von dem
Antragsteller erklärten Antragsrücknahme durch die Einreichung von Schriftsätzen, die
Stellung von Anträgen oder die Abgabe von sonstigen Erklärungen in der mündlichen
Verhandlung in irgendeiner Weise am Beschwerdeverfahren zu beteiligen, ist mangels
inhaltlicher Beteiligung in dem Beschwerdeverfahren vor dem Vergabesenat keine - einem
Beitritt eines Streithelfers vergleichbare - Unterstützungshandlung erkennbar und daher nicht
feststellbar, welches (Rechtsschutz)Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt. Deshalb
kommt eine kostenrechtliche Beteiligung im Nachprüfungsverfahren, sei es in Form
einer zu ihren Gunsten ausgesprochenen Kostenerstattung, sei es durch eine ihm
auferlegte Kostenhaftung nach §§ 91, 100 Abs.1 ZPO, nicht in Betracht. Allein auf bloße
Informationsverschaffung gerichtete Tätigkeiten, wie Akteneinsichtnahme oder die sich auf
die Rolle eines Zuhörers beschränkende Teilnahme an der mündlichen Verhandlung, genügen
dafür nicht (OLG Celle, B. v. 27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08).
Anderer Auffassung ist das OLG Dresden. Eine aktive Beteiligung eines Beigeladenen
am Beschwerdeverfahren ist keine Voraussetzung für die Erstattung von
außergerichtlichen Kosten. Dem Beigeladenen müssen nur noch notwendige außergerichtliche
Kosten daraus erwachsen sein, dass er seine Rolle als Verfahrensbeteiligter in irgendeiner
Weise tatsächlich wahrgenommen hat. Dazu genügt, die Teilnahme des anwaltlichen
Bevollmächtigten an der mündlichen Verhandlung. Dazu reicht aber auch die gemäß §
120 Abs. 1 Satz 1 GWB unvermeidbare Mandatierung eines Rechtsanwalts, der sich für
einen Beigeladenen bestellt, dann jedoch auf die Terminsteilnahme verzichtet (OLG Dresden,
B. v. 08.04.2009 - Az.: WVerg 6/08).
37.8.9.2 Erstattung der außergerichtlichen Auslagen eines Beigeladenen,
der selbst kein Rechtsmittel eingelegt hat
3079
Eine gesetzliche Regelung, wonach die außergerichtlichen Auslagen der Beigeladenen, die
selbst kein Rechtsmittel eingelegt hat, dem im Vergabenachprüfungsverfahren unterlegenen
Teil auferlegt werden könnten, fehlt. Eine entsprechende Anwendung der Kostenregelung
der ZPO mit der Folge, dass dem im Vergabenachprüfungsverfahren unterlegenen Teil
generell auch die außergerichtlichen Auslagen der nicht selbst als Antragsteller oder
Beschwerdeführer beteiligten Beigeladenen auferlegt werden müssten, verbietet sich bereits
deshalb, weil sie im Einzelfall das wegen der hohen Verfahrenswerte im
Nachprüfungsverfahren ohnehin bereits erhebliche Kostenrisiko des Antragstellers so stark
erhöhen kann, dass sich die Ingangsetzung des Nachprüfungsverfahren aus wirtschaftlichen
Gründen verbietet; dies etwa dann, wenn der Nachprüfungsantrag in einer frühen Phase des
Vergabeverfahrens gestellt wird, in der noch mehrere oder gar alle Bieter beigeladen werden
könnten. Eine Erstattungspflicht lässt sich auch nicht aus einer entsprechenden
Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO begründen. Denn es erscheint nicht unbillig, dass die
Beigeladene ihre eigenen außergerichtlichen Auslagen selbst trägt. Die Beigeladene hatte es
in der Hand, sich am Nachprüfungs-, bzw. Beschwerdeverfahren zu beteiligen; die durch die
Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten entstehenden Kosten konnte sie abschätzen.
Dass die Beigeladene in ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Belangen durch die zu
erwartende Entscheidung erheblich tangiert werden konnte, genügt für sich allein nicht, um
eine Auferlegung ihrer außergerichtlichen Auslagen auf die Antragstellerin zu rechtfertigen.
Denn die mögliche Beeinträchtigung ist gem. § 109 GWB bereits Voraussetzung für die

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Beiladung und daher allein nicht geeignet, die Erstattung der außergerichtlichen Auslagen
ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen zu rechtfertigen (OLG Brandenburg, B. v. 17.6.2003 -
Az.: Verg W 2/03).
3080
Vgl. zu der entsprechenden Frage im Vergabekammerverfahren die Kommentierung RZ
2944.
37.8.10 Kostentragungspflicht eines Beigeladenen
3081
Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines
Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete
Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem er sich an diesem Verfahren beteiligt,
z.B. durch eine Stellungnahme zur sofortigen Beschwerde eines Antragstellers. Mithin hat
auch der Beigeladene als im Wesentlichen unterliegende Partei die in der
Beschwerdeinstanz entstandenen Kosten zu tragen, und zwar in entsprechender
Anwendung der §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG
Celle, B. v. 27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08).
37.8.11 Haftung nach Kopfteilen
3082
Für die Kostenerstattung haften für den Fall des gemeinsamen Unterliegens der
Antragsgegner und der Beigeladene in entsprechender Anwendung von § 100 Abs. 1 ZPO
nach Kopfteilen (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; 1. VK Brandenburg, B. v.
03.04.2007 - Az.: 1 VK 9/07).
37.8.12 Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens
3083
In Kostenfestsetzungsverfahren stehen sich Kostengläubiger und Kostenschuldner
kontradiktorisch gegenüber. Antragsteller und Beigeladene nehmen hier im Verhältnis zum
- insoweit antragstellenden und beschwerdeführenden - Beigeladenen die Stellung von
Antragsgegnern und Beschwerdegegnern ein. Deshalb trifft beide die Kostenlast für ihr
Unterliegen im Beschwerdeverfahren (§ 91, § 100 Abs. 1 ZPO analog). Dass ein Beigeladener
keine Anträge gestellt und auch sonst im Verfahren nicht hervorgetreten ist, ändert daran
nichts; § 154 Abs. 3 VwGO findet keine entsprechende Anwendung (BayObLG, B. v.
6.2.2004 - Az.: 25/03).
37.8.13 Erinnerung gegen die Kostenfestsetzung
3084
Eine sofortige Beschwerde gegen die Kostenfestsetzung ist in entsprechender Anwendung der
§ 151 Satz 1, § 164 und § 165 Satz 1 VwGO als Erinnerung gegen die gemäß § 21 Nr. 1
RPflG dem Rechtspfleger als Urkundsbeamtem der Geschäftsstelle übertragene
Kostenfestsetzung aufzufassen. Zur Ergänzung der lückenhaften Verfahrensvorschriften
der §§ 116 ff. GWB zieht der Senat in ständiger Rechtsprechung in erster Linie die
Bestimmungen der VwGO entsprechend heran. Gerichtskosten werden nicht erhoben (OLG
Düsseldorf, B. v. 14.8.2003 - Az.: Verg 42/01).

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3085
3085/1
Das OLG Koblenz erachtet für das Erinnerungsverfahren eine entsprechende
Anwendung des § 5 Abs. 6 GKG als sachgerecht. Das GWB enthält keine Regelung über
die Kosten des Verfahrens nach Anfechtung einer Kostenfestsetzung. Die sonst im
Beschwerdeverfahren übliche entsprechende Anwendung der Kostenvorschriften der §§ 91 ff.
ZPO ist unpassend, weil sich keine verfahrensbeteiligten Parteien gegenüberstehen. Vielmehr
geht es um die Frage, ob das "Gericht" erster Instanz die Kosten dem Gesetz entsprechend
festgesetzt hat (OLG Koblenz, B. v. 16.02.2006 - Az.: 1 Verg 2/06; B. v. 01.04.2004 - Az.: 1
Verg 3/04).
Nach Auffassung des OLG Frankfurts ist auf eine sofortige Beschwerde gegen die
Kostenfestsetzung § 66 Abs. 8 GKG analog anzuwenden, mit der Folge der
Gebührenfreiheit des Beschwerdeverfahrens und der Nichterstattung von Kosten (OLG
Frankfurt, B. v. 16.02.2009 - Az.: 11 Verg 17/08).
37.8.14 Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3
37.8.14.1 Grundsatz
3086
Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des
Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung nach Maßgabe des § 128
Abs. 3 GWB zu befinden ist (OLG Celle, B. v. 07.06.2007 - Az.: 13 Verg 5/07; OLG
München, B. v. 06.11.2006 - Az.: Verg 17/06; OLG Koblenz, B. v. 23.11.2004 - Az.: 1 Verg
6/04; OLG Brandenburg, B. v. 18.05.2004 - Az.: Verg W 03/04; OLG Düsseldorf, B. v.
09.11.2005 - Az.: VII - Verg 78/05; B. v. 9.1.2003 - Az.: Verg 57/02, B. v. 16.9.2003 - Az.:
VII - Verg 52/03; BayObLG, B. v. 10.09.2004 - Az.: Verg 019/04, B. v. 09.09.2004 - Az.:
Verg 018/04, B. v. 10.9.2002 - Az.: Verg 23/02).
37.8.14.2 Unterschiedlichkeit der Verfahren nach § 118 und
Beschwerdeverfahren
3087
Das Verfahren nach § 118 GWB ist im Verhältnis zum Beschwerdeverfahren nach § 116
ff. GWB im kostenrechtlichen Sinne eine verschiedene Angelegenheit. Zwar werden die
genannten Verfahren nicht ausdrücklich im Katalog der §§ 16 bis 19 RVG aufgeführt, in dem
der Gesetzgeber beispielhaft aufgeführt hat, welche Angelegenheiten er als einheitliche und
welche als verschiedene Angelegenheiten im Sinne von § 15 Abs. 2 RVG ansieht. Das
Verfahren nach § 118 GWB entzieht sich auch einer klaren Einordnung nach diesen
Vorschriften: In Betracht kommt eine Analogie zu § 17 Nr. 4 RVG, wonach Verfahren auf
einstweiligen Rechtsschutz gegenüber dem Hauptsacheverfahren getrennte Verfahren sind.
Die dort aufgeführten Verfahren können jedoch isoliert vom Hauptsacheverfahren eingeleitet
werden, anders als das Verfahren nach § 118 GWB, welches die Erhebung der sofortigen
Beschwerde in der Hauptsache voraussetzt. Erwägenswert ist unter Umständen auch eine
analoge Anwendung des Rechtsgedankens aus § 19 Abs. 1 Nrn. 11 und 16 RVG, wonach
unselbständige einstweilige Maßnahmen kostenrechtlich als Bestandteil des
Hauptsacheverfahrens behandelt werden. Diese Auffassung vertrat die Rechtsprechung nach
alter Rechtslage vor Änderung der Kostenvorschriften ganz überwiegend. Dem gegenüber
behandeln die Bestimmungen des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (KV,
Anlage 1 z. GKG) und des Vergütungsverzeichnisses zum

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Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (VV, Anlage 1 z. RVG) das Hauptsacheverfahren nach §
116 GWB und das Eilverfahren nach § 118 GWB (gleiches gilt für das Eilverfahren nach §
121 GWB) als verschiedene Verfahren. So enthält das Kostenverzeichnis zum
Gerichtskostengesetz neben den Kostenregelungen zum Verfahren nach § 116 GWB (KV Nr.
1220 bis 1223) auch gesonderte Kostenregelungen zu den Eilverfahren nach § 118 GWB bzw.
§ 121 GWB (KV Nr. 1640 und 1641). Im Vergütungsverzeichnis zum
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz sind getrennte Gebührensätze (VV Nr. 3200 bis 3203 und VV
Nr. 3300 und 3301) ausgewiesen. Während das Verfahren nach § 116 GWB in diesen
Regelungen jeweils zutreffend als besonderes zweitinstanzliches Verfahren bewertet und
bezeichnet wird, sollen die Verfahren nach § 118 GWB bzw. § 121 GWB aus
kostenrechtlicher Sicht besondere erstinstanzliche Verfahren sein. Unabhängig davon, ob
dieser Einschätzung zu folgen ist, zeigt sich auch hierin der gesetzgeberische Wille einer
gesonderten kostenrechtlichen Betrachtung der Verfahren nach § 118 GWB bzw. nach §
121 GWB gegenüber dem Hauptsacheverfahren (OLG Naumburg, B. v. 26.06.2006 - Az.:
1 Verg 7/05; im Ergebnis ebenso OLG Brandenburg, B. v. 08.08.2006 - Az.: Verg W 7/05;
BayObLG, B. v. 19.01.2006 - Az.: Verg 22/04; KG Berlin, B. v. 14.02.2005 - Az.: 2 Verg
13/04; 2 Verg 14/04).
37.8.14.3 Unterliegender Beteiligter
3087/1
3087/2
In Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung vertritt das OLG Celle die Auffassung,
dass der Beteiligte, der in der abschließenden Entscheidung unterliegt, nicht immer die
Kosten des von einem anderen Beteiligten angestrengten Eilverfahrens zu tragen hat. In
den meisten Fällen wird allerdings die Erfolgsaussicht in der Sache auch dafür entscheidend
sein, ob ein Eilantrag begründet ist mit der Folge, dass die Kostenentscheidungen parallel
laufen, wenn man auf den endgültigen Verfahrensausgang abstellt. Es sind aber auch andere
Konstellationen denkbar. Die Kosten des Eilverfahrens dem in der Hauptsache
Unterliegenden aufzuerlegen, ist dann unbillig, wenn der Eilantrag seines Gegners aus
Gründen erfolglos geblieben ist, die allein ihm (dem Gegner) zuzurechnen sind. Dies ist
zum Beispiel der Fall, wenn der Gegner den Antrag zurücknimmt oder einen unzulässigen
Antrag stellt (OLG Celle, B. v. 07.06.2007 - Az.: 13 Verg 5/07).
Das OLG Naumburg erachtet ebenfalls eine von der Kostenentscheidung in der
Hauptsache des Beschwerdeverfahrens getrennte Kostenentscheidung für das
Verfahren auf Anordnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des
Rechtsmittels eines Antragstellers in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO für
zulässig (vgl. zu ähnlichen Konstellationen §§ 641d Abs. 4, 620 g ZPO). Eine
Kostentrennung kann geboten sein, wenn der Antragsteller mit seinem Antrag auf
Eilrechtsschutz vollständig unterlegen war und das Verfahren zusätzliche, im
Beschwerdeverfahren sonst nicht anfallende Kosten verursacht hat (vgl. KV Nr. 1640, Anlage
1 z. GKG sowie VV Nr. 3100 i.V.m. Vorb. 3.2. Abs. 2 Satz 3, Satz 1, Anlage 1 z. RVG) und
der Antragsteller im Hauptsacheverfahren obsiegt; dann trägt der Antragsteller die Kosten des
Verfahrens nach § 118 GWB. Neben dem Auftraggeber kann in diesen Fällen auch der
Beigeladene einen Anspruch auf Erstattung der im Eilverfahren entstandenen
zusätzlichen Auslagen haben, wenn er einen Antrag gestellt und das Eilverfahren gefördert
hat (OLG Naumburg, B. v. 25.09.2008 - Az.: 1 Verg 3/08).

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37.8.14.4 Keine eigene Erörterungsgebühr für den Antrag nach § 118 Abs.
1 Satz 3
3088
Nach § 65a Satz 2 GWB erhöht sich "die" Prozessgebühr um die Hälfte, wenn ein Antrag
nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gestellt worden ist. Gemeint ist damit eine Erhöhung der
Prozessgebühr für das Beschwerdeverfahren, dessen Prozessgebühr bereits auf 13/10 erhöht
ist und somit bei einem Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf 19,5/10 anwächst. Darin
erschöpft sich die gebührenrechtliche Folge des Antrages nach § 118 Abs. 1 Satz 3
GWB. Gesonderte Gebühren fallen nicht an. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber das
Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 gebührenrechtlich gesehen und dennoch - nur - die
Erhöhung der Prozessgebühr für die Beschwerde angeordnet hat, spricht unzweideutig dafür,
dass er es hiermit bewenden lassen wollte. Letzteres findet zudem seine sachliche
Rechtfertigung darin, dass es auch bei dem Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB im
Wesentlichen (nur) um die (voraussichtliche) Begründetheit der Beschwerde geht (OLG
Düsseldorf, B. v. 14.8.2003 - Az.: Verg 42/01, B. v. 8.9.2003 - Az.: Verg 42/02).
37.8.14.5 Anrechnung der Gebühr für den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3
auf die Verfahrensgebühr für das Beschwerdeverfahren
3089
3090
3091
Die Rechtsprechung ist nicht einheitlich.
Nach einer Auffassung ist die niedrigere Gebühr auf die höhere anzurechnen. Nimmt
man getrennte Angelegenheiten an, ist das Ergebnis unter mehreren Aspekten ungereimt und
mit der gesetzlichen Gestaltung der Rechtsanwaltsgebühren in vergleichbaren Situationen
nicht vereinbar. Am auffälligsten ist es, dass das Vergütungsverzeichnis für das
vorläufige Verfahren einen höheren Gebührensatz (2,3) vorsieht als für das
Hauptsacheverfahren. Eine solche Gestaltung enthält das Verzeichnis für keine andere
vergleichbare Verfahrenssituation im Verhältnis Hauptsacheverfahren - vorläufiges
Verfahren. Zum Teil sieht es sogar ausdrücklich eine Anrechnung der im Nebenverfahren
angefallenen Gebühr vor (vgl. für das selbständige Beweisverfahren VV Teil 3
Vorbemerkung 3 Abs. 5). Der Grund für die sachlich kaum nachvollziehbare Regelung
liegt offensichtlich in einem gesetzgeberischen Versehen (BayObLG, B. v. 19.01.2006 -
Az.: Verg 22/04).
Nach einer anderen Meinung ist die Verfahrensgebühr nach VV Nr. 3300 nicht auf die
Gebühr nach VV Nr. 3200 anzurechnen. Eine Verrechnung ist im
Vergütungsverzeichnis zum RVG nicht angeordnet. Gleiches gilt für den textlichen Teil
des RVG. Sachnah erscheint eine analoge Anwendung des § 17 Nr. 4 lit. c) RVG, wonach das
Verfahren in der Hauptsache und ein Verfahren über einen Antrag auf Anordnung oder
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, auf Aufhebung der Vollziehung oder
Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts „verschiedene
Angelegenheiten“ sind. Indes unterstreicht dann die Einordnung als „verschiedene
Angelegenheiten“ nur noch die gebührenrechtliche Unabhängigkeit der Verfahrensgebühren
gemäß Nr. 3200 und 3300 VV. Aus den Gesetzesmaterialien zum RVG ergibt sich nichts
anderes. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1971, S. 215) soll Nr. 3300 VV die
Regelung des § 65 a S. 2 und 3 BRAGO übernehmen, wonach sich die Prozessgebühr „in
diesen Verfahren“ (u.a.: § 121 GWB) von 10/10 auf 15/10 erhöhte und sodann nach § 11 Abs.
1 S. 4 BRAGO richtete, was eine weitere Erhöhung auf 19,5/10 ergab. Nach dem RVG soll
die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3300 VV grundsätzlich um 0,3 über der bisherigen 19,5/10-

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Prozessgebühr liegen und einen auf das 2,3-fache gerundeten Gebührensatz ergeben. Von
einer Verrechnung der Verfahrensgebühr nach Nr. 3300 VV mit der Verfahrensgebühr nach
Nr. 3200 VV, die sich im Vergleich zur geltenden Regelung um 0,3 auf 1,6 erhöhen soll (vgl.
S. 214 der Reg-Begr.), ist auch in der Gesetzesbegründung keine Rede (OLG Brandenburg, B.
v. 08.08.2006 - Az.: Verg W 7/05; OLG Naumburg, B. v. 26.06.2006 - Az.: 1 Verg 7/05;
OLG Düsseldorf, B. v. 29.05.2006 - Az.: VII - Verg 79/04; B. v. 20.04.2005 - Az.: VII - Verg
42/04).
37.8.14.6 Berichtigende Auslegung der Gebührenansätze im VV RVG Nr.
3300 und 3301
3092
Die Gebührenansätze im VV RVG Nr. 3300 und 3301 sind jedoch berichtigend
auszulegen; danach fällt nach Nr. 3300 lediglich eine 0,7-fache Gebühr an. Zwischen den
Gebührenansätzen nach VV RVG Nr. 3200 und Nr. 3300 besteht nach ihrem Wortlaut ein
erheblicher Wertungswiderspruch. Es ist sachlich nicht zu rechtfertigen, dass ein
Eilverfahren, welches lediglich eine summarische Prüfung der Evidenz einer fehlenden
Erfolgsaussicht des Rechtsmittels und eine Interessenabwägung zum Gegenstand hat und auf
eine vorläufige Entscheidung gerichtet ist, einen um mehr als 40 % höheren Gebührensatz
auslöst als das Hauptsacheverfahren, in dem unter Umständen eine Vielzahl von Rügen im
Detail geprüft und abschließend, in den Fällen des § 124 Abs. 1 GWB sogar mit
Bindungswirkung über das konkrete Nachprüfungsverfahren hinaus beschieden werden
müssen. Diese Charakteristik trifft trotz der im Übrigen bestehenden Unterschiede zwischen
den Verfahren nach §§ 118 und 121 GWB einerseits und den Rechtsbehelfsverfahren nach §§
115 Abs. 2 Satz 2 und 115 Abs. 2 Satz 3 GWB andererseits auf alle in VV RVG Nr. 3300
erfassten Verfahren zu. Dem Umstand, dass die Tätigkeit des Rechtsanwalts in einem
Eilverfahren zusätzlichen Arbeitsaufwand erfordert und unter erheblichem Zeitdruck steht, ist
bereits durch die Einordnung als besondere, vom Hauptsacheverfahren verschiedene
Angelegenheit Rechnung getragen worden. Dem entspricht, dass das Kostenrecht sowohl
für die gerichtlichen Gebühren als auch für die Rechtsanwaltsvergütung für keine
andere vergleichbare Verfahrenssituation im Verhältnis von Hauptsacheverfahren und
einstweiligem Rechtsschutz eine Höherbewertung des vorläufigen Verfahrens kennt. Im
Gegenteil: Das Gerichtskostengesetz beinhaltet im Vergleich der Gebühren für das Verfahren
nach § 116 GWB einen höheren Gebührensatz (KV 1220: 4,0 Gebühren), als für das
Verfahren nach § 118 GWB oder § 121 GWB (KV Nr. 1640: 3,0 Gebühren). Schließlich
erscheint es widersprüchlich, dass sich das Kostenrisiko des um Nachprüfung
nachsuchenden Bieters vor allem dadurch deutlich erhöhen soll, dass ihm ein effektiver
vergaberechtlicher Primärrechtsschutz gewährt wird, wozu die Bundesrepublik nach
den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben gerade verpflichtet ist. Eine Korrektur dieses
Wertungswiderspruchs über eine unterschiedliche Festsetzung des Kostenwerts ist nicht
eröffnet. Der Wertungswiderspruch ist durch berichtigende Auslegung der Vorschrift zu
beseitigen. Entscheidend hierfür ist, dass aus der Gesetzesbegründung ganz offensichtlich
hervorgeht, dass es sich bei der Angabe der Gebührensätze in VV RVG Nr. 3300 (und 3301)
um ein Versehen handelt (OLG Brandenburg, B. v. 08.08.2006 - Az.: Verg W 7/05; OLG
Naumburg, B. v. 26.06.2006 - Az.: 1 Verg 7/05; KG Berlin, B. v. 14.02.2005 - Az.: 2 VERG
13/04; 2 VERG 14/04).
37.8.14.7 Kostenentscheidung im Falle eines ablehnenden Beschlusses

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3093
Der Antragsgegner, der die Ablehnung eines Antrages nach § 118 Abs. 1 Satz 3 verlangt,
kann sein Ziel, den Zuschlag zu erteilen, im Falle eines Obsiegens endgültig verwirklichen.
Mit dem Zuschlag tritt eine Erledigung des primären Rechtsschutzes auch dann ein,
wenn in der Entscheidung über die sofortige Beschwerde eine Verletzung vergaberechtlicher
Bestimmungen festgestellt würde. Deshalb ist es gerechtfertigt, in diesem Fall den Antrag
nach § 118 Abs. 1 Satz 3 bezüglich der Kosten als selbständiges Verfahren zu behandeln.
In einem ablehnenden Beschluss ist infolgedessen auch über die Kosten zu entscheiden (OLG
Stuttgart, B. v. 16.9.2002 - Az.: 2 Verg 12/02).
37.8.15 Kosten des Verfahrens nach § 121 Abs. 1
3094
Bei den Kosten des Verfahrens nach § 121 Abs. 1 GWB handelt es sich um Kosten des
Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Entscheidung nach Maßgabe des § 128
GWB zu befinden ist (OLG Düsseldorf, B. v. 20.3.2003 - Az.: Verg 08/03).
37.8.16 Kosten des Verfahrens nach § 115 Abs. 2 Satz 2
3095
Die Kosten des vorläufigen Verfahrens behandelt der Senat in ständiger Rechtsprechung als
Kosten der Hauptsache. So kann auch im Verfahren nach § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB
verfahren werden, wenn zugleich Beschwerde in der Hauptsache eingelegt ist. Einer
gesonderten Kostenentscheidung bedarf es deshalb an dieser Stelle nicht (BayObLG, B. v.
16.07.2004, Az.: Verg 016/04).
37.8.17 Erstattungsfähigkeit der Kosten so genannter Schutzschriften
3096
In Anbetracht der Besonderheiten des Vergabeüberprüfungsverfahrens neigt die
Rechtsprechung dazu, die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die
Erstattungsfähigkeit der Kosten so genannter Schutzschriften auf das
Beschwerdeverfahren nach dem Vierten Teil des GWB jedenfalls dann zu übertragen,
wenn Eilentscheidungen jeglicher Art, etwa nach den §§ 118, 121 GWB oder über die
erstmalige Herstellung des Zuschlagsverbots durch Zustellung des Nachprüfungsantrags, zu
treffen sind. Das ist indessen nicht Gegenstand der Kostengrundentscheidung; über die
Notwendigkeit geltend gemachter Kosten ist vielmehr im Kostenfestsetzungsverfahren zu
befinden (OLG Thüringen, B. v. 6.11.2002 - Az.: 6 Verg 8/02).
37.8.18 Anrechnung der für das Verfahren vor der Vergabekammer
entstandenen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr nach Nr.
3200 VV RVG
3096/1
Auf die Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV RVG (i.V.m. Vorbem. 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4)
ist gemäß Vorbem. 3 Abs. 4 S. 1 die gleichfalls für das Verfahren vor der
Vergabekammer entstandene Geschäftsgebühr mit einem Gebührensatz von 0,75
angerechnet. Einzige Voraussetzung hierfür ist, dass "wegen desselben Gegenstandes
eine Geschäftsgebühr nach den Nummern 2300 bis 3203" entstanden ist. Dabei handelt es
sich nicht um eine entsprechende, sondern um eine unmittelbare Anwendung dieser

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 24.01.2010
Nummern. Dass das Verfahren vor dem Vergabesenat anwaltskostenrechtlich wie ein
Berufungsverfahren zu behandeln ist (vgl. Vorbem. 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4 VV RVG), steht dem
nicht entgegen. Die Vorbem. 3 VV bezieht sich nach der Systematik des VV RVG - anders
als die unter "Abschnitt 1. Erster Rechtszug" stehende Vorbem. 3.1 - auf sämtliche
Rechtszüge. Damit ist z.B. die einem Rechtsanwalt vorprozessual entstandene
Geschäftsgebühr auch dann auf eine gerichtliche Verfahrensgebühr anzurechnen, wenn dieser
für seinen Mandanten erst wieder in einem Berufungsverfahren nach der ZPO tätig wird. Im
vergaberechtlichen Rechtsschutz besteht zwar die Besonderheit, dass es
anwaltskostenrechtlich an einem "ersten Rechtszug" vollständig fehlt; für das Verfahren vor
der Vergabekammer gelten die Nr. 2300 ff., nicht die Nr. 3100 ff. Die
anwaltskostenrechtliche Aufwertung des Beschwerdeverfahrens ändert aber nichts an der
Anwendbarkeit der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV. Auf die Frage, ob das
Beschwerdeverfahren im Hinblick auf die fehlende Gerichtsqualität der
Vergabekammern eher als erstinstanzliches Verfahren anzusehen ist, kommt es danach
nicht an. Für eine teleologische Reduktion der Vorschrift bestehen keine Gründe. Soweit
die Gegenauffassung darauf verweist, das Verfahren vor der Vergabekammer gleiche eher
einem gerichtlichen Verfahren, trifft dies jedenfalls kostenrechtlich nicht zu. Der Gesetzgeber
hat durch § 128 Abs. 4 S. 3 GWB das Verfahren vor der Vergabekammer kostenrechtlich
einem Widerspruchsverfahren gleichgestellt (OLG Düsseldorf, B. v. 26.01.2009 - Az.: VII-
Verg 17/08).
3096/2
307/3,1
Wegen der anderslautenden Rechtsprechung des Kammergerichts sowie der
Oberlandesgerichte Frankfurt, Celle und München (vgl. im Einzelnen die
Kommentierung RZ 3037 ff.) hat das OLG Düsseldorf diese Frage dem BGH vorgelegt
(OLG Düsseldorf, B. v. 26.01.2009 - Az.: VII-Verg 17/08).
Der BGH bestätigt die Auffassung des OLG Düsseldorf. Die Regelung in Vorbemerkung
3 Abs. 4 VV RVG ist auf die Gebühr, die der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im
Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erhält, anzuwenden. Nach dieser
Regelung wird, soweit wegen desselben Gegenstands eine Geschäftsgebühr nach den Nrn.
2300 bis 2303 entsteht, diese Gebühr zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz
von 0,75, auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet. Im Verfahren
vor der Vergabekammer verdient der Rechtsanwalt in Ermangelung eines konkreten
Gebührentatbestands eine Geschäftsgebühr nach Teil 2 Abschn. 3 des
Vergütungsverzeichnisses zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, namentlich nach den
Gebührentatbeständen 2300 und 2301. Der Gebührentatbestand von Nr. 2300 VV RVG
betrifft grundsätzlich die gesamte außergerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts. Die
gesetzliche Regelung sieht lediglich eine einschränkende Modifikation des Gebührenrahmens
von Nr. 2300 VV RVG vor, wenn eine Tätigkeit im Verwaltungsverfahren vorausgegangen
ist, die nach der Rechtsprechung des Senats auch bei Vertretung im vergaberechtlichen
Nachprüfungsverfahren anzuwenden ist, die aber nichts daran ändert, dass diese Gebühr dem
Geltungsbereich von Vorbemerkung 3 Abs.4 VV RVG unterliegt. Es trifft zwar zu, dass das
Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern Rechtsschutz in einem
gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahren gewährleisten soll. Gleichwohl handelt es sich
dabei um ein in die Exekutive eingebettetes Verwaltungsverfahren. Kostenrechtlich ist es,
wie sich aus der Regelung in § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB n.F. ergibt, dem
verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren gleichgesetzt. Dass die Vergabekammern eine
streitentscheidende Tätigkeit ausüben und diese kostenrechtlich gleichwohl als
Verwaltungstätigkeit behandelt und nicht einem Gerichtsverfahren gleichgesetzt wird, steht
im Übrigen in Einklang mit allgemeiner verwaltungsrechtlicher Anschauung. Auch außerhalb
des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen werden bisweilen

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unparteiische, aber ebenfalls in die Exekutive eingebundene Stellen in ähnlicher Weise tätig
wie die Vergabekammern, indem sie im Konflikt zwischen Bürgern und Behörden in einem
möglichst gerichtsähnlichen Verfahren durch gestaltenden, streitentscheidenden
Verwaltungsakt eine Regelung treffen, ohne dass der Charakter dieser Entscheidungen als
Maßnahmen der Exekutive angezweifelt und die gerichtliche Überprüfung solcher
streitentscheidenden Verwaltungsakte als justizielles Rechtsmittelverfahren aufgefasst würde.
Das Verhältnis zwischen der Vergabekammer und dem Vergabesenat lässt sich auch
nicht deswegen demjenigen zwischen einem Eingangs- und einem Rechtsmittelgericht
gleichsetzen, weil kostenrechtlich für das Verfahren vor dem Vergabesenat die für das
Berufungsverfahren erhobenen Gebühren gelten (Vorbemerkung 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4 VV
RVG). Diese Bestimmung gilt nämlich nicht nur für Beschwerden nach § 116 GWB, sondern
gleichermaßen für Beschwerden gegen erlassene oder unterlassene Verfügungen der
Kartellbehörden (§ 63 Abs. 1 und 2 GWB). Die Kartellbehörde wird im
Kartellverwaltungsverfahren nicht streitentscheidend, sondern originär als Organ der
vollziehenden Gewalt tätig und erlässt eine Abschlussverfügung durch Verwaltungsakt oder
unterlässt es, eine Einzelfallregelung zu treffen. Die Beschwerde dagegen tritt an die Stelle
der Klage vor dem Verwaltungsgericht. Die gebührenrechtliche Regelung in
Vorbemerkung 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4 VV RVG erklärt sich dementsprechend nicht aus der
vermeintlichen Natur des Beschwerdeverfahrens als eines Rechtsmittelverfahrens,
sondern vielmehr durch den Umstand, dass das (erstinstanzliche) gerichtliche Verfahren
vor einem Gericht im Range eines Oberlandesgerichts stattfindet (BGH, B. v. 29.09.2009
- Az.: X ZB 1/09).
3096/2,1
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Geschäftsgebühr auf
die Verfahrensgebühr angerechnet und nicht umgekehrt. Auf der Grundlage dieser
Rechtsprechung entsteht die Verfahrensgebühr nur in der um den Anrechnungsbetrag
verminderten Höhe (BGH, B. v. 29.09.2009 - Az.: X ZB 1/09).
37.8.19 Kosten des Beschwerdeverfahren über die Bewilligung von
Prozesskostenhilfe
3096/3
Bei einem Beschwerdeverfahren über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ein
Vergabenachprüfungsverfahren ist eine Kostenentscheidung analog § 127 Abs. 4 ZPO
nicht veranlasst (OLG Düsseldorf, B. v. 17.11.2008 - Az.: VII-Verg 53/08).
37.9 Kosten des Vollstreckungsverfahrens
37.9.1 Grundsatz
3097
§ 128 GWB regelt die Kostentragungspflicht im Verfahren vor der Vergabekammer. Die
Vorschrift kommt nicht nur im eigentlichen Vergabenachprüfungsverfahren nach den
§§ 104 ff. GWB zur Anwendung, sondern gilt gleichermaßen auch im Verfahren, das die
Vergabekammer gemäß § 114 Abs. 3 Satz 2 GWB zur Vollstreckung der im
Nachprüfungsverfahren ergangenen Entscheidungen durchführt. Das folgt schon aus dem
weit gefassten Wortlaut der Vorschrift, die in Absatz 1 im Zusammenhang mit den Kosten der
Vergabekammer ganz allgemein von den "Amtshandlungen der Vergabekammern" spricht,
die in Absatz 3 Satz 1 der "im Verfahren" unterlegenen Partei die Kosten der Vergabekammer

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aufbürdet und die schließlich in Abs. 4 Satz 2 anordnet, dass der "im Verfahren" Unterlegene
dem Antragsgegner zur Kostenerstattung verpflichtet ist (OLG Düsseldorf, B. v. 27.10.2003 -
Az.: Verg 23/03; OLG Naumburg, B. v. 27.04.2005 - Az.: 1 Verg 3/05).
37.9.2 Kostentragungspflicht
3098
Nach der subsidiär anzuwendenden Vorschrift des § 5 Abs. 1 VwKostG (Bund bzw.
Bundesland) hat derjenige die Kosten zu tragen, der das Vollstreckungsverfahren
„veranlasst“ hat. Als „Veranlasser“ eines Vollstreckungsverfahrens ist nach dem
Rechtsgedanken des § 788 ZPO, der auch im verwaltungsgerichtlichen
Vollstreckungsverfahren zur Anwendung kommt, der Vollstreckungsschuldner jedenfalls
dann anzusehen, wenn der Antragsteller z. Zt. seiner Antragstellung von der
Notwendigkeit eines Vollstreckungsverfahrens zur Durchsetzung der Entscheidung der
Vergabekammer bzw. des Vergabesenats ausgehen durfte (OLG Naumburg, B. v.
27.04.2005 - Az.: 1 Verg 3/05).
37.9.3 Gegenstandswert des Vollstreckungsverfahrens
3099
3100
Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich
regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen
hat, der im Verfahren selbst nach dem Entscheidungsausspruch der Unterlegene ist. Das
wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligung ist dabei regelmäßig in der Höhe des Brutto-
Preises des Angebotes zu sehen, mit dem der jeweilige Verfahrensbeteiligte letztendlich im
Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen ist.
Demgegenüber ist für ein Vollstreckungsverfahren dieser Ansatz insoweit zu korrigieren,
weil es sich hierbei um ein unselbständiges Zwischen- bzw. Zwangsverfahren handelt.
Mit der Einleitung eines solchen Verfahrens und nötigenfalls mit dem Einsatz von
Zwangsmitteln soll hierbei z.B. ein bestimmtes Handeln der Vergabestelle erzwungen
werden. Der Wert des Streitgegenstandes ist damit nicht an ein wirtschaftliches Risiko der
Verfahrensbeteiligung zu binden. Mangels einer entgegenstehen Regelung ist in solchen
Fällen die festzusetzende Gebühr, allein ausgehend von der gesetzlich angeordneten
Mindestgebühr (§ 128 Abs. 2 GWB), zu bestimmen (OLG Naumburg, B. v. 27.04.2005 -
Az.: 1 Verg 3/05; VK Thüringen, B. v. 19.07.2004 - Az.: 360-4003.20-003/03-ABG-V).
37.10 Zulässigkeit einer Vereinbarung über die Stellung von
Kostenanträgen
3101
Schließen die Beteiligten eines Nachprüfungsverfahrens eine schriftliche Vereinbarung,
wonach ein Beteiligter sich verpflichtet, keinen Kostenantrag im Nachprüfungsverfahren
zu stellen, gehen derartige außergerichtliche Parteiabreden nach allgemeiner Ansicht
sogar der gesetzlichen Kostenfolge des § 269 Abs. 3 ZPO vor. Erst recht hat der
Vergabesenat sie im Rahmen der auf Billigkeitserwägungen gründenden Prüfung des § 162
Abs. 2 VwGO zu beachten. Eine Kostenerstattung kommt insoweit nicht in Betracht (OLG
Thüringen, B. v. 19.12.2003 - Az.: 6 Verg 10/02).

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37.11 Literatur
3102
• Diemer, Stefan / Maier, Clemens, Rechtsanwaltsgebühren im
Vergabenachprüfungsverfahren nach altem und neuen Kostenrecht, NZBau 2004, 536
• Gatawis, Siegbert, Anwalts- und Verwaltungskosten in Verfahren vor der
Vergabekammer, NZBau 2004, S. 380
• Hardraht, Karsten, Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und der sofortigen
Beschwerde, NZBau 2004, 189
• Kast, Michael, Kostenerstattung in Vergabenachprüfungs- und Beschwerdeverfahren,
BauRB 2004, 88
• Lausen, Irene, Kosten im Nachprüfungsverfahren, NZBau 2005, 440