37. § 128 GWB - Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer
37. § 128 GWB - Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer
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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> <strong>GWB</strong> - <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong><br />
<strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
(1) Für Amtshandlungen <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>n werden <strong>Kosten</strong> (Gebühren und Auslagen) zur<br />
Deckung <strong>des</strong> Verwaltungsaufwan<strong>des</strong> erhoben. Das Verwaltungskostengesetz findet<br />
Anwendung.<br />
(2) Die Höhe <strong>der</strong> Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> unter Berücksichtigung <strong>der</strong> wirtschaftlichen Bedeutung <strong>des</strong> Gegenstands<br />
<strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr beträgt min<strong>des</strong>tens 2 500 Euro; dieser Betrag<br />
kann aus Gründen <strong>der</strong> Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den<br />
Betrag von 25 000 Euro nicht überschreiten, kann aber im Einzelfall, wenn <strong>der</strong> Aufwand<br />
o<strong>der</strong> die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag von<br />
50 000 Euro erhöht werden.<br />
(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die <strong>Kosten</strong> zu tragen. Mehrere<br />
<strong>Kosten</strong>schuldner haften als Gesamtschuldner. Hat sich <strong>der</strong> Antrag <strong>vor</strong> Entscheidung <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> durch Rücknahme o<strong>der</strong> an<strong>der</strong>weitig erledigt, ist die Hälfte <strong>der</strong> Gebühr zu<br />
entrichten. Aus Gründen <strong>der</strong> Billigkeit kann von <strong>der</strong> Erhebung von Gebühren ganz o<strong>der</strong><br />
teilweise abgesehen werden.<br />
(4) Soweit die Anrufung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erfolgreich ist, o<strong>der</strong> dem Antrag durch die<br />
Vergabeprüfstelle abgeholfen wird, findet eine Erstattung <strong>der</strong> zur zweckentsprechenden<br />
Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen statt. Soweit ein Beteiligter im Verfahren<br />
unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung o<strong>der</strong> Rechtsverteidigung<br />
notwendigen Auslagen <strong>des</strong> Antragsgegners zu tragen. <strong>§</strong> 80 <strong>des</strong><br />
Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften <strong>der</strong><br />
Verwaltungsverfahrensgesetze <strong>der</strong> Län<strong>der</strong> gelten entsprechend.<br />
2790<br />
2790/1<br />
Für Amtshandlungen <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>n werden <strong>Kosten</strong>, und zwar Gebühren und<br />
Auslagen, zur Deckung <strong>des</strong> Verwaltungsaufwan<strong>des</strong> erhoben. Das Verwaltungskostengesetz<br />
findet Anwendung.<br />
Das Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren beginnt bereits mit <strong>der</strong> Erhebung <strong>des</strong> Wi<strong>der</strong>spruchs bei <strong>der</strong><br />
Ausgangsbehörde (<strong>§</strong><strong>§</strong> 69, 72 VwGO). Hält sie ihn für begründet, hilft sie dem Wi<strong>der</strong>spruch<br />
ab (<strong>§</strong> 72 VwGO), an<strong>der</strong>nfalls legt sie die Sache <strong>der</strong> Wi<strong>der</strong>spruchsbehörde <strong>vor</strong>, die entscheidet<br />
(<strong>§</strong> 73 VwGO). Dies bedeutet, dass <strong>der</strong> Wi<strong>der</strong>spruch bereits dann erfolgreich ist, wenn<br />
entwe<strong>der</strong> die Ausgangsbehörde o<strong>der</strong> die Wi<strong>der</strong>spruchsbehörde den Wi<strong>der</strong>spruch für<br />
zulässig und begründet hält; in beiden Fällen gilt die <strong>Kosten</strong>erstattungs<strong>vor</strong>schrift <strong>des</strong> <strong>§</strong> 80<br />
VwVfG. Demgegenüber hat zwar <strong>der</strong> Antragsteller bei <strong>der</strong> Vergabestelle<br />
Vergaberechtsfehler zu rügen (<strong>§</strong> 107 Abs. 3 <strong>GWB</strong>). Dies leitet aber nicht das<br />
Vergabenachprüfungsverfahren ein, dies erfolgt vielmehr auf alleinige Initiative <strong>des</strong><br />
Antragstellers durch Einreichen eines Nachprüfungsantrages bei <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>. Nach <strong>§</strong><br />
<strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong> i.V.m. <strong>§</strong> 80 VwVfG findet eine <strong>Kosten</strong>erstattung erst für das<br />
Vergabenachprüfungsverfahren, nicht bereits für das Rügeverfahren statt. Dies<br />
bedeutet, dass ein Erfolg <strong>des</strong> Antragstellers bereits im Rügeverfahren - an<strong>der</strong>s als dies bei
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Abhilfe eines Wi<strong>der</strong>spruchs durch die Ausgangsbehörde <strong>der</strong> Fall wäre - die Rechtsfolgen <strong>des</strong><br />
<strong>§</strong> 80 VwVfG nicht auszulösen vermag. Die Rügeobliegenheit nach <strong>§</strong> 107 Abs. 3 <strong>GWB</strong> soll<br />
es <strong>der</strong> Vergabestelle ermöglichen, einen Vergabefehler selbst zu beseitigen, ohne dass eine<br />
<strong>Kosten</strong>erstattungspflicht bestünde. Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage von<br />
<strong>der</strong>jenigen im Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren (OLG Düsseldorf, B. v. 21.07.2008 - Az.: VII-Verg<br />
40/08).<br />
<strong>37.</strong>1 Anwendung <strong>des</strong> Verwaltungskostengesetzes (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1<br />
Satz 2)<br />
2791<br />
2791/0<br />
Zwar bezieht sich <strong>der</strong> Verweis auf das "Verwaltungskostengesetz" in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1 <strong>GWB</strong> aus<br />
kompetenzrechtlichen Gründen lediglich auf das Bun<strong>des</strong>verwaltungskostengesetz. Gleiches<br />
muss aber auch für die Lan<strong>des</strong>verwaltungskostengesetze im Kompetenzbereich <strong>der</strong> Län<strong>der</strong><br />
gelten. Denn das Vergabenachprüfungsverfahren ist seinem Charakter nach letztlich ein<br />
Verwaltungsverfahren (OLG Naumburg, B. v. 17.9.2002 - Az.: 1 Verg 08/02).<br />
An<strong>der</strong>er Auffassung ist die VK Sachsen. Das Recht <strong>des</strong> Vergabenachprüfungsverfahrens ist<br />
bun<strong>des</strong>rechtlich geregelt. Hätte <strong>der</strong> Bun<strong>des</strong>gesetzgeber für die Län<strong>der</strong> eine Anwendung<br />
ihrer Verwaltungskostengesetze <strong>vor</strong>sehen wollen, so hätte er einen Verweis auf diese<br />
Regelungen anbringen können o<strong>der</strong> die Regelungen <strong>des</strong> VwKostG auf die<br />
<strong>Vergabekammer</strong>n <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> beschränken können. Dies hat <strong>der</strong> Bun<strong>des</strong>gesetzgeber jedoch<br />
nicht gemacht (VK Sachsen, B. v. 28.10.2008 - Az.: 1/SVK/054-08).<br />
<strong>37.</strong>2 Höhe <strong>der</strong> Gebühren (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2)<br />
<strong>37.</strong>2.1 Ausgangspunkt (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 Satz 1)<br />
2792<br />
2793<br />
Für Amtshandlungen <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>n werden <strong>Kosten</strong> (Gebühren und Auslagen) „zur<br />
Deckung <strong>des</strong> Verwaltungsaufwan<strong>des</strong>“ erhoben. Bei den Auslagen (z.B. Entschädigungen für<br />
Zeugen und Sachverständige) gilt das strikte <strong>Kosten</strong>deckungsprinzip, d.h. dem<br />
<strong>Kosten</strong>schuldner darf nur <strong>der</strong> Betrag in Rechnung gestellt werden, <strong>der</strong> tatsächlich verauslagt<br />
wurde. Bei den Gebühren (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 <strong>GWB</strong>) ist das in dieser Strenge nicht möglich,<br />
weil sich nicht exakt berechnen lässt, wie viel ein bestimmtes Verfahren den Staat gekostet<br />
hat. Deshalb tritt zu dem – für den konkreten Einzelfall in den Hintergrund tretenden –<br />
<strong>Kosten</strong>deckungsprinzip das Äquivalenzprinzip. Es bedeutet, dass zwischen <strong>der</strong> Gebühr<br />
für die Tätigkeit <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> und dem Wert dieser Tätigkeit für die Beteiligten<br />
ein angemessenes Verhältnis bestehen muss (Hanseatisches OLG Hamburg, B. v.<br />
03.11.2008 - Az.: 1 Verg 3/08; OLG Koblenz, B. v. 16.02.2006 - Az.: 1 Verg 2/06).<br />
<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 <strong>GWB</strong> enthält also den Grundsatz, dass sich die Höhe <strong>der</strong> für die<br />
Amtshandlungen <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> zu erhebenden Gebühren nach dem personellen<br />
und sachlichen Aufwand <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> unter Berücksichtigung <strong>der</strong><br />
wirtschaftlichen Bedeutung <strong>des</strong> Gegenstands <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens bestimmt.<br />
Ähnlich wie bei <strong>der</strong> das Kartellverwaltungsverfahren betreffenden Bestimmung in <strong>§</strong> 80 Abs. 2<br />
Satz 1 <strong>GWB</strong> legt die Voranstellung <strong>des</strong> "personellen und sachlichen Aufwan<strong>des</strong>" im Wortlaut<br />
<strong>der</strong> Vorschrift die Auslegung nahe, dieses Kriterium habe den Vorrang <strong>vor</strong> dem nur zu<br />
"berücksichtigenden" Kriterium <strong>der</strong> wirtschaftlichen Bedeutung <strong>des</strong> Gegenstands <strong>des</strong>
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Nachprüfungsverfahrens. Tatsächlich kommt dem personellen und sachlichen Aufwand<br />
(als Ausdruck <strong>des</strong> sog. <strong>Kosten</strong>deckungsprinzips) - ebenso wie im<br />
Kartellverwaltungsverfahren - jedoch kein Vorrang <strong>vor</strong> <strong>der</strong> wirtschaftlichen Bedeutung<br />
<strong>der</strong> Sache zu, son<strong>der</strong>n stellt die wirtschaftliche Bedeutung <strong>des</strong> Gegenstands <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsverfahrens (und mit ihr das sog. Äquivalenzprinzip) den in erster Linie<br />
maßgebenden Anknüpfungspunkt für die Gebührenbemessung dar (OLG Düsseldorf, B.<br />
v. 07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02).<br />
2794<br />
2795<br />
2795/0,9<br />
2795/2<br />
Einzelfällen, in denen die Erfahrung eines dem Auftragswert entsprechenden Aufwands sich<br />
nicht bestätigt (o<strong>der</strong> in denen sie sogar wi<strong>der</strong>legt ist), kann (bzw. muss) durch eine<br />
Ermäßigung <strong>der</strong> Gebühr entsprochen werden. Das folgt aus dem<br />
<strong>Kosten</strong>deckungsgrundsatz, wonach dem im jeweiligen Nachprüfungsverfahren konkret<br />
angefallenen personellen und sachlichen Aufwand <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> gegenüber dem<br />
typisierenden Gebührenansatz nach <strong>der</strong> wirtschaftlichen Bedeutung <strong>der</strong> Sache eine<br />
korrigierende Funktion zukommen kann und muss (VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.10.2005<br />
- Az.: VK-SH 23/05).<br />
Bei <strong>der</strong> Gebührenbemessung ist also von <strong>der</strong> wirtschaftlichen Bedeutung <strong>des</strong><br />
<strong>Verfahrens</strong>gegenstan<strong>des</strong> auszugehen (BayObLG, B. v. 13.4.2004 - Az.: Verg 005/04, B. v.<br />
20.1.2004 - Az.: Verg 21/03). Entspricht die wirtschaftliche Bedeutung dem Durchschnitt, so<br />
ist grundsätzlich eine mittlere Gebühr angemessen. Von diesem Mittelwert sind in<br />
Abhängigkeit von <strong>der</strong> jeweiligen wirtschaftlichen Bedeutung und dem personellen und<br />
sachlichen Arbeitsaufwand Zu- und Abschläge <strong>vor</strong>zunehmen, <strong>der</strong>en Höhe im<br />
pflichtgemäßen Ermessen <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> liegt (VK Hessen, B. v. 8.5.2001 - Az.: VK<br />
69d 04/2001).<br />
Die für die <strong>Kosten</strong>festsetzung maßgebliche Bruttoauftragssumme bestimmt sich<br />
grundsätzlich nach dem objektiven Wert <strong>der</strong>jenigen Leistungen, von <strong>der</strong>en Vergabe an<br />
einen Dritten <strong>der</strong> Antragsteller bei Einleitung <strong>des</strong> Vergabeverfahrens ausgehen durfte.<br />
Unerheblich ist dagegen, ob und inwieweit <strong>der</strong> Antragsgegner intern u.U. von <strong>der</strong><br />
ursprünglichen Vergabeabsicht abgerückt ist und diese vermin<strong>der</strong>t hat, wenn mit <strong>der</strong><br />
Vergabenachprüfung letztlich eine Verbesserung <strong>der</strong> Chancen <strong>des</strong> Antragstellers zur Erteilung<br />
<strong>des</strong> ursprünglich ausgeschriebenen Auftrages angestrebt wird. Bei <strong>der</strong> Ermittlung <strong>des</strong><br />
Umfangs <strong>des</strong> ursprünglich ausgeschriebenen Auftrages kommt <strong>der</strong> verbalen Bezeichnung<br />
<strong>des</strong> Auftrags Vorrang <strong>vor</strong> wi<strong>der</strong>sprüchlichen Angaben zu den Leistungskategorien und<br />
den CPV-Kennziffern zu (OLG Naumburg, B. v. 09.04.2009 - Az.: 1 Verg 1/09).<br />
Die Entscheidung über die Gebührenhöhe ist nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 <strong>GWB</strong> eine im<br />
pflichtgemäßen Ermessen <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> liegende Entscheidung. Dem<br />
Vergabesenat ist insoweit jedoch eine Kontrolle dahin eröffnet, ob die erfolgte<br />
Gebührenfestsetzung frei von Ermessenfehlern ist (OLG Frankfurt, B. v. 04.06.2008 - Az.:<br />
11 Verg 8/07; Hanseatisches OLG Hamburg, B. v. 03.11.2008 - Az.: 1 Verg 3/08; OLG<br />
Naumburg, B. v. 09.04.2009 - Az.: 1 Verg 1/09).<br />
<strong>37.</strong>2.2 Betrag <strong>der</strong> Gebühr (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 Satz 2)<br />
<strong>37.</strong>2.2.1 Grundsatz
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2796<br />
Die Gebühr beträgt min<strong>des</strong>tens 2 500 €; dieser Betrag kann aus Gründen <strong>der</strong> Billigkeit bis<br />
auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 25 000 € nicht<br />
überschreiten, kann aber im Einzelfall, wenn <strong>der</strong> Aufwand o<strong>der</strong> die wirtschaftliche Bedeutung<br />
außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 50 000 € erhöht werden.<br />
<strong>37.</strong>2.2.2 Anwendung von Gebührenstaffeln<br />
<strong>37.</strong>2.2.2.1 Grundsätzliche Anwendbarkeit<br />
2797<br />
Es bestehen keine rechtlichen Bedenken, für die Bemessung <strong>der</strong> Gebühr <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> - aus Gründen <strong>der</strong> Transparenz und im Interesse einer Gleichbehandlung<br />
von rechtssuchenden Bietern - im Ausgangspunkt auf eine Gebührenstaffel<br />
zurückzugreifen (OLG Frankfurt, B. v. 04.06.2008 - Az.: 11 Verg 8/07; Hanseatisches OLG<br />
Hamburg, B. v. 03.11.2008 - Az.: 1 Verg 3/08; OLG Koblenz, B. v. 16.02.2006 - Az.: 1 Verg<br />
2/06; OLG Düsseldorf, B. v. 09.02.2006 - Az.: VII - Verg 80/05; BayObLG, B. v. 20.1.2004 -<br />
Az.: Verg 21/03). Zwar trägt diese mit <strong>der</strong> Anknüpfung an die jeweilige Auftragssumme in<br />
erster Linie <strong>der</strong> wirtschaftlichen Bedeutung <strong>der</strong> im Nachprüfungsverfahren zu<br />
kontrollierenden Auftragsvergabe Rechnung. Mit <strong>der</strong> Anbindung an die streitbefangene<br />
Auftragssumme wird im Allgemeinen aber zugleich auch <strong>der</strong> personelle und sachlichen<br />
Aufwand, den die <strong>Vergabekammer</strong> zur Erledigung <strong>des</strong> Nachprüfungsbegehrens aufzuwenden<br />
hat, in hinreichen<strong>der</strong> Weise berücksichtigt. Denn in aller Regel steigt mit <strong>der</strong> Höhe <strong>der</strong><br />
Auftragsumme auch die Komplexität und Schwierigkeit <strong>des</strong> Streitfalles in tatsächlicher und in<br />
rechtlicher Hinsicht und mithin auch <strong>der</strong> zur Bewältigung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens<br />
erfor<strong>der</strong>liche Aufwand <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>. Sofern im Einzelfall <strong>der</strong> Sach- und<br />
Personalaufwand aus dem Rahmen <strong>des</strong>sen fällt, was ein Nachprüfungsantrag <strong>der</strong> betreffenden<br />
wirtschaftlichen Größenordnung und Bedeutung üblicherweise mit sich bringt, kann (und<br />
muss) dem durch eine angemessene Erhöhung o<strong>der</strong> Herabsetzung <strong>der</strong> in <strong>der</strong> Gebührenstaffel<br />
ausgewiesenen Basisgebühr Rechnung getragen werden (OLG Düsseldorf, B. v. 09.02.2006 -<br />
Az.: VII - Verg 80/05; B. v. 31.05.2005 - Az.: VII - Verg 107/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII<br />
- Verg 23/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 24/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg<br />
25/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 26/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 27/04; B.<br />
v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 28/04; B. v. 20.04.2004 - Az.: VII - Verg 9/04, B. v.<br />
07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02, B. v. 6.10.2003 - Az.: VII - Verg 33/03, B. v. 27.11.2003<br />
- Az.: VII - Verg 63/03; VK Schleswig-Holstein, B. v. 20.08.2009 - Az.: VK-SH 12/09; B. v.<br />
20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 17.09.2008 - Az.: VK-SH 10/08; B. v. 28.08.2007 -<br />
Az.: VK-SH 19/07; B. v. 17.07.2007 - Az.: VK-SH 05/07; B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH<br />
13/07; B. v. 21.06.2007 - Az.: VK-SH 12/07; B. v. 06.06.2007 - Az.: VK-SH 10/07; B. v.<br />
28.03.2007 – Az.: VK-SH 04/07; B. v. 07.03.2007 – Az.: VK-SH 03/07; B. v. 21.02.2007 –<br />
Az.: VK-SH 02/07; B. v. 16.10.2006 – Az.: VK-SH 24/06; B. v. 12.09.2006 - Az.: VK-SH<br />
23/06; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 28.07.2006 - Az.: VK-SH 18/06; B. v.<br />
27.07.2006 - Az.: VK-SH 17/06; B. v. 19.07.2006 - Az.: VK-SH 19/06; B. v. 13.07.2006 -<br />
Az.: VK-SH 15/06; B. v. 11.07.2006 - Az.: VK-SH 13/06; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH<br />
12/06; B. v. 06.06.2006 - Az.: VK-SH 16/06; B. v. 15.05.2006 - Az.: VK-SH 10/06; B. v.<br />
28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 04/06; B. v. 28.04.2006 -<br />
Az.: VK-SH 03/06; B. v. 17.03.2006 - Az.: VK-SH 02/06; B. v. 31.01.2006 - Az.: VK-SH<br />
33/05; B. v. 24.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; B. v. 17.01.2006 - Az.: VK-SH 32/05; B. v.<br />
11.01.2006 - Az.: VK-SH 28/05; B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; B. v. 05.01.2006 -<br />
Az.: VK-SH 31/05; B. v. 21.12.2005 - Az.: VK-SH 29/05; B. v. 19.10.2005 - Az.: VK-SH
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
25/05; B. v. 06.10.2005 - Az.: VK-SH 27/05; B. v. 05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05; B. v.<br />
16.09.2005 - Az.: VK-SH 22/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05).<br />
2797/1<br />
Voraussetzung für die Anwendung von Gebührentabellen ist, dass die Gebührentabelle<br />
nicht als starre Regelung, son<strong>der</strong>n als Richtlinie angesehen wird und die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> ihr Ermessen dadurch ausübt, dass sie Beson<strong>der</strong>heiten <strong>des</strong> Einzelfalles<br />
durch Zu- o<strong>der</strong> Abschläge Rechnung trägt. Um die ermessensfehlerfreie Festsetzung <strong>der</strong><br />
Gebühr im Rahmen <strong>des</strong> Beschwerdeverfahrens kontrollieren zu können, ist es <strong>des</strong>halb<br />
erfor<strong>der</strong>lich, dass die Entscheidung über die Festsetzung <strong>der</strong> Gebühr nachvollziehbar<br />
begründet wird (OLG Frankfurt, B. v. 04.06.2008 - Az.: 11 Verg 8/07).<br />
<strong>37.</strong>2.2.2.2 Anknüpfung <strong>des</strong> Gebührenrahmens an bestimmte Auftragswerte<br />
2798<br />
Die Gebührenstaffel unterliegt auch insoweit keinen rechtlichen Bedenken, wie sie den<br />
gesetzlich <strong>vor</strong>gegebenen Gebührenrahmen (2 500 € bis 25 000 €) an Auftragswerte<br />
zwischen 80 000 € und 70 Mio. € anknüpft. Die Untergrenze von 80 000 € findet ihre<br />
Rechtfertigung in <strong>der</strong> Tatsache, dass - wie sich aus <strong>§</strong> 2 Nr. 8 VgV ergibt - Auftragsvergaben<br />
erst ab diesem Betrag dem Vergaberechtsregime unterworfen sein und bei den<br />
Nachprüfungsinstanzen zur Überprüfung gestellt werden können. Die Obergrenze von 70<br />
Mio. € trägt <strong>der</strong> Erfahrung Rechnung, dass Vergaben mit einem höheren<br />
Auftragsvolumen in <strong>der</strong> Praxis so gut wie nicht <strong>vor</strong>kommen und bei <strong>der</strong> Verteilung <strong>des</strong><br />
gesetzlichen Gebührenrahmens <strong>des</strong>halb außer Betracht bleiben können. Sofern im Einzelfall<br />
die streitbefangene Auftragssumme den Betrag von 70 Mio. € übersteigt, kann dem dadurch<br />
Rechnung getragen werden, dass die <strong>Vergabekammer</strong> die Gebühr gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 Satz 3<br />
2. Alt. <strong>GWB</strong> wegen <strong>des</strong> außergewöhnlichen Aufwands o<strong>der</strong> <strong>der</strong> außergewöhnlich hohen<br />
wirtschaftlichen Bedeutung <strong>der</strong> Angelegenheit auf bis zu 50 000 € erhöht. Die<br />
<strong>Vergabekammer</strong>n <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> haben <strong>vor</strong> diesem Hintergrund mit Recht ihre ursprüngliche<br />
Gebührenstaffel, die noch eine Obergrenze von 300 Mio. DM <strong>vor</strong>sah, modifiziert. Dass sich<br />
aufgrund <strong>der</strong> nunmehr geringeren Spannbreite <strong>der</strong> Auftragssummen die einzelnen Gebühren<br />
erhöhen, ist notwendige Folge dieser Korrektur <strong>der</strong> Gebührenstaffel. Daraus kann kein<br />
Argument gegen die Berechtigung <strong>der</strong> im Entscheidungsfall festgesetzten Gebühr hergeleitet<br />
werden.<br />
<strong>37.</strong>2.2.2.3 Gebührentabelle <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>n <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong><br />
2799<br />
2800<br />
Die <strong>Vergabekammer</strong>n <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> haben eine Gebührentabelle erarbeitet, die im Interesse<br />
einer einheitlichen Praxis von <strong>der</strong> Mehrzahl <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>n verwendet wird (z. B.<br />
VK Nie<strong>der</strong>sachsen, B. v. 03.07.2009 - Az.: VgK-30/2009; VK Nordbayern, B. v. 14.2.2003 -<br />
Az.: 320.VK-3194-02/03; VK Thüringen, B. v. 18.3.2003 - Az.: 216-402.20-001/03-MHL;<br />
VK Hessen, B. v. 3.2.2003 - Az.: 69d VK - 74/2002; 1. VK Sachsen, B. v. 18.06.2009 - Az.:<br />
1/SVK/017-09; VK Südbayern, B. v. 17.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-22-05/09; B. v.<br />
17.06.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-21-05/09).<br />
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass an<strong>der</strong>e <strong>Vergabekammer</strong>n keine eigene<br />
Gebührentabelle entwickelt, son<strong>der</strong>n ihrer Gebührenbemessung die Gebührenstaffel<br />
<strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>n <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> zugrunde legen. Da <strong>der</strong> verfahrensbezogene Personalund<br />
Sachaufwand nicht wesentlich davon abhängt, in welchem Bun<strong>des</strong>land eine<br />
<strong>Vergabekammer</strong> ihren Sitz hat bzw. ob sie in Vergabeverfahren <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> o<strong>der</strong> eines den<br />
Län<strong>der</strong>n zuzuordnenden Auftraggebers tätig wird, ist diese <strong>Verfahrens</strong>weise im Interesse
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
einer bun<strong>des</strong>einheitlichen Praxis sogar wünschenswert, wenn auch rechtlich nicht<br />
geboten (OLG Koblenz, B. v. 16.02.2006 - Az.: 1 Verg 2/06; im Ergebnis ebenso<br />
Hanseatisches OLG Hamburg, B. v. 03.11.2008 - Az.: 1 Verg 3/08).<br />
<strong>37.</strong>2.2.2.4 Gebührentabelle in Sachsen-Anhalt<br />
2801<br />
2802<br />
Es stellt keinen Ermessensfehlgebrauch dar, dass im Lande Sachsen-Anhalt eine<br />
Gebührentabelle Richtwerte für die zu erhebenden Gebühren im Nachprüfungsverfahren<br />
<strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> <strong>vor</strong>gibt und die <strong>Vergabekammer</strong> diese Tabelle anwendet. Eine<br />
solche Vorgehensweise ist sowohl im Bereich <strong>der</strong> Gerichtskosten- als auch im Bereich <strong>der</strong><br />
Verwaltungskosten-Ermittlung üblich und führt über die damit einhergehende Selbstbindung<br />
<strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>n <strong>des</strong> Lan<strong>des</strong> zu einer höheren Transparenz <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>risikos für die<br />
Beteiligten eines Vergabenachprüfungsverfahrens. Unter Berücksichtigung <strong>der</strong><br />
gesetzgeberischen Vorgabe, dass die wirtschaftliche Bedeutung <strong>der</strong> Angelegenheit ein für die<br />
Gebührenhöhe maßgeblicher Umstand sein soll, ist auch die grundsätzliche Anknüpfung<br />
dieser Tabellenwerte am Auftragswert <strong>der</strong> verfahrensgegenständlichen Vergabe nicht zu<br />
beanstanden (OLG Naumburg, B. v. 3.9.2001 - Az.: 1 Verg 6/00, B. v. 23.4.2003 - Az.: 1<br />
Verg 1/03).<br />
Der Bestimmung <strong>der</strong> Richtwerte für die <strong>Verfahrens</strong>gebühren innerhalb <strong>des</strong> durch <strong>§</strong> <strong>128</strong><br />
Abs. 2 <strong>GWB</strong> <strong>vor</strong>gegebenen Rahmens liegt in Sachsen-Anhalt zu Grunde, dass dem<br />
niedrigsten Gebührenwert (2 500 €) in Anknüpfung an <strong>§</strong> 2 Nr. 1 VgV 2001 ein Sperrwert von<br />
400 000 € und dem oberen Gebührenwert (25 000 €) <strong>der</strong> höchste Auftragswert einer<br />
Ausschreibung <strong>der</strong> letzten Jahre im Lande Sachsen-Anhalt, nämlich 45 Mio. €, zugeordnet<br />
wurden. Der Anstieg <strong>der</strong> Gebühren erfolgt linear zum Anstieg <strong>der</strong> Auftragswerte (OLG<br />
Naumburg, B. v. 22.9.2003 - Az.: 1 Verg 10/03).<br />
<strong>37.</strong>2.2.2.5 Unterschiedlichkeit <strong>der</strong> Gebührentabellen beim Bund und in Sachsen-<br />
Anhalt<br />
2803<br />
2804<br />
Der Gebührenfestsetzung <strong>des</strong> Senats steht nicht entgegen, dass für ein gleichartiges<br />
Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> bei identischer Auftragssumme<br />
geringere Gebühren angefallen wären.<br />
Die Einrichtung und Organisation sowie die konkrete Ausgestaltung <strong>der</strong> Gebührenerhebung<br />
obliegt den einzelnen Bun<strong>des</strong>län<strong>der</strong>n und im Zuständigkeitsbereich <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>n <strong>des</strong><br />
Bun<strong>des</strong> diesem selbst, <strong>§</strong><strong>§</strong> 104 bis 106, <strong>128</strong> <strong>GWB</strong>, so dass eine bun<strong>des</strong>einheitliche<br />
Gebührentabelle nicht bestehen kann. Bei <strong>der</strong> Aufstellung <strong>der</strong> Gebührentabellen hat in den<br />
einzelnen Bun<strong>des</strong>län<strong>der</strong>n und beim Bund jeweils Berücksichtigung gefunden, welche<br />
Auftragssummen die im eigenen Zuständigkeitsbereich zur Nachprüfung gestellten<br />
Ausschreibungen in den letzten Jahren ausgewiesen hatten, mithin ist eine Relation zum<br />
Rahmen <strong>der</strong> Auftragswerte <strong>der</strong> zu beurteilenden Ausschreibungen hergestellt worden.<br />
Dies ist nicht zu beanstanden (OLG Naumburg, B. v. 23.4.2003 - Az.: 1 Verg 1/03).<br />
<strong>37.</strong>2.2.3 Ermäßigung <strong>der</strong> Gebühr im Fall <strong>der</strong> Verbindung von<br />
Nachprüfungsverfahren
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2805<br />
2806<br />
Werden die Nachprüfungsanträge zweier Bieter eines Vergabeverfahrens nach <strong>der</strong>en Eingang<br />
durch die <strong>Vergabekammer</strong> zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung förmlich<br />
verbunden und bis zum Abschluss <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> nicht wie<strong>der</strong> getrennt, ist eine getrennte<br />
<strong>Kosten</strong>entscheidung und eine doppelte Gebührenerhebung grundsätzlich unzulässig. Für<br />
die <strong>Kosten</strong>entscheidung kommt es nach dem Wortlaut <strong>des</strong> Gesetzes nicht auf die Zahl <strong>der</strong><br />
Nachprüfungsanträge, son<strong>der</strong>n auf die Zahl <strong>der</strong> Verfahren an. Der Gesetzgeber spricht nicht<br />
von den <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> einzelnen Nachprüfungsantrages, son<strong>der</strong>n ausdrücklich von den <strong>Kosten</strong><br />
<strong>des</strong> „<strong>Verfahrens</strong>“ (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 <strong>GWB</strong>) und ordnet an, dass mehrere <strong>Kosten</strong>schuldner als<br />
Gesamtschuldner haften. Auch <strong>der</strong> Sinn und Zweck <strong>der</strong> gesetzlichen <strong>Kosten</strong>regelung lässt<br />
keine doppelte <strong>Kosten</strong>erhebung zu. <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 <strong>GWB</strong> bestimmt, dass sich die Höhe <strong>der</strong><br />
Gebühren nach dem sachlichen und personellen Aufwand <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> unter<br />
Berücksichtigung <strong>der</strong> wirtschaftlichen Bedeutung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens richtet. Diese<br />
Faktoren rechtfertigen keine Verdoppelung <strong>der</strong> Gebühren in einem verbundenen Verfahren.<br />
Der Verwaltungsaufwand ist jedenfalls dann wesentlich geringer als bei einer getrennten<br />
Entscheidung, wenn die Verbindung zu einem sehr frühen Zeitpunkt <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> erfolgt,<br />
so dass die Bearbeitung, einschließlich <strong>der</strong> Verhandlung und Beweisaufnahme, für beide<br />
Nachprüfungsanträge gemeinsam erfolgen kann. Auch die wirtschaftliche Bedeutung <strong>des</strong><br />
<strong>Verfahrens</strong> erhöht sich nicht. Zwar geht es in dem verbundenen Verfahren um<br />
konkurrierende Angebote zweier Bieter, jedoch kann jeweils nur eines <strong>der</strong> Angebote den<br />
Zuschlag erhalten. Es kann daher auch nicht davon gesprochen, dass sich die wirtschaftliche<br />
Bedeutung <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> verdoppelt, wenn zwei Nachprüfungsanträge <strong>vor</strong>liegen (OLG<br />
Naumburg, B. v. 22.02.2007 - Az.: 1 Verg 15/06; B. v. 28.06.2004 - Az.: 1 Verg 5/04; 1. VK<br />
Sachsen-Anhalt, B. v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 16/06 K).<br />
Können Vergabenachprüfungsverfahren verbunden werden und ist somit nur eine<br />
Verhandlung erfor<strong>der</strong>lich, können die Gebühren um jeweils 30% reduziert werden (VK<br />
Nordbayern, B. v. 21.5.2003 - Az.: 320.VK-3194-14/03, 320.VK-3194-15/03).<br />
<strong>37.</strong>2.2.4 Ermäßigung <strong>der</strong> Gebühr im Fall <strong>der</strong> Unzulässigkeit eines<br />
Nachprüfungsantrags<br />
2807<br />
Die <strong>Vergabekammer</strong> kann zwar bei unzulässigen Nachprüfungsanträgen gemäß <strong>§</strong> 112 Abs.<br />
1 Satz 3 <strong>GWB</strong> grundsätzlich nach Lage <strong>der</strong> Akten entscheiden und somit Einsparungen<br />
im personellen und im sachlichen Aufwand bewirken. Jedenfalls bei nicht offensichtlich<br />
unzulässigen Anträgen steht <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> für die gewählte <strong>Verfahrens</strong>art jedoch ein<br />
Ermessensspielraum zu. Dieser ist nicht überschritten, wenn im Rahmen von <strong>§</strong> 107 Abs. 2<br />
<strong>GWB</strong> nicht einfach gelagerte Fragen zur vergaberechtlichen Konformität <strong>des</strong> abgegebenen<br />
Angebots zu behandeln sind (BayObLG, B. v. 13.4.2004 - Az.: Verg 005/04).<br />
<strong>37.</strong>2.2.5 Ermäßigung <strong>der</strong> Gebühr im Fall mehrerer Nachprüfungsanträge<br />
2808<br />
Der Umstand, dass eine Ausschreibung mehrere Nachprüfungsanträge auslöst, lässt nicht<br />
den generalisierenden Schluss zu, <strong>der</strong> durchschnittliche personelle und sachliche<br />
Aufwand für den Einzelfall werde dadurch merklich reduziert. Die Einarbeitung in die<br />
Ausschreibungsunterlagen findet im Allgemeinen unter Berücksichtigung <strong>der</strong> konkreten und<br />
individuell vom einzelnen Bieter erhobenen Rügen statt. Deshalb entsteht bei jedem<br />
Verfahren ein neuer, geson<strong>der</strong>ter Aufwand sowohl für die <strong>Vergabekammer</strong> wie für den<br />
Auftraggeber. Nur wenn die von verschiedenen Bietern erhobenen Rügen denselben
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
vergaberechtlichen Verstoß betreffen, kann im Einzelfall eine an<strong>der</strong>e Beurteilung geboten<br />
sein (BayObLG, B. v. 13.4.2004 - Az.: Verg 005/04).<br />
<strong>37.</strong>2.2.6 Ermäßigung <strong>der</strong> Gebühr bei unterdurchschnittlichem Aufwand<br />
<strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
2808/1<br />
2809<br />
2810<br />
2810/1<br />
Es stellt keine ermessensfehlerfreie Gebührenfestsetzung dar, wenn die <strong>Vergabekammer</strong><br />
ohne jede Begründung die Min<strong>des</strong>tgebühr überschreitet und die in <strong>der</strong> Gebührenstaffel<br />
ausgewiesene Basisgebühr anwendet, ohne zu prüfen, ob Anhaltspunkte für ein<br />
Abweichen von diesem Richtwert <strong>vor</strong>liegen. Ein solcher Fall ist nämlich dann gegeben,<br />
wenn ein Nachprüfungsverfahren einen unterdurchschnittlichen sachlichen und personellen<br />
Aufwand erfor<strong>der</strong>t hat (Hanseatisches OLG Hamburg, B. v. 03.11.2008 - Az.: 1 Verg 3/08).<br />
Die Gebühr kann gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz aus Gründen <strong>der</strong> Billigkeit bis auf<br />
ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei nur solche Gesichtspunkte<br />
zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit <strong>der</strong> wirtschaftlichen Bedeutung sowie<br />
dem erfor<strong>der</strong>lichen Verwaltungsaufwand stehen (VK Schleswig-Holstein, B. v.<br />
14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; B. v. 26.04.2006 - Az.: VK-SH 09/06; B. v. 26.04.2006 -<br />
Az.: VK-SH 08/06; B. v. 05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05). Ein solcher Fall kommt in<br />
Betracht, wenn <strong>der</strong> sachliche und personelle Verwaltungsaufwand bei <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> als unterdurchschnittlich anzusehen ist, weil die Antragsrücknahme <strong>vor</strong><br />
<strong>der</strong> mündlichen Verhandlung erfolgt, ferner weil <strong>der</strong> Umfang <strong>der</strong> Schriftsätze <strong>der</strong> Beteiligten<br />
gering ist (VK Hamburg, B. v. 21.03.2005 - Az.: VK BSU-1/05) o<strong>der</strong> weil die<br />
Antragsrücknahme <strong>vor</strong> <strong>der</strong> Erstellung und Verkündung <strong>der</strong> Entscheidung erfolgte (VK<br />
Hamburg, B. v. 04.05.2005 - Az.: VK BSU-2/05) o<strong>der</strong> weil auf die Durchführung einer<br />
mündlichen Verhandlung verzichtet worden ist (VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.05.2008 -<br />
Az.: VK-SH 06/08 – Ermäßigung um 20%).<br />
Allein <strong>der</strong> Umstand, dass in einem Vergabeverfahren mehrere Nachprüfungsanträge<br />
gestellt wurden, rechtfertigt nicht den Schluss, <strong>der</strong> durchschnittliche personelle und<br />
sachliche Aufwand für den Einzelfall sei dadurch merklich reduziert worden. Die<br />
Einarbeitung in die Ausschreibungsunterlagen findet im regelmäßig unter Berücksichtigung<br />
<strong>der</strong> konkreten und individuell vom einzelnen Bieter erhobenen Rügen statt. Deshalb entsteht<br />
für die <strong>Vergabekammer</strong> bei jedem Verfahren ein neuer geson<strong>der</strong>ter Aufwand. Nur wenn die<br />
von verschiedenen Bietern erhobenen Rügen alle denselben vergaberechtlichen Verstoß<br />
betreffen, kann im Einzelfall eine an<strong>der</strong>e Beurteilung geboten sein (OLG Koblenz, B. v.<br />
16.02.2006 - Az.: 1 Verg 2/06).<br />
Hat eine <strong>Vergabekammer</strong> wegen <strong>des</strong> Beschlusses <strong>der</strong> Nichtzustellung keine<br />
verfahrenseinleitenden Maßnahmen zu treffen, kann auch eine Min<strong>des</strong>tgebühr um die<br />
Hälfte reduziert werden (VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.09.2007 – Az.: VK-SH 21/07).<br />
<strong>37.</strong>2.2.7 Erhöhung <strong>der</strong> Gebühr<br />
2811<br />
Gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 Satz 3 <strong>GWB</strong> kann die Gebühr im Einzelfall auf bis zu 50 000 € erhöht<br />
werden, wenn <strong>der</strong> Aufwand o<strong>der</strong> die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist.<br />
Diese Ausnahme<strong>vor</strong>aussetzung bejaht die Rechtsprechung, wenn drei fast ganztägige<br />
mündliche Verhandlungen mit nahezu zehn Zeugenvernehmungen sowie fünf
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
mehrstündige Akteneinsichten von Antragsteller und Beigeladenem stattfinden (1. VK<br />
Sachsen, B. v. 29.2.2004 - Az.: 1/SVK/157-03).<br />
<strong>37.</strong>2.2.8 Auswirkung <strong>des</strong> Zeitpunkts <strong>der</strong> Stellung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags<br />
auf die Höhe <strong>der</strong> Gebühr<br />
2812<br />
Es ist bei <strong>der</strong> Festsetzung <strong>der</strong> Gebühr nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1 <strong>GWB</strong> - sofern beson<strong>der</strong>e<br />
Fallumstände dies nicht gebieten - ebenso wenig zwingend danach zu differenzieren, ob<br />
<strong>der</strong> Nachprüfungsantrag im Stadium eines Teilnahmewettbewerbs gestellt worden ist,<br />
o<strong>der</strong> ob <strong>der</strong> Antragsteller nach entsprechen<strong>der</strong> Auffor<strong>der</strong>ung durch die Vergabestelle<br />
überhaupt ein Angebot eingereicht o<strong>der</strong> bei losweiser Vergabe ein Angebot auf<br />
bestimmte Lose beschränkt hätte. Einer solchen Handhabung steht u.a. das Gebot einer in<br />
einem generalisierenden Sinn einheitlichen wertmäßigen Beurteilung <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsantrags entgegen. Das Ergebnis, wonach für die Bemessung <strong>der</strong> Gebühr in<br />
solchen Fällen <strong>der</strong> Wert <strong>des</strong> Gesamtauftrags heranzuziehen ist, kann nicht mit <strong>der</strong> Überlegung<br />
korrigiert werden, dass Nachprüfungsanträge gegen Vergabeentscheidungen für den<br />
Antragsteller mit einem schwerwiegenden wirtschaftlichen Risiko behaftet sein können. Der<br />
auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt <strong>der</strong> Effektivität <strong>des</strong> Vergaberechtsschutzes<br />
erfor<strong>der</strong>lichen Begrenzung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>risiken ist dadurch, dass die gemäß <strong>der</strong> wirtschaftlichen<br />
Bedeutung <strong>der</strong> Sache anzusetzende Gebühr nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1 <strong>GWB</strong> lediglich einen Bruchteil<br />
<strong>des</strong> Auftragswerts bildet, hinreichend, und zwar auch mit Blick auf die verfassungsrechtliche<br />
Rechtsweggarantie in Art. 19 Abs. 4 GG, Rechnung getragen (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02).<br />
<strong>37.</strong>2.2.9 Beispiele aus <strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
2813<br />
• es ist auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, wenn eine<br />
<strong>Vergabekammer</strong> wegen <strong>der</strong> Nichtdurchführung einer mündlichen Verhandlung<br />
„nur“ 500 € abzieht. Der weitaus größte, von <strong>der</strong> Gebühr nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 <strong>GWB</strong><br />
abgedeckte Aufwand (wie Einarbeitung in den Sach- und Streitstand, Vorbereitung<br />
<strong>der</strong> Erörterung mit den <strong>Verfahrens</strong>beteiligten und Abfassung <strong>der</strong> schriftlichen<br />
Entscheidungsgründe) fällt regelmäßig außerhalb <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung<br />
an. Zusätzliche <strong>Kosten</strong> entstehen in erster Linie aus den – entsprechend Nr. 9005/1 <strong>der</strong><br />
Anlage 1 zum GKG nicht als Auslagen geson<strong>der</strong>t umlagefähigen –<br />
Aufwandsentschädigungen für die an <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung mitwirkenden<br />
Beisitzer, die allerdings im Regelfall deutlich unter 500 € liegen (OLG Koblenz, B. v.<br />
16.02.2006 - Az.: 1 Verg 2/06)<br />
• nach <strong>der</strong> Praxis <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>n <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> ist bei Ausschreibungssummen bis<br />
einschließlich 2 Mio. € die Min<strong>des</strong>tgebühr von 2 500 € als grundsätzlich angemessen<br />
anzusehen. Dies macht Aufträge im unteren Bereich <strong>der</strong> Schwellenwerte<br />
überproportional teurer als solche mit sehr hohen Volumina. Es entspricht <strong>des</strong>halb im<br />
Einzelfall <strong>der</strong> Billigkeit, bei unter 1 Mio. € liegenden Auftragswerten einen<br />
Abschlag von <strong>der</strong> Basisgebühr <strong>vor</strong>zunehmen (BayObLG, B. v. 6.6.2002 - Az.: Verg<br />
12/02).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>2.3 Gebühren für das Gestattungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong><br />
2814<br />
2815<br />
2816<br />
2817<br />
2818<br />
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.<br />
Die Gebühren für die Hauptsacheentscheidung und die für das Eilverfahren gemäß <strong>§</strong><br />
115 Abs. 2 Satz 1 <strong>GWB</strong> sind geson<strong>der</strong>t zu ermitteln, da das Verfahren gemäß <strong>§</strong> 115 Abs. 2<br />
Satz 1 <strong>GWB</strong> ein selbstständiges Zwischenverfahren – vergleichbar mit dem<br />
Aussetzungsverfahren gemäß <strong>§</strong> 80 Abs. 5 VwGO – ist (VK Schleswig-Holstein, B. v.<br />
12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05).<br />
Nach einer an<strong>der</strong>en Auffassung wird durch den Antrag nach <strong>§</strong> 115 Abs. 2 S. 1 <strong>GWB</strong> keine<br />
geson<strong>der</strong>te Gebühr ausgelöst. An<strong>der</strong>s als bei <strong>der</strong> Entscheidung <strong>des</strong> Vergabesenats nach <strong>§</strong><br />
115 Abs. 2 S. 2 <strong>GWB</strong> handelt es sich bei einer unangefochtenen Entscheidung <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> nach <strong>§</strong> 115 Abs. 2 S. 1 <strong>GWB</strong> nicht um die Entscheidung über einen<br />
Rechtsbehelf. In <strong>der</strong> einstweiligen Maßnahme nach <strong>§</strong> 115 Abs. 2 Satz 1 <strong>GWB</strong> ist lediglich<br />
ein „Anhängsel“ <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> zu sehen. Dementsprechend<br />
handelt es sich hierbei um dieselbe Angelegenheit im Sinn von <strong>§</strong> 16 Nr. 1 RVG, so dass<br />
eine zusätzliche Gebühr gemäß <strong>§</strong> 15 Abs. 2 S. 1 RVG nicht verlangt werden kann. Die<br />
Anordnung <strong>der</strong> Zustellung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrages nach <strong>§</strong> 110 Abs. 1 <strong>GWB</strong> löst kraft<br />
Gesetzes das Zuschlagsverbot aus, <strong>§</strong> 115 Abs. 1 <strong>GWB</strong>. Das Verfahren nach <strong>§</strong> 115 Abs. 2 S. 1<br />
<strong>GWB</strong> dient <strong>der</strong> Abän<strong>der</strong>ung dieser <strong>vor</strong>läufigen Sicherungsmaßnahme entsprechend <strong>§</strong> 16 Nr. 1<br />
Halbs. 2 RVG (OLG Naumburg, B. v. 15.06.2006 - Az.: 1 Verg 5/06).<br />
Das Gestattungsverfahren ist gegenüber dem Hauptsacheverfahren ein rechtliches Minus, so<br />
dass nach ständiger <strong>Vergabekammer</strong>praxis für das Gestattungsverfahren nur die Hälfte <strong>der</strong><br />
Gebühr in <strong>der</strong> Hauptsache zu erheben ist (1. VK Sachsen, B. v. 17.09.2007 - Az.:<br />
1/SVK/058-07; B. v. 05.10.2004 - Az.: 1/SVK/092-04, 1/SVK/092-04G; B. v. 06.08.2004 -<br />
Az.: 1/SVK/062-04, 1/SVK/062-04G; B. v. 3.7.2003 - Az.: 1/SVK/067-03; im Ergebnis<br />
ebenso VK Schleswig-Holstein, B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05).<br />
Im Einzelfall kann für das Gestattungsverfahren auch keine Gebühr anfallen, wenn z. B.<br />
ein Nachprüfungsantrag <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> am Freitag Nachmittag zusammen mit den<br />
Originalunterlagen übergeben und bereits am folgenden Montag die <strong>Vergabekammer</strong> ein Fax<br />
erreicht, in dem <strong>der</strong> Auftraggeber den Gestattungsantrag zurück zieht. Der personelle und<br />
sachliche Aufwand für diesen Gestattungsantrag war zu diesem Zeitpunkt minimal (1.<br />
VK Sachsen, B. v. 18.7.2003 - Az.: 1/SVK/082-03).<br />
<strong>37.</strong>2.4 Überprüfbarkeit <strong>der</strong> Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> über<br />
die Gebührenhöhe<br />
2819<br />
Die Entscheidung über die Gebührenhöhe ist nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 <strong>GWB</strong> eine im pflichtgemäßen<br />
Ermessen <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> liegende Entscheidung; dem Vergabesenat ist insoweit<br />
lediglich eine Kontrolle dahin eröffnet, ob die erfolgte Gebührenfestsetzung frei von<br />
Ermessensfehlern ist (OLG Karlsruhe, B. v. 15.10.2008 - Az.: 15 Verg 9/08; OLG München,<br />
B. v. 15.11.2007 - Az.: Verg 10/07; OLG Naumburg, B. v. 09.04.2009 - Az.: 1 Verg 1/09; B.<br />
v. 25.10.2003 - Az.: 1 Verg 11/03).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>2.5 Gebührenhöhe bei einem unzulässigen Antrag<br />
2820<br />
Die <strong>Vergabekammer</strong> kann bei unzulässigen Nachprüfungsanträgen gemäß <strong>§</strong> 112 Abs. 1 Satz 3<br />
<strong>GWB</strong> grundsätzlich nach Lage <strong>der</strong> Akten entscheiden und somit Einsparungen im personellen<br />
und im sachlichen Aufwand bewirken. Jedenfalls bei nicht offensichtlich unzulässigen<br />
Anträgen steht <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> für die gewählte <strong>Verfahrens</strong>art jedoch ein<br />
Ermessensspielraum zu. Dieser ist dann nicht überschritten, wenn es um die Präklusion nach<br />
<strong>§</strong> 107 Abs. 3 <strong>GWB</strong> geht und es erfor<strong>der</strong>lich ist, tatsächliche Feststellungen nicht<br />
unbeträchtlichen Umfangs zu treffen und daraus anhand offener Rechtsbegriffe (wie das<br />
Erkennen <strong>des</strong> gerügten Verstoßes, die Erfor<strong>der</strong>lichkeit sowie die Unverzüglichkeit <strong>der</strong> Rüge)<br />
wertende Schlüsse zu ziehen. Diese gestalten sich oftmals vielschichtig und schwierig, ohne<br />
dass die <strong>Vergabekammer</strong> <strong>des</strong>halb gehalten sein müsste, die Einzelschritte ausführlich und<br />
unter Auseinan<strong>der</strong>setzung mit dem Vorbringen von Beteiligten schriftlich im Beschluss<br />
nie<strong>der</strong>zulegen (BayObLG, B. v. 20.1.2004 - Az.: Verg 21/03).<br />
<strong>37.</strong>3 <strong>Kosten</strong>tragungspflicht <strong>des</strong> unterliegenden Beteiligten im<br />
Verfahren (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 1)<br />
<strong>37.</strong>3.1 <strong>Kosten</strong>grundentscheidung<br />
<strong>37.</strong>3.1.1 Grundsatz<br />
2821<br />
2821/1<br />
2822<br />
Die <strong>Kosten</strong>grundentscheidung, die auch die Aufwendungen <strong>der</strong> Beigeladenen umfassen<br />
muss, ist von <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> von Amts wegen zu treffen; sie hat auch darüber zu<br />
befinden, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig war und die Anwaltskosten<br />
somit erstattungsfähig sind (BayObLG, B. v. 27.9.2002 - Az.: Verg 18/02).<br />
Lautet die <strong>Kosten</strong>entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> allgemein dahin, dass die <strong>Kosten</strong><br />
(Gebühren und Auslagen) die Antragstellerin trägt, lässt dieser Tenor und eine eventuelle<br />
Begründung, dass die <strong>Kosten</strong>entscheidung auf <strong>§</strong> <strong>128</strong> III und IV <strong>GWB</strong> beruht, darauf<br />
schließen, dass damit nur eine Entscheidung über die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> (<strong>§</strong> <strong>128</strong> III 1 <strong>GWB</strong>), die aus Gebühren und Auslagen bestehen (<strong>§</strong> <strong>128</strong> I 1<br />
<strong>GWB</strong>), getroffen worden ist. Damit ist allenfalls lediglich eine <strong>Kosten</strong>grundentscheidung<br />
zugunsten <strong>des</strong> Auftraggebers getroffen worden. Denn die Feststellung, dass die<br />
Hinzuziehung eines Rechtsbeistan<strong>des</strong> auf Seiten <strong>des</strong> Auftraggebers erfor<strong>der</strong>lich war, setzt ein<br />
Rechtsschutzbedürfnis <strong>vor</strong>aus, das nur gegeben ist, wenn dem Auftraggeber auf Grund einer<br />
entsprechenden <strong>Kosten</strong>entscheidung ein <strong>Kosten</strong>erstattungsanspruch zusteht. Die Feststellung<br />
<strong>der</strong> Erfor<strong>der</strong>lichkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung eines Rechtsbeistan<strong>des</strong> <strong>des</strong> Auftraggebers ergibt nur<br />
Sinn, wenn dem Auftraggeber die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen<br />
Aufwendungen auch zu erstatten sind. Eine vergleichbare Entscheidung zugunsten <strong>der</strong><br />
Beigeladenen ist damit jedoch nicht getroffen (OLG Brandenburg, B. v. 16.05.2008 - Az.:<br />
Verg W 11/06).<br />
Die <strong>Kosten</strong>grundentscheidung muss die <strong>Vergabekammer</strong> als Spruchkörper treffen (<strong>§</strong><br />
105 Abs. 2 S. 1 <strong>GWB</strong>); eine Entscheidung <strong>des</strong> Vorsitzenden genügt nicht. Dies gilt auch<br />
dann, wenn wegen Antragsrücknahme, Erledigung o<strong>der</strong> <strong>des</strong> Eintritts <strong>der</strong> Ablehnungsfiktion
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
nur noch eine isolierte <strong>Kosten</strong>entscheidung zu treffen ist. Erst mit <strong>der</strong><br />
<strong>Kosten</strong>grundentscheidung ist das Verfahren <strong>vor</strong> dem Spruchkörper beendet. Eine an<strong>der</strong>e<br />
Frage ist, wer auf <strong>der</strong> Grundlage einer <strong>Kosten</strong>grundentscheidung Gebühren und Auslagen<br />
festsetzt. Dies kann in <strong>der</strong> Geschäftsordnung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> geregelt werden (OLG<br />
Koblenz, B. v. 01.04.2004 - Az.: 1 Verg 3/04).<br />
2823<br />
2824<br />
2825<br />
2826<br />
2826/1<br />
Eine <strong>Kosten</strong>grundentscheidung darüber, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts<br />
notwendig ist, hat die <strong>Vergabekammer</strong> (bzw. <strong>der</strong> Senat) im Rahmen <strong>der</strong><br />
<strong>Kosten</strong>lastentscheidung von Amts wegen zu treffen, ohne dass insoweit zu prüfen Anlass ist,<br />
ob die Vergabestelle sich tatsächlich <strong>der</strong> Hilfe eines Anwalts - bzw. eines Bevollmächtigten -<br />
bedient hatte. Dies kann <strong>der</strong> anschließenden <strong>Kosten</strong>festsetzung überlassen bleiben.<br />
Die Frage einer Notwendigkeit von Aufwendungen im Detail muss von <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> bzw. dem Vergabesenat schon <strong>des</strong>wegen nicht angesprochen werden, weil<br />
diese Feststellung nicht Bestandteil <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>grundentscheidung ist, son<strong>der</strong>n erst im<br />
Rahmen <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahrens zu treffen ist (OLG Thüringen, B. v.<br />
14.10.2003 - Az.: 6 Verg 8/03).<br />
Die Entscheidung über die Erstattung von Rechtsanwaltskosten, die zur nur Beratung,<br />
also nicht förmlich, im <strong>Vergabekammer</strong>verfahren entstanden sind, kann erst im<br />
Verfahren <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>festsetzung erfolgen; eine Aussage hierüber in <strong>der</strong><br />
<strong>Kosten</strong>grundentscheidung ist nicht notwendig (Saarländisches OLG, B. v. 29.09.2005 - Az.: 1<br />
Verg 2/05).<br />
Die <strong>Vergabekammer</strong> ist in entsprechen<strong>der</strong> Anwendung von <strong>§</strong> 88 VwGO (vgl. auch <strong>§</strong> 308<br />
Abs. 1 ZPO) bei <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>festsetzung nicht befugt, einem Beteiligten etwas<br />
zuzusprechen, was nicht beantragt worden ist (OLG Düsseldorf, B. v. 24.10.2005 - Az.:<br />
VII - Verg 30/05). An<strong>der</strong>er Auffassung ist insoweit die 2. VK Bund. Die Notwendigkeit<br />
einer Hinzuziehung eines Bevollmächtigten z.B. für die Beigeladene kann gem. <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs.<br />
2 Satz 3 <strong>GWB</strong>, <strong>§</strong> 80 Abs. 3 Verwaltungsverfahrensgesetz auch ohne ausdrücklichen Antrag<br />
festgestellt werden (2. VK Bund, B. v. 03.05.2007 - Az.: VK 2 – 27/07; B. v. 15.03.2007 -<br />
Az.: VK 2 – 12/07).<br />
Tritt eine Vergabestelle einem Nachprüfungsantrag im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
formal-rechtlich und sachlich-inhaltlich zu keinem Zeitpunkt entgegen und übersendet<br />
sie lediglich eine Kopie <strong>der</strong> Antwort <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten <strong>der</strong> Vergabestelle auf<br />
ein Rügeschreiben <strong>des</strong> Antragstellers im Vorfeld eines möglichen Nachprüfungsantrages,<br />
wird sie nicht <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> tätig. Ein Antrag auf Festsetzung <strong>der</strong> geltend<br />
gemachten <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens ist daher insgesamt abzulehnen (VK<br />
Thüringen, B. v. 07.07.2008 - Az.: 250-4005.20-1717/2008-024-EF).<br />
<strong>37.</strong>3.1.2 Regelung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>grundentscheidung durch Vergleich<br />
2827<br />
<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 1 <strong>GWB</strong> ist abdingbar und kann durch eine Parteiabrede ersetzt werden<br />
(VK Schleswig-Holstein, B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH 02/07; 1. VK Sachsen, B. v.<br />
25.6.2003 - Az.: 1/SVK/015-03).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>3.1.3 Auswirkungen eines Vergleiches außerhalb <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsverfahrens<br />
2828<br />
Schließen Auftraggeber und Antragsteller einen Vergleich, in dem sie u. a. auch<br />
Vereinbarungen über die Übernahme <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>kosten <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> und<br />
<strong>der</strong> "außergerichtlichen" <strong>Kosten</strong> (bezüglich <strong>der</strong> Bevollmächtigten) getroffen haben,<br />
wirken diese Vereinbarungen nur im Innenverhältnis zwischen den beiden Parteien, wenn<br />
<strong>der</strong> Vergleich außerhalb <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens zustande kam. Die<br />
<strong>Kosten</strong>entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> ist in diesem Fall nach den gesetzlichen Grundlagen<br />
zu treffen; sodann wird ein interner Ausgleich zwischen den Parteien auf <strong>der</strong> Grundlage <strong>des</strong><br />
Vergleichs <strong>vor</strong>zunehmen sein (VK Schleswig-Holstein, B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH<br />
02/07; VK Hessen, B. v. 15.9.2003 - Az.: 69 d VK - 45/2003).<br />
<strong>37.</strong>3.1.4 Fehlende <strong>Kosten</strong>grundentscheidung<br />
2829<br />
2830<br />
2831<br />
2832<br />
Fehlt eine <strong>Kosten</strong>grundentscheidung, ist für eine <strong>Kosten</strong>festsetzung kein Raum<br />
(BayObLG, B. v. 27.9.2002 - Az.: Verg 18/02). Eine dennoch <strong>vor</strong>genommene Festsetzung ist<br />
wirkungslos und aus Rechtsgründen förmlich aufzuheben (OLG Düsseldorf, B. v. 25.2.2004 -<br />
Az.: Verg 9/02).<br />
Die <strong>Vergabekammer</strong> kann ihre <strong>Kosten</strong>entscheidung nachträglich um einen zunächst<br />
unterbliebenen Ausspruch über den <strong>Kosten</strong>erstattungsanspruch eines Beigeladenen und über<br />
die Notwendigkeit <strong>der</strong> Zuziehung eines Bevollmächtigten ergänzen (BayObLG, B. v.<br />
29.3.2001 - Az.: Verg 2/01; BayObLG, B. v. 15.4.2003 - Az.: Verg 4/03).<br />
Eine Ergänzung kann nach herrschen<strong>der</strong> Meinung auch nach Ablauf <strong>der</strong> Fünf-Wochen-<br />
Frist <strong>des</strong> <strong>§</strong> 113 Abs. 1 Satz 1 <strong>GWB</strong> beantragt werden. Die Fiktion <strong>des</strong> <strong>§</strong> 116 Abs. 2 Halbsatz<br />
2 <strong>GWB</strong> ist wegen <strong>der</strong> Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> in <strong>der</strong> Hauptsache nicht eingetreten.<br />
We<strong>der</strong> Wortlaut noch Zweck dieser beiden Bestimmungen sprechen dagegen, die Ergänzung<br />
einer versehentlich im <strong>Kosten</strong>punkt unvollständig gebliebenen Entscheidung <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> auch nach Ablauf <strong>der</strong> Fünf-Wochen-Frist zuzulassen (BayObLG, B. v.<br />
27.9.2002 - Az.: Verg 18/02). Die Ergänzung kann auch - an<strong>der</strong>s als zur Rechtslage bei<br />
Ergänzung gerichtlicher Entscheidungen nach <strong>§</strong> 321 ZPO - von Amts wegen und nicht erst<br />
auf fristgebundenen Antrag erfolgen (OLG Düsseldorf, B. v. 25.2.2004 - Az.: Verg 9/02).<br />
Die <strong>Kosten</strong>grundentscheidung kann im <strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahren nicht nachgeholt<br />
werden. Dem wi<strong>der</strong>sprechen die unterschiedlichen <strong>Verfahrens</strong>ziele und die Tatsache, dass die<br />
Festsetzung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> in ihrer Höhe die <strong>Kosten</strong>grundentscheidung <strong>vor</strong>aussetzt. In einem von<br />
einer Grundentscheidung abhängigen Verfahren kann aber nicht die fehlende Grundlage für<br />
das eigene Verfahren geschaffen werden (BayObLG, B. v. 27.9.2002 - Az.: Verg 18/02).<br />
<strong>37.</strong>3.2 Unterliegen<strong>der</strong> Beteiligter<br />
<strong>37.</strong>3.2.1 Grundsatz<br />
2833<br />
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2834<br />
2835<br />
2836<br />
Nach einer Auffassung ist für die Beurteilung <strong>des</strong> Obsiegens bzw. Unterliegens eines<br />
Beteiligten allein auf den Ausgang <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens im Verhältnis zu dem von<br />
dem betreffenden Beteiligten gestellten Antrag abzustellen (OLG Naumburg, B. v.<br />
09.10.2008 - Az.: 1 Verg 8/08; B. v. 23.4.2003 - Az.: 1 Verg 1/03). Der Senat stellt dabei auf<br />
den materiellen Ausgang <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> ab, also darauf, ob und gegebenenfalls in welchem<br />
Umfang die Beteiligten das mit ihrem jeweiligen Antrag verfolgte <strong>Verfahrens</strong>ziel erreicht<br />
haben (OLG Thüringen, B. v. 30.1.2002 - Az.: 6 Verg 9/01; VK Hessen, B. v. 10.09.2007 -<br />
Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 29/2007). Der anzustellende<br />
Vergleich zwischen Antragszielen und <strong>Verfahrens</strong>ausgang erfor<strong>der</strong>t eine wertende<br />
Betrachtung <strong>der</strong> Antragsziele im Hinblick auf ihren Inhalt und auf ein etwaiges<br />
Stufenverhältnis zwischen mehreren Antragszielen (OLG Naumburg, B. v. 09.10.2008 - Az.:<br />
1 Verg 8/08). Ein Antragsteller obsiegt daher im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> auch<br />
dann, wenn sein Begehren auf eine Aufhebung <strong>der</strong> Ausschreibung gerichtet ist und die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> - als minus - die Verpflichtung zu einer neuen Wertung ausspricht. Die<br />
Abweichung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> bzw. <strong>des</strong> Vergabesenats vom Antrag hinsichtlich <strong>der</strong><br />
Auswahl einer zur Wie<strong>der</strong>herstellung <strong>der</strong> Rechtmäßigkeit <strong>des</strong> Vergabeverfahrens geeigneten<br />
Maßnahme ist nicht nur nach <strong>§</strong> 114 Abs. 1 <strong>GWB</strong> zulässig; sie fällt dem Antragsteller auch<br />
kostenmäßig nicht zur Last - arg. ex. <strong>§</strong> 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - (OLG Naumburg, B. v.<br />
31.3.2004 - Az.: 1 Verg 1/04).<br />
Die <strong>Kosten</strong>tragung hat sich nicht schematisch an den im Verfahren gestellten Anträgen<br />
zu orientieren, denn die <strong>Vergabekammer</strong> ist nach <strong>§</strong> 114 Abs. 1 Satz 2 <strong>GWB</strong> an die Anträge<br />
nicht gebunden. Im Nachprüfungsverfahren haben die Anträge <strong>des</strong>halb nicht die Funktion,<br />
den Streitgegenstand o<strong>der</strong> den Umfang <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens mitzubestimmen.<br />
Entscheidend ist, ob hinsichtlich <strong>des</strong> Streitgegenstands, wie er in <strong>der</strong> Antragsschrift und den<br />
Schriftsätzen <strong>der</strong> Antragsteller zum Ausdruck gekommen ist, von <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> eine<br />
Rechtsverletzung festgestellt und behoben worden ist. Aus diesem Grunde kann die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> die <strong>Kosten</strong> vollständig <strong>der</strong> Vergabestelle auferlegen, auch wenn <strong>der</strong><br />
Antragsteller nur mit seinem Hilfsantrag durchdringt. Auch aus denjenigen<br />
Entscheidungen, die für die Beurteilung <strong>des</strong> Obsiegens bzw. Unterliegens eines Beteiligten<br />
auf den Ausgang <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens im Verhältnis zu dem von dem betreffenden<br />
Beteiligten gestellten Anträgen abstellen, ergibt sich nichts an<strong>der</strong>es, weil auch danach <strong>der</strong><br />
materielle Ausgang <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> von Bedeutung ist. Erreicht <strong>der</strong> Antragsteller z.B., dass<br />
<strong>der</strong> Beigeladenen <strong>der</strong> Zuschlag nicht erteilt werden darf, weil sie mit ihrem Angebot<br />
auszuschließen ist und scheidet ein Zuschlag ohne erneute Wertung an einen Dritten ebenfalls<br />
aus, hat <strong>der</strong> Antragsteller damit erreicht, dass <strong>der</strong> von ihm beanstandete Vergabefehler<br />
beseitigt und das Vergabeverfahren nunmehr vergaberechtsfehlerfrei fortgeführt werden kann.<br />
Bei <strong>der</strong> gebotenen materiell-rechtlichen Gesamtbetrachtung erweist sich <strong>der</strong><br />
Nachprüfungsantrag damit als erfolgreich und hat die <strong>Vergabekammer</strong> zutreffend davon<br />
abgesehen, auch den Antragsteller mit einem Teil <strong>der</strong> entstandenen <strong>Verfahrens</strong>kosten<br />
zu belasten (OLG Frankfurt, B. v. 01.02.2006 - Az.: 11 Verg 18/05; VK Hessen, B. v.<br />
10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK – 29/2007).<br />
Nach einer an<strong>der</strong>en Auffassung liegt dann, wenn das Begehren <strong>des</strong> Antragstellers eines<br />
Nachprüfungsverfahrens gegen die beabsichtigte Bewertung eines Angebots <strong>des</strong><br />
Beigeladenen gerichtet und die <strong>Vergabekammer</strong> statt<strong>des</strong>sen die Ausschreibung (zu Recht)<br />
aufhebt, hierin ein Teilunterliegen <strong>des</strong> Antragstellers, das dem Unterliegensanteil <strong>der</strong><br />
übrigen <strong>Verfahrens</strong>beteiligten regelmäßig gleichwertig ist und dann zu einer Aufhebung <strong>der</strong><br />
wechselseitig entstandenen notwendigen <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong> Rechtsverfolgung führen kann<br />
(OLG Dresden, B. v. 25.01.2005 - Az.: WVerg 14/04).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2836/1<br />
2836/2<br />
2836/3<br />
2837<br />
2838<br />
2839<br />
Verfolgt ein Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag in erster Linie das Ziel, nach<br />
einer erneuten Wertung gemäß seinen Vorstellungen auf das <strong>vor</strong>liegende Angebot den<br />
Zuschlag zu erhalten und hat er mit diesem Hauptbegehren keinen Erfolg, eröffnet die mit<br />
dem Hilfsantrag verfolgte Rückversetzung <strong>der</strong> Ausschreibung in das Stadium <strong>vor</strong><br />
Auffor<strong>der</strong>ung zur Angebotsabgabe dem Antragsteller zwar die Chance, mit einem neuen<br />
Angebot zum Zuge zu kommen; seine mit dem bisherigen Angebot erreichte – aus Sicht <strong>des</strong><br />
Antragstellers günstige – Ausgangsposition würde damit in<strong>des</strong> nicht gewahrt, vielmehr kann<br />
sich die Bieterreihenfolge gänzlich an<strong>der</strong>s gestalten. Die von <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> getroffene<br />
Anordnung (Erfolg <strong>des</strong> Hilfsantrags) vermittelt dem Antragsteller daher gemessen an seinem<br />
wirtschaftlichen Ziel nur einen Teilerfolg, was im <strong>Kosten</strong>ausspruch (hälftige<br />
<strong>Kosten</strong>tragung) zu berücksichtigen ist (2. VK Bund, B. v. 30.04.2008 - Az.: VK 2 – 43/08).<br />
Ist ein Antragsteller mit seinem Hauptantrag <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> durchgedrungen,<br />
wobei es ihm nicht darum ging, den Zuschlag an sich zu erwirken, son<strong>der</strong>n <strong>der</strong> Antragsteller<br />
verhin<strong>der</strong>n will, dass einem an<strong>der</strong>en Unternehmen <strong>der</strong> Zuschlag erteilt wird, hat <strong>der</strong><br />
Antragsteller, wenn die <strong>Vergabekammer</strong> ein Zuschlagsverbot erlassen hat, auch Erfolg.<br />
Hierbei darf allerdings nicht außer Acht bleiben, dass <strong>der</strong> Antragsteller mit seinem<br />
weitergehenden sogenannten Hilfsantrag, <strong>der</strong> es ihm ermöglicht hätte, unter<br />
Berücksichtigung <strong>der</strong> im Zuge <strong>der</strong> aufgehobenen Ausschreibung gewonnenen Erkenntnisse<br />
sein Angebot neu zu fassen und zu kalkulieren, nicht durchgedrungen ist. Der Antragsteller<br />
muss <strong>des</strong>halb 1/3 <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> tragen (OLG<br />
München, B. v. 28.07.2008 - Az.: Verg 9/08).<br />
Grundsätzlich ist kostenrechtlich auch irrelevant, ob sich die von <strong>der</strong><br />
Nachprüfungsinstanz ausgewählte Maßnahme zur Wie<strong>der</strong>herstellung <strong>der</strong><br />
Rechtmäßigkeit <strong>des</strong> Vergabeverfahrens mit jener deckt, die <strong>der</strong> Antragsteller anregt;<br />
nach dem Grundgedanken <strong>des</strong> <strong>§</strong> 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind einem Antragsteller Abweichungen<br />
zwischen Antragsziel und <strong>Verfahrens</strong>ausgang dann kostenrechtlich nicht zuzurechnen, wenn<br />
sie auf einer Ermessensausübung <strong>des</strong> Gerichts bzw. hier <strong>der</strong> Nachprüfungsinstanz im<br />
Rahmen von <strong>§</strong> 114 Abs. 1 <strong>GWB</strong> beruhen (OLG Naumburg, B. v. 09.10.2008 - Az.: 1 Verg<br />
8/08).<br />
Der Inhalt <strong>des</strong> jeweiligen Antrages ist durch Auslegung zu ermitteln, insbeson<strong>der</strong>e wenn<br />
beantragt wird, die Auftraggeberin müsse "nach <strong>der</strong> Rechtsauffassung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> "<br />
weiter verfahren. Die dazu dargestellte Rechtsauffassung wird nämlich <strong>der</strong> Antragsteller als<br />
eigene durchsetzen (OLG Celle, B. v. 14.7.2003 - Az.: 13 Verg 12/03).<br />
Beantragen mehrere <strong>Verfahrens</strong>beteiligte die Abweisung eines Nachprüfungsantrages und<br />
wird dem Nachprüfungsantrag im Ergebnis stattgegeben, so sind diese Beteiligten gemeinsam<br />
als Unterlegene im Sinne <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 <strong>GWB</strong> anzusehen (OLG Naumburg, B. v.<br />
17.1.2001 - Az.: 1 Verg 1/01 – K; 3. VK Bund, B. v. 21.08.2008 - Az.: VK 3 - 113/08; B. v.<br />
15.08.2008 - Az.: VK 3 – 107/08).<br />
Eine einheitliche <strong>Kosten</strong>entscheidung erscheint angezeigt, wenn <strong>der</strong> Antragsteller seinen<br />
Antrag auf etliche Vergaberechtsverstöße stützt, mit denen er zwar nicht vollumfänglich<br />
obsiegt, er aber sein Nachprüfungsziel (Ausschluss eines Mitkonkurrenten, Besserbewertung<br />
seines Angebots samt Zuschlag) dennoch in Gänze erwirkt (1. VK Sachsen, B. v. 1.10.2002 -<br />
Az.: 1/SVK/084-02).<br />
2840
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Haben letztlich alle im Nachprüfungsverfahren gestellten Anträge keinen Erfolg, so ist eine<br />
Aufteilung <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>kosten unter allen Beteiligten, die einen Antrag gestellt haben,<br />
geboten (OLG Naumburg, B. v. 23.4.2003 - Az.: 1 Verg 1/03).<br />
2841<br />
2842<br />
Bei teilweisem Obsiegen und Unterliegen werden die <strong>Kosten</strong> verhältnismäßig geteilt,<br />
wobei grundsätzlich das Verhältnis <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>teile <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>erfolge<br />
entscheidungserheblich ist, <strong>§</strong> 92 Abs. 1 ZPO analog. Verteilungsmaßstab ist <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>wert<br />
(OLG Naumburg, B. v. 23.4.2003 - Az.: 1 Verg 1/03).<br />
Die <strong>Kosten</strong> sind gem. <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 1 <strong>GWB</strong> in Abweichung zu <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1 Satz 2 <strong>GWB</strong><br />
nicht dem Antragsteller, son<strong>der</strong>n einem an<strong>der</strong>en <strong>Verfahrens</strong>beteiligten aufzuerlegen, soweit<br />
dieser im Verfahren unterliegt. Das ist <strong>der</strong> Fall, wenn sich die Rüge <strong>des</strong><br />
Vergaberechtsverstoßes als erfolgreich erweist. Die am verwaltungsrechtlichen<br />
Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren orientierte <strong>Kosten</strong>regelung <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> <strong>GWB</strong> setzt insoweit eine<br />
behördliche Entscheidung <strong>vor</strong>aus. Diese kann in <strong>der</strong> Abhilfeentscheidung <strong>der</strong><br />
Ausgangsbehörde o<strong>der</strong> in <strong>der</strong> Entscheidung <strong>der</strong> Wi<strong>der</strong>spruchsbehörde liegen. Kommt daher<br />
die Vergabestelle dem Rechtsschutzbegehren <strong>des</strong> Antragstellers nach, so war die Rüge<br />
<strong>des</strong> Vergaberechtsverstoßes i. S. v. <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 1 <strong>GWB</strong> im Verfahren erfolgreich;<br />
die Vergabestelle trägt die <strong>Kosten</strong> (2. VK Bund, B. v. 02.01.2006 - Az.: VK 2 - 162/05).<br />
<strong>37.</strong>3.2.2 Berücksichtigung von Billigkeitsgesichtspunkten?<br />
2843<br />
2844<br />
2844/1<br />
2844/2<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.<br />
<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 1 <strong>GWB</strong> knüpft nach seinem klaren Wortlaut die <strong>Kosten</strong>verteilung<br />
ausschließlich an den Erfolg o<strong>der</strong> Misserfolg <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags; die Vorschrift räumt<br />
nicht die Befugnis ein, davon abweichend die <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> auch nach<br />
Billigkeitserwägungen zu verteilen. Eine Billigkeitsentscheidung sieht das Gesetz in <strong>§</strong> <strong>128</strong><br />
Abs. 3 Satz 4 <strong>GWB</strong> lediglich insoweit <strong>vor</strong>, als die <strong>Vergabekammer</strong> aus Gründen <strong>der</strong> Billigkeit<br />
von <strong>der</strong> Erhebung von Gebühren (ganz o<strong>der</strong> teilweise) absehen kann. Es kann daher z.B. auf<br />
sich beruhen, ob <strong>der</strong> von <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erhobene Vorwurf, <strong>der</strong> Antragsgegner habe<br />
durch sein Prozessverhalten einen unnötigen Ermittlungsaufwand <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
veranlasst, in <strong>der</strong> Sache berechtigt ist (OLG Düsseldorf, B. v. 15.5.2002 - Az.: Verg 10/02;<br />
OLG Koblenz, B. v. 28.01.2009 - Az: 1 Verg 5/08; 3. VK Bund, B. v. 29.07.2004 - Az.: VK 3<br />
– 89/04; VK Hessen, B. v. 3.2.2003 - Az.: 69d VK - 74/2002; 1. VK Sachsen, B. v.<br />
20.07.2004 - Az.: 1/SVK/057-04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.09.2005 - Az.: VK-SH<br />
21/05; B. v. 10.05.2004 - Az.: VK-SH 19/02; VK Thüringen, B. v. 16.06.2008 - Az.: 250-<br />
4002.20-1465/2008-012-SLF).<br />
Nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 2 <strong>GWB</strong>, einer ebenfalls eindeutigen Norm, hat <strong>der</strong> Unterlegene die<br />
notwendigen Auslagen <strong>des</strong> Antragsgegners zu tragen. Hat ein Antragsteller mit seinem<br />
Nachprüfungsantrag keinen Erfolg, muss er <strong>der</strong> Vergabestelle, aber auch einem aktiven<br />
Beigeladenen, <strong>der</strong> sich ebenfalls mit Erfolg gegen den Nachprüfungsantrag gewandt hat, die<br />
notwendigen Auslagen erstatten. Auch insoweit kommt die Berücksichtigung von<br />
Billigkeitserwägungen nicht in Betracht (OLG Koblenz, B. v. 28.01.2009 - Az: 1 Verg<br />
5/08).<br />
Eine <strong>Kosten</strong>grundentscheidung zugunsten <strong>der</strong> Vergabestelle ist in Rheinland-Pfalz auch<br />
nicht nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 i.V.m. <strong>der</strong> <strong>§</strong> 80 Abs. 1 Satz 4 VwVfG entsprechenden<br />
lan<strong>des</strong>gesetzlichen Regelung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 19 Abs. 1 Satz 4 AGVwGO ausgeschlossen. Diese
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Vorschrift regelt überhaupt nicht die grundsätzliche <strong>Kosten</strong>tragungspflicht, son<strong>der</strong>n bestimmt,<br />
dass ein Erstattungsberechtigter die durch sein Verschulden entstandenen Aufwendungen<br />
selbst zu tragen hat. Gemeint sind also einzelne ausscheidbare Aufwendungen, die im<br />
Verfahren entstanden sind und vermeidbar gewesen wären. <strong>§</strong> 19 Abs. 1 Satz 4 AGVwGO<br />
bietet somit keine Rechtsgrundlage für eine von <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 <strong>GWB</strong> abweichende<br />
<strong>Kosten</strong>grundentscheidung mit <strong>der</strong> Begründung, das Nachprüfungsverfahren als solches sei<br />
vermeidbar gewesen (OLG Koblenz, B. v. 28.01.2009 - Az: 1 Verg 5/08).<br />
2845<br />
2846<br />
2847<br />
2848<br />
Hat - nach einer an<strong>der</strong>en Auffassung - <strong>der</strong> Auftraggeber durch eine unzureichende<br />
Information den Antragsteller zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens veranlasst<br />
und nimmt <strong>der</strong> Antragsteller nach Kenntnis <strong>des</strong> Sachverhalts den Antrag zurück, hat <strong>der</strong><br />
Auftraggeber die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens einschließlich <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong><br />
anwaltlichen Vertretung <strong>der</strong> an<strong>der</strong>en <strong>Verfahrens</strong>beteiligten zu tragen (VK Hannover, B. v.<br />
18.1.2002 - Az.: 26045 - VgK - 9/2001; im Ergebnis ebenso VK Baden-Württemberg, B. v.<br />
4.4.2002 - Az.: 1 VK 8/02; 2. VK Brandenburg, B. v. 29.05.2006 - Az.: 2 VK 16/06; VK<br />
Düsseldorf, B. v. 02.03.2006 - Az.: VK-06/2006-B – für den Fall <strong>der</strong> Rücknahme).<br />
Ähnlich argumentiert das OLG Dresden (B. v. 14.2.2003 - Az.: WVerg 0011/01) für den Fall<br />
einer Verletzung <strong>der</strong> Informationspflicht nach <strong>§</strong> 13 VgV, wodurch bestimmte <strong>Kosten</strong><br />
entstanden sind, die bei richtiger Information nicht entstanden wären.<br />
Die 2. VK <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> wendet in solchen Fällen <strong>§</strong> 155 Abs. 4 VwGO an. Danach hat <strong>der</strong><br />
Auftraggeber die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Rechtsstreits zu tragen, wenn durch sein Verschulden ein Bieter<br />
zur Einleitung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens veranlasst worden ist, z. B. dass er die mangelnde<br />
Dokumentation <strong>der</strong> Vergabeentscheidung erst schrittweise im Nachprüfungsverfahren und<br />
dezidiert schließlich in <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung durch entsprechenden Vortrag<br />
nachgeholt und den <strong>Verfahrens</strong>fehler insofern geheilt hat. Grundsätzlich bezieht sich <strong>§</strong> 155<br />
Abs. 4 VwGO auf zusätzliche, ausscheidbare Mehrkosten. Hat das Verschulden eines<br />
Beteiligten jedoch ein Rechtsmittel an sich verursacht, so erfasst <strong>§</strong> 155 Abs. 4 VwGO auch<br />
die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> gesamten Prozesses. Die <strong>Kosten</strong>verteilung nach <strong>§</strong> 155 Abs. 4 geht als lex<br />
specialis allen sonstigen <strong>Kosten</strong>regelungen <strong>vor</strong> (2. VK Bund, B. v. 10.12.2003 - Az.: VK 1 -<br />
116/03).<br />
Die VK Brandenburg (B. v. 25.4.2003 - Az.: VK 21/03) kommt über die analoge<br />
Anwendung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 269 Abs. 3 ZPO zu einem vergleichbaren Ergebnis. Diese Vorschrift ist<br />
als allgemeiner verfahrensrechtlicher Grundsatz, <strong>der</strong> in dieser Vorschrift lediglich seine<br />
spezielle Ausprägung gefunden hat, auch im Nachprüfungsverfahren anzuwenden. Bislang<br />
ist dies zwar lediglich für die sich aus <strong>§</strong> 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO sowie aus <strong>§</strong> 155 Abs. 2<br />
VwGO ergebende Rechtsfolge, dass <strong>der</strong>jenige, <strong>der</strong> seinen Antrag zurücknimmt, als<br />
Unterliegen<strong>der</strong> zu behandeln ist, anerkannt (VK Köln, B. v. 18.1.2000 - Az.: VK - 10/99 m.<br />
w. N.). Hiervon geht auch die das Nachprüfungsverfahren regelnde <strong>Kosten</strong><strong>vor</strong>schrift <strong>des</strong> <strong>§</strong><br />
<strong>128</strong> Abs. 3 <strong>GWB</strong> aus. Es ist aber nicht erkennbar, dass dieser Grundsatz nicht auch für <strong>§</strong> 269<br />
Abs. 3 Satz 2 letzter Halbsatz ZPO gilt, zumal nicht ersichtlich ist, dass <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 <strong>GWB</strong> an<br />
die Vorschriften in den Prozessordnungen nur selektiv, nicht aber insgesamt anknüpfen will. <strong>§</strong><br />
269 Abs. 3 Satz 2 letzter Halbsatz ZPO dient <strong>der</strong> Prozessökonomie, was sich auch aus dem<br />
systematischen Zusammenhang zu <strong>§</strong> 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO ergibt. Mit diesen<br />
kostenrechtlichen Ausnahme<strong>vor</strong>schriften soll vermieden werden, dass ein geson<strong>der</strong>ter Prozess<br />
zur Durchsetzung eines materiell-rechtlichen <strong>Kosten</strong>erstattungsanspruchs geführt werden<br />
muss. Diese Rechtsgrundsätze lassen sich auf das Nachprüfungsverfahrensrecht <strong>des</strong> vierten<br />
Teils <strong>des</strong> <strong>GWB</strong> übertragen. Danach können die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens dem<br />
Auftraggeber nach billigem Ermessen auferlegt werden, wenn <strong>der</strong> Auftraggeber durch
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Verletzung vergabeverfahrensrechtlicher Pflichten zur Stellung eines Nachprüfungsantrags<br />
Anlass gegeben hat (VK <strong>des</strong> Lan<strong>des</strong> Brandenburg, a. a. O.); im Ergebnis ebenso VK<br />
Südbayern, B. v. 16.6.2003 - Az.: 21-06/3.<br />
2849<br />
2850<br />
2851<br />
Auch die VK Thüringen (B. v. 12.6.2003 - Az.: 216-404.20-005/03-SCZ) lässt im Ergebnis<br />
Billigkeitsgesichtspunkte zu, indem sie Fehler <strong>des</strong> Auftraggebers bei dem Vergabeverfahren<br />
im Rahmen <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>entscheidung berücksichtigt, obwohl <strong>der</strong> Nachprüfungsantrag mangels<br />
rechtzeitiger Rüge unzulässig war.<br />
Stimmt ein Antragsteller <strong>der</strong> Auftragserteilung an einen an<strong>der</strong>en Bieter zu, ist die<br />
Übertragung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>last auf den Antragsteller <strong>des</strong>wegen billig, weil er durch eigenen<br />
Willensentschluss das Ereignis herbeigeführt hat, das die Hauptsache erledigt hat; dies<br />
insbeson<strong>der</strong>e dann, wenn er bei guten Erfolgsaussichten in <strong>der</strong> Hauptsache <strong>der</strong><br />
Auftragserteilung an den an<strong>der</strong>en Bieter zugestimmt hat, ohne dass sich z. B. nach einem<br />
Eilbeschluss <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> neue, seine Position belastende Gesichtspunkte ergeben<br />
hätten (VK Münster, B. v. 13.10.2003 - Az.: VK 18/03).<br />
Die VK Schleswig-Holstein (B. v. 27.05.2004 - Az.: VK-SH 14/04) trennt in solchen Fällen<br />
zwischen den <strong>Verfahrens</strong>kosten und den Aufwendungen. Die <strong>Verfahrens</strong>kosten, das<br />
heißt die bei <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> entstandenen Gebühren und Auslagen (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1 Satz 1<br />
<strong>GWB</strong>), sind von dem unterliegenden Beteiligten zu tragen. <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 1 <strong>GWB</strong> knüpft<br />
nach seinem klaren Wortlaut die <strong>Kosten</strong>verteilung ausschließlich an den Erfolg o<strong>der</strong><br />
Misserfolg <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags. Die Norm räumt nicht die Befugnis ein, davon<br />
abweichend die <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> auch nach Billigkeitserwägungen zu<br />
verteilen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 19.10.2005 - Az.: VK-SH 25/05; B. v. 14.09.2005 -<br />
Az.: VK-SH 21/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05). Eine Billigkeitsentscheidung sieht<br />
das Gesetz in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 4 <strong>GWB</strong> lediglich insoweit <strong>vor</strong>, als die <strong>Vergabekammer</strong> aus<br />
Gründen <strong>der</strong> Billigkeit von <strong>der</strong> Erhebung von Gebühren (ganz o<strong>der</strong> teilweise) absehen kann.<br />
Eine Analogie zu <strong>§</strong> 155 Abs. 4 VwGO ist nicht möglich, weil das Gesetz für das Verfahren<br />
<strong>vor</strong> <strong>der</strong> VK – an<strong>der</strong>s als für das Beschwerdeverfahren beim OLG – eine ausdrückliche<br />
Regelung enthält. Bei den Aufwendungen normiert zwar <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 1 <strong>GWB</strong><br />
vergleichbar zu <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 1 <strong>GWB</strong> den Grundsatz, dass eine Erstattung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong><br />
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen stattfindet, soweit die<br />
Anrufung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erfolgreich ist o<strong>der</strong> dem Antrag durch die Vergabeprüfstelle<br />
abgeholfen wird. Allerdings bestimmt <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong>, dass <strong>§</strong> 80 VwVfG und die<br />
entsprechenden Vorschriften <strong>der</strong> Län<strong>der</strong> (<strong>§</strong> 120 Lan<strong>des</strong>verwaltungsgesetz - LVwG)<br />
entsprechend gelten. Gemäß <strong>§</strong> 120 Abs. 1 Satz 2 LVwG hat <strong>der</strong> Träger <strong>der</strong> öffentlichen<br />
Verwaltung, <strong>des</strong>sen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, <strong>der</strong>jenigen<br />
Person, die Wi<strong>der</strong>spruch erhoben hat, auch dann die <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong> zweckentsprechenden<br />
Rechtsverfolgung zu erstatten, wenn <strong>der</strong> Wi<strong>der</strong>spruch nur <strong>des</strong>halb keinen Erfolg hat, weil die<br />
Verletzung einer <strong>Verfahrens</strong>- o<strong>der</strong> Form<strong>vor</strong>schrift nach <strong>§</strong> 114 unbeachtlich ist. Nach <strong>§</strong> 114<br />
Abs. 1 Nr. 2 LVwG ist eine Verletzung von <strong>Verfahrens</strong>- o<strong>der</strong> Form<strong>vor</strong>schrift<br />
unbeachtlich, wenn die erfor<strong>der</strong>liche Begründung nachträglich gegeben wird. Es<br />
entspricht daher <strong>der</strong> Billigkeit, dass <strong>der</strong> Auftraggeber einem Antragsteller unter<br />
entsprechen<strong>der</strong> Anwendung von <strong>§</strong> 120 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit <strong>§</strong> 114 Abs. 1 Nr. 2<br />
LVwG die <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong> zweckentsprechenden Rechtsverfolgung zu erstatten hat, wenn sich <strong>der</strong><br />
Antragsteller aufgrund <strong>der</strong> mangelhaften Vorabinformation <strong>des</strong> Auftraggebers zur Einleitung<br />
<strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens veranlasst sah und <strong>der</strong> Auftraggeber die erfor<strong>der</strong>lichen<br />
Entscheidungsgründe über die Nichtberücksichtigung <strong>des</strong> Angebotes eines Antragstellers erst<br />
im Nachprüfungsverfahren offenbart hat (VK Schleswig-Holstein, B. v. 27.05.2004 - Az.:
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
VK-SH 14/04; im Ergebnis ebenso VK Rheinland-Pfalz, B. v. 14.04.2005 - Az.: VK 12/05;<br />
B. v. 21.12.2004 - Az.: VK 26/04).<br />
2852<br />
2852/1<br />
Die VK Sachsen lässt im Ergebnis Verursachungs- und damit ebenfalls<br />
Billigkeitsgesichtspunkte entscheiden, wenn <strong>der</strong> Auftraggeber durch die fehlerhafte<br />
Benennung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> als Nachprüfungsinstanz den Antragsteller in das<br />
Verfahren gedrängt und folglich das Nachprüfungsverfahren verursacht hat.<br />
Üblicherweise bestimmt sich zwar die <strong>Kosten</strong>tragung nach dem Verursacherprinzip, wobei als<br />
Verursacher regelmäßig <strong>der</strong> Antragsteller anzusehen ist. Ist jedoch die Einleitung eines<br />
Nachprüfungsverfahrens durch die falsche Bezeichnung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> als<br />
Nachprüfungsstelle in den vom Auftraggeber verwendeten Formularen verursacht und wäre<br />
die Bezeichnung <strong>der</strong> Nachprüfungsstelle korrekt gewesen, hätte sich <strong>der</strong> Antragsteller<br />
zweifellos an diese gewendet und die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> unterlassen (1. VK Sachsen, B. v. 03.06.2004 - Az.: 1/SVK/002-04).<br />
Für den Fall <strong>der</strong> Rücknahme vgl. die Kommentierung RZ 2863/2.<br />
<strong>37.</strong>3.2.3 Unterliegen<strong>der</strong> Beteiligter (bei Erledigung)<br />
2853<br />
2854<br />
2855<br />
2855/1<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.<br />
Erledigt sich das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> ohne Entscheidung zur Sache, hat <strong>der</strong><br />
Antragsteller die für die Tätigkeit <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> entstandenen <strong>Kosten</strong> zu tragen<br />
und findet eine Erstattung <strong>der</strong> außergerichtlichen <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong> Beteiligten nicht statt. Auf die<br />
Erfolgsaussichten <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags kommt es für die <strong>Kosten</strong>entscheidung<br />
daher nicht an (BGH, B. v. 9.12.2003 - Az.: X ZB 14/03; OLG Düsseldorf, B. v. 26.05.2008<br />
- Az.: VII - Verg 14/08; B. v. 26.11.2007 - Az.: VII – Verg 53/05; B. v. 03.02.2006 - Az.: VII<br />
- Verg 79/05; B. v. 2.3.2004 - Az.: Verg 11/00; OLG Naumburg, B. v. 24.02.2005 - Az.: 1<br />
Verg 1/05; B. v. 16.12.2004 - Az.: 1 Verg 15/04; VK Baden-Württemberg, B. v. 12.04.2006 -<br />
Az.: 1 VK 12/06; 1. VK Brandenburg, B. v. 01.11.2005 - Az.: 1 VK 53/05; 2. VK Bund, B. v.<br />
17.08.2005 - Az.: VK 2 - 81/05; VK Hessen, B. v. 02.06.2004 - Az.: 69 d VK – 69/2002; VK<br />
Münster, B. v. 25.09.2008 - Az.: VK 16/08; B. v. 04.09.2008 - Az.: VK 13/08; B. v.<br />
03.09.2008 – Az.: VK 11/08; B. v. 13.08.2008 - Az.: VK 15/08; B. v. 15.07.2008 – Az.: VK<br />
09/08; B. v. 15.05.2008 – Az.: VK 07/08; B. v. 23.04.2008 – Az.: VK 05/08; B. v. 13.03.2008<br />
- Az.: VK 01/08; 3. VK Saarland, B. v. 10.08.2009 - Az.: 3 VK 03/2008; 1. VK Sachsen, B.<br />
v. 09.09.2004 - Az.: 1/SVK/073-04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.07.2007 - Az.: VK-SH<br />
05/07; B. v. 06.06.2006 - Az.: VK-SH 16/06; B. v. 26.04.2006 - Az.: VK-SH 09/06; B. v.<br />
26.04.2006 - Az.: VK-SH 08/06; B. v. 23.02.2005 - Az.: VK-SH 04/05; B. v. 21.12.2004 -<br />
Az.: VK-SH 35/04).<br />
Dies gilt auch dann, wenn <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber das Verfahren dadurch erledigt,<br />
dass er in <strong>der</strong> Sache <strong>der</strong> Vergabebeschwerde abhilft, z.B. die Ausschreibung aufhebt<br />
(OLG Naumburg, B. v. 24.02.2005 - Az.: 1 Verg 1/05; B. v. 16.12.2004 - Az.: 1 Verg 15/04;<br />
1. VK Brandenburg, B. v. 01.11.2005 - Az.: 1 VK 53/05).<br />
Hat ein Antragsteller eine Rüge für notwendig erachtet und <strong>der</strong> Vergabestelle eine Frist<br />
zur Abhilfe bis zu einem bestimmten Zeitpunkt gesetzt, muss er sich daran festhalten<br />
lassen. Wenn <strong>der</strong> Auftraggeber sodann innerhalb dieser Frist <strong>der</strong> Rüge abhilft und dies dem<br />
Antragsteller bekannt gibt, <strong>der</strong> Antragsteller bereits <strong>vor</strong>her jedoch ein Nachprüfungsverfahren<br />
eingeleitet und dann das Nachprüfungsverfahren nach <strong>der</strong> Abhilfeentscheidung für erledigt
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
erklärt hat, trägt <strong>der</strong> Auftraggeber nicht die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung<br />
notwendigen Auslagen <strong>des</strong> Antragstellers (OLG Düsseldorf, B. v. 21.07.2008 - Az.: VII-Verg<br />
40/08).<br />
2856<br />
Nach einer an<strong>der</strong>en Auffassung sind in <strong>der</strong> Regel bei <strong>der</strong> Erledigung die <strong>Kosten</strong> demjenigen<br />
aufzuerlegen, <strong>der</strong> ohne das erledigende Ereignis <strong>vor</strong>aussichtlich unterlegen wäre (OLG<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 22.01.2007 - Az.: 1 Verg 2/06; 1. VK Bund, B. v. 23.12.2003 - Az.:<br />
VK 1 - 119/03, B. v. 2.1.2002 - Az.: VK 1 - 9/01; 2. VK Bund, B. v. 16.02.2004 - Az.: VK 2<br />
– 24/04; VK Hamburg, B. v. 19.9.2003 - Az.: VgK FB 5/03; VK Hessen, B. v. 10.3.2003 -<br />
Az.: 69 d VK - 06/2003; VK Münster, B. v. 13.08.2008 - Az.: VK 15/08; B. v. 13.10.2003 -<br />
Az.: VK 18/03; VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.07.2007 - Az.: VK-SH 05/07; B. v.<br />
07.03.2007 – Az.: VK-SH 03/07; im Ergebnis ebenso VK Arnsberg, B. v. 02.06.2009 - VK<br />
13/09; B. v. 10.11.2008 - Az.: VK 22/08; B. v. 12.02.2008 - Az.: VK 44/07; 1. VK Saarland,<br />
B. v. 20.08.2007 - Az.: 1 VK 01/2007; 3. VK Saarland, B. v. 26.06.2007 - Az.: 3 VK<br />
05/2007; VK Thüringen, B. v. 20.05.2008 - Az.: 250-4003.20-1121/2008-011-EF). Ein<br />
Verständnis von <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 3 <strong>GWB</strong> dahingehend, dass <strong>der</strong> Antragsteller zwingend<br />
immer dann als unterlegen anzusehen ist und die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> zu tragen hat, wenn<br />
sich sein Antrag auf an<strong>der</strong>e Weise als durch eine - von ihm selbst bewirkte - Rücknahme<br />
erledigt, wi<strong>der</strong>spräche dem Sinn und Zweck einer Erledigung. Dieser ist darin zu sehen,<br />
dass ein Verfahren, <strong>des</strong>sen Veranlassung entfallen ist, schlicht beendet bzw. abgebrochen<br />
werden kann. Eine zwingende <strong>Kosten</strong>folge zu Lasten <strong>des</strong> Antragstellers würde diesen<br />
regelmäßig dazu veranlassen, einen Fortsetzungsfeststellungsantrag zu stellen, um <strong>der</strong> -<br />
ohne Erledigung möglicherweise nicht entstandenen - <strong>Kosten</strong>tragungspflicht zu entgehen (VK<br />
Arnsberg, B. v. 02.06.2009 - VK 13/09; 2. VK Bund, B. v. 16.02.2004 - Az.: VK Münster; B.<br />
v. 13.08.2008 - Az.: VK 15/08; VK 2 – 24/04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.07.2007 -<br />
Az.: VK-SH 05/07; B. v. 07.03.2007 – Az.: VK-SH 03/07; im Ergebnis ebenso VK<br />
Thüringen, B. v. 20.05.2008 - Az.: 250-4003.20-1121/2008-011-EF – für den Fall <strong>der</strong><br />
Aufhebung <strong>des</strong> Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber).<br />
<strong>37.</strong>3.2.4 Unterliegen<strong>der</strong> Beteiligter (bei Erledigung eines<br />
Vollstreckungsverfahrens)<br />
2857<br />
Erklärt ein Antragsteller das Vollstreckungsverfahren für erledigt und wäre er mit seinem<br />
Vollstreckungsantrag unterlegen, hat er die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> zu tragen (VK <strong>des</strong> Lan<strong>des</strong><br />
Rheinland-Pfalz, B. v. 6.2.2003 - Az.: VK 06/02-Voll).<br />
<strong>37.</strong>3.2.5 Unterliegen<strong>der</strong> Beteiligter (bei Rücknahme)<br />
<strong>37.</strong>3.2.5.1 Rechtsprechung<br />
2858<br />
Nach <strong>der</strong> Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>gerichtshofs ist ein Unterliegen im Sinne von <strong>§</strong> <strong>128</strong><br />
Abs. 4 Satz 2 <strong>GWB</strong> nur gegeben, wenn die <strong>Vergabekammer</strong> eine Entscheidung getroffen<br />
hat, die das Begehren <strong>des</strong> Antragstellers ganz o<strong>der</strong> teilweise als unzulässig o<strong>der</strong><br />
unbegründet zurückweist. Das Erfor<strong>der</strong>nis einer zurückweisenden Entscheidung steht in<br />
Einklang mit an<strong>der</strong>en <strong>Verfahrens</strong>gesetzen. Auch das in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 1 <strong>GWB</strong><br />
<strong>vor</strong>ausgesetzte Unterliegen eines Beteiligten kann nur gegeben sein, wenn die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> im Nachprüfungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
getroffen hat. Wird das Nachprüfungsverfahren auf an<strong>der</strong>e Weise beendet, beantwortet sich<br />
die Frage, wer die <strong>Kosten</strong> für Amtshandlungen <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> (Gebühren und<br />
Auslagen) zu tragen hat, nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1 Satz 2 <strong>GWB</strong>. Nach <strong>§</strong> 13 Abs. 1 Nr. 1 <strong>des</strong> dort in<br />
Bezug genommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fällen den Antragsteller<br />
insoweit die <strong>Kosten</strong>last, weil er durch Stellung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags das Verfahren<br />
in Gang gesetzt hat. Das hat <strong>der</strong> Senat bereits für den Fall ausgesprochen, dass das<br />
Nachprüfungsverfahren sich in <strong>der</strong> Hauptsache erledigt hat; es gilt gleichermaßen aber auch<br />
dann, wenn und soweit <strong>der</strong> Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist. Das Gesetz<br />
sieht also eine Erstattung von Auslagen, die <strong>der</strong> Antragsgegner im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> gehabt hat, nicht <strong>vor</strong>, weil dieses Verfahren nicht durch eine dem<br />
Antragsgegner günstige Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> über den<br />
Nachprüfungsantrag, son<strong>der</strong>n durch <strong>des</strong>sen Rücknahme und Einstellung <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsverfahrens geendet hat (BGH, B. v. 24.03.2009 - Az.: X ZB 29/08; B. v.<br />
25.10.2005 - Az.: X ZB 26/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 25/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X<br />
ZB 24/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 22/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05; OLG<br />
Brandenburg, B. v. 08.01.2008 - Az.: Verg W 10/07; OLG Celle, B. v. 27.08.2008 - Az.: 13<br />
Verg 2/08; OLG Düsseldorf, B. v. 09.11.2009 - Az.: VII-Verg 35/09; B. v. 10.01.2008 - Az.:<br />
VII-Verg 9/07; B. v. 18.12.2006 - Az.: VII - Verg 51/06 – mit ausführlicher Begründung; B.<br />
v. 25.07.2006 - Az.: VII - Verg 91/05; OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 - Az.: 15 Verg 5/08;<br />
OLG Naumburg, B. v. 17.08.2007 - Az.: 1 Verg 5/07; OLG Schleswig-Holstein, B. v.<br />
16.07.2009 - Az.: 1 Verg 1/09; VK Baden-Württemberg, B. v. 04.04.2007 - Az.: 1 VK 16/07;<br />
B. v. 15.02.2006 - Az.: 1 VK 3/06; VK Köln, B. v. 20.06.2007 – Az.: VK VOB 14/2007; B. v.<br />
20.06.2007 - Az.: VK VOB 12/2007; B. v. 18.05.2007 – Az.: VK VOL 10/2007; B. v.<br />
20.04.2007 – Az.: VK VOL 5/2007; B. v. 17.04.2007 – Az.: VK VOF 9/2007; VK Münster,<br />
B. v. 25.09.2008 - Az.: VK 16/08; B. v. 04.09.2008 - Az.: VK 13/08; B. v. 13.08.2008 - Az.:<br />
VK 15/08; B. v. 03.09.2008 – Az.: VK 11/08; B. v. 13.08.2008 - Az.: VK 15/08; B. v.<br />
15.07.2008 – Az.: VK 09/08; B. v. 15.05.2008 – Az.: VK 07/08; B. v. 23.04.2008 – Az.: VK<br />
05/08; B. v. 13.03.2008 - Az.: VK 01/08; B. v. 01.03.2006 - Az.: VK 1/06; 1. VK Saarland, B.<br />
v. 06.08.2007 - Az.: 1 VK 03/2007; B. v. 11.05.2006 - Az.: 1 VK 05/2004; 3. VK Saarland,<br />
B. v. 10.08.2009 - Az.: 3 VK 03/2008; B. v. 26.09.2007 - Az.: 3 VK 06/2007; 1. VK Sachsen-<br />
Anhalt, B. v. 16.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 14/06-K; B. v. 21.09.2006 - Az.: 1 VK LVwA<br />
07/06-K; VK Schleswig-Holstein, B. v. 20.08.2009 - Az.: VK-SH 12/09; B. v. 28.08.2007 -<br />
Az.: VK-SH 19/07; B. v. 21.06.2007 - Az.: VK-SH 12/07; B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH<br />
02/07; B. v. 16.10.2006 – Az.: VK-SH 24/06; B. v. 12.09.2006 - Az.: VK-SH 23/06; B. v.<br />
19.07.2006 - Az.: VK-SH 19/06; B. v. 11.07.2006 - Az.: VK-SH 13/06; B. v. 26.04.2006 -<br />
Az.: VK-SH 09/06; B. v. 26.04.2006 - Az.: VK-SH 08/06; B. v. 24.01.2006 - Az.: VK-SH<br />
33/05; B. v. 07.04.2005 - Az.: VK-SH 06/05; VK Thüringen, B. v. 04.03.2009 - Az.: 250-<br />
4003.20-5545/2008-032-GRZ; B. v. 16.03.2007 - Az.: 360-4002.20-733/2007-003-IK; bereits<br />
früher 1. VK Sachsen, B. v. 23.08.2005 - Az.: 1/SVK/040-05).<br />
2858/1<br />
Diese Rechtsprechung ist insbeson<strong>der</strong>e unter dem Gesichtspunkt <strong>der</strong> prozessualen<br />
Waffen- und Chancengleichheit nicht zu beanstanden. Aus dem Gleichheitssatz (Art. 3<br />
Abs. 1 GG) und aus dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) ist zwar abzuleiten, dass in<br />
Bezug auf den Auslagenersatz unter den Beteiligten eines gerichtlichen o<strong>der</strong> behördlichen<br />
<strong>Verfahrens</strong> grundsätzlich eine vergleichbare Rechtslage herzustellen ist. Ein<br />
allgemeingültiges Prinzip <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>- und Auslagenerstattung ist in den <strong>Verfahrens</strong>ordnungen<br />
jedoch we<strong>der</strong> festgeschrieben, noch besteht von Rechts wegen eine Verpflichtung, in<br />
jedem Fall einer <strong>Verfahrens</strong>beendigung eine Erstattung von <strong>Kosten</strong> und Auslagen<br />
<strong>vor</strong>zusehen. Bei <strong>der</strong> Regelung <strong>der</strong> Erstattungstatbestände steht dem Gesetzgeber vielmehr ein<br />
weiter Gestaltungsspielraum zu. Davon ist in <strong>der</strong> Weise Gebrauch gemacht worden, dass in<br />
Anlehnung an das verwaltungsrechtliche Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren (<strong>§</strong> 80 Abs. 1 VwVfG) im
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Vergabenachprüfungsverfahren eine Auslagenerstattung nur <strong>vor</strong>gesehen ist, sofern die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> eine Entscheidung getroffen hat, mit <strong>der</strong> das sachliche Begehren <strong>des</strong><br />
Antragstellers ganz o<strong>der</strong> teilweise als unzulässig o<strong>der</strong> unbegründet abgelehnt worden ist.<br />
Nach <strong>der</strong> Vorstellung <strong>des</strong> Gesetzgebers sollte die in <strong>§</strong> <strong>128</strong> <strong>GWB</strong> getroffene <strong>Kosten</strong>regelung<br />
neben einer Ausrichtung am <strong>Kosten</strong>deckungsprinzip bei <strong>der</strong> Inanspruchnahme <strong>der</strong><br />
Nachprüfung keine abschreckende Wirkung entfalten. Darum ist u.a. die Rücknahme <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsantrags <strong>der</strong> Zurücknahme einer Klage kostenrechtlich nicht gleichgestellt<br />
worden (OLG Düsseldorf, B. v. 18.12.2006 - Az.: VII - Verg 51/06).<br />
2859<br />
Wird das Verfahren nicht durch eine dem Antragsgegner günstige Entscheidung <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> über den Nachprüfungsantrag, son<strong>der</strong>n durch <strong>des</strong>sen Rücknahme und<br />
Einstellung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens beendet, ist auch keine entsprechende<br />
Anwendung an<strong>der</strong>er <strong>Kosten</strong><strong>vor</strong>schriften, etwa von <strong>§</strong> 155 Abs. 2 VwGO o<strong>der</strong> <strong>§</strong> 269 Abs.<br />
3 Satz 2 ZPO geboten. Nach den zitierten Vorschriften ist im Falle <strong>der</strong> Antragsrücknahme<br />
<strong>der</strong> Antragsteller verpflichtet, die <strong>Kosten</strong> zu tragen, zu denen nach <strong>§</strong> 162 Abs. 1 VwGO bzw.<br />
<strong>§</strong> 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidigung<br />
erwachsenen <strong>Kosten</strong> gehören. Aus <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 <strong>GWB</strong> ergibt sich, dass <strong>der</strong><br />
Gesetzgeber den Fall <strong>der</strong> Beendigung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens durch Rücknahme<br />
<strong>des</strong> Nachprüfungsantrags o<strong>der</strong> <strong>des</strong>sen an<strong>der</strong>weitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl<br />
hat er nur eine Regelung über die Höhe <strong>der</strong> in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr<br />
nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 <strong>GWB</strong> getroffen. Unter diesen Umständen kann eine planwidrige<br />
Regelungslücke, die für die Heranziehung <strong>der</strong> Grundsätze über die Analogie notwendig<br />
wäre, nicht darin gesehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> an<strong>der</strong>s als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche<br />
Streitverfahren eine <strong>Kosten</strong>erstattung auch im Falle <strong>der</strong> Antragsrücknahme nicht <strong>vor</strong>gesehen<br />
ist (BGH, B. v. 24.03.2009 - Az.: X ZB 29/08; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 26/05; B. v.<br />
25.10.2005 - Az.: X ZB 25/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 24/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X<br />
ZB 22/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05; OLG Brandenburg, B. v. 08.01.2008 - Az.:<br />
Verg W 10/07; OLG Celle, B. v. 27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08; OLG Düsseldorf, B. v.<br />
27.07.2005 - Az.: VII - Verg 20/05; B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg 18/05; B. v.<br />
27.07.2005 - Az.: VII - Verg 17/05; B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg 103/04; B. v.<br />
13.08.2004 - Az.: VII - Verg 12 und 14/02; B. v. 9.8.2001 - Az.: Verg 1/01, B. v. 29.4.2003 -<br />
Az.: Verg 47/02; OLG Karlsruhe, B. v. 14.07.2005 - Az.: 6 W 56/05 Verg.; OLG Naumburg,<br />
B. v. 04.01.2005 - Az.: 1 Verg 19/04; B. v. 06.10.2004 - Az.: 1 Verg 12/04; OLG Rostock, B.<br />
v. 02.08.2005 - Az.: 17 Verg 7/05; Saarländisches OLG, B. v. 26.11.2004 - Az.: 1 Verg 7/04;<br />
VK Baden-Württemberg, B. v. 04.04.2007 - Az.: 1 VK 16/07; B. v. 12.04.2006 - Az.: 1 VK<br />
12/06; B. v. 15.02.2006 - Az.: 1 VK 3/06; VK Düsseldorf, B. v. 02.03.2006 - Az.: VK-<br />
06/2006-B; VK Hamburg, B. v. 04.05.2005 - Az.: VK BSU-2/05; B. v. 21.03.2005 - Az.: VK<br />
BSU-1/05; VK Hessen, B. v. 29.07.2004 - Az.: 69 d - VK – 82/2003; VK Münster, B. v.<br />
04.09.2008 - Az.: VK 13/08; B. v. 13.08.2008 - Az.: VK 15/08; B. v. 03.09.2008 – Az.: VK<br />
11/08; B. v. 13.08.2008 - Az.: VK 15/08; B. v. 15.07.2008 – Az.: VK 09/08; B. v. 15.05.2008<br />
– Az.: VK 07/08; B. v. 23.04.2008 – Az.: VK 05/08; B. v. 13.03.2008 - Az.: VK 01/08; B. v.<br />
01.03.2006 - Az.: VK 1/06; B. v. 04.02.2005 - VK 33/04; B. v. 18.10.2004 - Az.: VK 23/04;<br />
3. VK Saarland, B. v. 26.09.2007 - Az.: 3 VK 06/2007; 1. VK Sachsen, B. v. 23.08.2005 -<br />
Az.: 1/SVK/059-05; B. v. 01.06.2005 - Az.: 1/SVK/037-05; B. v. 19.07.2004 - Az.:<br />
1/SVK/055-04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 16.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 14/06-K; VK<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 28.08.2007 - Az.: VK-SH 19/07; B. v. 21.06.2007 - Az.: VK-SH<br />
12/07; B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH 02/07; B. v. 16.10.2006 – Az.: VK-SH 24/06; B. v.<br />
12.09.2006 - Az.: VK-SH 23/06; B. v. 19.07.2006 - Az.: VK-SH 19/06; B. v. 11.07.2006 -<br />
Az.: VK-SH 13/06; B. v. 06.06.2006 - Az.: VK-SH 16/06; B. v. 26.04.2006 - Az.: VK-SH<br />
09/06; B. v. 26.04.2006 - Az.: VK-SH 08/06; B. v. 24.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; B. v.
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05; B. v. 7.4.2004 - Az.: VK-SH 06/04, B. v. 5.4.2004 - Az.:<br />
VK-SH 07/04, B. v. 23.3.2004 - Az.: VK-SH 11/04VK Südbayern, B. v. 23.09.2004, Az.:<br />
120.3-3194.1-52-07/04).<br />
2860<br />
2861<br />
2862<br />
Im Nachprüfungsverfahren <strong>der</strong> bayerischen <strong>Vergabekammer</strong>n kommt dagegen, wenn <strong>der</strong><br />
Antrag auf Durchführung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens zurückgenommen wird, gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong><br />
Abs. 4 S. 2 und 3 <strong>GWB</strong>, Art. 80 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 BayVwVfG grundsätzlich ein<br />
Anspruch <strong>der</strong> Beigeladenen auf Erstattung ihrer Auslagen gegen den Antragsteller in<br />
Betracht. Dieser Anspruch wird durch die neueste Rechtsprechung <strong>des</strong> BGHs nicht berührt.<br />
Nach Art. 80 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 BayVwVfG, auf den <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 3 <strong>GWB</strong> verweist,<br />
muss <strong>der</strong> Antragsteller, wenn er seinen Antrag zurücknimmt, an<strong>der</strong>s als nach <strong>der</strong><br />
bun<strong>des</strong>gesetzlichen Regelung in <strong>§</strong> 80 VwVfG im Rahmen <strong>der</strong> Billigkeit die <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong><br />
Beigeladenen tragen. Hätte <strong>der</strong> BGH eine Aussage auch für die Län<strong>der</strong>, in denen die<br />
Erstattung von <strong>Kosten</strong> im Verwaltungsverfahren abweichend geregelt ist, treffen wollen, hätte<br />
er sich bei seiner Argumentation nicht auf die bun<strong>des</strong>gesetzliche Regelung gestützt und sich<br />
mit dem Verhältnis von <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 <strong>GWB</strong>, insbeson<strong>der</strong>e <strong>der</strong> Reichweite <strong>der</strong> Verweisung <strong>des</strong><br />
<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 3 <strong>GWB</strong>, zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen <strong>der</strong> Län<strong>der</strong><br />
auseinan<strong>der</strong>gesetzt. Die Entscheidungen <strong>des</strong> BGHs hätten für den<br />
Aufwendungsersatzanspruch <strong>der</strong> Beigeladenen in Bayern <strong>des</strong>halb nur dann Aussagekraft,<br />
wenn die Verweisung <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 3 <strong>GWB</strong> nur für Antragsteller und<br />
Antragsgegner, nicht aber für den Beigeladenen gelten würde. Dieser zum Teil in <strong>der</strong><br />
Literatur vertretenen Meinung ist <strong>der</strong> BGH jedoch nicht gefolgt. Wie sich aus dem Beschluss<br />
vom 25.10.2005 – X ZB 26/05 ergibt, bezieht er die Verweisungsnorm <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S.<br />
3 <strong>GWB</strong> auch auf den Beigeladenen. Der BGH führt in seinen beiden Beschlüssen vom<br />
25.10.2005 zudem aus, es spreche nichts dafür, dass <strong>der</strong> Gesetzgeber in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 2<br />
<strong>GWB</strong> eine vom Verwaltungsverfahrensrecht abweichende <strong>Kosten</strong>regelung habe treffen<br />
wollen. Eine unterschiedliche Behandlung <strong>der</strong> einzelnen <strong>Verfahrens</strong>beteiligten wäre<br />
noch weniger einleuchtend (OLG München, B. v. 11.06.2008 - Az.: Verg 6/08; B. v.<br />
06.02.2006 - Az.: Verg 23/05).<br />
Auch in Nachprüfungsverfahren <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> <strong>des</strong> Freistaates Thüringen kommt,<br />
im Falle dass <strong>der</strong> Antrag auf Durchführung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens zurückgenommen<br />
wird, gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 2 und 3 <strong>GWB</strong>, <strong>§</strong> 80 Abs. 1 Satz 6 ThürVwVfG grundsätzlich<br />
auch ein Anspruch <strong>der</strong> Vergabestelle auf Erstattung ihrer Auslagen in Betracht. Nach <strong>§</strong><br />
80 Abs. 1 S. 6 ThürVwVfG, auf den <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 3 <strong>GWB</strong> verweist, ist bei Erledigung <strong>des</strong><br />
Wi<strong>der</strong>spruchs auf an<strong>der</strong>e Weise, über die <strong>Kosten</strong> nach billigem Ermessen zu entscheiden; <strong>der</strong><br />
bisherige Sachstand ist zu berücksichtigen. Der BGH äußert sich dagegen nicht zum<br />
Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetz. Er behandelt ausdrücklich <strong>§</strong> 80 VwVfG <strong>des</strong><br />
Bun<strong>des</strong>. Hätte <strong>der</strong> BGH eine Aussage auch für die Län<strong>der</strong>, in denen die Erstattung von <strong>Kosten</strong><br />
im Verwaltungsverfahren abweichend geregelt ist, treffen wollen, hätte er sich bei seiner<br />
Argumentation nicht auf die bun<strong>des</strong>gesetzliche Regelung gestützt und sich im Verhältnis von<br />
<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 <strong>GWB</strong>, insbeson<strong>der</strong>e <strong>der</strong> Reichweite <strong>der</strong> Verweisung <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 3<br />
<strong>GWB</strong>, zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen <strong>der</strong> Län<strong>der</strong> auseinan<strong>der</strong>gesetzt (VK Thüringen,<br />
B. v. 04.03.2009 - Az.: 250-4003.20-5545/2008-032-GRZ; B. v. 16.06.2008 - Az.: 250-<br />
4002.20-1465/2008-012-SLF; B. v. 16.06.2008 - Az.: 250-4002.20-1465/2008-012-SLF, B. v.<br />
06.06.2008 - Az.: 250-4002.20-1494/2008-022-EF; B. v. 16.03.2007 - Az.: 360-4002.20-<br />
733/2007-003-IK; B. v. 02.02.2007 - Az.: 360-4002.20-4968/2006-046-WE; B. v. 31.01.2007<br />
- Az.: 360-4004.20-7/2007-001-WAK; B. v. 15.06.2006 - Az.: 360-4002.20-006/06-ESA-S).<br />
Auch in Nachprüfungsverfahren <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> Rheinland-Pfalz kommt, im Falle,<br />
dass <strong>der</strong> Antrag auf Durchführung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens zurückgenommen wird,
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 2 und 3 <strong>GWB</strong>, <strong>§</strong> 19 Abs. 1 Satz 5 AGVwGO-RP grundsätzlich auch<br />
ein Anspruch <strong>der</strong> Vergabestelle auf Erstattung ihrer Auslagen in Betracht (OLG<br />
Koblenz, B. v. 08.06.2006 - Az.: 1 Verg 4 und 5/06).<br />
2862/0<br />
2863<br />
2863/0,2<br />
2863/0,3<br />
Die Erstattungspflicht bezüglich <strong>der</strong> Auslagen, die sowohl <strong>der</strong> Antragsgegnerin als auch <strong>der</strong><br />
Beigeladenen im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> durch die notwendige Beauftragung<br />
eines Bevollmächtigten entstanden sind, folgt aus <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 2 <strong>GWB</strong> i.V.m. <strong>§</strong> 80<br />
Abs. 1 Satz 5 <strong>des</strong> Saarländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (SVwVfG). Die<br />
Regelung besagt, dass, wenn sich <strong>der</strong> „Wi<strong>der</strong>spruch“ bzw. infolge <strong>der</strong> entsprechenden<br />
Anwendbarkeit hier das Vergabenachprüfungsverfahren auf an<strong>der</strong>e Weise erledigt, über die<br />
<strong>Kosten</strong> nach billigem Ermessen entschieden wird, wobei <strong>der</strong> bisherige Sachstand zu<br />
berücksichtigen ist. Mit dieser Entscheidung stellt sich die Kammer auch nicht in<br />
Wi<strong>der</strong>spruch zur Rechtsprechung <strong>des</strong> BGH und <strong>des</strong> OLG Düsseldorf, das durch<br />
Vorlagebeschluss diese BGH-Entscheidungen initiiert hatte. Ein Wi<strong>der</strong>spruch zur<br />
<strong>vor</strong>liegenden Entscheidung ist <strong>des</strong>halb nicht gegeben, weil sowohl den Entscheidungen <strong>des</strong><br />
BGH als auch <strong>des</strong> OLG Düsseldorf an<strong>der</strong>e verwaltungsverfahrensgesetzliche Regelungen<br />
zu Grunde lagen, als diese im Saarland existieren (Saarländisches OLG, B. v. 09.01.2009 -<br />
Az.: 1 Verg 1/08; 1. VK Saarland, B. v. 20.08.2007 - Az.: 1 VK 01/2007; B. v. 06.08.2007 -<br />
Az.: 1 VK 03/2007; 3. VK Saarland, B. v. 10.08.2009 - Az.: 3 VK 03/2008).<br />
Eine Abweichung von <strong>der</strong> Rechtsprechung <strong>des</strong> BGH ergibt sich in Nachprüfungsverfahren<br />
<strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> Baden-Württemberg auch nicht aus <strong>§</strong> 80 I 5 LVwVfG, <strong>der</strong> eine<br />
<strong>Kosten</strong>entscheidung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung <strong>des</strong> bisherigen<br />
Sachstan<strong>des</strong> <strong>vor</strong>sieht, da <strong>§</strong> 80 LVwVfG nicht anwendbar ist (VK Baden-Württemberg, B. v.<br />
04.04.2007 - Az.: 1 VK 16/07; B. v. 15.02.2006 - Az.: 1 VK 3/06). Bei einem<br />
Nachprüfungsverfahren handelt es sich nicht um ein Vorverfahren im Sinne dieser<br />
Norm. Entscheidungen im Vergabeverfahren sind keine Verwaltungsakte. Die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> wird nicht in einem Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren tätig. Das<br />
Nachprüfungsverfahren dient auch nicht <strong>der</strong> Prüfung einer Verwaltungsentscheidung<br />
<strong>vor</strong> Durchführung einer Anfechtungs- o<strong>der</strong> Verpflichtungsklage gem. <strong>§</strong> 68 VwGO.<br />
Zudem lässt sich aus <strong>der</strong> Verweisung in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong> entnehmen, dass <strong>der</strong><br />
Gesetzgeber <strong>§</strong> 80 LVwVfG nicht für unmittelbar anwendbar gehalten hat (VK Baden-<br />
Württemberg, B. v. 04.04.2007 - Az.: 1 VK 16/07).<br />
Eine an<strong>der</strong>e Auffassung vertritt für den Antragsgegner – zumin<strong>des</strong>t teilweise - das OLG<br />
Karlsruhe. Nach <strong>der</strong> Bestimmung <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong> in Verbindung mit <strong>§</strong> 80<br />
Abs. 1 Satz 5 VwVfG Baden-Württemberg ist dann, wenn <strong>der</strong> Wi<strong>der</strong>spruch, d.h. hier <strong>der</strong><br />
Nachprüfungsantrag, nicht erfolgreich o<strong>der</strong> erfolglos geblieben ist, son<strong>der</strong>n sich auf an<strong>der</strong>e<br />
Weise erledigt hat, über die <strong>Kosten</strong> nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung <strong>des</strong><br />
bisherigen Sachstands zu entscheiden. Wenn ein Antragsteller im Beschwerdeverfahren<br />
unterlegen wäre, hätte er die dem Antragsgegner im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
entstandenen außergerichtlichen <strong>Kosten</strong> zu tragen (OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 -<br />
Az.: 15 Verg 5/08).<br />
An<strong>der</strong>s stellt sich dagegen die Situation für einen Beigeladenen dar. Nach <strong>der</strong><br />
Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>gerichtshofs steht dem Beigeladenen aus <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 2<br />
<strong>GWB</strong> - auch wenn diese Bestimmung ausdrücklich nur den Antragsgegner als<br />
Anspruchsberechtigten nennt - ein Anspruch auf Erstattung <strong>der</strong> ihm im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> entstandenen außergerichtlichen <strong>Kosten</strong> gegen den Antragsteller dann zu,<br />
wenn dieser im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> unterlegen war. Der Beigeladene<br />
kann dagegen keine <strong>Kosten</strong>erstattung beanspruchen, wenn man ein Unterliegen <strong>des</strong>
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Antragstellers verneint. Ein Erstattungsanspruch ergibt sich insbeson<strong>der</strong>e nicht aus <strong>§</strong> <strong>128</strong><br />
Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong> in Verbindung mit <strong>§</strong> 80 Abs. 1 Satz 5 VwVfG Baden-Württemberg. Denn<br />
an<strong>der</strong>s als Artikel 80 BayVwVfG sieht <strong>§</strong> 80 Abs. 1 Satz 5 VwVfG Baden-Württemberg nur<br />
Erstattungsansprüche <strong>des</strong> Antragstellers gegen den Antragsgegner und umgekehrt <strong>vor</strong>,<br />
nicht aber Ansprüche an<strong>der</strong>er Beteiligter. <strong>§</strong> 80 Abs. 1 Satz 5 VwVfG Baden-Württemberg<br />
ist im Regelungszusammenhang <strong>des</strong> <strong>§</strong> 80 Abs. 1 VwVfG Baden-Württemberg zu sehen. Abs.<br />
1 und 2 dieser Bestimmung sehen einen Anspruch <strong>des</strong> Antragstellers auf Erstattung <strong>der</strong> ihm<br />
entstandenen notwendigen Aufwendungen <strong>vor</strong>, soweit sein Wi<strong>der</strong>spruch erfolgreich ist. Abs.<br />
1 Satz 3 und 4 regeln einen Anspruch <strong>der</strong> Behörde gegen den Antragsteller auf Erstattung <strong>der</strong><br />
<strong>der</strong> Behörde entstandenen notwendigen Aufwendungen, soweit <strong>der</strong> Wi<strong>der</strong>spruch erfolglos<br />
geblieben ist. Gemäß Abs. 1 Satz 5 ist über "die <strong>Kosten</strong>" nach billigem Ermessen zu<br />
entscheiden, wenn sich <strong>der</strong> Wi<strong>der</strong>spruch auf an<strong>der</strong>e Weise erledigt. Unter den "<strong>Kosten</strong>" in<br />
diesem Sinne sind auf Grund <strong>des</strong> Regelungszusammenhangs und <strong>der</strong> Stellung im Gesetz die<br />
in den Sätzen zu<strong>vor</strong> genannten <strong>Kosten</strong>, d. h. die zur zweckentsprechenden<br />
Rechtsverfolgung o<strong>der</strong> Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen entwe<strong>der</strong> <strong>des</strong><br />
Antragstellers o<strong>der</strong> <strong>der</strong> Behörde, nicht aber die <strong>Kosten</strong> an<strong>der</strong>er dort nicht genannter<br />
Beteiligter zu verstehen (OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 - Az.: 15 Verg 5/08).<br />
2863/3<br />
2863/4<br />
2863/4,9<br />
Ein Anspruch eines Antragsgegners o<strong>der</strong> eines Beigeladenen auf <strong>Kosten</strong>tragung durch einen<br />
Antragsteller folgt in Nordrhein-Westfalen auch nicht aus <strong>§</strong> 80 Abs. 1 VwVfG NRW, den<br />
<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong> für entsprechend anwendbar erklärt. Eine Erstattung <strong>der</strong> zur<br />
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen <strong>des</strong><br />
Wi<strong>der</strong>spruchsführers bzw. <strong>der</strong> Behörde, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat,<br />
ist danach nur in den Fällen <strong>vor</strong>gesehen, in denen sich <strong>der</strong> Wi<strong>der</strong>spruch als erfolgreich bzw.<br />
als erfolglos erweist (<strong>§</strong> 80 Abs. 1 VwVfG NRW). Erledigt sich das Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren<br />
durch Rücknahme <strong>des</strong> Wi<strong>der</strong>spruchs, kommt eine <strong>Kosten</strong>erstattung dagegen nach ständiger<br />
Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verwaltungsgerichts zu <strong>§</strong> 80 VwVfG grundsätzlich nicht in<br />
Betracht. Dies gilt in entsprechen<strong>der</strong> Anwendung von <strong>§</strong> 80 VwVfG auch für das<br />
erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> den <strong>Vergabekammer</strong>n. Der Wortlaut von <strong>§</strong><br />
80 VwVfG NRW stimmt mit dem von <strong>§</strong> 80 VwVfG <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> überein. Zwar hat das<br />
Bun<strong>des</strong>verwaltungsgericht in Umgehungsfällen die Anordnung einer <strong>Kosten</strong>erstattung zu<br />
Gunsten <strong>des</strong> Wi<strong>der</strong>spruchsführers ausnahmsweise für zulässig gehalten. Dies betraf jedoch<br />
einen Fall, dass die Ausgangsbehörde den Wi<strong>der</strong>spruchsführer, <strong>der</strong> eine Verletzung in seinen<br />
Rechten geltend machte und im Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren obsiegt hätte, ohne tragfähigen Grund<br />
durch Rücknahme <strong>des</strong> Verwaltungsaktes um den an sich nach <strong>§</strong> 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG<br />
gegebenen <strong>Kosten</strong>erstattungsanspruch gebracht hatte. Ein Ausweichen in die Rücknahme<br />
o<strong>der</strong> Aufhebung <strong>des</strong> Verwaltungsakts, um einer <strong>Kosten</strong>last nach <strong>§</strong> 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG<br />
zu entgehen, wi<strong>der</strong>spricht nach Ansicht <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verwaltungsgerichts dem zugunsten <strong>des</strong><br />
Bürgers geltenden Grundsatz <strong>der</strong> fairen <strong>Verfahrens</strong>gestaltung und dem Grundsatz von Treu<br />
und Glauben (OLG Düsseldorf, B. v. 25.07.2006 - Az.: VII - Verg 91/05).<br />
Hat die <strong>Vergabekammer</strong> einen Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und dem<br />
Antragsteller die <strong>Verfahrens</strong>kosten - gegebenenfalls einschließlich <strong>der</strong> außergerichtlichen<br />
<strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Auftraggebers - auferlegt, so bleibt diese <strong>Kosten</strong>entscheidung unberührt,<br />
wenn <strong>der</strong> Antragsteller sein Nachprüfungsbegehren im darauffolgenden<br />
Beschwer<strong>der</strong>echtszug zurücknimmt (OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 - Az.: 15 Verg 5/08;<br />
OLG Frankfurt, B. v. 10.04.2008 - Az.: 11 Verg 10/07, 11 Verg 13/07; OLG Dresden, B. v.<br />
16.11.2006 - Az.: WVerg 15/06).<br />
Nach Auffassung <strong>des</strong> OLG Karlsruhe ist <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 2 <strong>GWB</strong> dahingehend auszulegen,<br />
dass ein Unterliegen im Sinne dieser Bestimmung unabhängig von einer nachträglichen
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Rücknahme <strong>des</strong> Nachprüfungsantrag dann anzunehmen ist, wenn die <strong>Vergabekammer</strong><br />
tatsächlich eine Entscheidung getroffen hat, die das sachliche Begehren <strong>des</strong><br />
Antragstellers ganz o<strong>der</strong> teilweise als unzulässig o<strong>der</strong> unbegründet zurückweist. Die<br />
nach einer solchen Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erklärte Rücknahme <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsantrags führt nicht dazu, dass das - auf Grund einer das Begehren <strong>des</strong><br />
Antragstellers zurückweisenden Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> zu bejahende -<br />
Unterliegen <strong>des</strong> Antragstellers im Sinne <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 2 <strong>GWB</strong> nachträglich entfällt.<br />
Denn <strong>der</strong> Erfolg <strong>des</strong> Begehrens <strong>des</strong> Antragstellers im Sinne <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 <strong>GWB</strong> ist allein<br />
am tatsächlichen <strong>Verfahrens</strong>gang zu messen. Weist die <strong>Vergabekammer</strong> das sachliche<br />
Begehren <strong>des</strong> Antragstellers zurück, so war die Anrufung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erfolglos und<br />
<strong>der</strong> Antragsteller unterlegen im Sinne <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 <strong>GWB</strong>. Diesen Umstand kann <strong>der</strong><br />
Antragsteller zumin<strong>des</strong>t kostenrechtlich nicht nachträglich dadurch ungeschehen<br />
machen, dass er nach <strong>der</strong> ihm nachteiligen Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> den<br />
Nachprüfungsantrag zurücknimmt. An<strong>der</strong>nfalls träte die vom Gesetzgeber ersichtlich nicht<br />
bezweckte Folge ein, dass sich ein Antragsteller nachträglich - nämlich dann, wenn er alle<br />
Rechtschutzmöglichkeiten ausgeschöpft und erkannt hat, dass sein Nachprüfungsbegehren<br />
endgültig keinen Erfolg haben wird, - <strong>der</strong> in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 2 <strong>GWB</strong> angeordneten<br />
<strong>Kosten</strong>tragungspflicht entziehen könnte. Der Gesetzgeber hat durch die Bestimmung in <strong>§</strong> <strong>128</strong><br />
Abs. 3 Satz 3 <strong>GWB</strong>, wonach nur die Hälfte <strong>der</strong> Gebühr zu entrichten ist, wenn sich <strong>der</strong><br />
Antrag <strong>vor</strong> Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> durch Rücknahme o<strong>der</strong> an<strong>der</strong>weitig erledigt, zu<br />
erkennen gegeben, dass er als kostenrechtlich privilegiert allein die <strong>vor</strong> einer Entscheidung<br />
<strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erklärte Rücknahme angesehen hat (OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 -<br />
Az.: 15 Verg 5/08; im Ergebnis ebenso VK Münster, B. v. 17.02.2009 - Az.: VK 1/09).<br />
2863/4,10<br />
2863/5<br />
Der BGH lehnt diese Auffassung ab. Der Nachprüfungsantrag steht zur freien<br />
Disposition <strong>des</strong> Unternehmens, das sich in dem Anspruch darauf verletzt fühlt, dass <strong>der</strong><br />
öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Denn gemäß<br />
<strong>§</strong> 107 Abs. 1 <strong>GWB</strong> findet ohne Antrag kein Nachprüfungsverfahren statt. Das schließt als<br />
selbstverständliche Folge ein, dass <strong>der</strong> Antragsteller seinen Antrag je<strong>der</strong>zeit wie<strong>der</strong><br />
zurücknehmen kann, solange und soweit noch eine formell bestandskräftige sachliche<br />
Entscheidung über diesen Antrag aussteht. An<strong>der</strong>s verhielte es sich erst, wenn die<br />
verfahrensrechtlichen Vorschriften <strong>des</strong> Vierten Teils <strong>des</strong> Gesetzes gegen<br />
Wettbewerbsbeschränkungen die Möglichkeit <strong>der</strong> Rücknahme einschränkten, wie dies<br />
beispielsweise <strong>§</strong> 269 Abs. 1 ZPO für die Klagerücknahme <strong>vor</strong>sieht. Eine solche<br />
Einschränkung enthält das Gesetz jedoch nicht (BGH, B. v. 24.03.2009 - Az.: X ZB<br />
29/08).<br />
Das OLG Düsseldorf zieht auch im Fall <strong>der</strong> Rücknahme in Erwägung, in Abweichung von<br />
dem in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1 Satz 2 <strong>GWB</strong> normierten Veranlasserprinzip und in entsprechen<strong>der</strong><br />
Anwendung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 156 VwGO (vgl. <strong>§</strong> 93 ZPO) eine <strong>Kosten</strong>grundentscheidung zu Lasten<br />
<strong>des</strong> Antragsgegners zu treffen, wenn ein Bieter <strong>vor</strong> dem Hintergrund einer unzureichenden<br />
Bieterinformation einen Nachprüfungsantrag stellt, den er aufgrund nachgeholter<br />
Unterrichtung dann als aussichtslos erkennt und sofort zurücknimmt (vgl. insoweit die<br />
Kommentierung RZ 2843). Eine sofortige Rücknahme liegt nur <strong>vor</strong>, wenn die Rücknahme<br />
spätestens <strong>vor</strong> Antragstellung o<strong>der</strong> <strong>vor</strong> Erörterung <strong>der</strong> Sache in <strong>der</strong> mündlichen<br />
Verhandlung erklärt wird, <strong>vor</strong>ausgesetzt, dass dem Antragsteller die Begründung für den<br />
Ausschluss seines Angebot schon bekannt und ihm nach den Umständen <strong>des</strong> Falles die<br />
sofortige Rücknahme zumutbar war. Von einer im Sinne <strong>des</strong> <strong>§</strong> 156 VwGO „sofortigen“<br />
Zurücknahme <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags nach Information über das Vorliegen <strong>des</strong> eigentlich<br />
relevanten Ausschlusstatbestan<strong>des</strong> und einem Erkennen <strong>der</strong> Aussichtslosigkeit <strong>des</strong><br />
Rechtsmittels durch die Antragstellerin kann dann nicht die Rede sein, wenn die
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Rücknahme erst im Anschluss an die ausführliche Erörterung <strong>der</strong> Sach- und Rechtslage<br />
in <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erfolgt. Eine erst in Kenntnis<br />
<strong>der</strong> ihr ungünstigen Rechtsauffassung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erklärte Rücknahme reicht<br />
ebenso wie ein unter dem Druck gerichtlicher Hinweise erklärtes Anerkenntnis nicht<br />
aus, um das Tatbestandsmerkmal „sofort“ zu erfüllen (OLG Düsseldorf, B. v. 10.01.2008 -<br />
Az.: VII - Verg 9/07).<br />
<strong>37.</strong>3.2.5.2 Literatur<br />
2864<br />
• Kayser, Karsten, Die Erstattung <strong>der</strong> Aufwendungen <strong>des</strong> Auftragsgegners bei<br />
Rücknahme <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags, VergabeR 2006, 41<br />
<strong>37.</strong>3.2.6 Unterliegen<strong>der</strong> Beteiligter (bei Verwerfung <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsantrags wegen Nichteröffnung <strong>des</strong> Vergaberegimes)<br />
2865<br />
Auch die Verwerfung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags wegen Nichteröffnung <strong>des</strong><br />
Vergaberegimes ist ein "Unterliegen im Verfahren". Darüber kann auch <strong>der</strong> Hinweis, <strong>der</strong><br />
Auftraggeber habe ihre Beschaffungsmaßnahme selbst vergaberechtlich unzutreffend<br />
qualifiziert, nicht hinweghelfen. Auf Billigkeitsüberlegungen stellt die<br />
<strong>Kosten</strong>grundentscheidung nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 1 <strong>GWB</strong> nicht ab (ungeachtet <strong>der</strong><br />
Möglichkeit <strong>des</strong> Absehens von <strong>der</strong> Gebührenerhebung gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 4 <strong>GWB</strong>). Die<br />
<strong>Kosten</strong>last ist eine zwingende Rechtsfolge <strong>des</strong> Unterliegens eines Beteiligten. Etwaige<br />
materiellrechtliche (Freistellungs-) Ansprüche <strong>des</strong> Beteiligten sind auf den dafür<br />
<strong>vor</strong>gesehenen Rechtswegen zu verfolgen (OLG Düsseldorf, B. v. 2.7.2003 - Az.: Verg 29/03).<br />
<strong>37.</strong>3.2.7 Unterliegen<strong>der</strong> Beteiligter (Beigeladener)<br />
2866<br />
Es entspricht mittlerweile gefestigter Rechtsprechung, dass in analoger Anwendung <strong>der</strong><br />
Vorschrift <strong>des</strong> <strong>§</strong> 154 Abs. 3 VwGO jedenfalls ein Beigeladener, <strong>der</strong> sich mit eigenen<br />
Sachanträgen aktiv am Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> beteiligt, den entsprechenden<br />
<strong>Kosten</strong>anteil trägt (OLG Brandenburg, B. v. 16.05.2008 - Az.: Verg W 11/06 – mit<br />
ausführlicher Begründung; VK Baden-Württemberg, B. v. 19.05.2009 - Az.: 1 VK 19/09;<br />
1.VK Bund, B. v. 04.06.2007 – Az.: VK 1 – 47/07; B. v. 04.06.2007 – Az.: VK 1 – 44/07; B.<br />
v. 01.06.2007 – Az.: VK 1 – 41/07; B. v. 13.10.2005 - Az.: VK 1 – 125/05; B. v. 28.09.2005 -<br />
VK 1 – 119/05; 2. VK Bund, B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08; B. v. 02.10.2008 - Az.:<br />
VK 2 – 106/08; B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 – 91/08; B. v. 01.08.2008 - Az.: VK 2 – 88/08;<br />
B. v. 30.05.2008 - Az.: VK 2 – 55/08; B. v. 29.05.2008 - Az.: VK 2 – 58/08; B. v. 26.05.2008<br />
- Az.: VK 2 – 49/08; B. v. 30.04.2008 - Az.: VK 2 – 43/08; B. v. 10.04.2008 - Az.: VK 2 -<br />
37/08; B. v. 29.02.2008 - Az.: VK 2 – 16/08; B. v. 13.06.2007 - Az.: VK 2 - 51/07; B. v.<br />
03.05.2007 – Az.: VK 2 – 33/07; 3. VK Bund, B. v. 12.11.2009 - Az.: VK 3 - 208/09; B. v.<br />
30.04.2009 - Az.: VK 3 – 82/09; B. v. 12.05.2009 - VK 3 - 109/09; B. v. 29.04.2009 - Az.:<br />
VK 3 – 76/09; B. v. 18.09.2008 – Az.: VK 3 – 122/08; B. v. 18.09.2008 - Az.: VK 3 –<br />
119/08; B. v. 21.08.2008 - Az.: VK 3 - 113/08; B. v. 15.08.2008 - Az.: VK 3 – 107/08; B. v.<br />
26.05.2008 - Az.: VK 3 - 59/08; B. v. 14.04.2008 - Az.: VK 3 - 38/08; B. v. 08.01.2008 - Az.:<br />
VK 3 - 148/07; B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 - 55/07; B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 - 52/07;
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
B. v. 08.05.2007 - Az.: VK 3 - 37/07; B. v. 07.02.2007 - Az.: VK 3 – 07/07; B. v. 12.12.2006<br />
- Az.: VK 3 - 141/06; B. v. 25.10.2006 - Az.: VK 3 - 114/06; VK Lüneburg, B. v. 29.05.2007<br />
- Az.: VgK-19/2007; VK Nordbayern, B. v. 23.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 – 15/08; B. v.<br />
24.11.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 38/06; 3. VK Saarland, B. v. 23.04.2007 - Az.: 3 VK<br />
02/2007, 3 VK 03/2007; VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH 03/08; VK<br />
Südbayern, B. v. 15.12.2006 - Az.: Z3-3-3194-1-34-11/06; B. v. 23.11.2006 - Az.: 32-10/06;<br />
VK Thüringen, B. v. 12.03.2008 - Az.: 360-4002.20-414/2008-001-NDH). Für<br />
Billigkeitserwägungen hinsichtlich <strong>der</strong> Höhe <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>anteils bietet <strong>§</strong> 154 Abs. 3 VwGO<br />
keinen Raum (OLG Thüringen, B. v. 4.4.2003 - Az.: 6 Verg 4/03).<br />
2867<br />
2867/1<br />
Hinzu kommt als weitere Voraussetzung, dass (und soweit) in <strong>der</strong> Hauptsache entgegen<br />
dem Antrag <strong>des</strong> Beigeladenen entschieden worden ist. Dies hat zur Folge, dass <strong>der</strong><br />
Beigeladene an den <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens zu beteiligen ist und notwendige<br />
Aufwendungen <strong>des</strong> obsiegenden Gegners zu erstatten hat (OLG Düsseldorf, B. v. 23.11.2004<br />
- Az.: VII – Verg 69/04; B. v. 13.8.2003 - Az.: Verg 1/02; VK Brandenburg, B. v. 26.01.2005<br />
- VK 81/04; 1. VK Bund, B. v. 13.10.2005 - Az.: VK 1 – 125/05; B. v. 20.04.2005 - Az.: VK<br />
1 - 23/05; 2. VK Bund, B. v. 03.05.2007 – Az.: VK 2 – 33/07; 3.VK Bund, B. v. 21.08.2008 -<br />
Az.: VK 3 - 113/08; B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 - 55/07; B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 -<br />
52/07; B. v. 25.10.2006 - Az.: VK 3 - 114/06; B. v. 12.01.2005 - Az.: VK 3 – 218/04; VK<br />
Lüneburg, B. v. 29.05.2007 - Az.: VgK-19/2007; VK Schleswig-Holstein, B. v. 16.09.2005 -<br />
Az.: VK-SH 22/05).<br />
Das OLG Düsseldorf lässt in einer neueren Entscheidung genügen, dass sich <strong>der</strong><br />
Nachprüfungsantrag eines Antragstellers in einen direkten Gegensatz zu den Interessen<br />
<strong>des</strong> Beigeladenen stellt und dass <strong>der</strong> Beigeladene das Nachprüfungsverfahren sowohl<br />
durch schriftsätzlichen Vortrag als auch durch Vortrag im Verhandlungstermin <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> för<strong>der</strong>t und am Verfahren teilnimmt, indem er die Standpunkte <strong>des</strong><br />
Antragstellers verteidigt. Einer Antragstellung durch den Beigeladenen bedarf es nicht,<br />
um ihn zu den <strong>Verfahrens</strong>kosten und den Aufwendungen <strong>des</strong> Antragstellers heranzuziehen,<br />
wenn das Begehren <strong>des</strong> Beigeladenen, nämlich eine Ablehnung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags,<br />
aufgrund seines Sach<strong>vor</strong>trags klar erkennbar ist. Ohnedies können die Beteiligten im<br />
Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> von einer Antragstellung absehen (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
27.06.2007 - Az.: VII - Verg 8/07; im Ergebnis ebenso 2. VK Bund, B. v. 30.04.2008 - Az.:<br />
VK 2 – 43/08; B. v. 29.02.2008 - Az.: VK 2 – 16/08).<br />
<strong>37.</strong>3.2.8 Unterliegen<strong>der</strong> Beteiligter (bei Erteilung <strong>des</strong> Auftrags an den<br />
Antragsteller)<br />
2868<br />
Hat ein Antragsteller auf eine verän<strong>der</strong>te Sachlage reagiert, nachdem die Vergabestelle das<br />
getan hat, was <strong>der</strong> Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag erreichen wollte, ist eine<br />
differenzierende Betrachtung geboten. Dies gilt insbeson<strong>der</strong>e, da die Vorschriften aus <strong>§</strong> <strong>128</strong><br />
Abs. 3 <strong>GWB</strong> eine unterschiedliche Behandlung von Erledigung und Antragsrücknahme nicht<br />
<strong>vor</strong>sehen bzw. überhaupt nicht regeln. Eine Entscheidung ist hier nach Billigkeitserwägungen<br />
analog <strong>der</strong> Vorschrift aus <strong>§</strong> 161 VwGO zu treffen. Ausschlaggebend ist damit, dass <strong>der</strong><br />
Auftraggeber dem Begehren <strong>des</strong> Antragstellers nachgekommen ist, diesen also "klaglos"<br />
gestellt hat und <strong>der</strong> Antragsteller darauf gar nicht an<strong>der</strong>s reagieren kann als durch die<br />
Aufgabe seines ursprünglichen Nachprüfungsantrages. Der Auftraggeber ist damit als<br />
unterliegen<strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>beteiligter anzusehen, ohne dass es auf eine überschlägige<br />
Bewertung <strong>der</strong> Erfolgsaussichten <strong>des</strong> ursprünglichen Nachprüfungsbegehrens noch ankäme.
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Der Auftraggeber ist <strong>des</strong>halb auch zur <strong>Kosten</strong>erstattung gegenüber dem Antragsteller<br />
verpflichtet (VK Düsseldorf, B. v. 30.5.2003 - Az.: VK - 12/2003 - L).<br />
2869<br />
Ob diese Rechtsprechung nach <strong>der</strong> klarstellenden Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>gerichtshofs<br />
noch Bestand haben kann, ist sehr zweifelhaft.<br />
<strong>37.</strong>3.2.9 Unterliegen<strong>der</strong> Beteiligter (bei Eintritt <strong>der</strong> Ablehnungsfiktion <strong>des</strong> <strong>§</strong><br />
116 Abs. 2 <strong>GWB</strong>)<br />
2870<br />
Die gesetzliche Unterstellung einer Ablehnung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags führt<br />
kostenrechtlich zum Unterliegen <strong>des</strong> Antragstellers. Ein Grund, die Ablehnungsfiktion<br />
nicht dem Unterliegen zuzuordnen o<strong>der</strong> die <strong>Kosten</strong>last von den <strong>vor</strong> dem Eintritt <strong>der</strong><br />
Ablehnungsfiktion bestehenden Erfolgsaussichten abhängig zu machen, ist nicht ersichtlich.<br />
Demzufolge spielen die Gründe, die zum Eintritt <strong>der</strong> Ablehnungsfiktion geführt haben, für die<br />
<strong>Kosten</strong>tragung keine Rolle. Die gesetzliche Fiktion <strong>der</strong> Ablehnung tritt an die Stelle <strong>der</strong><br />
Erfolgsaussichten <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags, so dass es auf diese nicht ankommt. Der<br />
fiktive Erfolgsfall reicht hinsichtlich <strong>der</strong> Interessenlage aus, dass <strong>der</strong> Antragsteller für die<br />
Deckung <strong>des</strong> Verwaltungsaufwan<strong>des</strong> (Gebühren und Auslagen) <strong>der</strong> Kammer aufzukommen<br />
hat. Will ein von <strong>der</strong> Ablehnungsfiktion betroffener Antragsteller die damit verbundene<br />
<strong>Kosten</strong>pflicht nicht hinnehmen, so steht es ihm frei, sofortige Beschwerde zu erheben und<br />
damit sein Begehren in <strong>der</strong> Rechtsmittelinstanz weiter zu verfolgen (OLG Rostock, B. v.<br />
02.08.2005 - Az.: 17 Verg 7/05; VK Baden-Württemberg, B. v. 03.08.2004 - Az.: 1 VK<br />
37/04).<br />
<strong>37.</strong>3.2.10 Unterliegen<strong>der</strong> Beteiligter (bei subjektiver Antragsän<strong>der</strong>ung)<br />
2870/1<br />
Die subjektive Antragsän<strong>der</strong>ung wirkt für den ausscheidenden Antragsgegner wie eine<br />
Antragsrücknahme. Die Antragsän<strong>der</strong>ung ist daher auch im Rahmen <strong>der</strong><br />
<strong>Kosten</strong>entscheidung wie eine Antragsrücknahme zu behandeln. Nach <strong>der</strong><br />
Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>gerichtshofes ist <strong>der</strong> Antragsteller bei Antragsrücknahme<br />
alleiniger <strong>Kosten</strong>schuldner, da er das Nachprüfungsverfahren durch seinen Antrag in Gang<br />
gesetzt hat. Eine schuldhafte Veranlassung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens durch die<br />
Vergabestelle kann somit nicht zugunsten <strong>der</strong> Antragstellerin berücksichtigt werden und<br />
braucht <strong>des</strong>halb nicht untersucht zu werden (VK Düsseldorf, B. v. 30.10.2006 – Az.: VK –<br />
44/2006 – B – K).<br />
<strong>37.</strong>3.2.11 Unterliegen<strong>der</strong> Beteiligter und Auswirkungen <strong>des</strong><br />
Untersuchungsgrundsatzes<br />
2870/2<br />
Das Nachprüfungsverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass dem es betreibenden<br />
Beteiligten aufgrund <strong>der</strong> Regelung in <strong>§</strong> 111 Abs. 2 <strong>GWB</strong> nur in teilweise sehr<br />
eingeschränktem Umfang Akteneinsicht gewährt wird. Dementsprechend sind dem<br />
Antragsteller Erkenntnismöglichkeiten im Hinblick auf sonstige, Mitbieter betreffende<br />
Mängel <strong>des</strong> Vergabeverfahrens weitestgehend verschlossen. Gemäß <strong>§</strong> 110 <strong>GWB</strong> erforscht<br />
die <strong>Vergabekammer</strong> den Sachverhalt von Amts wegen. Sie entscheidet gemäß <strong>§</strong> 114 Abs.<br />
1 Satz 1 <strong>GWB</strong>, ob <strong>der</strong> Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten<br />
Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung <strong>der</strong> betroffenen
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Interessen zu verhin<strong>der</strong>n. Gemäß <strong>§</strong> 114 Abs. 1 Satz 2 <strong>GWB</strong> ist die <strong>Vergabekammer</strong> an die<br />
Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit <strong>des</strong><br />
Vergabeverfahrens einwirken. Diese Pflichten wirken damit auch als Korrektiv zu <strong>der</strong><br />
<strong>der</strong> Antragstellerin nur eingeschränkt gewährten Akteneinsicht. Diese darf davon<br />
ausgehen, dass die <strong>Vergabekammer</strong> ihren gesetzlichen Pflichten nachkommt und<br />
jedenfalls dann, wenn sie Mängel <strong>des</strong> Vergabeverfahrens feststellt, auch darauf<br />
hinwirkt, dass dadurch entstandene Rechtsverletzungen beseitigt werden. Dies schließt<br />
es ein, dem Antragsteller rechtzeitig in geeigneter Weise davon Kenntnis zu geben,<br />
damit er seine Anträge ggf. darauf ausrichten kann. Nur auf diese Weise wird <strong>der</strong> in<br />
jedem Stadium <strong>des</strong> Vergabeverfahrens zu beachtende Gleichheitsgrundsatz gewahrt. Würde<br />
man kostenmäßig zu einem an<strong>der</strong>en Ergebnis gelangen, hieße dies, dass zur Vermeidung von<br />
<strong>Kosten</strong>nachteilen dann je<strong>der</strong> Antragsteller - mangels näherer Erkenntnisse gewissermaßen ins<br />
Blaue hinein - <strong>vor</strong>sorglich mit seinem Hauptantrag auch den Hilfsantrag zu verbinden hätte,<br />
den von <strong>der</strong> Vergabestelle beabsichtigten Zuschlag zu untersagen, da auch sämtliche an<strong>der</strong>en<br />
Bieter auszuschließen seien. Hinsichtlich <strong>der</strong> Substanziiertheit eines solchen Antrags <strong>vor</strong> dem<br />
Hintergrund <strong>der</strong> zur Akteneinsicht im <strong>GWB</strong> getroffenen Regelung wäre Streit<br />
<strong>vor</strong>programmiert. Dies kann in<strong>des</strong>sen nicht <strong>der</strong> Zweck eines geordneten<br />
Nachprüfungsverfahrens sein. Hat <strong>des</strong>halb eine <strong>Vergabekammer</strong> entsprechende<br />
Antragshinweise unterlassen, muss dies Auswirkungen auf die <strong>Kosten</strong>verteilung haben (OLG<br />
München, B. v. 23.11.2006 - Az.: Verg 16/06).<br />
<strong>37.</strong>3.2.12 Weitere Beispiele aus <strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
2871<br />
• verfolgt die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren primär das Ziel einer<br />
erneuten Wertung ihres bereits <strong>vor</strong>liegenden (preisgünstigsten) Angebots und begehrt<br />
sie daneben ganz allgemein eine Erhaltung einer Chance auf Auftragserteilung im<br />
materiellen Beschaffungs<strong>vor</strong>gang, z. Bsp. durch Einräumung einer Gelegenheit zur<br />
Erstellung eines neuen Angebotes, so liegen zwei nicht identische Antragsziele <strong>vor</strong>,<br />
die zueinan<strong>der</strong> in einem Stufenverhältnis, wie Haupt- und Hilfsantrag, stehen<br />
(OLG Naumburg, B. v. 09.10.2008 - Az.: 1 Verg 8/08)<br />
• ist in einem Nachprüfungsverfahren insbeson<strong>der</strong>e auf die wohl eher zweifelhaften<br />
Erfolgsaussichten <strong>des</strong> Antrags auf Verpflichtung <strong>des</strong> Auftraggebers zur unbedingten<br />
Zuschlagserteilung sowie den evidenten Interessengegensatz zwischen Beigeladenem<br />
und Antragsteller hinzuweisen, erscheint es aus diesem Grunde es <strong>der</strong> Kammer als<br />
sachgerecht, sowohl die teilweise obsiegende Antragstellerin als auch den teilweise<br />
obsiegenden Auftrageber an den <strong>Kosten</strong> zu beteiligen, wobei nicht verkannt wird, dass<br />
eine genaue prozentuale Aufteilung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> aufgrund <strong>der</strong> beson<strong>der</strong>en Lage dieses<br />
Falles nicht möglich ist. Es wäre gleichsam untunlich, die Beigeladene von sämtlichen<br />
<strong>Verfahrens</strong>kosten freizuhalten: Zwar befindet sich die Beigeladene im Hinblick auf<br />
die Anträge <strong>der</strong> Antragstellerin in keinem (zwingenden) Interessengegensatz zur (mit<br />
diesen Anträgen materiell obsiegenden) Antragstellerin; gleichwohl kann die<br />
Beigeladene insoweit auch als Unterliegen<strong>der</strong> angesehen werden, als das<br />
Nachprüfungsverfahren gerade nicht mit einer Bestätigung <strong>der</strong> beabsichtigten<br />
Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten durch die Kammer geendet hat. Aufgrund<br />
<strong>der</strong> atypischen Beson<strong>der</strong>heiten <strong>des</strong> <strong>vor</strong>liegenden Nachprüfungsverfahrens erscheint es<br />
<strong>der</strong> Kammer daher sachgerecht, dass die Beteiligten die Gebühren <strong>der</strong> Kammer zu<br />
jeweils einem Drittel tragen und dass eine wechselseitige Erstattung von <strong>Kosten</strong><br />
<strong>der</strong> zweckentsprechenden Rechtsverfolgen nicht stattfindet, son<strong>der</strong>n dass je<strong>der</strong>
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Beteiligte seine <strong>Kosten</strong> insoweit selbst trägt (VK Schleswig-Holstein, B. v.<br />
17.07.2007 - Az.: VK-SH 05/07)<br />
• hat ein Antragsteller seinen Hauptantrag so formuliert, dass dem Antragsgegner<br />
aufgegeben werden soll, den wettbewerblichen Dialog mit dem Antragsteller unter<br />
Ausschluss <strong>des</strong> Beigeladenen fortzuführen, und hat die <strong>Vergabekammer</strong> den<br />
Hauptantrag inzident als unbegründet zurückgewiesen, hat <strong>der</strong> Antragsteller sein mit<br />
dem Nachprüfungsantrag in erster Linie verfolgtes wirtschaftliches Ziel, den<br />
wettbewerblichen Dialog mit ihm allein – unter Ausschluss <strong>des</strong> Teilnahmeantrags <strong>des</strong><br />
Beigeladenen - fortzusetzen und faktisch den Zuschlag auf sein Angebot zu erhalten,<br />
mit seinem Hauptantrag nicht erreicht. Er hat lediglich mit seinem Hilfsantrag<br />
erzielt, dass – da das Vergabeverfahren aufzuheben ist - eine Zuschlagserteilung auf<br />
das Angebot <strong>des</strong> Beigeladenen unterbleibt und er die Chance auf die Einreichung<br />
eines neuen Angebots in einem neuen Vergabeverfahren erhält, sofern <strong>der</strong><br />
Antragsgegner am Beschaffungs<strong>vor</strong>haben festhält. Dann ist es geboten, den<br />
Antragsteller zur Hälfte mit den <strong>Verfahrens</strong>kosten und mit den eigenen<br />
Aufwendungen (Rechtsanwaltskosten) zu belasten (OLG Düsseldorf, B. v. 18.12.2006<br />
– Az.: VII – Verg 43/06)<br />
• hat ein Antragsteller durch die Stellung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrages das Verfahren<br />
in Gang gesetzt und damit die <strong>Kosten</strong> verursacht, trägt er als <strong>Kosten</strong>schuldner die<br />
Gebühren für die Amtshandlung <strong>der</strong> VK (VK Münster, B. v. 14.10.2004 - Az.: VK<br />
15/04)<br />
• unterlegen im Sinne <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 <strong>GWB</strong> ist auch die Vergabestelle, die ihr - im<br />
Regelfall mit dem Antrag, den Nachprüfungsantrag <strong>des</strong> nicht für den Auftrag<br />
<strong>vor</strong>gesehenen Bieters abzuweisen, verfolgtes - Ziel, die Auftragsvergabe durch<br />
Zuschlag zum Abschluss zu bringen, nicht erreicht (OLG Thüringen, B. v. 30.1.2002 -<br />
Az.: 6 Verg 9/01)<br />
• hat die Vergabestelle ihren ursprünglichen Antrag nach <strong>§</strong> 115 Abs. 2 <strong>GWB</strong><br />
zurückgenommen und erfolgte die Rücknahme, nachdem <strong>der</strong> Antragsteller seinen<br />
Nachprüfungsantrag inhaltlich so eingeschränkt hatte, dass dem Zuschlag insoweit<br />
nichts mehr im Wege stand, stellt sich die Rücknahme als Erledigungserklärung<br />
eines Antrags, <strong>der</strong> durch eine unzulässig weite Fassung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags<br />
ausgelöst worden war (<strong>§</strong> 161 Abs. 2 VWGO, <strong>§</strong> 91a ZPO analog), dar. Der<br />
Antragsteller hat daher die <strong>Kosten</strong> zu tragen (2. VK Bund, B. v. 13.2.2003 - Az.: VK 2<br />
- 98/02)<br />
<strong>37.</strong>3.3 Gebührenbefreiung nach dem Verwaltungskostengesetz?<br />
<strong>37.</strong>3.3.1 Grundsätze<br />
2871/1<br />
2872<br />
Das Nachprüfungsverfahren ist seinem Charakter nach letztlich ein Verwaltungsverfahren<br />
im Kompetenzbereich <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> bzw. <strong>des</strong> jeweiligen Bun<strong>des</strong>lan<strong>des</strong>. Aus diesem Grunde<br />
richtet sich die Frage <strong>der</strong> persönlichen Gebührenfreiheit nach dem<br />
Verwaltungskostengesetz <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> bzw. <strong>des</strong> jeweiligen Bun<strong>des</strong>lan<strong>des</strong> (OLG Schleswig-<br />
Holstein, B. v. 05.01.2007 - Az.: 1 (6) Verg 11/05).<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2873<br />
2874<br />
2875<br />
Nach Auffassung <strong>der</strong> VK Magdeburg (B. v. 6.6.2002 - Az.: 33-32571/07 VK 05/02 MD) ist<br />
eine Vergabestelle nicht von <strong>der</strong> Zahlung <strong>der</strong> Gebühr nach <strong>§</strong> 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG<br />
befreit. <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 1 <strong>GWB</strong> trifft insoweit eine speziellere Regelung. Nach dieser<br />
Vorschrift entsteht die <strong>Kosten</strong>schuld unabhängig von dem Befreiungstatbestand nach <strong>§</strong> 8 Abs.<br />
1 VwKostG. Hätte <strong>der</strong> Gesetzgeber die entsprechenden Beteiligten von <strong>der</strong> Gebührenpflicht<br />
freistellen wollen, hätte es nahe gelegen, dass er dies bei <strong>der</strong> Regelung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>pflicht<br />
unmittelbar zum Ausdruck gebracht hätte.<br />
Dieses Ergebnis wird außerdem darauf gestützt, dass die Regelung über die<br />
Gebührenbefreiung (<strong>§</strong> 2 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz <strong>des</strong> Lan<strong>des</strong> Sachsen-Anhalt)<br />
nicht anzuwenden ist bei Entscheidungen über förmliche Rechtsbehelfe (z. B. Wi<strong>der</strong>spruch).<br />
Dieser Ausnahmetatbestand liegt hier <strong>vor</strong>. Das Nachprüfungsverfahren ist insoweit mit einem<br />
Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren vergleichbar (VK Magdeburg, B. v. 24.2.2003 - Az.: 33-32571/07 VK<br />
15/02 MD).<br />
Demgegenüber gehen die übrigen <strong>Vergabekammer</strong>n (u. a. VK Baden-Württemberg, B. v.<br />
22.10.2002 - Az.: 1 VK 51/02; VK Südbayern, B. v. 6.5.2002 - Az.: 12-04/02; VK Hessen, B.<br />
v. 22.4.2002 - Az.: 69 d VK - 11/2002) und die Vergabesenate insbeson<strong>der</strong>e in<br />
Entscheidungen zum Gesamtschuldnerausgleich (vgl. die nachfolgende Kommentierung RZ<br />
2876) von einer Gebührenbefreiung aus, ohne auf die Entscheidungspraxis <strong>der</strong> VK<br />
Magdeburg einzugehen.<br />
<strong>37.</strong>3.3.2 Gebührenbefreiung auch für privatrechtlich organisierte<br />
öffentliche Auftraggeber<br />
2875/2<br />
Zwar knüpft <strong>§</strong> 8 VwKostG nach seinem Wortlaut an die öffentlich-rechtliche<br />
Organisationsform <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong>beteiligten an. Die Auftraggeberin ist als gemeinnützige<br />
GmbH und damit in Privatrechtsform organisiert. Sinn und Zweck <strong>der</strong> Vorschrift ist es<br />
aber nicht, an die Rechtsformprivatisierung einer öffentlichen Einrichtung negative<br />
<strong>Kosten</strong>folgen zu knüpfen (VK Nie<strong>der</strong>sachsen, B. v. 17.08.2009 - Az.: VgK - 36/2009).<br />
<strong>37.</strong>4 Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer <strong>Kosten</strong>schuldner (<strong>§</strong><br />
<strong>128</strong> Abs. 3 Satz 2)<br />
<strong>37.</strong>4.1 Grundsatz<br />
2876<br />
2877<br />
Die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer <strong>Kosten</strong>schuldner ist zwingende<br />
Rechtsfolge <strong>der</strong> Erhebung <strong>der</strong> Gebühren. Das <strong>der</strong> nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 4 <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> eingeräumte Ermessen („kann“), von <strong>der</strong> (ganzen o<strong>der</strong> teilweisen) Erhebung<br />
<strong>der</strong> Gebühren abzusehen, erstreckt sich nicht auf die vom Gesetz angeordnete<br />
gesamtschuldnerische Haftung („haften“). Für Billigkeitserwägungen ist im Rahmen <strong>der</strong> kraft<br />
Gesetzes zu erfolgenden Anordnung <strong>der</strong> gesamtschuldnerischen Haftung für die <strong>Kosten</strong> kein<br />
Raum (OLG Düsseldorf, B. v. 23.11.2004 - Az.: VII – Verg 69/04).<br />
Bei gesamtschuldnerischer Haftung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>schuldner ist die <strong>Vergabekammer</strong> als<br />
<strong>Kosten</strong>gläubigerin in <strong>der</strong> Wahl <strong>der</strong> Inanspruchnahme frei (1. VK Brandenburg, B. v.<br />
7.3.2002 - Az.: 1 VK 113/01 - K).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>4.2 Berücksichtigung <strong>der</strong> Gebührenfreiheit <strong>des</strong> Auftraggebers bei<br />
gesamtschuldnerischer Haftung<br />
2878<br />
2879<br />
Zwar regelt das Verwaltungskostengesetz, welches gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1 Satz 2 <strong>GWB</strong><br />
Anwendung findet, nicht explizit, wie es sich auf die Höhe <strong>der</strong> festzusetzenden Gebühren<br />
auswirkt, wenn einer <strong>der</strong> dem Grunde nach haftenden Streitgenossen gemäß <strong>§</strong> 8 VwKostG<br />
von <strong>der</strong> Zahlung <strong>der</strong> Gebühren für Amtshandlungen befreit ist. <strong>§</strong> 13 Abs. 2 VwKostG<br />
bestimmt in<strong>des</strong>, dass mehrere <strong>Kosten</strong>schuldner als Gesamtschuldner haften und verweist<br />
damit auf die sich aus <strong>§</strong> 426 BGB ergebenden Ausgleichspflichten von Gesamtschuldnern<br />
untereinan<strong>der</strong>. Wird <strong>der</strong> gesetzgeberische Zweck <strong>der</strong> in <strong>§</strong> 8 VwKostG geregelten<br />
persönlichen Gebührenfreiheit berücksichtigt (<strong>der</strong> Begünstigte soll in keinem Fall zur<br />
Zahlung von Gebühren verpflichtet sein), so ergibt sich, dass dieses gesetzgeberische Ziel<br />
unter Beachtung <strong>der</strong> Ausgleichsgrundsätze <strong>des</strong> <strong>§</strong> 426 BGB nur erreicht wird, wenn <strong>der</strong> nicht<br />
befreite Gesamtschuldner um den Gebührenanteil <strong>des</strong> befreiten Gesamtschuldners<br />
vermin<strong>der</strong>t haftet. Es ist daher die Heranziehung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 2 Abs. 4 Satz 1 GKG zugrunde<br />
liegenden allgemeinen Rechtsgedankens im Rahmen einer ergänzenden Auslegung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 8<br />
VwKostG dahingehend geboten, dass <strong>Verfahrens</strong>kosten nicht zu erheben sind, soweit ein<br />
<strong>Kosten</strong>schuldner von <strong>Kosten</strong> befreit ist. Nur diese ergänzende Auslegung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 8 VwKostG<br />
vermeidet sonst auftretende Wertungswi<strong>der</strong>sprüche: Im Rechtsstreit <strong>vor</strong> dem Vergabesenat<br />
wäre die persönliche <strong>Kosten</strong>befreiung eines Gesamtschuldners gemäß <strong>§</strong> 1 Abs. 1 lit. a GKG<br />
in Verbindung mit <strong>§</strong> 2 Abs. 4 GKG zu berücksichtigen. Es erschiene als systemfremd, wenn<br />
dies im <strong>vor</strong>geschalteten justizförmig ausgeprägten Nachprüfungsverfahren nicht <strong>der</strong> Fall wäre<br />
(OLG Rostock, B. v. 22.10.2002 - Az.: 17 Verg 7/02; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf,<br />
B. v. 23.11.2004 - Az.: VII – Verg 69/04; OLG Thüringen, B. v. 4.4.2003 - Az.: 6 Verg 4/03;<br />
VK Sachsen, B. v. 10.04.2007 - Az.: 1/SVK/020-07).<br />
Dieses Ergebnis gewährleistet außerdem, dass <strong>der</strong> mit einer persönlichen<br />
Gebührenbefreiung zugunsten eines öffentlichen Auftraggebers verbundene Zweck<br />
erfüllt bleibt, Zahlungstransfers zwischen verschiedenen öffentlichen Kassen zu<br />
vermeiden, ohne dass daraus wirtschaftlich eine Zusatzbelastung für einen an<strong>der</strong>en<br />
<strong>Verfahrens</strong>beteiligten erwächst, <strong>der</strong> für das Unterliegen in einem<br />
Vergabenachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> Kammer allenfalls neben dem Auftraggeber, nicht<br />
aber allein verantwortlich ist (OLG Dresden, B. v. 25.01.2005 - Az.: WVerg 14/04; VK<br />
Sachsen, B. v. 10.04.2007 - Az.: 1/SVK/020-07).<br />
<strong>37.</strong>4.3 Gebührenbefreiung gilt nicht für die in einem Vergleich<br />
übernommene hälftige <strong>Kosten</strong>tragung<br />
2880<br />
Erfolgt die Beendigung <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> durch eine vergleichsweise Lösung, müssen die in<br />
diesem Vergleich getroffenen Bestimmungen über die <strong>Kosten</strong> <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> gelten.<br />
Die Grenze <strong>der</strong>artiger vergleichsweiser Erledigungen <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens markiert<br />
lediglich <strong>§</strong> 125 Abs. 2 Nr. 3 <strong>GWB</strong>. Da die <strong>Verfahrens</strong>beteiligten die grundsätzliche hälftige<br />
<strong>Kosten</strong>tragungspflicht von Antragstellerin und Auftraggeberin - z. T. auch entgegen einer<br />
ansonsten persönlichen Gebührenbefreiung <strong>der</strong> Auftraggeberin zumin<strong>des</strong>t hinsichtlich <strong>der</strong><br />
Kammergebühr nach dem Verwaltungskostengesetz <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> - in Punkt 1 <strong>des</strong> Vergleiches<br />
geregelt haben, sind sie jeweils zur Hälfte zur Tragung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>gebühren<br />
gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 3 <strong>GWB</strong> verpflichtet (VK Schleswig-Holstein, B. v. 21.02.2007 –
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Az.: VK-SH 02/07; 1. VK Sachsen, B. v. 21.3.2002 - Az.: 1/SVK/011-02, B. v. 25.6.2003 -<br />
Az.: 1/SVK/015-03).<br />
<strong>37.</strong>5 Höhe <strong>der</strong> Gebühren bei Erledigung (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 3)<br />
2881<br />
2882<br />
2882/1<br />
<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 3 <strong>GWB</strong> ordnet ergänzend an, dass sich die zu zahlende Gebühr auf die<br />
Hälfte reduziert, wenn sich <strong>der</strong> Antrag <strong>vor</strong> einer Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> durch<br />
Rücknahme o<strong>der</strong> an<strong>der</strong>weitig erledigt hat (OLG Düsseldorf, B. v. 9.8.2001 - Az.: Verg 1/01).<br />
Nimmt <strong>der</strong> Antragsteller also z.B. den Nachprüfungsantrag <strong>vor</strong> <strong>der</strong> Entscheidung <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> zurück, trägt das Gesetz in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 3 <strong>GWB</strong> dem Umstand, dass<br />
in solchen Fällen in <strong>der</strong> Regel kein dem Auftragswert äquivalenter Aufwand entsteht,<br />
son<strong>der</strong>n <strong>der</strong> Erledigungsaufwand typischerweise geringer ist, in <strong>der</strong> Weise Rechnung, dass die<br />
Gebühr pauschal auf die Hälfte zu ermäßigen ist (OLG Düsseldorf, B. v. 09.02.2006 - Az.:<br />
VII - Verg 80/05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.07.2007 - Az.: VK-SH 05/07; VK Köln,<br />
B. v. 12.03.2007 - Az.: VK VOB 2/2007).<br />
Unter <strong>der</strong> "Hälfte <strong>der</strong> Gebühr" ist die Hälfte <strong>der</strong> ansonsten angemessenen Gebühr zu<br />
verstehen. Das bedeutet, dass <strong>vor</strong> dem Rechenschritt <strong>der</strong> Halbierung <strong>der</strong> Gebühr gemäß<br />
dem <strong>Kosten</strong>deckungsprinzip unter den Gesichtspunkten <strong>des</strong> personellen und sachlichen<br />
Aufwands mögliche Ermäßigungen (aber auch mögliche Erhöhungen) <strong>der</strong> Gebühr zu<br />
prüfen sind (OLG Düsseldorf, B. v. 09.02.2006 - Az.: VII - Verg 80/05; B. v. 07.01.2004 -<br />
Az.: VII - Verg 55/02).<br />
Diese Vorschrift ist dann einer telelogischen Reduktion zu unterwerfen, wenn die Sache<br />
<strong>der</strong>art entscheidungsreif ist, dass die Bekanntgabe <strong>des</strong> Beschlusses bereits unmittelbar<br />
be<strong>vor</strong>steht und allein zur Vermeidung eines weiteren Nachprüfungsverfahrens die<br />
Kammer die sachliche Klaglosstellung zum Gegenstand <strong>des</strong> bereits anhängigen und jetzt<br />
beendeten <strong>Verfahrens</strong> macht. Damit liegen die Voraussetzungen, unter denen <strong>der</strong> Gesetzgeber<br />
eine pauschale Halbierung <strong>der</strong> Gebühr gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 3 <strong>GWB</strong> als gerechtfertigt<br />
angesehen hat, nicht <strong>vor</strong>, so dass es gerechtfertigt ist, die angeordnete Rechtsfolge nicht<br />
eintreten zu lassen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.07.2007 - Az.: VK-SH 05/07).<br />
<strong>37.</strong>6 Absehen von <strong>der</strong> Erhebung von Gebühren (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz<br />
4)<br />
<strong>37.</strong>6.1 Grundsatz<br />
2883<br />
Aus Gründen <strong>der</strong> Billigkeit kann ganz o<strong>der</strong> teilweise nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 4 <strong>GWB</strong> von <strong>der</strong><br />
Erhebung von Gebühren abgesehen werden. Einzubeziehen sind hier Gesichtspunkte, die<br />
nicht schon im Rahmen <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 <strong>GWB</strong> berücksichtigt werden<br />
können o<strong>der</strong> gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 3 <strong>GWB</strong> zwingend zu beachten sind. Dabei kann es<br />
eine Rolle spielen, dass über den durch Rücknahme bedingten typischerweise reduzierten<br />
Verwaltungsaufwand hinaus bei <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> ein erheblich unterdurchschnittlicher<br />
personeller und sachlicher Aufwand angefallen ist, etwa weil <strong>der</strong> Antrag ersichtlich<br />
unzulässig war (BayObLG, B. v. 06.06.2002 - Az.: Verg 12/02; OLG Düsseldorf, B. v.<br />
07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02) o<strong>der</strong> bereits in einem sehr frühen <strong>Verfahrens</strong>stadium<br />
(z.B. unmittelbar nach Übersendung <strong>der</strong> Antragserwi<strong>der</strong>ung o<strong>der</strong> unmittelbar nach
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Antragstellung und einem Telefonat mit dem Vorsitzenden <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>)<br />
zurückgenommen wurde (OLG Düsseldorf, B. v. 09.02.2006 - Az.: VII - Verg 80/05; VK<br />
Köln, B. v. 24.07.2007 – Az.: VK VOF 18/2007; B. v. 18.05.2007 – Az.: VK VOL 10/2007;<br />
B. v. 12.03.2007 - Az.: VK VOB 2/2007). Bis zu diesem Zeitpunkt besteht für die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> lediglich Veranlassung zu einer eingeschränkten Prüfung <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsantrags. Sie beschränkt sich gemäß <strong>§</strong> 110 Abs. 2 Satz 1 <strong>GWB</strong> auf die Frage,<br />
ob das Nachprüfungsbegehren eines Antragstellers offensichtlich unzulässig o<strong>der</strong><br />
unbegründet ist, so dass von einer Zustellung <strong>der</strong> Antragsschrift an die Antragsgegnerin<br />
abzusehen ist (OLG Düsseldorf, B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 23/04; B. v. 12.05.2004 -<br />
Az.: VII - Verg 24/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 25/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII -<br />
Verg 26/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 27/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg<br />
28/04; VK Südbayern, B. v. 23.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-52-07/04). Das gleiche gilt bei<br />
mehreren inhaltlich weitgehend übereinstimmenden Nachprüfungsanträgen (OLG Düsseldorf,<br />
B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 23/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 24/04; B. v.<br />
12.05.2004 - Az.: VII - Verg 25/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 26/04; B. v.<br />
12.05.2004 - Az.: VII - Verg 27/04; B. v. 12.05.2004 - Az.: VII - Verg 28/04).<br />
2884<br />
2885<br />
2886<br />
Ein völliges Absehen von <strong>der</strong> Erhebung von Gebühren kann auch in Betracht kommen, wenn<br />
bis zur Rücknahme eines Antrages wegen offensichtlicher Unzulässigkeit kein irgendwie ins<br />
Gewicht fallen<strong>der</strong> personeller und sachlicher Aufwand bei <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
erfor<strong>der</strong>lich geworden ist (Saarländisches OLG, B. v. 26.11.2004 - Az.: 1 Verg 7/04).<br />
Ein solcher Fall kommt auch in Betracht, wenn <strong>der</strong> Antragsteller das<br />
Nachprüfungsverfahren aufgrund einer Fehlinformation o<strong>der</strong> eines sonstigen<br />
Fehlverhaltens <strong>des</strong> Antragsgegners eingeleitet hat o<strong>der</strong> die allgemein angespannte<br />
wirtschaftliche Lage <strong>der</strong> ganzen Branche eine Ermäßigung indiziert (VK Schleswig-<br />
Holstein, B. v. 23.02.2005 - Az.: VK-SH 04/05).<br />
Nach dem Wortlaut von <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 4 <strong>GWB</strong> ("kann") hat die <strong>Vergabekammer</strong> bei <strong>der</strong><br />
Entscheidung ein Ermessen (OLG Düsseldorf, B. v. 07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02).<br />
<strong>37.</strong>6.2 Beispiele aus <strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
2887<br />
• <strong>der</strong> Antragsteller, <strong>der</strong> einen Nachprüfungsantrag erst am Tag <strong>vor</strong> <strong>der</strong> mündlichen<br />
Verhandlung zurücknimmt, kann im Übrigen auch nicht ernstlich erwarten, dadurch<br />
zu einer fühlbaren Entlastung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> beigetragen zu haben; eine<br />
Ablehnung, nicht von <strong>der</strong> Gebührenerhebung abzusehen, ist nicht ermessensfehlerhaft<br />
(OLG Düsseldorf, B. v. 07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02)<br />
• von <strong>der</strong> Erhebung von <strong>Verfahrens</strong>kosten kann aus Billigkeitsgründen auch abgesehen<br />
werden, wenn das Nachprüfungsverfahren ohne mündliche Verhandlung beendet<br />
werden kann (VK Hamburg, B. v. 18.9.2003 - Az.: VgK FB 4/03)<br />
• bedarf es keiner Durchführung einer mündlichen Verhandlung und zieht <strong>der</strong><br />
Antragsteller unmittelbar nach Auswertung <strong>der</strong> Erkenntnisse aus <strong>der</strong><br />
Akteneinsicht bzw. nach einer dreitägigen Bedenkzeit noch <strong>vor</strong> Absendung <strong>der</strong><br />
Beiladung und Ladung zur mündlichen Verhandlung seinen Antrag zurück, kann<br />
teilweise von <strong>der</strong> Erhebung von <strong>Verfahrens</strong>kosten abgesehen werden (1. VK Sachsen,<br />
B. v. 5.6.2003 - Az.: 1/SVK/044-03)
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
• hat <strong>der</strong> Auftraggeber fälschlicherweise die <strong>Vergabekammer</strong> als zuständige<br />
Nachprüfbehörde benannt, kann teilweise von <strong>der</strong> Erhebung von <strong>Verfahrens</strong>kosten<br />
abgesehen werden (1. VK Sachsen, B. v. 17.6.2003 - Az.: 1/SVK/050-03)<br />
• zieht ein Antragsteller seinen Antrag zu einem Zeitpunkt zurück, zu dem die<br />
mündliche Verhandlung noch nicht durchgeführt ist und die Ladungen noch für<br />
gegenstandslos erklärt werden können, kann teilweise von <strong>der</strong> Erhebung von<br />
<strong>Verfahrens</strong>kosten abgesehen werden (1. VK Sachsen, B. v. 14.11.2003 - Az.:<br />
1/SVK/143-03)<br />
• für eine <strong>Kosten</strong>reduzierung spricht, dass <strong>der</strong> Erfüllungsgehilfe <strong>des</strong> Auftraggebers das<br />
Absageschreiben <strong>der</strong>art formelhaft reduzierte, dass die Antragstellerin förmlich in<br />
das Verfahren gedrängt wurde. Daher wird die Gebühr ein weiteres Mal um die<br />
Hälfte reduziert (1. VK Sachsen, B. v. 22.8.2003 - Az.: 1/SVK/091-03)<br />
<strong>37.</strong>7 Erstattung <strong>der</strong> notwendigen Aufwendungen (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4)<br />
2887/1<br />
Die Bestimmungen <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 <strong>GWB</strong> sind grundsätzlich abdingbar und können daher<br />
durch eine Parteiabrede (z.B. im Wege eines Vergleiches) ersetzt werden (VK Schleswig-<br />
Holstein, B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH 02/07).<br />
<strong>37.</strong>7.1 Erstattungspflicht bei erfolgreicher Anrufung <strong>der</strong><br />
Vergabeprüfstelle (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 1)<br />
2888<br />
Die <strong>Vergabekammer</strong> ist nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 1 <strong>GWB</strong> befugt, die im erstinstanzlichen<br />
Nachprüfungsverfahren entstandenen Auslagen <strong>des</strong> Antragstellers dem Antragsgegner<br />
aufzuerlegen, wenn <strong>der</strong> Antragsteller parallel zur Einreichung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags<br />
nach <strong>§</strong> 107 Abs. 1 <strong>GWB</strong> einen Antrag nach <strong>§</strong> 103 Abs. 2 <strong>GWB</strong> bei <strong>der</strong> Vergabeprüfstelle<br />
eingereicht und diese dem Antrag nach <strong>§</strong> 103 Abs. 2 <strong>GWB</strong> abgeholfen hat. Antrag im<br />
Sinne <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 1 <strong>GWB</strong> ist <strong>der</strong> Nachprüfungsantrag nach <strong>§</strong> 107 Abs. 1 <strong>GWB</strong>,<br />
denn für die Anordnung <strong>der</strong> Erstattung von Auslagen <strong>des</strong> erfolgreichen Antragstellers im<br />
Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> Vergabeprüfstelle sieht <strong>§</strong> 129 Satz 2 <strong>GWB</strong> eine entsprechende Anwendung<br />
von <strong>§</strong> <strong>128</strong> (d.h. auch von Abs. 4 Satz 1) <strong>GWB</strong> durch die Vergabeprüfstelle <strong>vor</strong>. Die<br />
erfolgreiche Anrufung <strong>der</strong> Vergabeprüfstelle führt dazu, dass das parallel mit dem<br />
Nachprüfungsantrag verfolgte Begehren <strong>des</strong> Antragstellers gegenstandslos wird und<br />
mithin <strong>der</strong> Nachprüfungsantrag <strong>des</strong> Antragstellers sich in sonstiger Weise erledigt (<strong>§</strong> 114<br />
Abs. 2 Satz 2 <strong>GWB</strong>). Erklären die Parteien daraufhin übereinstimmend das<br />
Nachprüfungsverfahren für erledigt und wird ein Feststellungsantrag nach <strong>§</strong> 114 Abs. 2 <strong>GWB</strong><br />
nicht gestellt, so kann die <strong>Vergabekammer</strong> in entsprechen<strong>der</strong> Anwendung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 92 Abs. 3<br />
VwGO das Nachprüfungsverfahren einstellen. Gleichzeitig trifft sie eine Entscheidung über<br />
die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1 <strong>GWB</strong> und eine Entscheidung über die Auslagen<br />
<strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>beteiligten. War <strong>der</strong> Antragsteller mit seinem Begehren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
Vergabeprüfstelle erfolgreich und hätte mithin <strong>vor</strong>aussichtlich auch sein<br />
Nachprüfungsantrag Erfolg gehabt, sieht <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 1 <strong>GWB</strong> eine Erstattung<br />
seiner im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> entstandenen Auslagen durch den<br />
unterlegenen Antragsgegner <strong>vor</strong>. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass <strong>§</strong> 103<br />
Abs. 3 Satz 2 <strong>GWB</strong> die Prüfung durch die Vergabeprüfstelle nicht zur<br />
Zulässigkeits<strong>vor</strong>aussetzung für die Anrufung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erhoben hat, son<strong>der</strong>n diese<br />
eine fakultative Überprüfungsinstanz bildet. Um dem Antragsteller für das durch eine
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Abhilfeentscheidung <strong>der</strong> Vergabeprüfstelle in <strong>der</strong> Hauptsache tatsächlich erledigte<br />
erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren nicht unbillig <strong>Kosten</strong> aufzubürden, hat die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 1 <strong>GWB</strong> bei einer erfolgreichen Anrufung <strong>der</strong><br />
Vergabeprüfstelle die zweckentsprechenden Aufwendungen <strong>des</strong> Antragstellers im<br />
erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren dem Antragsgegner aufzuerlegen (OLG Düsseldorf,<br />
B. v. 03.02.2006 - Az.: VII - Verg 79/05).<br />
<strong>37.</strong>7.2 Auslagen für die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes<br />
<strong>37.</strong>7.2.1 Allgemeines<br />
2889<br />
Für die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig ist und die hieraus<br />
entstehenden <strong>Kosten</strong> im Sinne von <strong>§</strong> 80 Abs. 1 Satz 3 VwVfG zu den notwendigen Auslagen<br />
gehören, ist auf die spezifischen Beson<strong>der</strong>heiten <strong>des</strong> Vergabenachprüfungsverfahrens<br />
Rücksicht zu nehmen. Es handelt sich um eine immer noch nicht zum (we<strong>der</strong> juristischen<br />
noch unternehmerischen) Allgemeingut zählende, auch aufgrund vielfältiger<br />
europarechtlicher Überlagerung wenig übersichtliche und zudem steten Verän<strong>der</strong>ungen<br />
unterworfene Rechtsmaterie, die wegen <strong>des</strong> gerichtsähnlich ausgestalteten <strong>Verfahrens</strong> bei <strong>der</strong><br />
VK bereits dort prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die verfahrensrechtliche<br />
Ausgangssituation unterscheidet sich daher schon wegen ihrer kontradiktorischen<br />
Ausgestaltung von einem "normalen" verwaltungsrechtlichen Verfahren. Infolge <strong>des</strong>sen ist<br />
die Notwendigkeit <strong>der</strong> Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten jeweils nach den<br />
individuellen Umständen <strong>des</strong> einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen (1. VK<br />
Sachsen, B. v. 13.09.2004 - Az.: 1/SVK/080-04; B. v. 21.05.2004 - Az.: 1/SVK/036-04; B. v.<br />
23.1.2004 - Az.: 1/SVK/160-03, B. v. 13.9.2002 - Az.: 1/SVK/082-02; OLG Dresden, B. v.<br />
7.2.2003 - Az.: WVerg 0021/02).<br />
<strong>37.</strong>7.2.2 Orientierungsrichtlinien<br />
2890<br />
2891<br />
Konzentriert sich die Problematik <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens auf auftragsbezogene Sachund<br />
Rechtsfragen einschließlich <strong>der</strong> dazugehörigen Vergaberegeln, spricht viel dafür,<br />
dass <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber das Vorhandensein <strong>der</strong> erfor<strong>der</strong>lichen Sachkunde und<br />
Rechtskenntnisse in seinem originären Aufgabenkreis ohnehin organisieren muss und daher<br />
auch in einem Nachprüfungsverfahren keines anwaltlichen Bevollmächtigten<br />
notwendigerweise bedarf. Kommen weitere - nicht einfache - Rechtsprobleme und gerade<br />
auch solche <strong>der</strong> Vergabe-Nachprüfungsregeln hinzu, wird allerdings oft das Ergebnis<br />
sachgerecht sein, auch dem öffentlichen Auftraggeber die Zuziehung eines Rechtsanwalts als<br />
notwendig nicht zu verwehren. Ferner kommt es darauf an, ob <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber<br />
über Personal verfügt, das zur Bearbeitung <strong>der</strong> Sach- und Rechtsprobleme im<br />
Vergabeverfahren befähigt ist, und welche Bedeutung und welches Gewicht <strong>der</strong> in Rede<br />
stehende Auftrag für den öffentlichen Auftraggeber hat (OLG Düsseldorf, B. v. 29.10.2003 -<br />
Az.: Verg 1/03; VK Südbayern, B. v. 23.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-52-07/04).<br />
Diese Erwägungen sind auch auf eine Beiziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch an<strong>der</strong>e<br />
<strong>Verfahrens</strong>beteiligte übertragbar (OLG Düsseldorf, B. v. 29.10.2003 - Az.: Verg 1/03).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>7.2.3 Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den öffentlichen<br />
Auftraggeber<br />
<strong>37.</strong>7.2.3.1 Grundsatz<br />
2892<br />
2893<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.<br />
Die Frage, ob die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters im erstinstanzlichen<br />
Nachprüfungsverfahren für den öffentlichen Auftraggeber notwendig ist, kann nicht<br />
schematisch, son<strong>der</strong>n aus prognostischer Sicht (ex ante) stets anhand <strong>der</strong> Umstände <strong>des</strong><br />
einzelnen Falles beurteilt werden (OLG Brandenburg; B. v. 30.05.2008 - Az.: Verg W 5/08;<br />
B. v. 11.12.2007 - Az.: Verg W 6/07; OLG Düsseldorf, B. v. 16.04.2007 - Az.: VII - Verg<br />
55/06; OLG Koblenz, B. v. 08.06.2006 - Az.: 1 Verg 4 und 5/06; OLG München, B. v.<br />
11.06.2008 - Az.: Verg 6/08; 1. VK Brandenburg, B. v. 19.12.2008 - Az.: VK 40/08; B. v.<br />
22.09.2008 - Az.: VK 27/08; B. v. 23.07.2007 - Az.: 1 VK 26/07; B. v. 16.05.2007 - Az.: 1<br />
VK 13/07; B. v. 30.05.2005 - Az.: VK 27/05; B. v. 30.05.2005 - Az.: VK 21/05; 2. VK<br />
Brandenburg, B. v. 08.12.2005 - Az.: 2 VK 72/05; B. v. 11.11.2005 - Az.: 2 VK 68/05; B. v.<br />
18.10.2005 - Az.: 2 VK 56/05; 3. VK Bund, B. v. 19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07; 1. VK<br />
Sachsen, B. v. 15.03.2007 - Az.: 1/SVK/007-07; B. v. 14.03.2007 - Az.: 1/SVK/006-07; B. v.<br />
05.02.2007 - Az.: 1/SVK/125-06; B. v. 13.04.2006 - Az.: 1/SVK/028-06; B. v. 27.03.2006 -<br />
Az.: 1/SVK/021-06; B. v. 28.12.2005 - Az.: 1/SVK/147-05; B. v. 21.07.2005 - Az.:<br />
1/SVK/076-05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; B. v.<br />
26.05.2009 - Az.: VK-SH 04/09; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 14.05.2008 -<br />
Az.: VK-SH 06/08; B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08; B. v. 05.07.2007 - Az.: VK-SH<br />
13/07; B. v. 06.06.2007 - Az.: VK-SH 10/07; B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH 02/07; B. v.<br />
28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 28.07.2006 -<br />
Az.: VK-SH 18/06; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; B. v. 15.05.2006 - Az.: VK-SH<br />
10/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 04/06; B. v.<br />
28.04.2006 - Az.: VK-SH 03/06; B. v. 31.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; B. v. 17.01.2006 -<br />
Az.: VK-SH 32/05; B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; B. v. 05.01.2006 - Az.: VK-SH<br />
31/05; B. v. 06.10.2005 - Az.: VK-SH 27/05; B. v. 05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05; B. v.<br />
31.03.2005 - Az.: VK-SH 05/05; B. v. 07.03.2005 - Az.: VK-SH 03/05; B. v. 23.02.2005 -<br />
Az.: VK-SH 04/05; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 - Az.: 09-04/06; B. v. 27.04.2006 - Az.:<br />
04-02/06; B. v. 29.11.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-46-09/05; B. v. 24.11.2005 - Az. Az.: Z3-3-<br />
3194-1-42-09/05; B. v. 11.08.2005 - Az.: 35-07/05; B. v. 10.06.2005 - Az.: 20-04/05; B. v.<br />
19.04.2005 - Az.: 10-03/05; B. v. 14.12.2004 - Az.: 70-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 69-<br />
10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 68-10/04). Bei <strong>der</strong> jeweiligen Einzelfallentscheidung darf<br />
we<strong>der</strong> die restriktive Tendenz bei <strong>der</strong> Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren im Vorverfahren<br />
nach <strong>§</strong> 80 Abs. 2 VwVfG - <strong>der</strong> in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong> nur für entsprechend anwendbar<br />
erklärt ist - unbesehen auf das <strong>Vergabekammer</strong>verfahren übertragen werden noch lässt sich -<br />
praktisch in Umkehrung <strong>der</strong> Praxis zu <strong>§</strong> 80 Abs. 2 VwVfG - davon ausgehen, die<br />
Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten sei für den öffentlichen Auftraggeber<br />
regelmäßig notwendig (OLG Düsseldorf, B. v. 14.04.2004 - Az.: VII - Verg 66/03, B. v.<br />
25.02.2004 - Az.: VII - Verg 12/00, B. v. 07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02, B. v.<br />
26.09.2003 - Az.: VII Verg 31/01; OLG München, B. v. 11.06.2008 - Az.: Verg 6/08; 1. VK<br />
Brandenburg, B. v. 16.05.2007 - Az.: 1 VK 13/07; B. v. 30.05.2005 - Az.: VK 27/05; B. v.<br />
30.05.2005 - Az.: VK 21/05; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 - Az.: 09-04/06; B. v.<br />
27.04.2006 - Az.: 04-02/06; B. v. 29.11.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-46-09/05; B. v. 24.11.2005 -<br />
Az.: Z3-3-3194-1-42-09/05; B. v. 11.08.2005 - Az.: 35-07/05; B. v. 10.06.2005 - Az.: 20-
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
04/05; B. v. 19.04.2005 - Az.: 10-03/05; B. v. 14.12.2004 - Az.: 70-10/04; B. v. 14.12.2004 -<br />
Az.: 69-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 68-10/04).<br />
2894<br />
Eine notwendig differenzierte Betrachtungsweise orientiert sich an folgenden<br />
Gesichtspunkten: Konzentriert sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahrens auf<br />
auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich <strong>der</strong> dazugehörigen Vergaberegeln,<br />
spricht im allgemeinen mehr für die Annahme, dass <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber die<br />
erfor<strong>der</strong>lichen Sach- und Rechtskenntnisse in seinem originären Aufgabenkreis ohnehin<br />
organisieren muss und daher auch im Nachprüfungsverfahren keines anwaltlichen<br />
Bevollmächtigten "notwendig" bedarf (OLG München, B. v. 11.06.2008 - Az.: Verg 6/08;<br />
OLG Brandenburg; B. v. 11.12.2007 - Az.: Verg W 6/07; OLG Düsseldorf, B. v. 16.04.2007 -<br />
Az.: VII - Verg 55/06; B. v. 25.02.2004 - Az.: VII - Verg 12/00; B. v. 07.01.2004 - Az.: VII -<br />
Verg 55/02; OLG Rostock, B. v. 29.12.2003 - Az.: 17 Verg 11/03; VK Baden-Württemberg,<br />
B. v. 15.03.2007 - Az.: 1 VK 03/07; 2. VK Bund, B. v. 14.12.2004 - Az.: VK 2 – 208/04; 3.<br />
VK Bund, B. v. 08.02.2008 - Az.: VK 3 - 29/08; B. v. 05.02.2008 - Az.: VK 3 - 17/08; B. v.<br />
29.01.2007 – Az.: VK 3 – 04/07; B. v. 18.01.2007 - Az.: VK 3 - 150/06; B. v. 26.09.2005 -<br />
Az.: VK 3 - 118/05; B. v. 19.10.2004 - Az.: VK 3 – 191/04; 2. VK Brandenburg, B. v.<br />
08.12.2005 - Az.: 2 VK 72/05; B. v. 11.11.2005 - Az.: 2 VK 68/05; B. v. 18.10.2005 - Az.: 2<br />
VK 56/05; 1. VK Brandenburg, B. v. 19.12.2008 - Az.: VK 40/08; B. v. 22.09.2008 - Az.: VK<br />
27/08; B. v. 30.01.2008 - Az.: VK 56/07, VK 58/07; B. v. 16.05.2007 - Az.: 1 VK 13/07; B.<br />
v. 30.05.2005 - Az.: VK 27/05; B. v. 30.05.2005 - Az.: VK 21/05; 1. VK Sachsen, B. v.<br />
14.03.2007 - Az.: 1/SVK/006-07; B. v. 21.07.2005 - Az.: 1/SVK/076-05; B. v. 21.12.2004 -<br />
Az.: 1/SVK/112-04; B. v. 25.11.2004 - Az.: 1/SVK/110-04; B. v. 20.07.2004 - Az.:<br />
1/SVK/051-04; B. v. 21.05.2004 - Az.: 1/SVK/036-04; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 -<br />
Az.: 09-04/06; B. v. 27.04.2006 - Az.: 04-02/06; B. v. 29.11.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-46-<br />
09/05; B. v. 24.11.2005 - Az. Az.: Z3-3-3194-1-42-09/05; B. v. 11.08.2005 - Az.: 35-07/05;<br />
B. v. 10.06.2005 - Az.: 20-04/05; B. v. 19.04.2005 - Az.: 10-03/05; B. v. 14.12.2004 - Az.:<br />
70-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 69-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 68-10/04; B. v.<br />
23.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-52-07/04; B. v. 21.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-54-08/04; 3.<br />
VK Saarland, B. v. 16.03.2004 - Az.: 3 VK 09/2003). Kommen darüber hinaus weitere,<br />
nicht einfach gelagerte Rechtsfragen (namentlich solche <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens)<br />
hinzu, wird dem öffentlichen Auftraggeber oftmals die Hinzuziehung eines anwaltlichen<br />
Vertreters als "notwendig" zuzubilligen sein, wobei keine kleinliche Beurteilung angezeigt ist.<br />
Zu berücksichtigen ist zudem, ob das beim öffentlichen Auftraggeber verfügbare<br />
Personal juristisch hinreichend geschult und zur Bearbeitung <strong>der</strong> im jeweiligen<br />
Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in <strong>der</strong> Lage ist o<strong>der</strong> nicht<br />
(OLG München, B. v. 11.06.2008 - Az.: Verg 6/08; VK Brandenburg, B. v. 22.09.2008 - Az.:<br />
VK 27/08; 3. VK Bund, B. v. 08.02.2008 - Az.: VK 3 - 29/08; B. v. 05.02.2008 - Az.: VK 3 -<br />
17/08; B. v. 06.07.2007 - Az.: VK 3 - 58/07; B. v. 19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07; VK<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH 02/07; 1. VK Sachsen, B. v. 15.03.2007 -<br />
Az.: 1/SVK/007-07; B. v. 14.03.2007 - Az.: 1/SVK/006-07; B. v. 11.01.2007 – Az.:<br />
1/SVK/116-06; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 - Az.: 09-04/06; B. v. 27.04.2006 - Az.: 04-<br />
02/06; 2. VK Bund, B. v. 02.02.2006 - Az.: VK 2 - 02/06). Ferner ist die Bedeutung und das<br />
Gewicht <strong>des</strong> in Rede stehenden Auftrags für den Aufgabenbereich <strong>der</strong> Vergabestelle in die<br />
Beurteilung einzubeziehen, so dass eine herausragende Bedeutung <strong>des</strong> Auftrags schon für sich<br />
alleine die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als "notwendig" erscheinen lassen kann.<br />
Schließlich ist auch den im Vergabenachprüfungsverfahren geltenden kurzen Fristen (<strong>§</strong> 113<br />
Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 <strong>GWB</strong>) Rechnung zu tragen. Die zur Verfügung stehende knappe<br />
Zeit in Verbindung mit dem begrenzten eigenen Personal können es rechtfertigen, dass für<br />
den öffentlichen Auftraggeber die Beiziehung eines anwaltlichen Vertreters "notwendig" ist,<br />
um seine <strong>Verfahrens</strong>pflichten und Obliegenheiten sach- und zeitgerecht wahrnehmen zu
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
können (OLG München, B. v. 11.06.2008 - Az.: Verg 6/08; OLG Düsseldorf, B. v.<br />
16.04.2007 - Az.: VII - Verg 55/06; B. v. 14.04.2004 - Az.: VII - Verg 66/03, B. v.<br />
25.02.2004 - Az.: VII - Verg 12/00, B. v. 05.02.2004 - Az.: VII - Verg 25/03; B. v.<br />
07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02, B. v. 28.2.2002 - Az.: Verg 37/01; B. v. 15.05.2002 –<br />
Az.: Verg 10/02, B. v. 26.09.2003 - Az.: VII Verg 31/01; B. v. 29.10.2003 - Az.: Verg 1/03;<br />
im Ergebnis ebenso OLG Thüringen, B. v. 06.11.2002 - Az.: 6 Verg 8/02; im Ergebnis ebenso<br />
OLG Dresden, B. v. 07.02.2003 - Az.: WVerg 0021/02; 2. VK Brandenburg, B. v. 08.12.2005<br />
- Az.: 2 VK 72/05; 3. VK Bund, B. v. 08.02.2008 - Az.: VK 3 - 29/08; B. v. 05.02.2008 - Az.:<br />
VK 3 - 17/08; B. v. 29.07.2005 - Az.: VK 3 – 76/05; B. v. 26.07.2005 - Az.: VK 3 – 73/05; 1.<br />
VK Brandenburg, B. v. 23.07.2007 - Az.: 1 VK 26/07; B. v. 30.05.2005 - Az.: VK 27/05; B.<br />
v. 30.05.2005 - Az.: VK 21/05; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 - Az.: 09-04/06; B. v.<br />
27.04.2006 - Az.: 04-02/06; B. v. 24.11.2005 - Az. Az.: Z3-3-3194-1-42-09/05; B. v.<br />
11.08.2005 - Az.: 35-07/05; B. v. 10.06.2005 - Az.: 20-04/05; B. v. 19.04.2005 - Az.: 10-<br />
03/05; B. v. 14.12.2004 - Az.: 70-10/04; B. v. 14.12.2004 - Az.: 69-10/04; B. v. 14.12.2004 -<br />
Az.: 68-10/04; B. v. 23.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-52-07/04; B. v. 03.08.2004 - Az.: 43-<br />
06/04; B. v. 13.07.2004 - Az.: 39-05/04; VK Lüneburg, B. v. 26.04.2004 - Az.: 203-VgK-<br />
10/2004).<br />
2895<br />
Nach einer an<strong>der</strong>en Auffassung ist die anwaltliche Vertretung einer Vergabestelle<br />
erfor<strong>der</strong>lich, da die Komplexität <strong>der</strong> Rechtsmaterie, die regelmäßig gebotene Eile <strong>der</strong><br />
Schriftsatzerstellung sowie die Herstellung <strong>der</strong> "Waffengleichheit" <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten in <strong>der</strong> Regel notwendig machen, um <strong>der</strong><br />
Vergabestelle eine sachgerechte Vertretung zu ermöglichen (OLG Karlsruhe, B. v.<br />
14.07.2005 - Az.: 6 W 56/05 Verg.; OLG Naumburg, B. v. 14.12.2004 - Az.: 1 Verg 17/04; B.<br />
v. 06.10.2004 - Az.: 1 Verg 12/04; B. v. 28.06.2004 - Az.: 1 Verg 8/04; Saarländisches OLG,<br />
B. v. 13.09.2007 - Az.: 1 Verg 3/07; B. v. 29.09.2004 - Az.: 1 Verg 5/04; B. v. 26.03.2004 -<br />
Az.: 1 Verg 3/04; VK Nordbayern, B. v. 24.10.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 38/07; VK<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; B. v. 26.05.2009 - Az.: VK-SH<br />
04/09; B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v.<br />
14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; B. v. 25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08; B. v. 05.07.2007 -<br />
Az.: VK-SH 13/07; B. v. 06.06.2007 - Az.: VK-SH 10/07; B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH<br />
02/07; B. v. 28.11.2006 – Az.: VK-SH 25/06; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v.<br />
28.07.2006 - Az.: VK-SH 18/06; B. v. 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; B. v. 15.05.2006 -<br />
Az.: VK-SH 10/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH<br />
04/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 03/06; B. v. 31.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; B. v.<br />
10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; B. v. 05.01.2006 - Az.: VK-SH 31/05; B. v. 06.10.2005 -<br />
Az.: VK-SH 27/05; B. v. 05.10.2005 - Az.: VK-SH 23/05; B. v. 31.05.2005 - Az.: VK-SH<br />
09/05; B. v. 31.03.2005 - Az.: VK-SH 05/05; B. v. 07.03.2005 - Az.: VK-SH 03/05; B. v.<br />
23.02.2005 - Az.: VK-SH 04/05; B. v. 21.12.2004 - Az.: VK-SH 35/04; VK Lüneburg, B. v.<br />
30.06.2008 - Az.: VgK-07/2008; B. v. 12.06.2007 - Az.: VgK-23/2007; B. v. 04.06.2007 -<br />
Az.: VgK-22/2007; B. v. 27.04.2007 - Az.: VgK-15/2007; B. v. 26.04.2007 - Az.: VgK-<br />
16/2007; B. v. 23.02.2007 - Az.: VgK-06/2007; B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006; B. v.<br />
06.06.2006 - Az.: VgK-11/2006; B. v. 08.05.2006 - Az.: VgK-07/2006; B. v. 22.03.2006 -<br />
Az.: VgK-05/2006; B. v. 10.03.2006 - Az.: VgK-06/2006; B. v. 03.11.2005 - Az.: VgK-<br />
49/2005; B. v. 18.10.2005 - Az.: VgK-47/2005; B. v. 11.10.2005 - Az.: VgK-45/2005; B. v.<br />
05.10.2005 - Az.: VgK-44/2005; B. v. 14.09.2005 - Az.: VgK-40/2005; B. v. 07.09.2005 -<br />
Az.: VgK-38/2005; B. v. 26.05.2005 - Az.: VgK-20/2005; B. v. 17.05.2005 - Az.: VgK-<br />
16/2005; B. v. 12.05.2005 - Az.: VgK-15/2005; B. v. 10.03.2005 - Az.: VgK-04/2005; B. v.<br />
04.03.2005 - Az.: VgK-03/2005; B. v. 18.03.2004 - Az.: 203-VgK-06/2004; ähnlich 3. VK<br />
Bund, B. v. 26.07.2005 - Az.: VK 3 – 73/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 – 67/05; B. v.<br />
12.07.2005 - Az.: VK 3 – 64/05; 2. VK Bund, B. v. 20.05.2005 - Az.: VK 2 – 30/05; VK
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Nie<strong>der</strong>sachsen, B. v. 22.10.2009 - Az.: VgK-49/2009; B. v. 27.08.2009 - Az.: VgK-35/2009;<br />
B. v. 08.07.2009 - Az.: VgK-29/2009; B. v. 16.03.2009 - Az.: VgK-04/2009).<br />
2896<br />
2896/1<br />
2897<br />
2898<br />
Aus all diesen Gründen ist es nicht angebracht, die zum verwaltungsgerichtlichen<br />
Vorverfahren bestehende restriktive Rechtspraxis zur Erstattung von Rechtsanwaltskosten auf<br />
das Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> zu übertragen. Der Vergabesenat <strong>des</strong><br />
Bayerischen Oberlan<strong>des</strong>gerichts vermag daher nicht einen Grundsatz dahin<br />
anzuerkennen, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die<br />
Vergabestelle nur ausnahmsweise erfor<strong>der</strong>lich sei und er sieht auch nicht, dass ein solcher<br />
Grundsatz "weit verbreitete Ansicht" wäre (BayObLG, B. v. 19.9.2003 - Az.: Verg 11/03; im<br />
Ergebnis ebenso OLG Naumburg, B. v. 06.10.2004 - Az.: 1 Verg 12/04; B. v. 28.06.2004 -<br />
Az.: 1 Verg 8/04; VK Nordbayern, B. v. 16.01.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 43/06; B. v.<br />
24.11.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 38/06; B. v. 09.05.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 13/06; B. v.<br />
04.04.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 09/06; B. v. 25.11.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 38/05; B. v.<br />
26.07.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 26/05).<br />
Dies gilt ganz beson<strong>der</strong>s, wenn es sich um das erste Verfahren einer Vergabestelle <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> handelt, die Vergabe von herausragen<strong>der</strong> Bedeutung für die<br />
Vergabestelle ist und <strong>der</strong> Antragsteller nach <strong>der</strong> Akteneinsicht erstmals ein vollkommen<br />
neues Vorbringen hinsichtlich z.B. einer Umsatzsteuerbefreiung ins Verfahren einbringt (VK<br />
Nordbayern, B. v. 24.11.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 38/06).<br />
Ausnahmen hiervon sind nur dann anzunehmen, wenn im Einzelfall lediglich über einfache<br />
tatsächliche o<strong>der</strong> ohne weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen zu entscheiden ist.<br />
Eine Einschränkung auf „in beson<strong>der</strong>em Maße schwierige und bedeutsame„<br />
Nachprüfungsverfahren erscheint we<strong>der</strong> geboten noch praktisch brauchbar, weil sich eine<br />
Grenze für die beson<strong>der</strong>e Schwierigkeit o<strong>der</strong> Bedeutung solcher Verfahren kaum angeben<br />
lässt und auch im Interesse einer unverzüglichen und sachgerechten Erfüllung von<br />
verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten <strong>der</strong> Vergabestellen die Beurteilung <strong>der</strong><br />
Notwendigkeit im Einzelfall nicht zu streng ausfallen darf (Saarländisches OLG; B. v.<br />
13.09.2007 - Az.: 1 Verg 3/07; OLG Naumburg, B. v. 06.10.2004 - Az.: 1 Verg 12/04; VK<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH<br />
18/08; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; B. v.<br />
25.04.2008 - Az.: VK-SH 04/08; B. v. 06.06.2007 - Az.: VK-SH 10/07; B. v. 28.11.2006 –<br />
Az.: VK-SH 25/06; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 28.07.2006 - Az.: VK-SH<br />
18/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; B. v. 28.04.2006 - Az.: VK-SH 04/06; B. v.<br />
28.04.2006 - Az.: VK-SH 03/06; B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05).<br />
Demgegenüber vertritt das OLG Koblenz die Auffassung, dass die Notwendigkeit <strong>der</strong><br />
Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren<br />
nicht mit fehlenden Rechtskenntnissen <strong>der</strong> Vergabestelle begründet werden kann; so wie<br />
je<strong>der</strong> Amtsträger die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechtskenntnisse haben o<strong>der</strong><br />
sich verschaffen muss, ist von einem öffentlichen Auftraggeber, <strong>der</strong> mit <strong>der</strong> Vergabe<br />
öffentlicher Aufträge befasst ist, zu erwarten, dass er die dafür maßgeblichen<br />
Rechts<strong>vor</strong>schriften kennt, die mit einer Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen, auch<br />
schwierigerer Art, beantworten kann und weiter in <strong>der</strong> Lage ist, seinen Standpunkt <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> zu vertreten, wenn diese seine Vergabetätigkeit auf die Einhaltung <strong>der</strong><br />
Vergabe<strong>vor</strong>schriften überprüft; jedenfalls die Kenntnis <strong>der</strong> vergabespezifischen Vorschriften<br />
<strong>des</strong> nationalen Gesetz- und Verordnungsgebers ist regelmäßig <strong>vor</strong>auszusetzen. Die<br />
unzureichende Ausstattung <strong>der</strong> Vergabestelle mit qualifiziertem Personal begründet aus<br />
verständiger Sicht ebenfalls regelmäßig nicht die Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung eines
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren. Daran ist trotz abweichen<strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
an<strong>der</strong>er Vergabesenate festzuhalten. Aus demselben Grund hält es <strong>der</strong> Senat auch für nicht<br />
sachgerecht, die Beantwortung <strong>der</strong> Frage nach <strong>der</strong> Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung<br />
eines Bevollmächtigten von einer Einzelfallprüfung nur auf Grundlage allgemein<br />
gehaltener, aus <strong>der</strong> gebotenen ex-ante-Sicht konkret nicht einschätzbarer Kriterien abhängig<br />
zu machen. Diese Grundsätze sind aber nur eingeschränkt anwendbar, wenn die<br />
Auftragsvergabe durch natürliche o<strong>der</strong> juristische Personen <strong>des</strong> Privatrechts erfolgt, die<br />
nicht aufgrund ihrer inneren Struktur und <strong>der</strong> in ihrer Natur begründeten Aufgabenerfüllung,<br />
son<strong>der</strong>n durch äußere Umstände, wie z.B. die von <strong>der</strong> öffentlichen Hand übernommene<br />
Teilfinanzierung <strong>des</strong> Vorhabens (<strong>§</strong> 98 Nr. 5 <strong>GWB</strong>), nur ausnahmsweise einmal die Position<br />
eines öffentlichen Auftraggebers erlangt haben (OLG Koblenz, B. v. 07.07.2004 - Az.: 1 Verg<br />
1 und 2/04).<br />
2899<br />
Diese Überlegungen sind erst recht anzuwenden, wenn es sich bei dem Auftraggeber um<br />
eine Anstalt <strong>des</strong> öffentlichen Rechts mit einem eigenen Dezernat „Einkauf und Logistik“<br />
handelt. Es ist dann zu erwarten, dass ihre für die Beschaffung verantwortlichen<br />
Mitarbeiter die wesentlichen vergaberechtlichen Normen kennen, die mit einer<br />
Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen, auch schwierigerer Art, beantworten können und<br />
weiter in <strong>der</strong> Lage sind, ihren Standpunkt <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> zu vertreten, wenn<br />
diese ihre Vergabetätigkeit auf die Einhaltung <strong>der</strong> Vergabe<strong>vor</strong>schriften überprüft; jedenfalls<br />
die Kenntnis <strong>der</strong> vergabespezifischen Vorschriften <strong>des</strong> nationalen Gesetz- und<br />
Verordnungsgebers ist regelmäßig <strong>vor</strong>auszusetzen (OLG Koblenz, B. v. 08.06.2006 - Az.:<br />
1 Verg 4 und 5/06).<br />
<strong>37.</strong>7.2.3.2 Beurteilungszeitpunkt für die Notwendigkeit einer anwaltlichen<br />
Vertretung<br />
2900<br />
Maßgeblich ist bei <strong>der</strong> Beurteilung <strong>des</strong> Schwierigkeitsgra<strong>des</strong> nicht, worauf die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> und <strong>der</strong> Vergabesenat später ihre Entscheidung stützen (Betrachtung ex<br />
post), son<strong>der</strong>n welche ernsthaften Rechtsfragen ein Antragsteller mit seinem<br />
Nachprüfungsantrag aufgeworfen hat. Denn für die Entscheidung <strong>der</strong> Vergabestelle, einen<br />
Rechtsanwalt hinzuzuziehen, kommt es auf die rechtliche Bewertung aus Sicht <strong>der</strong><br />
Vergabestelle zum Zeitpunkt <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>einleitung an - Betrachtung ex ante – (OLG<br />
Naumburg, B. v. 28.06.2004 - Az.: 1 Verg 8/04).<br />
<strong>37.</strong>7.2.3.3 Einheitliche Beurteilung<br />
2900/1<br />
Bei <strong>der</strong> Frage, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für die Vergabestelle unter<br />
Berücksichtigung aller Umstände notwendig ist o<strong>der</strong> nicht, kann grundsätzlich nicht nach<br />
Losen o<strong>der</strong> sonstigen Kriterien innerhalb eines <strong>Verfahrens</strong> differenziert werden. Eine<br />
an<strong>der</strong>e Ansicht hätte zur Folge, dass die Vergabestelle sich innerhalb eines<br />
Nachprüfungsverfahrens nur nicht hinsichtlich eines (schwierigen) Teils <strong>des</strong> streitigen<br />
Sachverhaltes durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen könnte, während sie einen an<strong>der</strong>en<br />
(leichteren) Teil selbst bearbeiten müsste. Eine <strong>der</strong>artige unsinnige Aufteilung sieht das<br />
Gesetz aber nicht <strong>vor</strong>. Entwe<strong>der</strong> das eingeleitete Nachprüfungsverfahren rechtfertigt<br />
insgesamt die Beauftragung eines Rechtsanwalts, o<strong>der</strong> nicht. Hat die Notwendigkeit <strong>der</strong><br />
Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zu Beginn <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens bestanden,<br />
entfällt sie auch nicht später durch eine nachträglich Beschränkung <strong>der</strong>
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Nachprüfungsanträge im Laufe <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> (OLG Naumburg, B. v. 22.02.2007 – Az.:<br />
1 Verg 15/06).<br />
<strong>37.</strong>7.2.3.4 Weitere Beispiele aus <strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
2901<br />
• die Erstattungspflicht bezüglich <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong> Auftraggeberin, die dieser zur<br />
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 <strong>GWB</strong><br />
i.V.m. <strong>§</strong> 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines<br />
Rechtsanwaltes durch die Auftraggeberin im konkreten Verfahren erfor<strong>der</strong>lich war.<br />
Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie<br />
über das notwendige personelle Know-how bezüglich <strong>der</strong> für eine Ausschreibung<br />
erfor<strong>der</strong>lichen Rechtsgrundlagen, insbeson<strong>der</strong>e <strong>der</strong> VOL/A und <strong>der</strong> VOB/A verfügen,<br />
bedurfte die Auftraggeberin für eine angemessene Reaktion in <strong>der</strong> auch für einen<br />
erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines<br />
vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens beson<strong>der</strong>en rechtskundigen<br />
Beistan<strong>des</strong>. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine<br />
überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche<br />
Verän<strong>der</strong>ungen und Neuregelungen erfahren hat, son<strong>der</strong>n auch durch komplexe<br />
gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das<br />
Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch<br />
prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren.<br />
Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach <strong>§</strong> 80 VwVfG<br />
gebotene Rechtspraxis zur Erstattung <strong>der</strong> Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar.<br />
Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren<br />
unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> eben<br />
grundlegend von dem Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren nach <strong>der</strong> VwGO (VK Nie<strong>der</strong>sachsen, B.<br />
v. 27.08.2009 - Az.: VgK-35/2009)<br />
• beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher<br />
Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Verän<strong>der</strong>ungen<br />
unterworfene Rechtsmaterie, die wegen <strong>des</strong> gerichtsähnlich ausgestalteten<br />
<strong>Verfahrens</strong> bei <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> bereits prozessrechtliche Kenntnisse<br />
verlangt. Die Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung einer anwaltlichen Bevollmächtigten<br />
ist dabei nach den individuellen Umständen <strong>des</strong> einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu<br />
beurteilen. Vorliegend war eine erhöhte rechtliche Schwierigkeit dahingehend<br />
gegeben, dass Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Dienstleistungsauftrag und<br />
Dienstleistungskonzession rechtlich zu beurteilen waren. Zur Beurteilung dieser<br />
Frage erscheint die Kenntnis und die Auswertung <strong>der</strong> einschlägigen<br />
Rechtsprechung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>n und <strong>der</strong> OLG erfor<strong>der</strong>lich (1. VK<br />
Sachsen, B. v. 13.08.2009 - Az.: 1/SVK/034-09, 1/SVK/034-09G)<br />
• ist die entscheidende Rechtsfrage, ob es sich bei dem zu vergebenden Auftrag um<br />
einen dem Kartellvergaberecht und damit <strong>der</strong> vergaberechtlichen Nachprüfung<br />
unterliegenden Dienstleistungsauftrag o<strong>der</strong> eine Baukonzession handelt o<strong>der</strong> um<br />
eine nicht dem Kartellvergaberecht unterliegende Dienstleistungskonzession,<br />
weist diese Rechtsfrage erhebliche gemeinschaftsrechtliche Bezüge auf, wie die<br />
Vielzahl <strong>der</strong> zitierten und erörterten EuGH-Entscheidungen und die von <strong>der</strong><br />
Antragstellerin angeregte Vorlage an den EuGH belegen. Die beson<strong>der</strong>e Schwierigkeit<br />
dieser Rechtsfrage ergibt sich auch daraus, dass eine soweit ersichtlich bisher<br />
einmalige Vertragsgestaltung zu beurteilen war. Zudem ist <strong>der</strong> zu vergebende<br />
Auftrag von herausragen<strong>der</strong> Bedeutung für die Region um den …. Danach durfte
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
ein verständiger Auftraggeber trotz bereits im Vergabeverfahren in Anspruch<br />
genommener anwaltlicher Beratung unter Beachtung seiner Pflicht, die <strong>Kosten</strong> so<br />
gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für<br />
notwendig erachten (OLG Brandenburg; B. v. 30.05.2008 - Az.: Verg W 5/08)<br />
• die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten ist trotz <strong>der</strong> jeweils<br />
<strong>vor</strong>handenen eigenen Rechtsämter auch für öffentliche Auftraggeber<br />
erfor<strong>der</strong>lich, da die Behandlung <strong>der</strong> sogenannten Investorenwettbewerbe innerhalb<br />
<strong>des</strong> Vergaberechts aufgrund neuester Rechtsprechung beson<strong>der</strong>e Probleme aufweist<br />
und das Projekt wirtschaftlich eine herausragende Bedeutung hat (VK Düsseldorf,<br />
B. v. 31.10.2008 - Az.: VK – 22/2008 – B)<br />
• werden durch den Nachprüfungsantrag nicht nur einfach gelagerte,<br />
auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen, son<strong>der</strong>n hierüber<br />
hinausgehende Rechtsfragen zum Ausschluss von Angeboten aus <strong>der</strong> Wertung,<br />
ist die Hinzuziehung für den Auftraggeber notwendig. Hierüber hinaus war die<br />
Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten erfor<strong>der</strong>lich, um die erfor<strong>der</strong>liche<br />
„Waffengleichheit“ gegenüber dem anwaltlich vertretenen Bieter herzustellen (3. VK<br />
Bund, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 3 - 53/08)<br />
• stellt sich in dem Nachprüfungsverfahren insbeson<strong>der</strong>e die Rechtsfrage, ob <strong>der</strong><br />
Ausnahmetatbestand <strong>des</strong> <strong>§</strong> 100 Abs. 2 lit. d) <strong>GWB</strong> einschlägig ist, macht die<br />
Komplexität und Schwierigkeiten <strong>der</strong> Frage die anwaltliche Vertretung notwendig<br />
(1. VK Bund, B. v. 30.05.2008 - Az.: VK 1 - 48/08)<br />
• handelt es sich um eine <strong>der</strong> umfangreichsten Ausschreibungen im Rahmen <strong>des</strong><br />
bayerischen Schienenpersonennnahverkehrs, nicht nur in Bezug auf die<br />
ausgeschriebenen Zugkilometer, son<strong>der</strong>n auch den sonstigen Auftragsumfang und<br />
wirft das Ausschreibungsverfahren nicht nur Fragen auf, welche mit dem Auftrag<br />
selbst zusammenhingen, son<strong>der</strong>n auch Fragen grundsätzlicher Art wie die nach <strong>der</strong><br />
Abgrenzung Dienstleistungskonzession/Dienstleistungsauftrag, <strong>der</strong> Frage eines<br />
unzulässigen Bieterwechsels bzw. <strong>der</strong> Abweichung von den Vorgaben <strong>des</strong><br />
Leistungsverzeichnisses und <strong>der</strong> Frage nach <strong>der</strong> Feststellung und Behandlung <strong>der</strong><br />
Unangemessenheit von Preisen, hat <strong>der</strong> Auftraggeber zur Sicherstellung einer<br />
rechtzeitigen Aufnahme <strong>des</strong> Schienenverkehrs, welche umfangreiche zeitgerechte<br />
Investitionen <strong>vor</strong>aussetzt, ein berechtigtes Interesse an einer möglichst<br />
wirkungsvollen und schnellen Abwehr <strong>der</strong> erhobenen Rügen und<br />
Nachprüfungsanträge und damit an einer versierten rechtlichen Vertretung.<br />
Selbst wenn sie über eine eigene Rechtsabteilung und juristisch geschultes<br />
Personal verfügen sollte, ist bei einem konkreten umfangreichen Projekt die<br />
Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten, <strong>der</strong> die rechtlichen Probleme<br />
entsprechend aufbereiten und die Interessen <strong>der</strong> Vergabestelle <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> effektiv vertreten kann (OLG München, B. v. 11.06.2008 - Az.:<br />
Verg 6/08)<br />
• die <strong>vor</strong>liegenden Nachprüfungsanträge betreffen Fragen <strong>des</strong> Angebotsinhalts sowie<br />
<strong>der</strong> Eindeutigkeit und <strong>des</strong> Inhalts <strong>der</strong> Verdingungsunterlagen. Diese gehören<br />
ihrer Art nach zum überkommenen Aufgabenbereich <strong>der</strong> Vergabestelle. Nach<br />
Zustellung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrages zu Baulos 3 hatte die <strong>der</strong> Vergabestelle<br />
übergeordnete Behörde, das Ministerium …, das Verfahren zunächst an sich gezogen<br />
und den Auftraggeber <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> vertreten; die vom Ministerium zum<br />
genannten Nachprüfungsantrag abgegebene Stellungnahme ist sachlich fundiert<br />
und umfassend. Das Parallelverfahren zu Baulos 6 weist keine neuen tatsächlichen<br />
o<strong>der</strong> rechtlichen Aspekte auf, sodass nach dem Zuständigkeitswechsel in <strong>der</strong><br />
Vertretung <strong>des</strong> Auftraggebers unter Bezugnahme auf den Inhalt <strong>der</strong> bereits<br />
<strong>vor</strong>handenen Stellungnahme dem Nachprüfungsantrag zu Baulos 6 von <strong>der</strong>
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Vergabestelle selbst adäquat hätte entgegengetreten werden können (VK<br />
Brandenburg, B. v. 30.01.2008 - Az.: VK 56/07, VK 58/07)<br />
• die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Beteiligten<br />
notwendig, da die Behandlung <strong>der</strong> sogenannten Investorenwettbewerbe innerhalb<br />
<strong>des</strong> Vergaberechts aufgrund neuester Rechtsprechung beson<strong>der</strong>e Probleme<br />
aufweist. Weiterhin erscheint die Hinzuziehung aufgrund <strong>der</strong> wirtschaftlichen<br />
Bedeutung <strong>des</strong> Grundstücksgeschäftes notwendig (VK Düsseldorf, B. v. 10.04.2008 -<br />
Az.: VK - 05/2008 – B; B. v. 12.03.2008 - Az.: VK - 03/2008 – B)<br />
• das Nachprüfungsverfahren betraf nicht ausschließlich auftragsbezogene Sach- und<br />
Rechtsfragen. Diese waren zudem insgesamt nicht lediglich einfacher Natur und<br />
auch aufgrund ihres Umfangs innerhalb <strong>der</strong> zur Verfügung stehenden kurzen Frist<br />
nicht notwendigerweise mit <strong>vor</strong>handenem, für die übliche Verwaltungstätigkeit<br />
<strong>vor</strong>gesehenem Personal zu bearbeiten. Schließlich spricht auch das Gewicht und die<br />
Bedeutung <strong>des</strong> Auftrags sowie <strong>der</strong> Gesichtspunkt <strong>der</strong> Waffengleichheit hier dafür,<br />
die Hinzuziehung <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten durch die Ag hier für notwendig zu<br />
erachten (3. VK Bund, B. v. 08.02.2008 - Az.: VK 3 - 29/08; B. v. 05.02.2008 - Az.:<br />
VK 3 - 17/08)<br />
• hat die Vergabestelle ein Nebenangebot wegen mangeln<strong>der</strong> Gleichwertigkeit mit<br />
dem Leitfabrikat nicht berücksichtigt und teilt die <strong>Vergabekammer</strong> mit, dass <strong>der</strong><br />
Nachprüfungsantrag schon <strong>des</strong>halb keinen Erfolg haben könne, weil das<br />
Nebenangebot wegen <strong>der</strong> vom Auftraggeber unterlassenen Angaben zu<br />
Min<strong>des</strong>tbedingungen überhaupt nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, hat die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> damit zum Ausdruck gebracht, dass - selbst wenn die Behauptung<br />
<strong>der</strong> Antragstellerin zur Gleichwertigkeit ihres Nebenangebots zutreffend wäre - sie auf<br />
ihr Nebenangebot den Zuschlag nicht erhalten könne und ihr nahe gelegt zu prüfen, ob<br />
sie das Nachprüfungsverfahren weiterverfolgen will. Für die Auftraggeberin war<br />
aufgrund <strong>des</strong> Hinweises <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erkennbar, dass die Antragstellerin<br />
schon aus Gründen, die von <strong>der</strong> Auftraggeberin selbst nicht gesehen worden<br />
waren, mit ihrem Nebenangebot keine Chance auf den Zuschlag und damit auch<br />
im Nachprüfungsverfahren keine Aussicht auf Erfolg haben konnte. Der Hinweis<br />
<strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> ließ erkennen, dass es auf die Frage, ob das Nebenangebot <strong>der</strong><br />
Antragstellerin gleichwertig gewesen ist o<strong>der</strong> nicht, nicht einmal ankommen würde.<br />
Streng genommen hätte die Auftraggeberin diesen Hinweis <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> zum<br />
Anlass nehmen können, überhaupt nichts weiter <strong>vor</strong>zutragen. Dann ist eine<br />
anwaltliche Vertretung nicht notwendig (OLG Brandenburg; B. v. 11.12.2007 -<br />
Az.: Verg W 6/07)<br />
• sind die durch den Nachprüfungsantrag aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen<br />
nicht nur einfach gelagerter, auftragsbezogener Natur und betreffen die sich<br />
stellenden Rechtsfragen min<strong>des</strong>tens zwei verschiedene Rechtsebenen <strong>des</strong><br />
Vergaberechts, ist dem Auftraggeber auch unter dem Gebot <strong>der</strong> Waffengleichheit<br />
zuzubilligen, sich zur Verteidigung gegen einen Nachprüfungsantrag – und zwar auch<br />
mit Rücksicht auf die Eilbedürftigkeit <strong>der</strong> Sachbearbeitung – anwaltlichen Beistands<br />
zu versichern. (OLG Düsseldorf, B. v. 16.04.2007 - Az.: VII - Verg 55/06)<br />
• die Hinzuziehung eines <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten durch die Ag war erfor<strong>der</strong>lich.<br />
Gegenstand <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens waren aus <strong>der</strong> maßgeblichen ex-ante-Sicht<br />
nicht ausschließlich auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen, die innerhalb <strong>der</strong><br />
zur Verfügung stehenden Frist nicht notwendigerweise mit <strong>vor</strong>handenem, für die<br />
übliche Verwaltungstätigkeit <strong>vor</strong>gesehenem Personal zu bearbeiten waren. Auch das<br />
Gewicht und die Bedeutung <strong>des</strong> Auftrags sowie die Tatsache, dass es sich bereits<br />
um den zweiten Nachprüfungsantrag im Rahmen <strong>des</strong>selben Vergabeverfahrens
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
handelt, sprechen dafür, die Hinzuziehung <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten durch die<br />
Ag hier für notwendig zu erachten (3. VK Bund, B. v. 21.05.2007 - Az.: VK 3 - 40/07)<br />
• die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Ag war notwendig.<br />
Durch den Nachprüfungsantrag wurden nicht nur einfach gelagerte,<br />
auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen, son<strong>der</strong>n hierüber<br />
hinausgehende nicht einfach gelagerte Rechtsfragen zur Durchführung <strong>des</strong><br />
Vergabeverfahrens. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen<br />
Bevollmächtigten erfor<strong>der</strong>lich, um die erfor<strong>der</strong>liche „Waffengleichheit“ gegenüber<br />
<strong>der</strong> anwaltlich vertretenen ASt herzustellen (3. VK Bund, B. v. 06.07.2007 - Az.:<br />
VK 3 - 58/07)<br />
• zwar wurde das Vergabeverfahren durch die Stabsstelle Justiziariat – Vergabestelle<br />
– begleitet, die sich auch mit den Beanstandungen <strong>der</strong> Antragstellerin<br />
auseinan<strong>der</strong>gesetzt hat. Für die Notwendigkeit, einen <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten<br />
hinzuzuziehen, spricht jedoch entscheidend, dass sich in dem<br />
Nachprüfungsverfahren im Zusammenhang mit den von <strong>der</strong> Antragstellerin erhobenen<br />
umfangreichen Rügen Rechtsfragen stellten, <strong>der</strong>en Komplexität und<br />
Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung im Sinne einer sach- und zeitgerechten<br />
Wahrnehmung <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>pflichten und Obliegenheiten <strong>der</strong> Auftraggeberin<br />
erfor<strong>der</strong>lich gemacht haben. Hinzu kommen die Bedeutung und das Gewicht <strong>des</strong><br />
in Rede stehenden Auftrages (1. VK Brandenburg, B. v. 23.07.2007 - Az.: 1 VK<br />
26/07)<br />
• handelt es sich insgesamt im Nachprüfungsverfahren um auftragsbezogene Fragen<br />
<strong>des</strong> materiellen Vergaberechts, das vertiefte Kenntnisse im Recht <strong>des</strong><br />
Vergabenachprüfungsverfahrens nicht erfor<strong>der</strong>t, ist die Hinzuziehung eines<br />
Rechtsbestan<strong>des</strong> durch den Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig<br />
(1. VK Brandenburg, B. v. 16.05.2007 - Az.: 1 VK 13/07)<br />
• die Hinzuziehung eines Rechtsbestan<strong>des</strong> durch den Auftraggeber im<br />
Nachprüfungsverfahren war nicht notwendig. Aus den <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
<strong>vor</strong>liegenden detaillierten und kenntnisreichen Rechtsausführungen <strong>des</strong><br />
Auftraggebers im Zusammenhang mit <strong>der</strong> Rüge im Vorfeld <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsverfahren, geht her<strong>vor</strong>, dass <strong>der</strong> Auftraggeber hausintern über die<br />
notwendigen Ressourcen verfügte, um die in diesem Nachprüfungsverfahren<br />
relevanten Sach- und Rechtsfragen angemessen zu behandeln (1. VK Bund, B. v.<br />
04.04.2007 - Az.: VK 1 – 23/07)<br />
• die Hinzuziehung eines Rechtsbestan<strong>des</strong> durch den Auftraggeber und den<br />
Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren war notwendig. Streitgegenständlich<br />
waren komplizierte rechtliche Fragen zur Rechtmäßigkeit <strong>der</strong> Wertungskriterien<br />
sowie zur Wertung selbst. Hierbei handelte es sich nicht um einfach gelagerte<br />
rechtliche Fragen, die eine Vergabestelle ohne weiteres selbst beantworten kann (1.<br />
VK Bund, B. v. 26.04.2007 - Az.: VK 1 - 29/07)<br />
• betrifft das Nachprüfungsverfahren allein die einfach gelagerte Rechtsfrage, ob ein<br />
Angebot zu Recht wegen fehlen<strong>der</strong> Eignungsnachweise nicht berücksichtigt wird,<br />
ist <strong>der</strong> zugrunde liegende Sachverhalt unstreitig darüber hinaus das Verfahren<br />
angesichts <strong>der</strong> kurzen Auftragsdauer (fünf Monate) und <strong>des</strong> entsprechend geringen<br />
Auftragswerts nicht von herausragen<strong>der</strong> wirtschaftlicher Bedeutung, ist davon<br />
auszugehen, dass <strong>der</strong> Auftraggeber mit <strong>der</strong> ihm zur Verfügung stehenden<br />
Rechtsabteilung auch ohne anwaltlichen Bevollmächtigten in <strong>der</strong> Lage ist, selbst<br />
den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle<br />
Rechtswahrung und –verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach<br />
Gebotene gegenüber <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> <strong>vor</strong>zubringen (3. VK Bund, B. v.<br />
19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07)
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
• auch <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber kann externen juristischen Rat in Anspruch nehmen,<br />
wenn <strong>der</strong> Beschaffungsgegenstand von beson<strong>der</strong>er Bedeutung ist o<strong>der</strong> das Vergabebzw.<br />
Nachprüfungsverfahren beson<strong>der</strong>e Schwierigkeiten aufweist. Letzteres kann<br />
<strong>vor</strong>liegend angenommen werden, da die hier zu behandelnden Probleme <strong>der</strong> defacto-Vergabe<br />
und <strong>der</strong> wirtschaftlichen Betätigung öffentlich beherrschter<br />
Unternehmen auch in <strong>der</strong> vergaberechtlichen Entscheidungspraxis und Literatur<br />
umfänglich und kontrovers behandelt werden (VK Düsseldorf, B. v. 20.11.2006 -<br />
Az.: VK – 46/2006 – L)<br />
• werden von dem Antragsteller eine Vielzahl von Vorwürfen zum Wertungs<strong>vor</strong>gang<br />
und zur Anwendbarkeit <strong>der</strong> europarechtlichen Rechtsprechung auf die<br />
<strong>vor</strong>liegende nationale öffentliche Ausschreibung geäußert ist aufgrund <strong>der</strong><br />
Komplexität <strong>des</strong> Sach- und Streitstan<strong>des</strong> die Zuhilfenahme eines Anwaltes für den<br />
Auftraggeber notwendig, um <strong>der</strong> Argumentation <strong>der</strong> Antragstellerin umfassend<br />
entgegenzutreten (1. VK Sachsen, B. v. 05.02.2007 - Az.: 1/SVK/125-06)<br />
• die Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung einer anwaltlichen Bevollmächtigten ist<br />
jeweils nach den individuellen Umständen <strong>des</strong> einzelnen Nachprüfungsverfahrens<br />
zu beurteilen. Die Antragstellerin erklärte auf Befragen in <strong>der</strong> mündlichen<br />
Verhandlung über eine eigene Rechtsabteilung, in <strong>der</strong> drei Juristen tätig sind, zu<br />
verfügen. Weiterhin räumte sie auf Befragen ein, auch bereits in Vergabeverfahren<br />
involviert gewesen zu sein. Damit hätte die Antragstellerin das<br />
Nachprüfungsverfahren nach Auffassung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> auch mit eigenen<br />
Bordmitteln bestreiten können (1. VK Sachsen, B. v. 11.01.2007 – Az.: 1/SVK/116-<br />
06)<br />
• <strong>der</strong> Auftraggeber, <strong>der</strong> das Vergabeverfahren durch seine<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten rechtlich begleiten lässt, muss sich diesen genutzten<br />
Sachverstand eines Rechtsanwalts als eigenen zurechnen lassen<br />
(Brandenburgisches OLG, B. v. 29.09.2005 - Az.: Verg W 15/04, Verg W 11/05; 2.<br />
VK Brandenburg, B. v. 08.12.2005 - Az.: 2 VK 72/05)<br />
• geht es neben dem umstrittenen nachprüfungsrelevanten Problem <strong>der</strong><br />
(unverzüglichen) Rüge um im bereits abgeschlossenen Teilnahmeverfahren<br />
<strong>vor</strong>gelegte Eignungsnachweise, die nach Ansicht <strong>des</strong> Antragsteller nicht den in <strong>der</strong><br />
Bekanntmachung verlautbarten entsprechen, sind dies über den Normalfall<br />
hinaus gehende Fragestellungen bzw. nachprüfungsspezifische Rechtsmaterien, die<br />
von einer als Bietergemeinschaft zusammen geschlossenen Beigeladenen nicht mit<br />
eigenen Bordmitteln bewältigt werden können. Eine Hinzuziehung eines fachlich<br />
geeigneten Bevollmächtigten ist daher für diese <strong>Verfahrens</strong>beteiligten notwendig (1.<br />
VK Sachsen, B. v. 22.07.2005 - Az.: 1/SVK/080-05; im Ergebnis ebenso 1. VK<br />
Sachsen, B. v. 05.04.2006 - Az.: 1/SVK/027-06)<br />
• liegt <strong>der</strong> Schwerpunkt <strong>der</strong> Entscheidung auf <strong>der</strong> vielschichtigen Frage <strong>der</strong><br />
vergaberechtlichen Eignungsprüfung eines Bieters und streiten die Parteien um<br />
Fragen eines möglichen Dokumentationsfehlers, ist die Beurteilung dieser<br />
komplizierten Materien ohne rechtlichen Beistand den Parteien nicht zuzumuten,<br />
weshalb die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes notwendig ist (1. VK Sachsen, B. v.<br />
21.07.2005 - Az.: 1/SVK/076-05)<br />
• hat das Nachprüfungsverfahren nicht nur einfach gelagerte Rechtsfragen <strong>der</strong><br />
VOB/A, son<strong>der</strong>n auch die <strong>des</strong> <strong>GWB</strong> (<strong>§</strong> 107 Abs. 2 <strong>GWB</strong>) aufgeworfen, ist zur<br />
gebotenen umfassenden rechtlichen Aufbereitung <strong>des</strong> Streitstoffs - unter<br />
Berücksichtigung <strong>der</strong> Bedeutung <strong>der</strong> Sache sowie <strong>der</strong> auch den Antragsgegner<br />
treffenden Pflicht zur Beschleunigung und <strong>Verfahrens</strong>för<strong>der</strong>ung (<strong>§</strong> 113 Abs. 2 <strong>GWB</strong>)<br />
und <strong>des</strong> daraus resultierenden Zeitdrucks die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
notwendig (VK Südbayern, B. v. 29.11.2005 - Az.: Z3-3-3194-1-46-09/05; B. v.<br />
24.11.2005 - Az. Az.: Z3-3-3194-1-42-09/05)<br />
• sind im wesentlichen Fragen <strong>des</strong> Umgangs mit Angeboten, die entwe<strong>der</strong> auf <strong>der</strong><br />
ersten Wertungsstufe o<strong>der</strong> auf <strong>der</strong> zweiten Wertungsstufe vom Verfahren<br />
auszuschließen waren, Gegenstand <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> und führt <strong>der</strong> öffentliche<br />
Auftraggeber seit Jahren solche Vergabeverfahren durch, ist das Verfahren nicht von<br />
so einer beson<strong>der</strong>en vergaberechtlichen Problematik durchdrungen, dass sie nicht<br />
mit eigenen Bordmitteln auch zu bewältigen gewesen wäre (1. VK Sachsen, B. v.<br />
13.04.2006 - Az.: 1/SVK/028-06)<br />
• insbeson<strong>der</strong>e Fragen <strong>der</strong> vergaberechtlich richtigen Bewertung von<br />
Parallelbewerbungen eines Bieters und die Fragen <strong>der</strong> Prüfungspflicht eines<br />
Auftraggebers im Rahmen <strong>der</strong> dritten Wertungsstufe sowie letztlich die Fragen zum<br />
Vorliegen einer Mischkalkulation machen eine Hinzuziehung eines fachlich<br />
geeigneten Bevollmächtigten für die Auftraggeberin und die Beigeladene notwendig<br />
(1. VK Sachsen, B. v. 27.03.2006 - Az.: 1/SVK/021-06)<br />
• die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Auftraggeber ist<br />
nicht notwendig, wenn <strong>der</strong> anhängige Rechtsstreit zunächst nur die Frage <strong>des</strong> für<br />
die Zulässigkeit entscheidenden Schwellenwertes berührt (2. VK Brandenburg, B.<br />
v. 11.11.2005 - Az.: 2 VK 68/05)<br />
• die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Auftraggeber ist<br />
notwendig, um die erfor<strong>der</strong>liche „Waffengleichheit“ gegenüber dem anwaltlich<br />
vertretenen Bieter herzustellen, wenn <strong>der</strong> Auftraggeber, <strong>der</strong> sich als Kreditanstalt im<br />
Regelfall nicht mit Fragen <strong>der</strong> öffentlichen Beschaffung befasst, in seinem<br />
Justitiariat nicht über juristisch hinreichend geschultes Personal – und zwar auch<br />
in einem die „Waffengleichheit“ sichernden Maß – zur Bearbeitung <strong>der</strong> in diesem<br />
Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen verfügt (1. VK Bund, B.<br />
v. 01.09.2005 - Az.: VK 1 – 98/05)<br />
• ist das Vergabeverfahren für den Auftraggeber von herausragen<strong>der</strong> wirtschaftlicher<br />
Bedeutung (die Vertragsdauer soll mehr als drei Jahre betragen) und werden <strong>des</strong><br />
Weiteren durch den Nachprüfungsantrag nicht nur auftragsbezogene Sach- und<br />
Rechtsfragen aufgeworfen, son<strong>der</strong>n hierüber hinausgehende, nicht einfach gelagerte<br />
Rechtsfragen zur Durchführung eines Verhandlungsverfahrens und ist die<br />
Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten erfor<strong>der</strong>lich, um die erfor<strong>der</strong>liche<br />
„Waffengleichheit“ gegenüber einem anwaltlich vertretenen Antragsteller<br />
herzustellen, ist die Hinzuziehung eines <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten notwendig (3.<br />
VK Bund, B. v. 29.07.2005 - Az.: VK 3 – 76/05)<br />
• sind primär Zulässigkeitsfragen <strong>des</strong> Nachprüfungsantrages streitgegenständlich<br />
und handelt es sich bei Vergabestelle nicht um eine originäre öffentlich-rechtliche<br />
Verwaltungseinheit, son<strong>der</strong>n um eine GmbH, ist die Hinzuziehung eines<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten für die Vergabestelle notwendig (VK Rheinland-Pfalz, B.<br />
v. 27.05.2005 - Az.: VK 15/05; B. v. 24.05.2005 - Az.: VK 14/05)<br />
• stehen im Mittelpunkt <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens u.a. Fragen <strong>der</strong> Einhaltung <strong>der</strong><br />
Rügeobliegenheit, <strong>der</strong> Beibringung von Nachweisen und Erklärungen und <strong>der</strong><br />
vergaberechtswidrigen Doppelteilnahme eines Bieters als Einzelbewerber und als<br />
Bewerber mit einem an<strong>der</strong>en Unternehmen und beschränkt sich die Problematik<br />
nicht auf ganz einfache auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen mit den<br />
dazugehörenden Vergaberegeln, ist die Hinzuziehung eines<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten für die Vergabestelle notwendig (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
31.05.2005 - Az.: VII - Verg 107/04)<br />
• die Hinzuziehung eines <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten ist für die Vergabestelle<br />
notwendig, wenn es sich bei ihr um eine kleinere Verwaltungseinheit handelt, die
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
selber keinen Juristen beschäftigt (VK Rheinland-Pfalz, B. v. 14.04.2005 - Az.: VK<br />
12/05)<br />
• sind primär Zulässigkeitsfragen <strong>des</strong> Nachprüfungsantrages streitgegenständlich<br />
und handelt es sich bei Vergabestelle nicht um eine originäre öffentlich-rechtliche<br />
Verwaltungseinheit, son<strong>der</strong>n um eine GmbH, ist die Hinzuziehung eines<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten auf Seiten <strong>der</strong> Vergabestelle notwendig (VK Rheinland-<br />
Pfalz, B. v. 12.04.2005 - Az.: VK 11/05)<br />
• wertet die Vergabestelle ein Angebot richtig, verfügt sie über die für eine<br />
sachgerechte Behandlung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags erfor<strong>der</strong>lichen Rechtskenntnisse<br />
im eigenen Geschäftsbereich und bedarf nicht „notwendig“ eines anwaltlichen<br />
Bevollmächtigte (OLG Düsseldorf, B. v. 02.05.2005 - Az.: VII - Verg 6/04)<br />
• hat das Nachprüfungsverfahren neben vergaberechtlichen Problemen auch schwierige<br />
Rechtsfragen <strong>der</strong> VgV, insbeson<strong>der</strong>e <strong>der</strong> Auswirkungen von<br />
Geschäftsbeziehungen zwischen Projektanten und Bietern zum Inhalt, ist <strong>der</strong><br />
Auftraggeber zur Durchsetzung seiner Rechte auf anwaltliche Vertretung angewiesen<br />
(VK Südbayern, B. v. 21.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-54-08/04)<br />
• stützt ein Antragsteller den Nachprüfungsantrag ausschließlich auf den Vorwurf,<br />
dass die Wertung nicht entsprechend den <strong>vor</strong>gegebenen Kriterien erfolgt, ist es<br />
für den Auftraggeber nicht notwendig, sich zur Verteidigung gegen den<br />
Nachprüfungsantrag anwaltlicher Hilfe zu bedienen. Es hätte vielmehr ausgereicht,<br />
dass von dem Auftraggeber mit <strong>der</strong> Angebotsprüfung beauftragte Mitarbeiter diese<br />
fachlichen Fragen klären (VK Südbayern, B. v. 23.09.2004, Az.: 120.3-3194.1-52-<br />
07/04)<br />
• konzentriert sich das Nachprüfungsverfahren nicht nur auf einfache fachliche Details<br />
in den Ausschreibungsunterlagen, son<strong>der</strong>n sind allgemeine Grundsätze aus dem<br />
Vergaberecht und Fragen aus dem Bereich <strong>des</strong> Tariftreuerechts<br />
streitentscheidend, ist die Hinzuziehung von <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten durch den<br />
öffentlichen Auftraggeber notwendig (VK Münster, B. v. 10.02.2005 - Az.: VK 35/04)<br />
• konzentriert sich das Nachprüfungsverfahren nicht nur auf fachliche Details in den<br />
Ausschreibungsunterlagen, son<strong>der</strong>n stehen allgemeine Grundsätze aus dem<br />
Vergaberecht, und zwar die Antragsbefugnis und Rügeobliegenheit, und dem<br />
allgemeinen <strong>Verfahrens</strong>recht im Streit, ist die Hinzuziehung von<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten durch den öffentlichen Auftraggeber notwendig (VK<br />
Münster, B. v. 10.03.2005 - Az.: VK 03/05)<br />
• geht es neben dem Kernbereich <strong>der</strong> Zulässigkeit von Angeboten von<br />
Bietergemeinschaften auch um Zulässigkeitsfragen wie <strong>der</strong> Rechtzeitigkeit <strong>der</strong><br />
Rüge nach <strong>§</strong> 107 Abs. 3 <strong>GWB</strong>, sind dies nachprüfungsspezifische Rechtsmaterien,<br />
die sowohl von dem Auftraggeber als auch einem Bieterunternehmen nicht mit<br />
eigenen Kräften bewältigt werden können. Eine Hinzuziehung eines fachlich<br />
geeigneten Bevollmächtigten ist notwendig (1. VK Sachsen, B. v. 20.01.2005 - Az.:<br />
1/SVK/127-04)<br />
• streiten die Parteien um die Zulässigkeit <strong>der</strong> Rüge nach <strong>§</strong> 107 Abs. 3 <strong>GWB</strong> sowie<br />
um Aufhebungsfragen, sind dies nachprüfungsspezifische Rechtsmaterien, die<br />
sowohl von <strong>der</strong> mit neuen Vergabeaufgaben frisch belehnten Auftraggeberin als auch<br />
einem Bieterunternehmen nicht mit eigenen Bordmitteln bewältigt werden können.<br />
Eine Hinzuziehung eines fachlich geeigneten Bevollmächtigten war daher für<br />
beide <strong>Verfahrens</strong>beteiligte notwendig (1. VK Sachsen, B. v. 21.12.2004 - Az.:<br />
1/SVK/112-04)<br />
• liegt <strong>der</strong> Schwerpunkt <strong>der</strong> Entscheidung auf <strong>der</strong> Frage <strong>der</strong> Anwendbarkeit <strong>des</strong> <strong>§</strong><br />
6 Absatz 2 VOF und <strong>der</strong> hierzu entwickelten Rechtsprechung und streiten die<br />
Parteien um Fragen <strong>der</strong> Beweislast hinsichtlich einer möglichen Vorbefasstheit,
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
spielen außerdem auch handelsrechtliche und gesellschaftsrechtliche Fragen eine<br />
Rolle, ist auch dem öffentlichen Auftraggeber die Beurteilung dieser komplizierten<br />
Materien ohne rechtlichen Beistand nicht zuzumuten, weshalb die Kammer die<br />
Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für notwendig erachtet (1. VK Sachsen, B. v.<br />
25.11.2004 - Az.: 1/SVK/110-04)<br />
• liegt die Angelegenheit so, dass im wesentlichen um einen Ausschlussgrund nach<br />
<strong>der</strong> VOL/A gestritten wird, handelt es sich dabei um keine Son<strong>der</strong>materie <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsverfahrens <strong>vor</strong> <strong>der</strong> VK, <strong>des</strong>sen Kenntnisse auf Auftraggeberseite nicht<br />
erwartet werden kann (1. VK Sachsen, B. v. 20.07.2004 - Az.: 1/SVK/051-04)<br />
• ist in einem Vergabenachprüfungsverfahren we<strong>der</strong> <strong>der</strong> Auftraggeber noch <strong>der</strong><br />
anwaltliche Vertreter aufgetreten, ist die Beiziehung ausnahmsweise nicht<br />
notwendig (VK Thüringen, B. v. 03.02.2005 - Az.: 360-4005.20-002/05-G-S)<br />
• ist das Vergabeverfahren für den Antragsgegner (= Auftraggeber) von<br />
herausragen<strong>der</strong> wirtschaftlicher Bedeutung und werden durch den<br />
Nachprüfungsantrag nicht lediglich einfach gelagerte auftragsbezogene Sach- und<br />
Rechtsfragen aufgeworfen, son<strong>der</strong>n geht es neben <strong>der</strong> Einhaltung <strong>der</strong><br />
Rügeobliegenheit um die Zulässigkeit einer Än<strong>der</strong>ung in <strong>der</strong> Zusammensetzung einer<br />
konkurrierenden Bietergemeinschaft und um kartellrechtliche Beanstandungen, genügt<br />
dies festzustellen, dass die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten einer<br />
zweckentsprechenden Rechtsverteidigung <strong>des</strong> Auftraggebers angemessen ist (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 13.08.2004 - Az.: VII - Verg 12 und 14/02)<br />
• so stellt ein Beispiel, in dem die Bewältigung eines Nachprüfungsverfahrens in<br />
eigener Zuständigkeit von <strong>der</strong> Vergabestelle nicht ohne weiteres zu erwarten ist, etwa<br />
<strong>der</strong> Fall dar, dass die verschiedenen im Vergaberecht ineinan<strong>der</strong> greifenden<br />
Rechtsebenen im Verfahren eine Rolle spielen, und zwar die<br />
Verdingungsordnungen, die Vergabeverordnung, die <strong>§</strong><strong>§</strong> 97 ff. <strong>GWB</strong> und/o<strong>der</strong> die<br />
Richtlinien <strong>der</strong> Europäischen Gemeinschaften (OLG Düsseldorf, B. v. 25.2.2004 -<br />
Az.: VV - Verg 12/00)<br />
• treten nicht alltägliche Rechtsprobleme auf, so wird es vielfach sachgerecht sein, dass<br />
auch <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber seine bisherige Vorgehensweise unter<br />
Hinzuziehung eines Rechtsanwalts überprüft und darstellt. Von beson<strong>der</strong>er<br />
Bedeutung ist dabei auch das Gewicht <strong>des</strong> in Rede stehenden Auftrages, das<br />
bereits für sich allein die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts rechtfertigen kann.<br />
Angesichts <strong>des</strong> erheblichen Auftragsgewichts war die Hinzuziehung anwaltlichen<br />
Beistan<strong>des</strong> gerechtfertigt, zumal sich bei <strong>der</strong> vergaberechtlich erfor<strong>der</strong>lichen<br />
Bewertung <strong>des</strong> Finanzierungskonzeptes komplexe Rechtsfragen stellen konnten<br />
(OLG Rostock, B. v. 29.12.2003 - Az.: 17 Verg 11/03)<br />
• sind nicht die "prozessualen" Aspekte <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens Gegenstand <strong>des</strong><br />
<strong>Verfahrens</strong>, son<strong>der</strong>n Fragen <strong>der</strong> normalen Angebotsbewertung und wird <strong>der</strong><br />
Auftraggeber bereits durch einen Architekten und einen Projektsteuerer unterstützt,<br />
bedarf es keines rechtlichen Beistan<strong>des</strong> (1. VK Sachsen, B. v. 7.4.2003 - Az.:<br />
1/SVK/021-03)<br />
• hat <strong>der</strong> Auftraggeber sich mit einem in gleicher Sache getroffenen Beschluss <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> auseinan<strong>der</strong> zu setzen und hat die <strong>Vergabekammer</strong> dabei <strong>der</strong><br />
Auftraggeberin bereits Vorgaben für die weiteren Entscheidungsschritte gegeben,<br />
welche ihr die vergaberechtlich korrekte Vorgehensweise bereits in Grundzügen<br />
aufriss und ist auch das Rechtsamt <strong>der</strong> Auftraggeberin bereits eingeschaltet gewesen,<br />
welches die zu entscheidenden Fragen mit <strong>der</strong> erfor<strong>der</strong>lichen Kompetenz lösen konnte,<br />
bedurfte es nicht <strong>der</strong> Beiziehung eines Rechtsanwaltes (1. VK Sachsen, B. v.<br />
13.9.2002 - Az.: 1/SVK/082-02)
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
• führt <strong>der</strong> Auftraggeber laufend Vergabeverfahren dieser Art und von ähnlichen<br />
Dimensionen durch, ist er mit den in diesem Zusammenhang auftretenden<br />
Rechtsproblemen vertraut, soweit es sich nicht um grundsätzlich neue o<strong>der</strong> ungeklärte<br />
Fragen handelt, o<strong>der</strong> um Problemkreise, die üblicherweise in Vergabeverfahren nicht<br />
berührt werden; Fragen <strong>der</strong> Eignung eines Bieters o<strong>der</strong> <strong>der</strong> Wertung von<br />
Nebenangeboten kommen in Vergabeverfahren geradezu typischerweise <strong>vor</strong>. Dabei<br />
geht es um auftragsbezogene Sach- bzw. Rechtsfragen, <strong>der</strong>en Beantwortung <strong>der</strong><br />
Auftraggeber durch das Vorhandensein <strong>der</strong> erfor<strong>der</strong>lichen Sachkunde und<br />
Rechtskenntnis ohnehin organisieren muss; die Einschaltung eines externen<br />
Rechtsanwaltes ist nicht notwendig (1. VK Bund, B. v. 30.1.2002 - Az.: VK 01 -<br />
01/02)<br />
• hat <strong>der</strong> Auftraggeber eine eigene Rechtsabteilung, die häufig mit Fragen <strong>des</strong><br />
Vergaberechts befasst wird, ist er we<strong>der</strong> aus Mangel an qualifiziertem juristischen<br />
Personal noch aus Mangel an konkreten Erfahrungswissen im Bereich <strong>des</strong><br />
Vergaberechts auf die Beauftragung eines außenstehenden Rechtsanwalts angewiesen<br />
(1. VK Bund, B. v. 30.1.2002 - Az.: VK 01 - 01/02; 1. VK Bund, B. v. 1.7.2002 - Az.:<br />
VK 1 - 33/02; im Ergebnis ebenso VK Rheinland-Pfalz, B. v. 10.6.2003 - Az.: VK<br />
10/03)<br />
• die Hinzuziehung eines <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten durch die Vergabestelle ist<br />
erfor<strong>der</strong>lich, wenn die speziellen Rechtsfragen <strong>des</strong> Vergabeverfahrens durch einen<br />
bestimmten Juristen bearbeitet werden, <strong>der</strong> zu <strong>der</strong> Zeit in Urlaub war, das übrige<br />
juristische Personal <strong>der</strong> Vergabestelle aber mit den speziellen <strong>Verfahrens</strong>- und<br />
Rechtsfragen <strong>des</strong> Vergaberechts regelmäßig nicht beschäftigt wurde;. bei <strong>der</strong><br />
Eilbedürftigkeit <strong>der</strong> Nachprüfungsverfahren ist es dann regelmäßig nicht möglich,<br />
kurzfristig einen Vertreter in die Spezialmaterie <strong>des</strong> Vergaberechts einzuarbeiten (VK<br />
Arnsberg, B. v. 29.4.2002 - Az.: VK 2-06/2002 - K)<br />
• die anwaltliche Vertretung war erfor<strong>der</strong>lich, da <strong>der</strong> einzige für eine Vertretung <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> mögliche Mitarbeiter <strong>der</strong> Antragsgegnerin für die Dauer <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsverfahrens abwesend war. Auch das Beschleunigungsgebot machte<br />
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig, um <strong>der</strong> Vergabestelle eine<br />
sachgerechte Vertretung zu ermöglichen (VK Südbayern, B. v. 19.3.2003 - Az.: 06-<br />
02/03)<br />
• wirft <strong>der</strong> Streitfall nicht einfach gelagerte Rechtsfragen sowohl zum materiellen<br />
Vergaberecht wie auch zum Nachprüfungsverfahren auf (Handelt es sich bei <strong>der</strong><br />
Antragsgegnerin um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von <strong>§</strong> 98 Nr. 2 <strong>GWB</strong>?<br />
Hat die Antragstellerin ihre Antragsbefugnis im Sinne von <strong>§</strong> 107 Abs. 2 <strong>GWB</strong><br />
dargelegt? Findet <strong>§</strong> 174 BGB auf die Rüge nach <strong>§</strong> 107 Abs. 3 <strong>GWB</strong> Anwendung?)<br />
und verfügt <strong>der</strong> Auftraggeber nicht über eigenes juristisch geschultes Personal, ist die<br />
Hinzuziehung notwendig (OLG Düsseldorf, B. v. 19.2.2002 - Az.: Verg 33/01)<br />
• die Durchführung eines Gestattungsverfahrens nach <strong>§</strong> 115 <strong>GWB</strong> kann es als<br />
sinnvoll und geboten erscheinen lassen, einen Rechtsanwalt zu beauftragen (OLG<br />
Dresden, B. v. 11.12.2001 - Az.: WVerg 0010/01)<br />
• sind nicht nur Fragen <strong>des</strong> Ausschreibungsverfahrens, son<strong>der</strong>n auch <strong>der</strong><br />
Antragszulässigkeit und <strong>des</strong> Ablaufs <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens, insbeson<strong>der</strong>e<br />
auch <strong>des</strong> Antrags nach <strong>§</strong> 115 Abs. 2 Satz 1 <strong>GWB</strong>, zu erörtern und kommt es darüber<br />
hinaus auf die Auslegung <strong>des</strong> Angebotes <strong>der</strong> Antragstellerin an, die für die Frage<br />
<strong>der</strong> Antragsbefugnis von ausschlaggeben<strong>der</strong> Bedeutung ist, ist bei einer solchen<br />
Sachlage <strong>des</strong>halb die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten <strong>der</strong><br />
Vergabestelle als gerechtfertigt und notwendig anzusehen (VK Südbayern, B. v.<br />
14.2.2003 - Az.: 02-01/03)
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
• hat die Vergabestelle bereits <strong>vor</strong> <strong>der</strong> Zustellung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags einen<br />
Rechtsanwalt eingeschaltet und nimmt <strong>der</strong> Antragsteller auf einen Hinweis <strong>der</strong> VK<br />
<strong>vor</strong> <strong>der</strong> Zustellung den Antrag zurück, ist die Einschaltung eines Rechtsanwaltes<br />
durch den öffentlichen Auftraggeber nicht als notwendig anzusehen (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 21.5.2003 - Az.: Verg 63/02)<br />
• angesichts eines komplizierten und vielschichtigen Sachverhalts und <strong>der</strong> noch<br />
ungeklärten Rechtsfragen im Bereich <strong>des</strong> <strong>§</strong> 13 VgV ist die Hinzuziehung von<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten notwendig (2. VK Bund, B. v. 11.4.2003 - Az.: VK 2 -<br />
10/03)<br />
• bei klar formulierter Rechtsansicht <strong>der</strong> VK zur (fehlenden) Antragsbefugnis <strong>des</strong><br />
Antragstellers ist die Hinzuziehung von <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten nicht notwendig<br />
(1. VK Sachsen, B. v. 16.5.2003 - 1/SVK/035-03)<br />
<strong>37.</strong>7.2.4 Hinzuziehung eines Projektsteuerungsbüros o<strong>der</strong> eines<br />
Vergabebetreuers durch den öffentlichen Auftraggeber<br />
2902<br />
2903<br />
2904<br />
2905<br />
Ein Auftraggeber kann sich entschließen, die ihm zustehende und von ihm zu erfüllende<br />
Aufgabe <strong>der</strong> Projektsteuerung auf ein privates Unternehmen zu übertragen. Wenn in diesem<br />
Rahmen sich das Projektsteuerungsbüro an den Auswahlentscheidungen und den Beschlüssen<br />
<strong>der</strong> Antragsgegnerin beteiligt, das Nachprüfungsverfahren betreut und insgesamt<br />
bauherrenähnliche Funktion inne hat, darf dies nicht zu Lasten <strong>des</strong> Bieters gehen. Hätte die<br />
Vergabestelle die Projektsteuerung selbst übernommen, wären die ihr entstandenen<br />
Aufwendungen nicht ersetzbar, weil <strong>der</strong> übliche Zeitaufwand im Nachprüfungsverfahren<br />
nicht zu erstatten ist. Entschließt sich die Vergabestelle, die an sich ihr zukommenden<br />
Aufgaben auf einen Dritten zu übertragen, kann sie die dadurch entstandenen <strong>Kosten</strong><br />
regelmäßig nicht ersetzt verlangen, es sei denn, dass sie selbst zu einer solchen Tätigkeit nicht<br />
in <strong>der</strong> Lage ist (OLG Düsseldorf, B. v. 15.12.2005 - Az.: VII - Verg 74/05; B. v. 08.03.2005 -<br />
Az.: VII - Verg 04/05; Hanseatisches OLG in Bremen, B. v. 02.09.2004 - Verg 3/2003;<br />
BayObLG, B. v. 9.4.2002 - Az.: Verg 4/02; VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.02.2005 - Az.:<br />
VK-SH 05/04).<br />
Selbst wenn man zu Gunsten <strong>des</strong> Auftraggebers unterstellt, dass er nicht über das nötige<br />
Wissen zum Betreiben <strong>des</strong> konkreten Vergabeverfahrens verfügte, muss er aus Gründen <strong>der</strong><br />
<strong>Kosten</strong>ersparnis ein ortsnahes Unternehmen beauftragen. Entscheidet er sich für ein<br />
auswärtiges Unternehmen, sind z.B. Reisekosten für die Teilnahme einer Auskunftsperson<br />
<strong>des</strong> auswärtigen Unternehmens im Verhandlungstermin <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> nicht<br />
erstattungsfähig (OLG Düsseldorf, B. v. 15.12.2005 - Az.: VII - Verg 74/05).<br />
Eine Erstattungspflicht ist also lediglich denkbar, wenn die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Projektsteuerers<br />
dem Grund und <strong>der</strong> Höhe nach durch die Beratung <strong>der</strong> Vergabestelle im<br />
Nachprüfungsverfahren entstanden sind (Hanseatisches OLG in Bremen, B. v. 02.09.2004<br />
- Verg 3/2003).<br />
Honorarfor<strong>der</strong>ungen eines im Vergabeverfahren gem. <strong>§</strong> 6 VOF tätig gewesenen<br />
Vergabebetreuers sind grundsätzlich keine notwendige <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong> Rechtsverfolgung <strong>der</strong><br />
Vergabestelle, wenn <strong>der</strong> Sachverständige sich erkennbar zur Verteidigung seiner<br />
Vortätigkeit quasi als Streithelfer <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> betätigt (OLG Thüringen, B.<br />
v. 14.10.2003 - Az.: 6 Verg 8/03).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>7.2.5 Hinzuziehung eines sachverständigen Ingenieurs durch die<br />
Vergabestelle<br />
2906<br />
2907<br />
2908<br />
2909<br />
2910<br />
Fehlt einer Vergabestelle das erfor<strong>der</strong>liche technische Wissen im nötigen Umfang zur<br />
Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens, kann sie ausnahmsweise die Aufwendungen<br />
für diesen Beistand erstattet bekommen (VK Münster, B. v. 28.05.2004 - Az.: VK 12/01).<br />
<strong>§</strong> <strong>128</strong> <strong>GWB</strong> regelt nur die Tragung von <strong>Kosten</strong>, die durch ein Gerichtsverfahren o<strong>der</strong> ein<br />
gerichtsähnliches Verfahren angefallen sind. Zu diesem zählen nicht die Stellungnahmen<br />
zu Rügen, welche die Bieter noch im Verlauf <strong>des</strong> Ausschreibungsverfahrens erheben.<br />
Dass diese Rügen nicht zum Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> gehören, zeigt auch <strong>§</strong> 107<br />
Abs. 1 <strong>GWB</strong>, <strong>der</strong> den Beginn <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> an die Stellung eines Nachprüfungsantrages<br />
knüpft (OLG Frankfurt, B. v. 13.7.2009 - Az.: 11 Verg 1/09; OLG München, B. v. 07.10.2005<br />
- Az.: Verg 007/05).<br />
Die Teilnahme an einem Nachprüfungsverfahren stellt gegenüber dem Auftraggeber<br />
eine beson<strong>der</strong>e Leistung im Sinne <strong>der</strong> HOAI dar. Sie entspricht <strong>der</strong> Leistung "fachliche und<br />
organisatorische Unterstützung <strong>des</strong> Bauherrn im Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren, Klageverfahren o.<br />
ä." aus dem Katalog <strong>der</strong> beson<strong>der</strong>en Leistungen in <strong>der</strong> Leistungsphase 4 zu <strong>§</strong> 15 HOAI<br />
(Leistungsbild Objektplanung für Gebäude, Freianlagen und raumbildende Ausbauten). Damit<br />
kann sie auch zu den beson<strong>der</strong>en Leistungen <strong>des</strong> hier einschlägigen Leistungsbil<strong>des</strong><br />
Objektplanung für Ingenieurbauwerke und Verkehrsanlagen (<strong>§</strong> 55 HOAI) gezählt werden (<strong>§</strong> 2<br />
Abs. 3 S. 3 HOAI).<br />
Es handelt sich bei den von dem beratenden Ingenieur durchgeführten Tätigkeiten nicht um<br />
Tätigkeiten <strong>der</strong> Mitwirkung bei <strong>der</strong> Vergabe. Dies gilt für die mündliche Verhandlung<br />
insbeson<strong>der</strong>e <strong>des</strong>wegen, weil das Auftreten <strong>vor</strong> einem Spruchkörper mit gerichtsähnlichem<br />
Verfahren und die Darstellung von Zusammenhängen und Erkenntnissen <strong>vor</strong> diesem<br />
Entscheidungsorgan und an<strong>der</strong>en Beteiligten sowie das Eingehen auf dabei entstehende<br />
Fragen und Kritikpunkte nicht zu den Tätigkeiten, die einer Grundleistung in Leistungsphase<br />
7 zu <strong>§</strong> 55 HOAI - Mitwirkung bei <strong>der</strong> Vergabe - entsprechen, gehören. Insbeson<strong>der</strong>e gehört es<br />
nicht zu <strong>der</strong> Grundleistung "Mitwirkung bei Verhandlungen mit Bietern", weil dies die<br />
Verhandlung für Entscheidungen durch die Vergabestelle in Bezug nimmt, nicht aber die<br />
mündliche Verhandlung <strong>vor</strong> <strong>der</strong> VK, in <strong>der</strong> diese ihre Entscheidung <strong>vor</strong>bereitet (VK Münster,<br />
B. v. 28.05.2004 - Az.: VK 12/01; im Ergebnis ebenfalls VK Schleswig-Holstein, B. v.<br />
23.02.2005 - Az.: VK-SH 05/04).<br />
Steht allerdings fest, dass ausnahmsweise die <strong>Kosten</strong> für die Heranziehung eines<br />
Ingenieurbüros als zweckentsprechend notwendige Auslagen dem Grunde nach<br />
erstattungsfähig sind, so ist <strong>der</strong>en Höhe durch das <strong>Kosten</strong>begrenzungsgebot<br />
eingeschränkt. Hierbei ist insbeson<strong>der</strong>e <strong>der</strong> Fall denkbar, dass die Vergabestelle die <strong>Kosten</strong><br />
für zwei Drittunternehmen im Rahmen <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens geltend macht, obwohl<br />
dasselbe Fachwissen bei zumin<strong>des</strong>t einem <strong>der</strong> beiden Drittunternehmen <strong>vor</strong>handen ist. In<br />
einem solchen Fall darf auch nur eines dieser Unternehmen herangezogen werden (VK<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 23.02.2005 - Az.: VK-SH 05/04).<br />
<strong>37.</strong>7.2.6 Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch einen Bieter
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2911<br />
2912<br />
Da das Gesetz insoweit keine Regel <strong>vor</strong>gibt, kann die Frage <strong>der</strong> Notwendigkeit <strong>der</strong><br />
Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht schematisch beantwortet werden; es ist - wie<br />
auch sonst, wenn es um die Notwendigkeit verursachter <strong>Kosten</strong> geht - eine Entscheidung<br />
geboten, die den Umständen <strong>des</strong> Einzelfalls gerecht wird. Hierzu ist die Frage zu<br />
beantworten, ob <strong>der</strong> Beteiligte unter den Umständen <strong>des</strong> Falles auch selbst in <strong>der</strong> Lage<br />
gewesen wäre, aufgrund <strong>der</strong> bekannten o<strong>der</strong> erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu<br />
erfassen, <strong>der</strong> im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das<br />
Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung o<strong>der</strong> -<br />
verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> <strong>vor</strong>zubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie <strong>der</strong> Einfachheit<br />
o<strong>der</strong> Komplexität <strong>des</strong> Sachverhalts, <strong>der</strong> Überschaubarkeit o<strong>der</strong> Schwierigkeit <strong>der</strong> zu<br />
beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein wie etwa die<br />
sachliche und personelle Ausstattung <strong>des</strong> Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine<br />
Rechtsabteilung o<strong>der</strong> an<strong>der</strong>e Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie<br />
gerade o<strong>der</strong> auch Fragen <strong>des</strong> Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, o<strong>der</strong> ob allein <strong>der</strong><br />
kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich <strong>des</strong> Falls annehmen muss (BGH, B. v.<br />
26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG Brandenburg, B. v. 19.02.2008 - Az.: Verg W 22/07; B.<br />
v. 06.11.2007 - Az.: Verg W 12/07; 2. VK Brandenburg, B. v. 08.03.2007 - Az.: 2 VK 4/07;<br />
VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.03.2007 - Az.: VK-SH 03/07).<br />
Die anwaltliche Vertretung <strong>des</strong> Bieters ist erfor<strong>der</strong>lich, da eine umfassende Rechtskenntnis<br />
und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsverfahrens nach <strong>GWB</strong> von ihm nicht erwartet werden kann. Von einem<br />
verständigen Bieter können Kenntnisse <strong>der</strong> VOB/A nur insoweit erwartet werden, wie er sie z.<br />
B. zur Abgabe eines VOB-konformen Angebotes und eventuell auch zur Rüge von<br />
<strong>Verfahrens</strong>mängeln bei <strong>der</strong> Vergabestelle benötigt. Detaillierteres Wissen zum<br />
Vergaberecht, insbeson<strong>der</strong>e auch über das Nachprüfungsverfahren nach <strong>§</strong><strong>§</strong> 102 ff.<br />
<strong>GWB</strong>, kann nicht <strong>vor</strong>ausgesetzt werden (1. VK Sachsen, B. v. 13.06.2007 - Az.:<br />
1/SVK/039-07; B. v. 31.01.2007 - Az.: 1/SVK/124-06; VK Südbayern, B. v. 22.2.2002 - Az.:<br />
42-11/01). Ein Bieter bedarf also für eine angemessene Reaktion in <strong>der</strong> auch für einen<br />
erfahrenen Bieter ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen<br />
Nachprüfungsverfahrens beson<strong>der</strong>en rechtskundigen Beistan<strong>des</strong> (VK Lüneburg, B. v.<br />
06.09.2007 - Az.: VgK-36/2007; B. v. 29.05.2007 - Az.: VgK-19/2007; B. v. 07.07.2005 -<br />
Az.: VgK-27/2005; B. v. 05.07.2005 - Az.: VgK-26/2005; B. v. 27.06.2005 - Az.: VgK-<br />
23/2005; B. v. 11.01.2005 - Az.: 203-VgK-55/2004; B. v. 2.4.2003 - Az.: 203-VgK-08/2003).<br />
Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich<br />
komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Verän<strong>der</strong>ungen und<br />
Neuregelungen erfahren hat, son<strong>der</strong>n auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen<br />
überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich<br />
ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre<br />
Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die<br />
nach <strong>§</strong> 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung <strong>der</strong> Rechtsanwaltskosten nicht<br />
übertragbar. Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren<br />
unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> eben<br />
grundlegend von dem Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren nach <strong>der</strong> VwGO (1. VK Sachsen, B. v.<br />
17.07.2007 - Az.: 1/SVK/046-07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH<br />
02/07; B. v. 28.07.2006 - Az.: VK-SH 18/06; VK Lüneburg, B. v. 07.07.2005 - Az.: VgK-<br />
27/2005; B. v. 11.01.2005 - Az.: 203-VgK-55/2004; B. v. 12.10.2004 - Az.: 203-VgK-<br />
45/2004).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2912/1<br />
2913<br />
2914<br />
Von daher ist es sachgerecht, auf Seiten <strong>des</strong> Antragstellers eines Nachprüfungsverfahrens die<br />
Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Regelfall anzuerkennen und<br />
Ausnahmen im Einzelfall nur für einfache tatsächliche o<strong>der</strong> ohne weiteres zu<br />
beantwortende rechtliche Fragen <strong>vor</strong>zubehalten (OLG Schleswig-Holstein, B. v.<br />
22.01.2007 - Az.: 1 Verg 2/06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK-SH<br />
27/07; B. v. 07.03.2007 - Az.: VK-SH 03/07; B. v. 21.02.2007 – Az.: VK-SH 02/07).<br />
Auch die VK Sachsen differenziert ähnlich wie bei <strong>der</strong> Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes<br />
durch den öffentlichen Auftraggeber: sind nicht die "prozessualen" Aspekte <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsverfahrens o<strong>der</strong> umsatzsteuerrechtliche Fragen Gegenstand <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong>,<br />
son<strong>der</strong>n Fragen <strong>der</strong> normalen Angebotsbewertung, bedarf es keines rechtlichen Beistan<strong>des</strong><br />
(1. VK Sachsen, B. v. 13.06.2007 - Az.: 1/SVK/039-07; B. v. 07.12.2006 - Az.: 1/SVK/100-<br />
06; B. v. 08.06.2006 - Az.: 1/SVK/047-06; B. v. 7.4.2003 - Az.: 1/SVK-024-03).<br />
Die hinter <strong>der</strong> Frage <strong>des</strong> Ausschlusses liegende Frage einer Verän<strong>der</strong>ung <strong>der</strong><br />
Verdingungsunterlagen sprengt durch die Bezugnahme auf Steuer<strong>vor</strong>schriften den<br />
normalen Rahmen <strong>der</strong> rein vergaberechtlichen Auseinan<strong>der</strong>setzung. Zudem ist auch die<br />
Zulässigkeitsfrage zum sog. 20%-Kontingent eine Spezialproblematik <strong>des</strong><br />
Vergabenachprüfungsverfahrens <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> in EU-weiten<br />
Ausschreibungsverfahren, <strong>der</strong>en Beherrschung von einem Bauunternehmen nicht<br />
<strong>vor</strong>ausgesetzt werden kann. In diesen Fällen ist die Hinzuziehung eines<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten notwendig (1. VK Sachsen, B. v. 13.09.2004 - Az.: 1/SVK/080-<br />
04).<br />
<strong>37.</strong>7.2.6.1 Weitere Beispiele aus <strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
2915<br />
• beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher<br />
Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Verän<strong>der</strong>ungen<br />
unterworfene Rechtsmaterie, die wegen <strong>des</strong> gerichtsähnlich ausgestalteten<br />
<strong>Verfahrens</strong> bei <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die<br />
Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach<br />
den individuellen Umständen <strong>des</strong> einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu<br />
beurteilen. Im <strong>vor</strong>liegenden Nachprüfungsverfahren ging es um die komplexe Frage<br />
<strong>der</strong> Beurteilung <strong>der</strong> Eindeutigkeit eines Abfor<strong>der</strong>ungsprofiles bezogen auf<br />
Eignungsunterlagen. Eine Hinzuziehung eines fachlich geeigneten Bevollmächtigten<br />
war daher für die Antragstellerin notwendig (1. VK Sachsen, B. v. 18.06.2009 - Az.:<br />
1/SVK/017-09)<br />
• die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten ist für einen Antragsteller<br />
notwendig, wenn er nicht seinen unternehmerischen Schwerpunkt in <strong>der</strong><br />
Durchführung von gerichtlichen Verfahren hat und die Angelegenheit durch die<br />
Verknüpfung von vergabe- und abfallrechtlichen Gesichtspunkten eine<br />
beson<strong>der</strong>e Schwierigkeit aufweist (VK Düsseldorf, B. v. 15.08.2008 - Az.: VK –<br />
18/2008 – L)<br />
• die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Beteiligten<br />
notwendig, da die Behandlung <strong>der</strong> sogenannten Investorenwettbewerbe innerhalb<br />
<strong>des</strong> Vergaberechts aufgrund neuester Rechtsprechung beson<strong>der</strong>e Probleme<br />
aufweist. Weiterhin erscheint die Hinzuziehung aufgrund <strong>der</strong> wirtschaftlichen<br />
Bedeutung <strong>des</strong> Grundstücksgeschäftes notwendig (VK Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 -<br />
Az.: VK - 03/2008 – B)
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
• die Frage <strong>der</strong> Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten<br />
durch einen Bieter ist einzelfallbezogen zu prüfen, wobei sich die Entscheidung an<br />
folgenden Grundsätzen ausrichtet: In <strong>der</strong> Regel ist die Beauftragung eines<br />
Rechtsanwaltes durch eine Antragstellerin auch <strong>des</strong>halb als notwendig i.S.d. <strong>§</strong><strong>§</strong> <strong>128</strong><br />
Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong>, 120 Abs. 3 Satz 2 LVwG anzuerkennen, da eine<br />
Einschränkung auf in beson<strong>der</strong>em Maße schwierige und bedeutsame<br />
Nachprüfungsverfahren we<strong>der</strong> geboten scheint noch praktisch brauchbar ist,<br />
sich eine Grenze für Schwierigkeit o<strong>der</strong> Bedeutung solcher Verfahren kaum<br />
angeben lässt und im Interesse einer zeitnahen Erfüllung von verfahrensrechtlichen<br />
Mitwirkungspflichten <strong>der</strong> ASt Kleinlichkeit bei <strong>der</strong> Beurteilung <strong>der</strong> Notwendigkeit<br />
fehl am Platz ist. Von daher ist es sachgerecht, auf Seiten <strong>der</strong> ASt die Notwendigkeit<br />
<strong>der</strong> Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Regelfall anzuerkennen und<br />
Ausnahmen im Einzelfall nur für einfache tatsächliche o<strong>der</strong> ohne weiteres zu<br />
beantwortende rechtliche Fragen <strong>vor</strong>zubehalten (VK Schleswig-Holstein, B. v.<br />
28.01.2008 - Az.: VK-SH 27/07)<br />
• die Frage, ob sich ein Bieter in einem Nachprüfungsverfahren überhaupt auf die<br />
entsprechende Vorschrift in <strong>der</strong> Verdingungsordnung berufen kann, war und ist<br />
umstritten. Es war <strong>des</strong>halb erfor<strong>der</strong>lich, anhand <strong>der</strong> teilweise divergierenden<br />
Rechtsprechung <strong>der</strong> Oberlan<strong>des</strong>gerichte zu ermitteln, welcher Sach<strong>vor</strong>trag notwendig<br />
war, um die Zulässigkeitshürde <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> zu nehmen. Was dabei<br />
<strong>vor</strong>zutragen war, erschloss sich erst aus einer Recherche <strong>der</strong> bis heute in<br />
Bewegung befindlichen Rechtsprechung <strong>der</strong> Oberlan<strong>des</strong>gerichte zur Frage <strong>des</strong><br />
bieterschützenden Charakters <strong>der</strong> in den Verdingungsordnungen <strong>vor</strong>gesehenen<br />
Option <strong>des</strong> Auftraggebers, nicht auskömmliche Angebote von <strong>der</strong> Vergabe<br />
auszuschließen. Wenn es tatsächlich auf diese Frage angekommen wäre, wie die<br />
Antragstellerin dies bei Einleitung <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> annehmen<br />
musste, erschien es möglich, dass die Sache im Wege <strong>der</strong> Divergenz<strong>vor</strong>lage dem<br />
Bun<strong>des</strong>gerichtshof zugänglich gemacht werden musste. Aus diesem Grunde und<br />
weil offensichtlich die Antragstellerin nicht auf eigenes Personal zugreifen konnte, um<br />
das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> durchzuführen, bejaht <strong>der</strong> Senat die<br />
Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten <strong>der</strong><br />
Antragstellerin (OLG Brandenburg, B. v. 06.11.2007 - Az.: Verg W 12/07)<br />
• die Zuziehung eines Bevollmächtigten <strong>der</strong> Antragstellerin wird als notwendig<br />
angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erfor<strong>der</strong>lich, da eine umfassende<br />
Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im<br />
Rahmen <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens nach dem <strong>GWB</strong> von ihr nicht erwartet werden<br />
kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund <strong>der</strong><br />
komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen (VK Südbayern,<br />
B. v. 15.12.2006 - Az.: Z3-3-3194-1-34-11/06; B. v. 23.11.2006 - Az.: 32-10/06; B. v.<br />
06.04.2006 - Az.: 06-03/06)<br />
• die Hinzuziehung von <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten durch den Bieter ist notwendig,<br />
weil das Nachprüfungsverfahren sich nicht nur auf fachliche Details in den<br />
Ausschreibungsunterlagen konzentrierte, son<strong>der</strong>n allgemeine Grundsätze aus dem<br />
Kartellvergaberecht und dem Gemein<strong>der</strong>echt streitentscheidend waren (VK<br />
Münster, B. v. 21.11.2007 - Az.: VK 24/07; B. v. 31.10.2007 - Az.: VK 23/07; B. v.<br />
31.10.2007 - Az.: VK 22/07)<br />
• die Zuziehung eines Rechtsanwalts war im Nachprüfungsverfahren notwendig. Der<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigte <strong>der</strong> Antragstellerin erklärte auf Befragen in <strong>der</strong><br />
mündlichen Verhandlung, dass das Unternehmen XXX über zwei Juristen im<br />
Unternehmen verfügen würde. Deren Aufgaben wären ihm nicht bekannt. Hinsichtlich<br />
<strong>des</strong> hier anhängigen Vergabenachprüfungsverfahrens wären diese Juristen we<strong>der</strong> im
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Vorfeld noch während <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> tätig geworden. Der Auftrag sei unmittelbar<br />
ihm übertragen worden. Damit geht die <strong>Vergabekammer</strong> davon aus, dass es <strong>der</strong><br />
Antragstellerin offensichtlich nicht möglich war, dieses Nachprüfungsverfahren<br />
mit eigenen Mitteln bestreiten zu können (1. VK Sachsen, B. v. 17.09.2007 - Az.:<br />
1/SVK/058-07)<br />
• die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin war im<br />
Nachprüfungsverfahren notwendig. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin<br />
ungeachtet <strong>der</strong> Tatsache, dass das <strong>GWB</strong> für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz <strong>vor</strong><br />
<strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> keine rechtsanwaltliche Vertretung <strong>vor</strong>schreibt, gleichwohl<br />
wegen <strong>der</strong> Komplexität <strong>des</strong> Vergaberechts und <strong>des</strong> das Nachprüfungsverfahren<br />
regelnden <strong>Verfahrens</strong>rechts einerseits sowie auch <strong>der</strong> Komplexität <strong>des</strong> konkreten<br />
streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung<br />
bedurfte (VK Lüneburg, B. v. 06.09.2007 - Az.: VgK-36/2007)<br />
• angesichts <strong>der</strong> Schwierigkeit <strong>der</strong> im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen<br />
Rechtsfragen, insbeson<strong>der</strong>e <strong>der</strong> Frage nach <strong>der</strong> Eigenschaft <strong>der</strong> Ag als öffentlicher<br />
Auftraggeber, bei <strong>der</strong> es sich nicht um eine rein auftragsbezogene Frage handelt,<br />
war die Hinzuziehung eines <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten durch die ASt notwendig (3.<br />
VK Bund, B. v. 03.05.2007 - Az.: VK 3 - 31/07)<br />
• beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher<br />
Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Verän<strong>der</strong>ungen<br />
unterworfene Rechtsmaterie, die wegen <strong>des</strong> gerichtsähnlich ausgestalteten<br />
<strong>Verfahrens</strong> bei <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die<br />
Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach<br />
den individuellen Umständen <strong>des</strong> einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu<br />
beurteilen. Im <strong>vor</strong>liegenden Nachprüfungsverfahren ging es um die komplexe Frage<br />
<strong>der</strong> Beurteilung <strong>der</strong> Zuverlässigkeit eines Bieters, im Zusammenhang mit einem<br />
früheren Bauvertrag. Eine Hinzuziehung eines fachlich geeigneten<br />
Bevollmächtigten war daher für die Antragstellerin notwendig (1. VK Sachsen, B. v.<br />
17.07.2007 - Az.: 1/SVK/046-07)<br />
• beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher<br />
Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Verän<strong>der</strong>ungen<br />
unterworfene Rechtsmaterie, die wegen <strong>des</strong> gerichtsähnlich ausgestalteten<br />
<strong>Verfahrens</strong> bei <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt.<br />
Vorliegend war eine erhöhte rechtliche Schwierigkeit dahingehend gegeben, dass<br />
neben <strong>der</strong> ohnehin umfassenden Rechtsproblematik <strong>des</strong> europäischen Vergaberechtes<br />
auch vergaberechtliche Wertungsfragen vertiefend Gegenstand <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong><br />
waren; die Hinzuziehung eines <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten ist als notwendig<br />
anzuerkennen (1. VK Sachsen, B. v. 17.09.2007 - Az.: 1/SVK/058-07; B. v.<br />
13.06.2007 - Az.: 1/SVK/039-07)<br />
• die Hinzuziehung eines <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten ist nicht als notwendig<br />
anzuerkennen, wenn <strong>der</strong> Bieter innerhalb seines Konzerns über juristisch<br />
geschultes Personal verfügt und sich <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigte <strong>des</strong> Bieters<br />
gegenüber <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erst unmittelbar <strong>vor</strong> <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung<br />
legitimiert und über den zu diesem Zeitpunkt bereits bekannten Vortrag <strong>des</strong> Bieters<br />
hinausgehende entscheidungserhebliche tatsächliche o<strong>der</strong> rechtliche<br />
Ausführungen durch diesen nicht erfolgten (2. VK Brandenburg, B. v. 08.03.2007 -<br />
Az.: 2 VK 4/07)<br />
• beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher<br />
Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Verän<strong>der</strong>ungen<br />
unterworfene Rechtsmaterie, die wegen <strong>des</strong> gerichtsähnlich ausgestalteten<br />
<strong>Verfahrens</strong> bei <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach<br />
den individuellen Umständen <strong>des</strong> einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu<br />
beurteilen. Geht es um einen komplexen vergaberechtlichen Sachverhalt, <strong>der</strong><br />
insbeson<strong>der</strong>e durch spezielle Probleme aus dem Bereich <strong>der</strong> Gewerbeordnung und <strong>der</strong><br />
Zulässigkeit von gefor<strong>der</strong>ten Eignungsnachweisen geprägt war, ist eine Hinzuziehung<br />
eines fachlich geeigneten Bevollmächtigten daher für den Antragsteller notwendig<br />
(VK Sachsen, B. v. 10.04.2007 - Az.: 1/SVK/020-07)<br />
• in Anbetracht <strong>der</strong> zu erörternden vergaberechtlichen Probleme war die Hinzuziehung<br />
eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene notwendig, da diese als<br />
mittelständisches Unternehmen nicht auf vergaberechtlich spezialisierten<br />
hauseigenen Sachverstand zurückgreifen kann (VK Baden-Württemberg, B. v.<br />
15.03.2007 - Az.: 1 VK 03/07)<br />
• geht es im Nachprüfungsverfahren um einen komplexen vergaberechtlichen<br />
Sachverhalt, <strong>der</strong> insbeson<strong>der</strong>e durch spezielle Probleme aus dem Bereich <strong>der</strong><br />
vergaberechtlich richtigen Wertung von Zuschlagskriterien geprägt ist, ist eine<br />
Hinzuziehung eines fachlich geeigneten Bevollmächtigten daher für die<br />
Antragstellerin notwendig (VK Sachsen, B. v. 07.12.2006 - Az.: 1/SVK/100-06)<br />
• im Streitfall ist <strong>der</strong> Umstand, dass eine Rechtsfrage zu beantworten war,<br />
<strong>der</strong>entwegen das Oberlan<strong>des</strong>gericht zu Recht eine Vorlage an den<br />
Bun<strong>des</strong>gerichtshof für gesetzlich geboten gehalten hat, ein starkes Indiz dafür,<br />
dass jedenfalls auf Seiten eines Bieters, <strong>der</strong> zur Beantwortung vergaberechtlicher<br />
Fragen nicht auf beson<strong>der</strong>e eigene Ressourcen zurückgreifen kann, ein außenstehen<strong>der</strong><br />
Rechtsanwalt zur sachgerechten Rechtswahrung erfor<strong>der</strong>lich war. Da für etwas<br />
Gegenteiliges nichts ersichtlich o<strong>der</strong> dargetan ist, bejaht <strong>der</strong> Senat <strong>des</strong>halb die<br />
Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten <strong>der</strong> Antragstellerin<br />
(BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06)<br />
• geht es um die Beurteilung <strong>der</strong> Ausübung <strong>des</strong> vergaberechtlich <strong>vor</strong>zunehmenden<br />
Bewertungsermessens <strong>des</strong> Auftraggebers und ist <strong>der</strong> Auftraggeber ohne<br />
ausdrückliche anwaltliche Vertretung dennoch durch einen solchen vertreten, was sich<br />
aus dem sonstigen Tätigkeitsfeld eines Oberverwaltungsgerichtes ergibt, ist im<br />
Hinblick auf die „Waffengleichheit“ die anwaltliche Vertretung <strong>des</strong> Antragstellers für<br />
notwendig zu erklären (1. VK Sachsen, B. v. 28.12.2005 - Az.: 1/SVK/147-05)<br />
• die <strong>Vergabekammer</strong> hält die Hinzuziehung von <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten durch<br />
den Antragsteller für notwendig, weil das Nachprüfungsverfahren sich nicht nur auf<br />
fachliche Details in den Ausschreibungsunterlagen konzentrierte, son<strong>der</strong>n allgemeine<br />
Grundsätze aus dem Vergaberecht, dem Versicherungsrecht und dem<br />
allgemeinen <strong>Verfahrens</strong>recht streitentscheidend waren (VK Münster, B. v.<br />
05.10.2005 - Az.: VK 19/05)<br />
• die <strong>Vergabekammer</strong> hält es für sachgerecht, die Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung<br />
eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren entsprechend <strong>der</strong> zwischenzeitlich<br />
allgemeinen Rechtsprechung bei einem <strong>der</strong>art komplexen vergaberechtlichen<br />
Sachverhalt wie <strong>der</strong> Behandlung so genannter Cent-Positionen anzuerkennen.<br />
Diese selbst in <strong>der</strong> obergerichtlichen Rechtsprechung hoch umstrittene Materie kann<br />
und muss <strong>der</strong> Antragsteller nicht mit eigenen Bordmitteln bewältigen (1. VK Sachsen,<br />
B. v. 27.04.2005 - Az.: 1/SVK/032-05)<br />
• angesichts eines komplizierten und vielschichtigen Sachverhalts und <strong>der</strong> noch<br />
ungeklärten Rechtsfragen im Bereich <strong>des</strong> <strong>§</strong> 13 VgV ist die Hinzuziehung von<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten notwendig (2. VK Bund, B. v. 11.4.2003 - Az.: VK 2 -<br />
10/03)<br />
• auch von einem größeren Ingenieurbüro kann nicht erwartet werden, dass es<br />
umfassende Kenntnisse <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong>rechts im VOF-Vergabeverfahren und
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
insbeson<strong>der</strong>e im Nachprüfungsverfahren nach <strong>GWB</strong> besitzt (VK Hessen, B. v.<br />
10.3.2003 - Az.: 69 d VK - 06/2003)<br />
<strong>37.</strong>7.2.7 Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch einen Beigeladenen<br />
<strong>37.</strong>7.2.7.1 Grundsatz<br />
2916<br />
Für die Erstattung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Anwalts eines Beigeladenen fehlt eine entsprechende<br />
Regelung. Aus diesem Fehlen ist we<strong>der</strong> abzuleiten, dass diese <strong>Kosten</strong> von <strong>vor</strong>nherein<br />
nicht erstattungsfähig sind, noch ist anzunehmen, dass ihre Erstattungsfähigkeit von<br />
einer (ausdrücklichen) Entscheidung im Beschluss <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> abhängig ist.<br />
Bei<strong>des</strong> wi<strong>der</strong>spräche <strong>der</strong> Grundregel, dass die Anwaltskosten einer obsiegenden Partei stets<br />
zu erstatten sind (<strong>§</strong> 91 Abs. 2 S. 1 ZPO, <strong>§</strong> 162 Abs. 1 S. 1 VwGO); diese Grundregel gilt in<br />
Vergabesachen erweiternd auch für den beigeladenen "Beteiligten" (<strong>§</strong> 109 <strong>GWB</strong>), <strong>der</strong> durch<br />
eigene Anträge am <strong>Kosten</strong>risiko <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens teilgenommen und obsiegt hat.<br />
Die (nur) für die Vergabestelle geltenden Vorschriften in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 3 <strong>GWB</strong> hat<br />
demgegenüber Ausnahmecharakter (OLG Schleswig-Holstein, B. v. 02.08.2004 - Az.: 6 Verg<br />
15/03).<br />
<strong>37.</strong>7.2.7.2 Erstattung bei Rücknahme<br />
2917<br />
2918<br />
Über den Ersatz <strong>der</strong> Rechtsverfolgungskosten <strong>des</strong> Beigeladenen nach einer<br />
Antragsrücknahme ist nach einer Billigkeitsprüfung im Einzelfall zu entscheiden. Dabei ist<br />
das allgemein für einen Antragsteller im Nachprüfungsverfahren bestehende hohe<br />
<strong>Kosten</strong>risiko und die damit verbundene Schwelle zur Erlangung von Rechtsschutz zu<br />
berücksichtigen sowie <strong>der</strong> Inhalt seines Vorbringens. Richtet sich das Vorbringen <strong>des</strong><br />
Antragstellers direkt gegen den Beigeladenen, etwa gegen <strong>des</strong>sen Eignung o<strong>der</strong> die<br />
Bewertung <strong>der</strong> von diesem angebotenen Leistung, hat <strong>der</strong> Antragsteller im Unterliegensfall<br />
im Allgemeinen nach Billigkeit auch die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Beigeladenen zu übernehmen (VK<br />
Düsseldorf, B. v. 07.07.2004 - Az.: VK – 23/2004-L).<br />
Diese Entscheidung ist durch die Rechtsprechung <strong>des</strong> BGH (RZ 2626) überholt.<br />
<strong>37.</strong>7.2.7.3 Rechtsprechung<br />
2919<br />
In <strong>der</strong> Rechtsprechung zu dieser Frage ist anerkannt, dass ein Unternehmen, das sich mit<br />
einiger Regelmäßigkeit um Öffentliche Aufträge bemüht, in <strong>der</strong> Lage sein muss, das<br />
Verfahren bis zur Zuschlagserteilung einschätzen zu können und keine Anwalts bedarf. Dies<br />
än<strong>der</strong>t sich jedoch dann, wenn die "prozessualen" Anfor<strong>der</strong>ungen <strong>des</strong> Nachprüfungsrechts<br />
<strong>Verfahrens</strong>bestandteil sind (1. VK Sachsen, B. v. 14.5.2003 - Az.: 1/SVK/039-03). Geht es<br />
also auch um Fragen wie die Unverzüglichkeit <strong>der</strong> Rüge, ferner um die öffentliche<br />
Auftraggeberschaft <strong>der</strong> Auftraggeberin, sind dies rechtliche bzw. prozessuale Aspekte, die ein<br />
<strong>Verfahrens</strong>beteiligter, <strong>der</strong> nicht Auftraggeber ist, nicht umfassend kennen und bewerten<br />
können muss. Hinzu kommt, dass die Entscheidungen <strong>des</strong> Auftraggebers bei <strong>der</strong><br />
Angebotswertung von zahlreichen Entscheidungen <strong>der</strong> Oberlan<strong>des</strong>gerichte geprägt sind, die<br />
zu durchdringen ein fundiertes Fachwissen erfor<strong>der</strong>t. Dies kann von einem am Markt
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
tätigen Unternehmen nicht erwartet werden (1. VK Sachsen, B. v. 23.1.2004 - Az.:<br />
1/SVK/160-03).<br />
<strong>37.</strong>7.2.7.4 Weitere Beispiele aus <strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
2920<br />
• die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Bg war notwendig, um<br />
die erfor<strong>der</strong>liche „Waffengleichheit“ gegenüber <strong>der</strong> anwaltlich vertretenen ASt<br />
herzustellen, die sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gezielt gegen den Zuschlag an<br />
die Bg richtete (3. VK Bund, B. v. 17.12.2008 - Az.: VK 3 - 167/08; B. v. 12.08.2008<br />
- Az.: VK 3 – 110/08; B. v. 24.07.2008 - Az.: VK 3 - 95/08)<br />
• die Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist<br />
dabei nach den individuellen Umständen <strong>des</strong> einzelnen Nachprüfungsverfahrens<br />
zu beurteilen. Im <strong>vor</strong>liegenden Nachprüfungsverfahren ging es <strong>vor</strong>rangig um die<br />
Frage <strong>der</strong> Än<strong>der</strong>ung <strong>der</strong> Verdingungsunterlagen durch Anbieten eines, vom<br />
Leistungsverzeichnis abweichenden Angebotes sowie um die Grenzen <strong>der</strong><br />
Zulässigkeit von Aufklärungsgesprächen. Diese Rechtsthematik wird in <strong>der</strong><br />
Rechtsprechung häufig mit unterschiedlichen Tendenzen entschieden weshalb sie<br />
vom Auftraggeber ohne anwaltlichen Rat nicht ohne weiteres zu bewältigen<br />
gewesen war. Eine Hinzuziehung eines fachlich geeigneten Bevollmächtigten war<br />
daher für die Beigeladene notwendig (1. VK Sachsen, B. v. 17.12.2007 - Az.:<br />
1/SVK/074-07)<br />
• auch für die Bg war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten<br />
notwendig, um die erfor<strong>der</strong>liche „Waffengleichheit“ gegenüber <strong>der</strong> anwaltlich<br />
vertretenen ASt herzustellen, die sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gezielt gegen<br />
den Zuschlag an die Bg richtete (3. VK Bund, B. v. 06.07.2007 - Az.: VK 3 - 58/07)<br />
• die Hinzuziehung eines <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten durch die Beigeladene war<br />
wegen <strong>der</strong> schwierigen Sach- und Rechtsfragen sowie <strong>des</strong> bestehenden<br />
Zeitdrucks notwendig und diente <strong>der</strong> Herstellung <strong>der</strong> Waffengleichheit zur<br />
ebenfalls anwaltlich vertretenen Antragstellerin (1. VK Brandenburg, B. v. 01.02.2006<br />
– Az.: 1 VK 81/05)<br />
• die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war angesichts<br />
<strong>der</strong> sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten <strong>des</strong> Falles sowie aus Gründen <strong>der</strong><br />
Waffengleichheit notwendig. Art. 80 BayVwVfG regelt die <strong>Kosten</strong>entscheidung für<br />
das Vorverfahren nach <strong>der</strong> Verwaltungsgerichtsordnung. In diesem Rahmen neigt die<br />
Praxis hinsichtlich <strong>der</strong> Beiziehung eines Rechtsanwaltes durch die Behörde zu einer<br />
restriktiven Handhabung. Diese Grundsätze können auf das Nachprüfungsverfahren<br />
<strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> nicht übertragen werden. Denn das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> ist - an<strong>der</strong>s als das Vorverfahren - bereits als kontradiktorisches<br />
gerichtsähnliches Verfahren ausgestaltet. Die Beigeladene ist <strong>des</strong>halb für eine<br />
sachgerechte Wahrnehmung ihrer Belange nicht nur auf die Kenntnis <strong>der</strong> für sie<br />
maßgeblichen Vergaberegeln angewiesen. Vielmehr müsste sie auch mit dem<br />
Nachprüfungsverfahren selbst und seinen Regeln vertraut sein (VK Nordbayern, B. v.<br />
09.05.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 13/06)<br />
<strong>37.</strong>7.2.8 Hinzuziehung eines Rechtsbeistan<strong>des</strong>
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2921<br />
Zu den zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen<br />
Auslagen zählen nicht nur die <strong>Kosten</strong> für einen anwaltlichen Bevollmächtigten, son<strong>der</strong>n dabei<br />
kann es sich auch um <strong>Kosten</strong> für Rechtsbeistände o<strong>der</strong> an<strong>der</strong>e zum Zwecke einer<br />
Beratung beigezogene Dritte <strong>des</strong> obsiegenden Beteiligten handeln. Jedenfalls können die<br />
Aufwendungen für einen Beistand im Einzelfall notwendige Aufwendungen im Sinne von <strong>§</strong><br />
80 Abs. 1 sein (VK Münster, B. v. 28.05.2004 - Az.: VK 12/01).<br />
<strong>37.</strong>7.2.9 Vorsorgliche Prüfungs- bzw. Beratungskosten<br />
2922<br />
Mit Beschlussfassung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> und <strong>der</strong> anschließenden Zustellung <strong>der</strong><br />
Entscheidung endet das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>. Aufträge zur Prüfung, ob eine<br />
möglicherweise durch einen Antragsteller einzulegende Beschwerde Aussicht auf Erfolg<br />
haben könnte, gehören nicht mehr zu dieser Instanz. Sie sind im Übrigen auch zur<br />
zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht notwendig, solange nicht klar ist, ob es zu<br />
einem Rechtsmittelverfahren kommen wird. Vorsorgliche Prüfungen hat <strong>der</strong> Auftraggeber<br />
selbst zu tragen (OLG München, B. v. 07.10.2005 - Az.: Verg 007/05).<br />
<strong>37.</strong>7.2.10 Auslagen für die nur beratende Hinzuziehung eines<br />
Rechtsanwaltes<br />
2923<br />
2924<br />
Zunächst spielt es keine Rolle, ob <strong>der</strong> Rechtsanwalt während <strong>des</strong> laufenden<br />
Vergabenachprüfungsverfahrens für die <strong>Vergabekammer</strong> erkennbar in Erscheinung<br />
getreten ist. Entscheidend ist vielmehr, dass er tatsächlich beratend hinzugezogen worden ist.<br />
Soweit eine Feststellung <strong>des</strong> “Ob” und <strong>des</strong> “Wie viel” <strong>der</strong> Tätigkeit <strong>des</strong> Hinzugezogenen<br />
tatsächliche Schwierigkeiten bereiten kann, begründen diese im Ergebnis keine<br />
Missbrauchsgefahr, weil insoweit verbleibende Zweifel zu Lasten <strong>des</strong>jenigen gehen, <strong>der</strong> die<br />
Notwendigkeit entsprechen<strong>der</strong> Aufwendungen geltend macht und hierfür zunächst einmal den<br />
Nachweis erbringen muss, dass, sowie in welcher Weise und in welchem Umfang ein<br />
Rechtsanwalt tatsächlich für ihn tätig geworden ist.<br />
Die Erstattungsfähigkeit von geltend gemachten Beratungskosten, von <strong>der</strong>en tatsächlichem<br />
Anfall auszugehen ist, ist dem Grunde nach bereits <strong>des</strong>halb anzuerkennen, wenn diese<br />
auch im Falle einer förmlichen Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts für notwendig<br />
hätten erklärt werden müssen. Denn insoweit gelten grundsätzlich die gleichen Maßstäbe<br />
(Saarländisches OLG, B. v. 29.09.2005 - Az.: 1 Verg 2/05).<br />
<strong>37.</strong>7.3 Notwendige Auslagen<br />
2925<br />
Welche Aufwendungen unter den Begriff <strong>der</strong> notwendigen Auslagen fallen, beantwortet die<br />
Rechtsprechung nicht einheitlich. Die Notwendigkeit <strong>der</strong> Aufwendungen beurteilt sich<br />
danach, was ein verständiger, we<strong>der</strong> ängstlicher noch beson<strong>der</strong>s unbesorgter Beteiligter<br />
im Hinblick auf die Bedeutung und rechtliche o<strong>der</strong> sachliche Schwierigkeit <strong>der</strong> Sache<br />
vernünftigerweise für erfor<strong>der</strong>lich halten durfte (VK Schleswig-Holstein, B. v. 15.1.2004 -<br />
Az.: VII VK1-611.511/21, VK-SH 21/03). Maßgeblich ist dabei die Sichtweise einer<br />
verständigen Partei, die bemüht ist, die <strong>Kosten</strong> so niedrig wie möglich zu halten - sog.<br />
Verbilligungsgrundsatz – (OLG München, B. v. 23.01.2006 - Az.: Verg 22/05; 2. VK<br />
Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>7.3.1 Reisekosten <strong>des</strong> Rechtsanwaltes für die Terminwahrnehmung<br />
2926<br />
2927<br />
Die Reisekosten für die Teilnahme an <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung sind<br />
erstattungsfähig. Notwendig sind Aufwendungen, die ein verständiger Beteiligter unter<br />
Berücksichtigung <strong>der</strong> Bedeutung und <strong>der</strong> rechtlichen o<strong>der</strong> tatsächlichen Schwierigkeit <strong>des</strong><br />
<strong>Verfahrens</strong>gegenstan<strong>des</strong> zur Durchsetzung seines Standpunktes vernünftigerweise für<br />
erfor<strong>der</strong>lich halten durfte. Die <strong>Vergabekammer</strong> hat die Hinzuziehung eines anwaltlichen<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten ausdrücklich für notwendig erklärt. Zum Aufgabenbereich dieses<br />
Bevollmächtigten gehört damit nicht nur die Beratung <strong>des</strong> Mandanten, son<strong>der</strong>n auch die<br />
Wahrnehmung <strong>des</strong> Verhandlungstermins <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> (1. VK Bremen, B. v.<br />
27.12.2001 - Az.: VK 5/01 (K)).<br />
Die Reisekosten eines zweiten auswärtigen Anwalts sind jedoch nicht erstattungsfähig,<br />
da sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eines Beigeladenen nicht notwendig sind,<br />
wenn <strong>der</strong> Beigeladene in <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung sachgerecht durch einen Rechtsanwalt<br />
vertreten ist (OLG Düsseldorf, B. v. 30.08.2005 - Az.: VII - Verg 60/03).<br />
<strong>37.</strong>7.3.2 Hinzuziehung eines auswärtigen Rechtsanwaltes<br />
<strong>37.</strong>7.3.2.1 Grundsatz<br />
2928<br />
2929<br />
2930<br />
2931<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.<br />
Einerseits wird die Auffassung vertreten, dass wegen <strong>der</strong> beson<strong>der</strong>en rechtlichen<br />
Schwierigkeiten <strong>des</strong> in Gestalt <strong>des</strong> Vierten Teils <strong>des</strong> <strong>GWB</strong> neuartigen Vergaberechts sich<br />
keine <strong>der</strong> Beteiligten bei <strong>der</strong> Auswahl ihres Rechtsbeistan<strong>des</strong> auf einen lokal ansässigen<br />
Rechtsanwalt beschränken muss, son<strong>der</strong>n im Bestreben um Mandatierung eines mit dem<br />
Vergaberecht vertrauten Rechtsanwalts auch einen auswärtigen Rechtsanwalt hinzuziehen<br />
darf (OLG Naumburg, B. v. 30.5.2002 - Az.: 1 Verg 14/01; im Ergebnis ebenso VK Münster,<br />
B. v. 18.03.2004 - Az.: VK 22/03).<br />
Nach an<strong>der</strong>er Auffassung beurteilt sich die Notwendigkeit einer Aufwendung aus <strong>der</strong> Sicht<br />
einer verständigen Partei, die bemüht ist, die <strong>Kosten</strong> so niedrig wie möglich zu halten (sog.<br />
"Verbilligungsgrundsatz"). Reisekosten eines Rechtsanwalts zum behördlichen o<strong>der</strong><br />
verwaltungsgerichtlichen Termin sind als Auslagen gemäß <strong>§</strong> 28 BRAGO in <strong>der</strong> Regel, sofern<br />
nicht beson<strong>der</strong>e Gesichtspunkte <strong>vor</strong>liegen, nur dann in voller Höhe erstattungsfähig, wenn er<br />
seine Kanzlei am Sitz o<strong>der</strong> im Bezirk <strong>der</strong> angerufenen Nachprüfungsinstanz o<strong>der</strong><br />
wenigstens am Wohnsitz bzw. Sitz <strong>des</strong> Mandanten o<strong>der</strong> in <strong>des</strong>sen Nähe hat (1. VK<br />
Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K).<br />
Die für das Verwaltungsgerichtsverfahren verschiedentlich vertretene Auffassung,<br />
Reisekosten eines prozessbevollmächtigten Rechtsanwalts seien bis zur Grenze von Treu und<br />
Glauben stets erstattungsfähig, da <strong>§</strong> 162 Abs. 2 VwGO eine Einschränkung wie in <strong>§</strong> 91 Abs. 2<br />
ZPO nicht kenne, lehnen einige Vergabesenate jedenfalls für das Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong><br />
<strong>der</strong> VK ab. Hier sind Mehrkosten, die sich aus <strong>der</strong> Zuziehung von (im <strong>vor</strong>genannten Sinn)<br />
"auswärtigen" Rechtsanwälten ergeben, nur aus beson<strong>der</strong>en Gesichtspunkten <strong>des</strong><br />
Einzelfalles als notwendig und damit erstattungsfähig anzuerkennen. Solche
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Gesichtspunkte können etwa spezialisierte Fachkenntnisse <strong>des</strong> beauftragten Rechtsanwalts<br />
sein, die im konkreten Falle eine Rolle spielen und nicht im gleichen Maße bei örtlichen<br />
Anwälten <strong>vor</strong>ausgesetzt werden können, o<strong>der</strong> ein aufgrund beson<strong>der</strong>er Umstände, die mit <strong>der</strong><br />
Streitsache im Zusammenhang stehen, bestehen<strong>des</strong> beson<strong>der</strong>es Vertrauensverhältnis (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 15.12.2005 - Az.: VII - Verg 74/05; BayObLG, B. v. 16.02.2005 - Az.: Verg<br />
028/04; B. v. 20.1.2003 - Az.: Verg 28/02).<br />
2932<br />
2933<br />
Ansonsten kann allenfalls <strong>der</strong> Ansatz von Reisekosten bis zur Höhe fiktiver Reisekosten<br />
eines ortsnahen Rechtsanwalts anerkannt werden (OLG Düsseldorf, B. v. 15.12.2005 -<br />
Az.: VII - Verg 74/05; OLG Naumburg, B. v. 23.12.2008 - Az.: 1 Verg 11/08; 2. VK<br />
Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 -<br />
Az: 1 VK LVwA 24/07 K; B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K). Auch die<br />
Festsetzung <strong>des</strong> Tage- und Abwesenheitsgel<strong>des</strong> kann ebenfalls nur auf <strong>der</strong> Grundlage<br />
einer fiktiven Beauftragung eines am Sitz <strong>der</strong> erkennenden Kammer ansässigen<br />
Rechtsanwaltes erfolgen (2. VK Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008; 1. VK<br />
Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K).<br />
Das Hanseatische OLG Bremen (B. v. 21.01.2004 - Verg 4/03) gesteht dem Bieter im<br />
Grundsatz das Recht zu, auch einen auswärtigen Rechtsanwalt zu beauftragen und<br />
vergleicht dann hinsichtlich <strong>der</strong> Erstattungsfähigkeit <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> die geltend gemachten<br />
<strong>Kosten</strong> mit den <strong>Kosten</strong> für Informationsreisen und den <strong>Kosten</strong> für einen zusätzlichen<br />
Korrespondenzanwalt.<br />
<strong>37.</strong>7.3.2.2 Beispiele aus <strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
2934<br />
• die Reisekosten eines auswärtigen anwaltlichen <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten werden<br />
nicht ohne weiteres als erstattungsfähig anerkannt, son<strong>der</strong>n ein <strong>Verfahrens</strong>beteiligter<br />
hat in <strong>der</strong> Regel einen im Bezirk <strong>der</strong> angerufenen Nachprüfungsinstanz o<strong>der</strong> einen an<br />
seinem Wohn- bzw. Geschäftssitz ansässigen <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten zu<br />
beauftragen, um unnötige Reisekosten zu sparen. Allerdings ist <strong>der</strong> Ansatz von<br />
Reisekosten bis zur Höhe fiktiver Reisekosten eines ortsnahen Rechtsanwalts<br />
anerkannt. Auf ein beson<strong>der</strong>es Vertrauensverhältnis kommt es dabei überhaupt nicht<br />
an. Dabei legt die Kammer den Begriff <strong>der</strong> Ortsnähe weit aus, weil im Vergaberecht<br />
oftmals spezialisierte Anwälte tätig sind, die sich nicht unbedingt im unmittelbaren<br />
Umfeld einer Nachprüfungsinstanz o<strong>der</strong> am Sitz <strong>der</strong> antragstellenden Firma<br />
nie<strong>der</strong>gelassen haben. Ein Beteiligter ist nicht verpflichtet, Anwälte direkt <strong>vor</strong> Ort<br />
zu beauftragen, son<strong>der</strong>n diesbezüglich hat er in einem bestimmten räumlichen<br />
Radius die Möglichkeit, sich spezialisierte Anwälte auszusuchen (VK Münster, B.<br />
v. 09.09.2009 - Az.: VK 7/09K)<br />
• die Beauftragung eines auswärtigen Rechtsanwaltes aus Köln war für den<br />
Antragsteller mit Sitz in Schweinitz (Jessen) in diesem Verfahren nicht<br />
notwendig. Dabei wird kammerseitig nicht verkannt, dass es dem Antragssteller<br />
selbstverständlich unbenommen bleiben muss, seinen Rechtsbeistand frei zu<br />
wählen. Er hat jedoch die zusätzlichen <strong>Kosten</strong> seiner Entscheidung selbst zu tragen.<br />
Ein Abwälzen dieser Verpflichtung auf die Antragsgegnerseite erscheint hier unbillig.<br />
Denn zum einen kann hier davon ausgegangen werden, dass angesichts einer<br />
Vielzahl renommierter Kanzleien am Ort <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> es sicherlich<br />
möglich gewesen wäre, einen zur sachgerechten Bearbeitung von Vergabesachen<br />
befähigten örtlich ansässigen Rechtsanwalt mit dem Verfahren zu beauftragen. Zum
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
an<strong>der</strong>en ist kein Grund erkennbar, <strong>der</strong> ausnahmsweise die Beauftragung <strong>des</strong><br />
konkret mandatierten Rechtsanwaltes als zwingend erscheinen lassen könnte (1.<br />
VK Sachsen-Anhalt, B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K)<br />
• im Großraum München stehen genügend Anwaltskanzleien mit Spezialwissen im<br />
Vergaberecht zur Verfügung, so dass es <strong>der</strong> Einschaltung eines auswärtigen<br />
Rechtsanwaltes nicht bedarf (BayObLG, B. v. 16.02.2005 - Az.: Verg 028/04; B. v.<br />
20.1.2003 - Az.: Verg 28/02).<br />
<strong>37.</strong>7.3.2.3 Reisekosten <strong>des</strong> auswärtigen Anwalts bei unverschuldeter<br />
Terminversäumung<br />
2935<br />
Gemäß <strong>§</strong> 28 Abs. 1 BRAGO sind dem Rechtsanwalt für Reisen, <strong>der</strong>en Ziel außerhalb <strong>der</strong><br />
Gemeinde liegt, in <strong>der</strong> sich die Kanzlei o<strong>der</strong> die Wohnung <strong>des</strong> Rechtsanwalts befindet, die<br />
Fahrtkosten zu erstatten; ferner erhält er ein Tage- und Abwesenheitsgeld. Auslagen für<br />
Fahrten zu einem auswärtigen Verhandlungstermin sind auch dann erstattungsfähig,<br />
wenn <strong>der</strong> Rechtsanwalt den Termin wegen un<strong>vor</strong>hergesehener Verkehrsschwierigkeiten<br />
nicht wahrnehmen kann. Eine mehrstündige Sperrung <strong>der</strong> Autobahn wegen eines<br />
Verkehrsunfalls stellt ein un<strong>vor</strong>hergesehenes Verkehrshin<strong>der</strong>nis dar. Mit ihr muss bei <strong>der</strong><br />
Anreise zu einem Gerichtstermin jedenfalls dann nicht gerechnet werden, wenn die Sperrung<br />
erst nach Antritt <strong>der</strong> Fahrt erfolgt ist (OLG Celle, B. v. 23.1.2004 - Az.: 13 Verg 1/04).<br />
<strong>37.</strong>7.3.3 Auslagen <strong>der</strong> Vergabestelle<br />
<strong>37.</strong>7.3.3.1 Reisekosten für eigenes Personal<br />
2936<br />
2937<br />
2938<br />
Die Rechtsprechung zur Erstattung von Reisekosten ist nicht einheitlich.<br />
Nach <strong>der</strong> Auffassung <strong>des</strong> Oberlan<strong>des</strong>gerichts Dresden (B. v. 29.6.2001 - Az.: WVerg<br />
0009/00) gehört zur zweckentsprechenden Rechtswahrnehmung für die Partei eines<br />
<strong>Verfahrens</strong> (dazu zählt auch die stets vertretungsbedürftige juristische Person) ungeachtet<br />
ihrer zusätzlichen anwaltlichen Vertretung grundsätzlich die Teilnahme an dem Termin, in<br />
dem über die geltend gemachten Ansprüche verhandelt wird. Das gilt auch dann, wenn<br />
ihr persönliches Erscheinen nicht ausdrücklich angeordnet ist; jedenfalls ist ihre Teilnahme an<br />
mündlichen Verhandlungen in Vergabenachprüfungsverfahren sinnvoll und geboten, weil hier<br />
regelmäßig nicht einfach überschaubare und zudem unter beträchtlichem Zeitdruck<br />
aufklärungsbedürftige Sachverhalte zur Erörterung im Termin anstehen. Ob dies an<strong>der</strong>s zu<br />
beurteilen wäre, wenn <strong>vor</strong> dem Termin offenkundig wäre, dass ausschließlich Rechtsfragen<br />
Gegenstand <strong>der</strong> Verhandlung sind, zu <strong>der</strong>en Klärung die Partei selbst nichts beitragen kann,<br />
mag dahinstehen (ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 12.01.2005 - Az.: VII - Verg 96/04; VK<br />
Sachsen-Anhalt, B. v. 17.10.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK<br />
LVwA 24/07 K; B. v. 01.08.2007 - Az.: 1 VK LVwA 04/07-K; VK Schleswig-Holstein, B. v.<br />
23.02.2005 - Az.: VK-SH 05/04).<br />
Nach einer an<strong>der</strong>en Meinung sind die <strong>Kosten</strong> für die Abwesenheit im Amt und die<br />
Fahrtkosten von Mitarbeitern <strong>der</strong> Vergabestelle nicht erstattungsfähig, wenn die<br />
Vergabestelle aufgrund <strong>der</strong> komplexen Rechtsmaterie zur Durchsetzung ihrer Rechte im<br />
Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> von Rechtsanwälten vertreten wird. Darüber hinaus ist
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
zu beachten, dass je<strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>beteiligte verpflichtet ist, die <strong>Kosten</strong> im Rahmen <strong>des</strong><br />
Verständigen nach Möglichkeit niedrig zu halten (VK Südbayern, B. v. 8.2.2002 - Az.: 04-<br />
02/01 - K).<br />
<strong>37.</strong>7.3.3.2 Personalkosten für eigenes Personal<br />
2939<br />
2940<br />
2941<br />
2942<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.<br />
Nach einer Auffassung schließt <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>erstattungsanspruch <strong>des</strong> in einem<br />
Vergabenachprüfungsverfahren obsiegenden Auftraggebers nicht <strong>des</strong>sen anteilige<br />
Personalkosten ein, die ihm infolge Zeitversäumnis durch Terminwahrnehmung eines<br />
Behördenvertreters entstehen (VK Südbayern, B. v. 8.2.2002 - Az.: 04-02/01 - K; OLG<br />
Dresden, B. v. 29.6.2001 - Az.: WVerg 0009/00).<br />
Das OLG Düsseldorf hingegen hält auch die Aufwendungen für eigenes Personal <strong>des</strong><br />
Auftraggebers als weiteren Terminsvertreter – neben einem Rechtsanwalt - für<br />
erstattungsfähig, wenn die Anwesenheit in <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> sachlich angezeigt ist. Steht z.B. im Mittelpunkt <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsverfahrens die Frage, ob bestimmte von einem Bieter in seinem Angebot<br />
verwendete Fachbegriffe ("Normalbetonarbeiten" und "Baumeisterarbeiten") hinreichend<br />
bestimmt sind, konnten im Rahmen einer Erörterung <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> nicht nur<br />
rechtliche, son<strong>der</strong>n auch baufachliche Aspekte zur Sprache kommen und entsprechende<br />
Kenntnisse gefor<strong>der</strong>t sein. Jedenfalls ist dies aus <strong>der</strong> Sicht einer keineswegs über<strong>vor</strong>sichtigen,<br />
son<strong>der</strong>n sorgfältigen und letztlich auch auf eine För<strong>der</strong>ung <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> bedachten Partei zu<br />
erwarten. Der Architekt und Leiter eines Baureferats <strong>des</strong> Auftraggebers ist insoweit eine<br />
für die fachliche Terminsvertretung geeignete Person. Die Auslagen seiner Hinzuziehung<br />
sind mithin für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung <strong>des</strong> Auftraggebers notwendig im<br />
Sinne <strong>der</strong> <strong>§</strong><strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 <strong>GWB</strong>, 80 Abs. 1 VwVfG (OLG Düsseldorf, B. v. 12.01.2005 - Az.:<br />
VII - Verg 96/04).<br />
Demgegenüber hat nach Auffassung <strong>des</strong> Oberlan<strong>des</strong>gerichts München <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>schuldner<br />
nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung o<strong>der</strong> Rechtsverteidigung notwendigen<br />
Aufwendungen <strong>des</strong> Gegners zu tragen. Erfor<strong>der</strong>lich ist dafür ein durch das Verfahren<br />
konkret verursachtes Vermögensopfer. Für den Verlust an Zeit für die Abfassung und<br />
Begründung von Schreiben im Zusammenhang mit dem Verfahren kann ein Beteiligter<br />
keinen Ersatz verlangen, in <strong>der</strong> Regel auch nicht für die Zeit und Mühe eines<br />
Angestellten. Gleiches gilt für die Arbeitszeit, die das Personal einer Behörde im<br />
Zusammenhang mit einem Verwaltungsverfahren o<strong>der</strong> einem Rechtsstreit einsetzt. Im<br />
Nachprüfungsverfahren ist dies nicht an<strong>der</strong>s zu beurteilen. Die allgemeinen Personalkosten<br />
für einen Bediensteten haben keinen konkreten Bezug zu einem bestimmten Verfahren,<br />
vielmehr wären die <strong>Kosten</strong> auch entstanden, wenn das Nachprüfungsverfahren nicht<br />
eingeleitet worden wäre. Sie sind damit keine verfahrensbezogenen Aufwendungen, die<br />
Gegenstand eines prozessualen <strong>Kosten</strong>erstattungsanspruchs sein könnten. Der<br />
Auftraggeber ist verpflichtet, das Gehalt <strong>des</strong> eingesetzten Beamten zu bezahlen, unabhängig<br />
davon, ob dieser seine Arbeitszeit für Schreiben im Zusammenhang mit dem<br />
Nachprüfungsverfahren o<strong>der</strong> für an<strong>der</strong>e behördliche Aufgaben verwendet (OLG München, B.<br />
v. 08.06.2005 - Az.: Verg 003/05; VK Thüringen, B. v. 05.05.2006 - Az.: 360-4005.20-<br />
020/06-EF-S – für Personalkosten <strong>des</strong> Beigeladenen; VK Schleswig-Holstein, B. v.<br />
17.03.2006 - Az.: VK-SH 02/06).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2942/1<br />
In Betracht kommen gegebenenfalls ein Tagegeld und die Entschädigung für den<br />
Verdienstausfall zur Akteneinsicht und zur mündlichen Verhandlung (1. VK Sachsen-<br />
Anhalt, B. v. 17.10.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K).<br />
<strong>37.</strong>7.3.3.3 <strong>Kosten</strong> für Kurierdienste<br />
2943<br />
Da <strong>der</strong> Auftraggeber die Vergabeakte im Original gem. <strong>§</strong> 110 Abs. 2 Satz 3 <strong>GWB</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> zur Verfügung zu stellen hat, darf sie sich je nach Umfang <strong>der</strong><br />
Vergabeakte auch eines Kurierdienstes bedienen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.02.2005<br />
- Az.: VK-SH 05/04).<br />
<strong>37.</strong>7.3.3.4 Schadenersatzansprüche<br />
2943/1<br />
Schadenersatzansprüche für die Aufwendungen von Aktenstudium, Recherche,<br />
Schriftsätzen und die Erstattung <strong>der</strong> Kalkulations- und Präsentationskosten im Rahmen <strong>der</strong><br />
Angebotserstellung sind durch die Kammer nicht festzusetzen und somit nicht<br />
erstattungsfähig. Hierbei handelt es sich um einen eigenen Anspruch, <strong>des</strong>sen Bestehen ggf.<br />
im Rahmen eines geson<strong>der</strong>ten <strong>Verfahrens</strong> (hier: zivilrechtlich) festzustellen ist (1. VK<br />
Sachsen-Anhalt, B. v. 17.10.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K).<br />
<strong>37.</strong>7.3.4 Notwendige Auslagen eines Beigeladenen<br />
<strong>37.</strong>7.3.4.1 Grundsatz<br />
2944<br />
2945<br />
Eine gesetzliche Regelung, wonach die außergerichtlichen Auslagen <strong>der</strong> Beigeladenen, die<br />
selbst kein Rechtsmittel eingelegt hat, dem im Vergabenachprüfungsverfahren unterlegenen<br />
Teil auferlegt werden könnten, fehlt. Eine entsprechende Anwendung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>regelung<br />
<strong>der</strong> ZPO mit <strong>der</strong> Folge, dass dem im Vergabenachprüfungsverfahren unterlegenen Teil<br />
generell auch die außergerichtlichen Auslagen <strong>der</strong> nicht selbst als Antragsteller o<strong>der</strong><br />
Beschwerdeführer beteiligten Beigeladenen auferlegt werden müssten, verbietet sich bereits<br />
<strong>des</strong>halb, weil sie im Einzelfall das wegen <strong>der</strong> hohen <strong>Verfahrens</strong>werte im<br />
Nachprüfungsverfahren ohnehin bereits erhebliche <strong>Kosten</strong>risiko <strong>des</strong> Antragstellers so stark<br />
erhöhen kann, dass sich die Ingangsetzung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahren aus wirtschaftlichen<br />
Gründen verbietet; dies etwa dann, wenn <strong>der</strong> Nachprüfungsantrag in einer frühen Phase <strong>des</strong><br />
Vergabeverfahrens gestellt wird, in <strong>der</strong> noch mehrere o<strong>der</strong> gar alle Bieter beigeladen werden<br />
könnten (OLG Brandenburg, B. v. 12.2.2002 - Az.: Verg W 9/01).<br />
Hieraus folgt aber nicht, dass eine <strong>Kosten</strong>erstattung zugunsten eines Beigeladenen überhaupt<br />
nicht ausgesprochen werden kann. Vielmehr findet über die Verweisung in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4<br />
Satz 3 <strong>GWB</strong> auf <strong>§</strong> 80 <strong>des</strong> Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden<br />
Vorschriften <strong>der</strong> Verwaltungsverfahrensgesetze <strong>der</strong> Län<strong>der</strong> z.B. Art. 80 BayVwVfG<br />
Anwendung, <strong>der</strong> in Abs. 2 Satz 2 eine ausdrückliche Regelung über die Erstattung <strong>der</strong><br />
Aufwendungen von Drittbeteiligten enthält (Hanseatisches OLG Hamburg, B. v. 21.1.2004 -<br />
Az.: 1 Verg 5/03; BayObLG, B. v. 22.11.2002 - Az.: Verg 26/02).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2946<br />
2947<br />
Demgegenüber vertritt die VK Detmold (B. v. 24.1.2003 - Az.: VK.21-42/02) die<br />
Auffassung, dass nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 2 <strong>GWB</strong> nur die zur zweckentsprechenden<br />
Rechtsverfolgung o<strong>der</strong> Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen <strong>des</strong> Antragsgegners zu<br />
erstatten sind. Da die Beigeladenen in aller Regel nicht als Antragsgegner anzusehen sind,<br />
kann aus <strong>der</strong> Vorschrift grundsätzlich nur ein Anspruch auf Aufwendungsersatz für die<br />
Hauptbeteiligten (Antragsteller und Vergabestelle) hergeleitet werden.<br />
Eine Erstattung <strong>der</strong> außergerichtlichen <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong> Beigeladenen kann nach <strong>§</strong> 162 Abs. 3<br />
VwGO analog erfolgen (BayObLG, B. v. 3.7.2002 - Az.: Verg 13/02; OLG Brandenburg, B.<br />
v. 16.05.2008 - Az.: Verg W 11/06 – mit ausführlicher Begründung; B. v. 27.11.2007 - Az.:<br />
Verg W 10/06; B. v. 12.2.2002 - Az.: Verg W 9/01; OLG Düsseldorf, B. v. 08.02.2006 - Az.:<br />
VII - Verg 61/05; B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg 57/05; B. v. 12.01.2006 - Az.: VII - Verg<br />
86/05; B. v. 05.08.2005 - Az.: VII - Verg 31/05; B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 28/05; B.<br />
v. 17.05.2004 - Az.: VII - Verg 12/03; B. v. 29.4.2003 - Az.: Verg 47/02; KG Berlin, B. v.<br />
15.3.2004 - Az.: 2 Verg 17/03; VK Arnsberg, B. v. 25.03.2009 - Az.: VK 04/09; B. v.<br />
10.01.2008 - Az.: VK 42/07; VK Berlin, B. v. 18.03.2009 - Az.: VK B 2 30/08; VK<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; B. v. 07.05.2008 - Az.: VK-SH<br />
05/08; B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH 03/08; B. v. 28.03.2007 – Az.: VK-SH 04/07; 3. VK<br />
Bund, B. v. 29.04.2009 - Az.: VK 3 – 85/09; B. v. 17.12.2008 - Az.: VK 3 - 167/08; B. v.<br />
24.07.2008 - Az.: VK 3 - 95/08; B. v. 26.06.2008 - Az.: VK 3 - 71/08; B. v. 08.02.2008 - Az.:<br />
VK 3 - 29/08; B. v. 05.02.2008 - Az.: VK 3 - 17/08; B. v. 20.11.2007 - Az.: VK 3 – 136/07;<br />
B. v. 20.11.2007 - Az.: VK 3 – 127/07; B. v. 03.07.2007 - Az.: VK 3 - 64/07; B. v.<br />
21.05.2007 - Az.: VK 3 - 40/07; B. v. 19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07; B. v. 18.01.2007 –<br />
Az.: VK 3 – 153/06; B. v. 29.09.2005 - Az.: VK 3 - 121/05; B. v. 12.08.2005 - Az.: VK 3 –<br />
94/05; B. v. 29.07.2005 - Az.: VK 3 – 76/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 – 67/05; B. v.<br />
12.07.2005 - Az.: VK 3 – 64/05; B. v. 06.05.2005 - Az.: VK 3 – 28/05; B. v. 03.05.2005 -<br />
Az.: VK 3 – 19/05; VK Baden-Württemberg, B. v. 18.10.2005 - Az.: 1 VK 62/05; B. v.<br />
02.08.2005 - Az.: 1 VK 43/05; 2. VK Brandenburg, B. v. 15.02.2008 - Az.: VK 2/08; VK<br />
Brandenburg, B. v. 03.04.2007 - Az.: 1 VK 9/07; B. v. 13.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07; B. v.<br />
26.01.2005 - VK 81/04; 2. VK Bund, B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08; B. v.<br />
02.10.2008 - Az.: VK 2 – 106/08; B. v. 16.09.2008 - Az.: VK 2 – 97/08; B. v. 15.09.2008 -<br />
Az.: VK 2 – 91/08; B. v. 01.08.2008 - Az.: VK 2 – 88/08; B. v. 22.08.2008 - Az.: VK 2 –<br />
73/08; B. v. 17.07.2008 - Az.: VK 2 – 67/08; B. v. 06.06.2008 - Az.: VK 2 – 46/08; B. v.<br />
30.04.2008 - Az.: VK 2 – 43/08; B. v. 07.03.2008 - Az.: VK 2 – 13/08; B. v. 06.08.2007 -<br />
Az.: VK 2 - 78/07; B. v. 06.08.2007 - Az.: VK 2 - 75/07; B. v. 13.07.2007 - Az.: VK 2 -<br />
66/07; B. v. 03.07.2007 - Az.: VK 2 - 45/07, VK 2 - 57/07; B. v. 30.05.2007 - Az.: VK 2 -<br />
39/07; B. v. 22.05.2007 - Az.: VK 1 - 35/07; B. v. 03.05.2007 - Az.: VK 2 – 27/07; B. v.<br />
27.03.2007 - Az.: VK 2 – 18/07;B. v. 15.03.2007 - Az.: VK 2 – 12/07; B. v. 14.12.2004 - Az.:<br />
VK 2 – 208/04; VK Lüneburg, B. v. 12.06.2007 - Az.: VgK-23/2007; B. v. 04.06.2007 - Az.:<br />
VgK-22/2007; B. v. 10.10.2006 - Az.: VgK-23/2006; B. v. 22.03.2006 - Az.: VgK-05/2006;<br />
B. v. 15.11.2005 - Az.: VgK-48/2005; B. v. 18.10.2005 - Az.: VgK-47/2005; B. v. 14.09.2005<br />
- Az.: VgK-40/2005; B. v. 20.05.2005 - Az.: VgK-18/2005; B. v. 08.04.2005 - Az.: VgK-<br />
10/2005; B. v. 10.03.2005 - Az.: VgK-04/2005; B. v. 04.03.2005 - Az.: VgK-03/2005; B. v.<br />
26.04.2004 - Az.: 203-VgK-10/2004, B. v. 18.03.2004 - Az.: 203-VgK-06/2004, B. v.<br />
20.1.2004 - Az.: 203-VgK-38/2003; 1. VK Bund, B. v. 07.04.2009 - Az.: VK 1 – 32/09; B. v.<br />
12.02.2009 - Az.: VK 1 - 189/08; B. v. 05.02.2009 - Az.: VK 1 - 186/08; B. v. 29.01.2009 -<br />
Az.: VK 1 - 180/08; B. v. 30.07.2008 - Az.: VK 1 - 90/08; B. v. 29.07.2008 - Az.: VK 1 -<br />
81/08; B. v. 30.10.2007 - Az.: VK 1 - 113/07; B. v. 16.03.2006 - Az.: VK 1 - 10/06; B. v.<br />
08.03.2006 - Az.: VK 1 - 07/06; B. v. 07.12.2005 - Az.: VK 1 - 146/05; B. v. 01.09.2005 -<br />
Az.: VK 1 – 98/05; B. v. 27.01.2005 - Az.: VK 1 - 225/04; B. v. 25.05.2004 - Az.: VK 1 –<br />
54/04, B. v. 23.04.2004 - Az.: VK 1 – 33/04, B. v. 17.03.2004 - Az.: VK 1 - 07/04; VK
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Rheinland-Pfalz, B. v. 08.11.2007 - Az.: VK 43/07; VK Südbayern, B. v. 25.07.2007 - Az.:<br />
Z3-3-3194-1-30-06/07; VK Thüringen, B. v. 12.03.2008 - Az.: 360-4002.20-414/2008-001-<br />
NDH). Danach ist eine Erstattung dann gerechtfertigt, wenn dies <strong>der</strong> Billigkeit entspricht<br />
und, soweit es um die Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren o<strong>der</strong> -auslagen geht, wenn die<br />
Zuziehung eines Rechtsanwalts notwendig war. Begründet wird dies damit, dass <strong>der</strong><br />
Beigeladene gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 2 <strong>GWB</strong> bei Unterliegen seinerseits die zur<br />
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung o<strong>der</strong> Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen <strong>des</strong><br />
Gegners zu tragen hat. Dann würde es aber im umgekehrten Fall nicht <strong>der</strong> Billigkeit<br />
entsprechen, den Gegner von je<strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>erstattung freizustellen (VK Lüneburg, B. v.<br />
20.05.2005 - Az.: VgK-18/2005; B. v. 08.04.2005 - Az.: VgK-10/2005).<br />
<strong>37.</strong>7.3.4.2 Keine Interessenidentität zwischen Auftraggeber und Beigeladenem<br />
2948<br />
Der Umstand, dass bereits im Vergabenachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> alle<br />
wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände möglichst zeitnah und vollständig<br />
<strong>vor</strong>getragen werden müssen, um dem allgemeinen Beschleunigungsinteresse aller am<br />
Vergabenachprüfungsverfahren Beteiligten genüge zu tun, lässt die Hinzuziehung eines<br />
Rechtsanwaltes durch den Beigeladenen regelmäßig bereits dann als notwendig erscheinen,<br />
wenn <strong>der</strong> Beteiligte hierdurch am Vergabenachprüfungsverfahren aktiv die ihn berührenden<br />
Gesichtspunkte herausstellt und diese Mitwirkung nicht erkennbar nutzlos ist. Da die<br />
Interessen <strong>der</strong> Beigeladenen und <strong>der</strong> Vergabestelle - wie <strong>§</strong> 124 <strong>GWB</strong> belegt - nicht<br />
deckungsgleich sind, kann <strong>der</strong> Frage, ob und wie sich die Vergabestelle selbst im<br />
Nachprüfungsverfahren vertritt, dabei aus Sicht <strong>des</strong> Beigeladenen regelmäßig keine<br />
maßgebliche Bedeutung zukommen. Vielmehr wird <strong>der</strong> Beigeladene vielfach nur mit <strong>der</strong><br />
Beauftragung eines eigenen <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten sicherstellen können, dass<br />
wirklich alle aus seiner Sicht relevanten rechtlichen und tatsächlichen Aspekte <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> unterbreitet werden (OLG Rostock, B. v. 9.9.2003 - Az.: 17 Verg 3/03).<br />
<strong>37.</strong>7.3.4.3 Voraussetzungen<br />
2949<br />
Es entspricht billigem Ermessen, die Erstattung <strong>der</strong> außergerichtlichen <strong>Kosten</strong> eines<br />
Beigeladenen anzuordnen, wenn sich die unterliegende Partei ausdrücklich in einen<br />
Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat (OLG Brandenburg, B. v. 16.05.2008 -<br />
Az.: Verg W 11/06; B. v. 27.11.2007 - Az.: Verg W 10/06; OLG Celle, B. v. 27.5.2003 - Az.:<br />
13 Verg 11/03; OLG Düsseldorf, B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg 61/05; B. v. 08.02.2006 -<br />
Az.: VII - Verg 57/05; B. v. 12.01.2006 - Az.: VII - Verg 86/05; B. v. 30.08.2005 - Az.: VII -<br />
Verg 61/03; B. v. 05.08.2005 - Az.: VII - Verg 31/05; B. v. 04.08.2005 - Az.: VII - Verg<br />
51/05; B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 28/05; VK Arnsberg, B. v. 25.03.2009 - Az.: VK<br />
04/09; B. v. 10.01.2008 - Az.: VK 42/07; VK Baden-Württemberg, B. v. 15.03.2007 - Az.: 1<br />
VK 03/07; B. v. 18.10.2005 - Az.: 1 VK 62/05; B. v. 02.08.2005 - Az.: 1 VK 43/05; VK<br />
Berlin, B. v. 18.03.2009 - Az.: VK B 2 30/08; 1. VK Brandenburg, B. v. 03.04.2007 - Az.: 1<br />
VK 9/07; B. v. 13.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07; B. v. 01.02.2006 – Az.: 1 VK 81/05; 2. VK<br />
Brandenburg, B. v. 15.02.2008 - Az.: VK 2/08; 1. VK Bund, B. v. 07.04.2009 - Az.: VK 1 –<br />
32/09; B. v. 05.02.2009 - Az.: VK 1 - 186/08; B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 1 - 180/08; B. v.<br />
20.08.2008 - Az.: VK 1 - 108/08; B. v. 30.07.2008 - Az.: VK 1 - 90/08; B. v. 29.07.2008 -<br />
Az.: VK 1 - 81/08; B. v. 30.10.2007 - Az.: VK 1 - 113/07; B. v. 29.10.2007 - Az.: VK 1 -<br />
110/07; B. v. 04.09.2007 - Az.: VK 1 - 89/07; B. v. 13.08.2007 - Az.: VK 1 - 86/07; B. v.<br />
23.01.2007 - Az.: VK 1 - 08/07; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 05/07; B. v. 23.01.2007 - Az.:<br />
VK 1 - 166/06; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 163/06; B. v. 16.03.2006 - Az.: VK 1 - 10/06;
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
B. v. 08.03.2006 - Az.: VK 1 - 07/06; B. v. 07.12.2005 - Az.: VK 1 - 146/05; B. v. 01.09.2005<br />
- Az.: VK 1 – 98/05; B. v. 30.08.2005 - Az.: VK 1 – 104/05; B. v. 27.01.2005 - Az.: VK 1 -<br />
225/04; 2. VK Bund, B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08; B. v. 02.10.2008 - Az.: VK 2 –<br />
106/08; B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 – 91/08; B. v. 01.08.2008 - Az.: VK 2 – 88/08; B. v.<br />
17.07.2008 - Az.: VK 2 – 67/08; B. v. 06.06.2008 - Az.: VK 2 – 46/08; B. v. 30.04.2008 -<br />
Az.: VK 2 – 43/08; B. v. 07.03.2008 - Az.: VK 2 – 13/08; B. v. 06.08.2007 - Az.: VK 2 -<br />
78/07; B. v. 06.08.2007 - Az.: VK 2 - 75/07; B. v. 13.07.2007 - Az.: VK 2 - 66/07; B. v.<br />
03.05.2007 - Az.: VK 2 – 27/07; B. v. 27.03.2007 - Az.: VK 2 – 18/07; B. v. 15.03.2007 -<br />
Az.: VK 2 – 12/07; B. v. 20.12.2005 - Az.: VK 2 – 159/05; B. v. 20.12.2005 - Az.: VK 2 –<br />
156/05; B. v. 04.05.2005 - Az.: VK 2 – 27/05; 3. VK Bund, B. v. 20.03.2009 – Az.: VK 3 –<br />
34/09; B. v. 20.03.2009 – Az.: VK 3 – 22/09; B. v. 17.12.2008 - Az.: VK 3 - 167/08; B. v.<br />
24.07.2008 - Az.: VK 3 - 95/08; B. v. 26.06.2008 - Az.: VK 3 - 71/08; B. v. 08.02.2008 - Az.:<br />
VK 3 - 29/08; B. v. 20.11.2007 - Az.: VK 3 – 136/07; B. v. 20.11.2007 - Az.: VK 3 – 127/07;<br />
B. v. 14.11.2007 - Az.: VK 3 - 124/07; B. v. 06.07.2007 - Az.: VK 3 - 58/07; B. v. 03.07.2007<br />
- Az.: VK 3 - 64/07; B. v. 21.05.2007 - Az.: VK 3 - 40/07; B. v. 19.03.2007 - Az.: VK 3 –<br />
16/07; B. v. 29.01.2007 – Az.: VK 3 – 04/07; B. v. 18.01.2007 – Az.: VK 3 – 153/06; B. v.<br />
18.01.2007 - Az.: VK 3 - 150/06; B. v. 12.08.2005 - Az.: VK 3 – 94/05; B. v. 29.07.2005 -<br />
Az.: VK 3 – 76/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 – 67/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 –<br />
64/05; B. v. 06.05.2005 - Az.: VK 3 – 28/05; VK Düsseldorf, B. v. 26.06.2007 - Az.: VK -<br />
18/2007 – B; B. v. 18.06.2007 - Az.: VK - 14/2007 – L; VK Hessen, B. v. 02.06.2004 - Az.:<br />
69 d - VK - 24/2004, B. v. 09.02.2004 - Az.: 69 d - VK - 79/2003 + 80/2003; VK Münster, B.<br />
v. 16.01.2008 - Az.: VK 28/07; B. v. 26.10.2007 - Az.: VK 25/07; B. v. 28.08.2007 - Az.: VK<br />
14/07, VK 15/07; B. v. 15.08.2007 - Az.: VK 13/07; VK Nordbayern, B. v. 18.09.2008 - Az.:<br />
21.VK - 3194 - 43/08; B. v. 24.10.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 38/07; B. v. 12.04.2007 - Az.:<br />
21.VK - 3194 - 16/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; B. v.<br />
20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 07.05.2008 - Az.: VK-SH 05/08; B. v. 28.03.2007 –<br />
Az.: VK-SH 04/07; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH<br />
30/05; B. v. 05.01.2006 - Az.: VK-SH 31/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 14/05) und <strong>der</strong><br />
Beigeladene sich aktiv und mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt (BayObLG, B. v.<br />
13.05.2004 - Az.: Verg 004/04; B. v. 3.7.2002 - Az.: Verg 13/02; B. v. 2.12.2002 - Az.: Verg<br />
24/02; OLG Brandenburg, B. v. 16.05.2008 - Az.: Verg W 11/06; OLG Düsseldorf, B. v.<br />
08.02.2006 - Az.: VII - Verg 61/05; B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg 57/05; B. v.<br />
12.01.2006 - Az.: VII - Verg 86/05; B. v. 05.08.2005 - Az.: VII - Verg 31/05; B. v.<br />
04.08.2005 - Az.: VII - Verg 51/05; B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 28/05; Hanseatisches<br />
OLG Hamburg, B. v. 21.1.2004 - Az.: 1 Verg 5/03; VK Arnsberg, B. v. 25.03.2009 - Az.: VK<br />
04/09; B. v. 10.01.2008 - Az.: VK 42/07; B. v. 16.06.2004 - Az.: VK 1 - 07/2004; VK Baden-<br />
Württemberg, B. v. 07.03.2008 - Az.: 1 VK 1/08; B. v. 15.03.2007 - Az.: 1 VK 03/07; B. v.<br />
18.10.2005 - Az.: 1 VK 62/05; B. v. 02.08.2005 - Az.: 1 VK 43/05; VK Berlin, B. v.<br />
18.03.2009 - Az.: VK B 2 30/08; 1. VK Brandenburg, B. v. 03.04.2007 - Az.: 1 VK 9/07; B.<br />
v. 13.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07; B. v. 01.02.2006 – Az.: 1 VK 81/05; B. v. 08.09.2004 - Az.:<br />
VK 33/04; 2. VK Brandenburg, B. v. 15.02.2008 - Az.: VK 2/08; 1. VK Bund, B. v.<br />
07.04.2009 - Az.: VK 1 – 32/09; B. v. 12.02.2009 - Az.: VK 1 - 189/08; B. v. 05.02.2009 -<br />
Az.: VK 1 - 186/08; B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 1 - 180/08; B. v. 20.08.2008 - Az.: VK 1 -<br />
108/08; B. v. 30.07.2008 - Az.: VK 1 - 90/08; B. v. 29.07.2008 - Az.: VK 1 - 81/08; B. v.<br />
04.01.2008 - Az.: VK 1 - 146/07; B. v. 30.10.2007 - Az.: VK 1 - 113/07; B. v. 29.10.2007 -<br />
Az.: VK 1 - 110/07; B. v. 04.09.2007 - Az.: VK 1 - 89/07; B. v. 26.04.2007 - Az.: VK 1 -<br />
29/07; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 08/07; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 05/07; B. v.<br />
23.01.2007 - Az.: VK 1 - 166/06; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 163/06; B. v. 16.03.2006 -<br />
Az.: VK 1 - 10/06; B. v. 08.03.2006 - Az.: VK 1 - 07/06; B. v. 07.12.2005 - Az.: VK 1 -<br />
146/05; B. v. 30.08.2005 - Az.: VK 1 – 104/05; B. v. 05.08.2005 - Az.: VK 1 – 83/05; B. v.<br />
20.04.2005 - Az.: VK 1 - 23/05; 2. VK Bund, B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08; B. v.
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
02.10.2008 - Az.: VK 2 – 106/08; B. v. 16.09.2008 - Az.: VK 2 – 97/08; B. v. 15.09.2008 -<br />
Az.: VK 2 – 91/08; B. v. 01.08.2008 - Az.: VK 2 – 88/08; B. v. 22.08.2008 - Az.: VK 2 –<br />
73/08; B. v. 17.07.2008 - Az.: VK 2 – 67/08; B. v. 06.06.2008 - Az.: VK 2 – 46/08; B. v.<br />
07.03.2008 - Az.: VK 2 – 13/08; B. v. 06.08.2007 - Az.: VK 2 - 78/07; B. v. 06.08.2007 - Az.:<br />
VK 2 - 75/07; B. v. 13.07.2007 - Az.: VK 2 - 66/07; B. v. 03.07.2007 - Az.: VK 2 - 45/07,<br />
VK 2 - 57/07; B. v. 30.05.2007 - Az.: VK 2 - 39/07; B. v. 22.05.2007 - Az.: VK 1 - 35/07; B.<br />
v. 03.05.2007 - Az.: VK 2 – 27/07; B. v. 27.03.2007 - Az.: VK 2 – 18/07; B. v. 20.12.2005 -<br />
Az.: VK 2 – 159/05; B. v. 20.12.2005 - Az.: VK 2 – 156/05; B. v. 04.05.2005 - Az.: VK 2 –<br />
27/05; B. v. 14.12.2004 - Az.: VK 2 – 208/04; 3. VK Bund, B. v. 29.04.2009 - Az.: VK 3 –<br />
85/09; B. v. 20.03.2009 – Az.: VK 3 – 34/09; B. v. 20.03.2009 – Az.: VK 3 – 22/09; B. v.<br />
17.12.2008 - Az.: VK 3 - 167/08; B. v. 24.07.2008 - Az.: VK 3 - 95/08; B. v. 26.06.2008 -<br />
Az.: VK 3 - 71/08; B. v. 05.02.2008 - Az.: VK 3 - 17/08; B. v. 20.11.2007 - Az.: VK 3 –<br />
136/07; B. v. 20.11.2007 - Az.: VK 3 – 127/07; B. v. 14.11.2007 - Az.: VK 3 - 124/07; B. v.<br />
19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07; B. v. 18.01.2007 – Az.: VK 3 – 153/06; B. v. 12.08.2005 -<br />
Az.: VK 3 – 94/05; B. v. 29.07.2005 - Az.: VK 3 – 76/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 –<br />
67/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 – 64/05; B. v. 06.05.2005 - Az.: VK 3 – 28/05; B. v.<br />
03.05.2005 - Az.: VK 3 – 19/05; B. v. 19.10.2004 - Az.: VK 3 – 191/04; B. v. 21.09.2004 -<br />
Az.: VK 3 – 110/04; B. v. 16.09.2004 - Az.: VK 3 – 104/04; B. v. 29.07.2004 - Az.: VK 3 –<br />
89/04; VK Hessen, B. v. 21.3.2003 - Az.: 69 d VK - 11/2003, B. v. 09.02.2004 - Az.: 69 d -<br />
VK - 79/2003 + 80/2003; VK Münster, B. v. 16.01.2008 - Az.: VK 28/07; B. v. 26.10.2007 -<br />
Az.: VK 25/07; B. v. 28.08.2007 - Az.: VK 14/07, VK 15/07; B. v. 15.08.2007 - Az.: VK<br />
13/07; VK Nordbayern, B. v. 23.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 – 15/08; B. v. 18.12.2007 - Az.:<br />
21.VK - 3194 - 47/07; B. v. 24.10.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 38/07; B. v. 12.04.2007 - Az.:<br />
21.VK - 3194 - 16/07; 1. VK Sachsen, B. v. 17.09.2007 - Az.: 1/SVK/058-07; B. v.<br />
31.01.2007 - Az.: 1/SVK/124-06; VK Nordbayern, B. v. 18.09.2008 - Az.: 21.VK - 3194 -<br />
43/08; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 08.11.2007 - Az.: VK 43/07; VK Schleswig-Holstein, B. v.<br />
07.07.2009 - Az.: VK-SH 05/09; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 07.05.2008 -<br />
Az.: VK-SH 05/08; B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH 03/08; B. v. 28.03.2007 – Az.: VK-SH<br />
04/07; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; B. v.<br />
05.01.2006 - Az.: VK-SH 31/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 14/05; VK Südbayern, B. v.<br />
25.07.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-30-06/07; B. v. 23.10.2006 - Az.: 30-09/06; B. v. 21.07.2006 -<br />
Az.: 21-06/06; B. v. 29.05.2006 - Az.: 12-04/06; B. v. 28.04.2005 - Az.: 09-03/05; B. v.<br />
19.3.2003 - Az.: 06-02/03; VK Thüringen, B. v. 07.05.2009 - Az.: 250-4003.20-2304/2009-<br />
007-SHK) o<strong>der</strong> das Verfahren sonst wesentlich geför<strong>der</strong>t hat (OLG Brandenburg, B. v.<br />
16.05.2008 - Az.: Verg W 11/06; OLG Düsseldorf, B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg 61/05;<br />
B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg 57/05; B. v. 12.01.2006 - Az.: VII - Verg 86/05; B. v.<br />
30.08.2005 - Az.: VII - Verg 61/03; B. v. 17.05.2004 - Az.: VII - Verg 12/03; B. v. 15.5.2002<br />
- Az.: Verg 10/02; B. v. 29.4.2003 - Az.: Verg 47/02; VK Arnsberg, B. v. 25.03.2009 - Az.:<br />
VK 04/09; B. v. 10.01.2008 - Az.: VK 42/07; VK Baden-Württemberg, B. v. 18.10.2005 -<br />
Az.: 1 VK 62/05; B. v. 11.9.2003 - Az.: 1 VK 52/03; VK Berlin, B. v. 18.03.2009 - Az.: VK<br />
B 2 30/08; 2. VK Brandenburg, B. v. 15.02.2008 - Az.: VK 2/08; 1. VK Bund, B. v.<br />
29.01.2009 - Az.: VK 1 - 180/08; B. v. 20.08.2008 - Az.: VK 1 - 108/08; B. v. 29.10.2007 -<br />
Az.: VK 1 - 110/07; B. v. 04.09.2007 - Az.: VK 1 - 89/07; B. v. 13.08.2007 - Az.: VK 1 -<br />
86/07; B. v. 26.04.2007 - Az.: VK 1 - 29/07; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 08/07; B. v.<br />
23.01.2007 - Az.: VK 1 - 05/07; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 166/06; B. v. 23.01.2007 -<br />
Az.: VK 1 - 163/06; B. v. 16.03.2006 - Az.: VK 1 - 10/06; B. v. 08.03.2006 - Az.: VK 1 -<br />
07/06; B. v. 27.01.2005 - Az.: VK 1 - 225/04; B. v. 04.08.2004 - Az.: VK 1 – 87/04; B. v.<br />
25.05.2004 - Az.: VK 1 – 54/04, B. v. 23.04.2004 - Az.: VK 1 – 33/04, B. v. 17.03.2004 -<br />
Az.: VK 1 - 07/04; 2. VK Bund, B. v. 24.10.2008 - Az.: VK 2 – 109/08; B. v. 02.10.2008 -<br />
Az.: VK 2 – 106/08; B. v. 16.09.2008 - Az.: VK 2 – 97/08; B. v. 15.09.2008 - Az.: VK 2 –<br />
91/08; B. v. 01.08.2008 - Az.: VK 2 – 88/08; B. v. 22.08.2008 - Az.: VK 2 – 73/08; B. v.
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
17.07.2008 - Az.: VK 2 – 67/08; B. v. 06.06.2008 - Az.: VK 2 – 46/08; B. v. 30.04.2008 -<br />
Az.: VK 2 – 43/08; B. v. 07.03.2008 - Az.: VK 2 – 13/08; B. v. 06.08.2007 - Az.: VK 2 -<br />
78/07; B. v. 06.08.2007 - Az.: VK 2 - 75/07; B. v. 13.07.2007 - Az.: VK 2 - 66/07; B. v.<br />
30.05.2007 - Az.: VK 2 - 39/07; B. v. 22.05.2007 - Az.: VK 1 - 35/07; B. v. 03.05.2007 - Az.:<br />
VK 2 – 27/07; B. v. 27.03.2007 - Az.: VK 2 – 18/07; B. v. 20.12.2005 - Az.: VK 2 – 159/05;<br />
B. v. 20.12.2005 - Az.: VK 2 – 156/05; B. v. 24.6.2003 - Az.: VK 2 - 46/03; 3. VK Bund, B.<br />
v. 29.04.2009 - Az.: VK 3 – 85/09; B. v. 26.06.2008 - Az.: VK 3 - 71/08; B. v. 05.02.2008 -<br />
Az.: VK 3 - 17/08; B. v. 14.11.2007 - Az.: VK 3 - 124/07; B. v. 06.07.2007 - Az.: VK 3 -<br />
58/07; B. v. 03.07.2007 - Az.: VK 3 - 64/07; B. v. 21.05.2007 - Az.: VK 3 - 40/07; B. v.<br />
19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07; B. v. 18.01.2007 – Az.: VK 3 – 153/06; VK Münster, B. v.<br />
16.01.2008 - Az.: VK 28/07; B. v. 26.10.2007 - Az.: VK 25/07; B. v. 28.08.2007 - Az.: VK<br />
14/07, VK 15/07; B. v. 15.08.2007 - Az.: VK 13/07; VK Nordbayern, B. v. 18.09.2008 - Az.:<br />
21.VK - 3194 - 43/08; B. v. 23.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 – 15/08; B. v. 24.10.2007 - Az.:<br />
21.VK - 3194 - 38/07; B. v. 12.04.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 16/07; VK Rheinland-Pfalz, B.<br />
v. 08.11.2007 - Az.: VK 43/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 07.07.2009 - Az.: VK-SH<br />
05/09; B. v. 20.01.2009 - Az.: VK-SH 17/08; B. v. 07.05.2008 - Az.: VK-SH 05/08; B. v.<br />
28.03.2007 – Az.: VK-SH 04/07; B. v. 30.08.2006 - Az.: VK-SH 20/06; B. v. 12.07.2005 -<br />
Az.: VK-SH 14/05; VK Südbayern, B. v. 25.07.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-30-06/07; B. v.<br />
21.07.2006 - Az.: 21-06/06; B. v. 29.05.2006 - Az.: 12-04/06; B. v. 28.04.2005 - Az.: 09-<br />
03/05; VK Thüringen, B. v. 07.05.2009 - Az.: 250-4003.20-2304/2009-007-SHK). Dies ist z.<br />
B. <strong>der</strong> Fall, wenn <strong>der</strong> Beigeladene die Zurückweisung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags beantragt,<br />
sich schriftsätzlich sowie im Rahmen <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung aktiv am Verfahren<br />
beteiligt und dadurch ein eigenes Prozessrechtsverhältnis zur Antragstellerin begründet.<br />
Dadurch hat sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst<br />
und gewollt in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt. Deshalb entspricht es <strong>der</strong><br />
Billigkeit, <strong>der</strong> unterliegenden Antragstellerin auch die zur zweckentsprechenden<br />
Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen <strong>der</strong> Beigeladenen nach <strong>§</strong> 162 Abs. 3 VwGO analog<br />
aufzuerlegen (2. VK Bund, B. v. 15.03.2007 - Az.: VK 2 – 12/07; VK Brandenburg, B. v.<br />
7.5.2002 - Az.: VK 14/02).<br />
2950<br />
2951<br />
2952<br />
Etwas restriktiver beurteilt die VK Baden-Württemberg die <strong>Kosten</strong>erstattungspflicht, wenn<br />
zwar ein Konkurrenzverhältnis zwischen den <strong>Verfahrens</strong>beteiligten <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsverfahrens besteht, <strong>der</strong> Beigeladene auch schriftsätzlich <strong>vor</strong>trägt und in <strong>der</strong><br />
mündlichen Verhandlung eigene Sachanträge stellt, er aber das Verfahren nicht so för<strong>der</strong>t,<br />
dass eine <strong>Kosten</strong>übernahme gerechtfertigt ist (VK Baden-Württemberg, B. v. 02.12.2004 -<br />
Az.: 1 VK 73/04). Ähnlich restriktiv beurteilt die VK Baden-Württemberg die<br />
<strong>Kosten</strong>erstattungspflicht, wenn zwar ein Interessensgegensatz besteht, die Beigeladene auch<br />
schriftsätzlich <strong>vor</strong>trägt, sie aber keinen Antrag stellt (VK Baden-Württemberg, B. v.<br />
02.08.2005 - Az.: 1 VK 43/05; im Ergebnis ebenso 3. VK Bund, B. v. 29.09.2005 - Az.: VK 3<br />
- 121/05).<br />
Demgegenüber lässt das OLG München es genügen, wenn <strong>der</strong> Beigeladene entwe<strong>der</strong> eigene<br />
Sachanträge gestellt o<strong>der</strong> ein eigenes Rechtsmittel eingelegt o<strong>der</strong> zumin<strong>des</strong>t das<br />
Verfahren wesentlich geför<strong>der</strong>t hat (OLG München, B. v. 01.04.2008 - Az.: Verg 17/07; B.<br />
v. 06.02.2006 - Az.: Verg 23/05; im Ergebnis ebenso VK Südbayern, B. v. 10.05.2005 - Az.:<br />
14-03/05).<br />
Hat sich die Beigeladene lediglich <strong>der</strong> Auffassung <strong>der</strong> Auftraggeberin angeschlossen, hat sie<br />
durch ihren Vortrag das Verfahren nicht wesentlich geför<strong>der</strong>t, scheidet eine Erstattung <strong>der</strong><br />
<strong>Kosten</strong> aus (VK Brandenburg, B. v. 27.5.2002 - Az.: 2 VK 94/01).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2953<br />
2954<br />
2955<br />
2956<br />
2957<br />
2958<br />
2959<br />
2959/1<br />
Ebenso rechtfertigt es die bloße Beteiligung an <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung nicht, einem<br />
Antragsteller die Auslagen eines Beigeladenen aufzuerlegen (OLG Karlsruhe, B. v.<br />
24.07.2007 - Az.: 17 Verg 6/07; 1. VK Bund, B. v. 25.7.2003 - Az.: VK 1 - 57/03).<br />
Auch eine alleinige schriftliche Stellungnahme <strong>der</strong> Beigeladenen ohne eigenen Sachantrag<br />
rechtfertigt es nicht, die Auslagen zu erstatten (2. VK Bund, B. v. 14.8.2003 - Az.: VK 2 -<br />
62/03, B. v. 16.9.2003 - Az.: VK 2 - 70/03).<br />
Selbst in dem Fall, dass auch das Angebot <strong>der</strong> Beigeladenen vom Wettbewerb<br />
auszuschließen gewesen wäre, dies aber mangels eines zulässigen Nachprüfungsantrags<br />
durch die VK nicht angeordnet werden und dieser Punkt <strong>des</strong>halb auch bei <strong>der</strong> Feststellung <strong>des</strong><br />
Unterliegens und Obsiegens keine Berücksichtigung finden kann, sind die Auslagen <strong>der</strong><br />
Beigeladenen zu erstatten (VK Düsseldorf, B. v. 30.9.2003 - Az.: VK - 25/2003 - B).<br />
Bekämpft ein Antragsteller nur seinen eigenen Ausschluss aus dem Verfahren, den ein<br />
Beigeladener gemeinsam mit dem Antragsgegner (= Auftraggeber) verteidigt, besteht<br />
<strong>der</strong> eigentliche Interessengegensatz nur im Verhältnis zwischen Antragsteller und<br />
Auftraggeber. Dass ein Beigeladener durch den endgültigen Ausschluss eines Antragstellers<br />
in seiner Wettbewerbsposition im Vergabeverfahren begünstigt wird, ist insoweit lediglich als<br />
Reflex zu werten, <strong>der</strong> es nicht rechtfertigt, dem Antragsteller, <strong>der</strong> erfolglos gegen den<br />
Ausschluss seines Angebots prozessiert hat, aus Gründen <strong>der</strong> Billigkeit (<strong>§</strong> 162 Abs. 3 VwGO<br />
analog) die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Beigeladenen aufzuerlegen (OLG Brandenburg, B. v. 27.11.2007 -<br />
Az.: Verg W 10/06; OLG Düsseldorf, B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 28/05; VK Münster,<br />
B. v. 15.08.2007 - Az.: VK 13/07; 1. VK Bund, B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 08/07; B. v.<br />
23.01.2007 - Az.: VK 1 - 05/07; B. v. 23.01.2007 - Az.: VK 1 - 163/06; im Ergebnis ebenso 1.<br />
VK Brandenburg, B. v. 13.03.2007 - Az.: 1 VK 7/07; VK Düsseldorf, B. v. 30.10.2006 - Az.:<br />
VK – 44/2006 – B).<br />
Es entsteht auch dann kein ausdrücklicher Interessengegensatz, wenn <strong>der</strong> Antragsteller nur<br />
einen Ausschluss seines Angebots von <strong>der</strong> Wertung rückgängig gemacht sehen und eine<br />
erneute Angebotswertung erreichen will, sich aber nicht ausdrücklich dagegen wendet, dass<br />
auf das Angebot <strong>der</strong> Beigeladenen <strong>der</strong> Zuschlag erteilt werden soll (OLG Düsseldorf, B.<br />
v. 05.08.2005 - Az.: VII - Verg 31/05; VK Münster, B. v. 15.08.2007 - Az.: VK 13/07).<br />
Ist hingegen <strong>der</strong> Nachprüfungsantrag darauf gerichtet, das Angebot <strong>der</strong> Beigeladenen<br />
von <strong>der</strong> Wertung auszuschließen, hat sich mit diesem Antrag <strong>der</strong> Antragsteller in einen<br />
ausdrücklichen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
30.08.2005 - Az.: VII - Verg 61/03).<br />
An einem Interessengegensatz fehlt es, wenn im Zeitpunkt <strong>der</strong> Zustellung <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsantrags <strong>der</strong> Zuschlag bereits erteilt und <strong>der</strong> Vertrag mit <strong>der</strong> Beigeladenen<br />
schon wirksam geschlossen worden war (OLG Düsseldorf, B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg<br />
61/05).<br />
Die VK Lüneburg unterscheidet danach, dass einerseits zwar für den Antragsteller durch<br />
(mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschrecken<strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>risiko<br />
entstehen darf und an<strong>der</strong>erseits aber auch <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Beigeladenen nicht zu einer<br />
Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen dürfen (VK Lüneburg, B. v. 12.06.2007 - Az.:<br />
VgK-23/2007; B. v. 04.06.2007 - Az.: VgK-22/2007).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2959/2<br />
2959/3<br />
Nach Auffassung <strong>der</strong> VK Düsseldorf ist im Rahmen <strong>der</strong> Billigkeitsentscheidung auch das<br />
allgemein für einen Antragsteller im Nachprüfungsverfahren bestehende hohe<br />
<strong>Kosten</strong>risiko und die damit verbundene Schwelle zur Erlangung von Rechtsschutz zu<br />
berücksichtigen (VK Düsseldorf, B. v. 26.06.2007 - Az.: VK - 18/2007 – B; B. v.<br />
18.06.2007 - Az.: VK - 14/2007 – L).<br />
Dass ein Beigeladener in seinen rechtlichen und wirtschaftlichen Belangen durch die zu<br />
erwartende Entscheidung erheblich tangiert werden kann, genügt für sich allein nicht, um<br />
eine Auferlegung ihrer außergerichtlichen Auslagen auf einen Antragsteller zu rechtfertigen.<br />
Denn die mögliche Beeinträchtigung ist gemäß <strong>§</strong> 109 <strong>GWB</strong> bereits Voraussetzung für die<br />
Beiladung und daher allein nicht geeignet, die Erstattung <strong>der</strong> außergerichtlichen Auslagen<br />
ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen zu rechtfertigen (OLG Brandenburg, B. v. 27.11.2007<br />
- Az.: Verg W 10/06).<br />
<strong>37.</strong>7.3.4.4 Erstattungsfähigkeit bei einem Beschluss über die Zurückweisung eines<br />
Antrages eines Antragstellers auf Verlängerung <strong>der</strong> sofortigen Beschwerde<br />
2960<br />
Eine Erstattung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong> Beigeladenen scheidet aus, auch wenn diese den siegreichen<br />
Auftraggeber unterstützt hat, sofern in dem Zeitpunkt, in dem die Beigeladene Anträge im<br />
Beschwerdeverfahren gestellt hat, ein Beschluss <strong>des</strong> Vergabesenates über die<br />
Zurückweisung <strong>des</strong> Antrages eines Antragstellers auf Verlängerung <strong>der</strong> sofortigen<br />
Beschwerde mangels Erfolgsaussicht bereits ergangen war und die Frist, innerhalb <strong>der</strong>er<br />
sich <strong>der</strong> Antragsteller über die Rücknahme <strong>der</strong> sofortigen Beschwerde erklären sollte, noch<br />
nicht abgelaufen war (OLG Brandenburg, B. v. 20.5.2003 - Az.: Verg W 17/02).<br />
<strong>37.</strong>7.3.4.5 Umfang<br />
2961<br />
Der mit seinem Nachprüfungsantrag unterliegende Antragsteller hat dem Beigeladenen bei<br />
Vorliegen <strong>der</strong> notwendigen Voraussetzungen alle wegen seiner Teilnahme an dem<br />
Nachprüfungsverfahren entstehenden <strong>Kosten</strong> zu erstatten, also auch <strong>des</strong>sen<br />
Anwaltskosten. Gegen die Notwendigkeit <strong>der</strong> Anwaltskosten <strong>des</strong> Beigeladenen könnte nur<br />
eingewandt werden, dass im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> kein Anwaltszwang herrscht.<br />
Diesem Umstand hat <strong>der</strong> Gesetzgeber allerdings allein in Bezug auf einen von <strong>der</strong><br />
Vergabestelle hinzugezogenen Rechtsanwalt Rechnung getragen (<strong>§</strong><strong>§</strong> <strong>128</strong> IV 3 <strong>GWB</strong>, <strong>§</strong> 80 III<br />
2 VwVfGBbg); für die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Anwalts eines Beigeladenen fehlt eine entsprechende<br />
Regelung. Aus diesem Fehlen ist we<strong>der</strong> abzuleiten, dass diese <strong>Kosten</strong> von <strong>vor</strong>nherein nicht<br />
erstattungsfähig sind, noch ist anzunehmen, dass ihre Erstattungsfähigkeit von einer<br />
(ausdrücklichen) Entscheidung im Beschluss <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> abhängig ist. Bei<strong>des</strong><br />
wi<strong>der</strong>spräche <strong>der</strong> Grundregel, dass Anwaltskosten einer obsiegenden Partei stets zu erstatten<br />
sind (<strong>§</strong> 91 II 1 ZPO, <strong>§</strong> 162 I 1 VwGO); diese Grundregel gilt in Vergabesachen erweiternd<br />
auch für den beigeladenen „Beteiligten“ (<strong>§</strong> 109 <strong>GWB</strong>), dem aus Billigkeitsgründen ein<br />
<strong>Kosten</strong>erstattungsanspruch gegen den Antragsteller zugebilligt worden ist (OLG<br />
Brandenburg, B. v. 16.05.2008 - Az.: Verg W 11/06; BayObLG, B. v. 3.7.2002 - Az.: Verg<br />
13/02).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>7.3.5 Verdienstausfall und Fahrtkosten eines Parteivertreters neben<br />
einem Rechtsanwalt<br />
2962<br />
2962/1<br />
Im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> sind Verdienstausfall und Fahrtkosten für die<br />
Anreise einer Partei aus einer 250 km entfernten Stadt zur Wahrnehmung von<br />
Akteneinsicht in die Akten <strong>der</strong> Vergabestelle jedenfalls dann keine notwendigen<br />
Auslagen, wenn zugleich ein im Vergaberecht versierter Rechtsanwalt für die Partei<br />
Akteneinsicht nimmt, von dem nach den Umständen erwartet werden kann, dass er<br />
eigenständig die für die Vertretung <strong>des</strong> Mandanten nötigen bzw. hilfreichen Unterlagen<br />
ausfindig macht und kopiert (OLG München, B. v. 23.01.2006 - Az.: Verg 22/05).<br />
Hinsichtlich Parteireisekosten sind allein die Fahrtkosten zu berücksichtigten und<br />
festzusetzen. Eine Aufwandsentschädigung und eine Entschädigung für das<br />
Zeitversäumnis waren dagegen nicht <strong>vor</strong>zusehen und damit auch nicht festzusetzen.<br />
Schließlich gehört es zu den originären Aufgaben <strong>des</strong> Geschäftsführers <strong>der</strong> Beigeladenen,<br />
diese auch in Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> zu vertreten. Eine Aufwandsentschädigung<br />
und eine Entschädigung für Zeitversäumnis standen dem Geschäftsführer <strong>der</strong> Beigeladenen<br />
damit nicht zu. Dem Geschäftsführer ist offensichtlich kein Nachteil entstanden. Ihre<br />
Anerkennung und Festsetzung hatte daher zu unterbleiben (VK Thüringen, B. v. 01.10.2008 -<br />
Az.: 360-4002.20-709/2008-024-ABG; B. v. 09.05.2008 - Az.: 250-4005.20-1029/2008-003-<br />
NDH).<br />
<strong>37.</strong>7.3.6 Begriff <strong>des</strong> Antragsgegners<br />
2963<br />
Die Position <strong>des</strong> "Antragsgegners" hängt nicht davon ab, ob die zur Überprüfung<br />
stehenden Maßnahmen von Amts wegen o<strong>der</strong> auf Antrag eines <strong>Verfahrens</strong>beteiligten<br />
eingeleitet worden sind. Entscheidend ist vielmehr, ob sich <strong>der</strong> Antragsgegner mit seinem<br />
Begehren in einen direkten Interessengegensatz zu dem Antragsteller gestellt hat (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 27.10.2003 - Az.: Verg 23/03).<br />
<strong>37.</strong>7.3.7 Erstattungsfähigkeit bei später Antragstellung und Ersichtlichkeit<br />
<strong>der</strong> Erfolgsaussicht?<br />
2964<br />
Eine Abwägung danach, inwieweit die Beigeladene aus dem Ablauf <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsverfahrens <strong>vor</strong> Antragstellung ihre Erfolgsaussichten einschätzen konnte,<br />
ist we<strong>der</strong> praktisch handhabbar noch rechtlich geboten. Beigeladene können selbst dann,<br />
wenn sie - etwa aufgrund eindeutiger Hinweise <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> - eine Entscheidung zu<br />
ihren Gunsten erwarten und <strong>des</strong>halb einen eigenen Sachantrag stellen, nicht sicher sein, ob<br />
nicht die Gegenseite Rechtsmittel einlegt und das Beschwerdegericht die Sache an<strong>der</strong>s<br />
beurteilt. Sie gehen daher mit ihrer Antragstellung <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> stets ein gewisses<br />
<strong>Kosten</strong>risiko ein. Die Überlegung <strong>der</strong> Antragstellerin, für Beigeladene bestehe faktisch kein<br />
<strong>Kosten</strong>risiko mehr, wenn sie ihren Antrag erst nach Offenlegung <strong>der</strong> Einschätzung <strong>der</strong><br />
Erfolgsaussichten durch die Nachprüfungsinstanz stellen, könnte insoweit allenfalls in <strong>der</strong><br />
letzten Instanz Platz greifen. Dort stellt sich das Problem aber nicht mehr, nachdem <strong>der</strong> BGH<br />
für die Beschwerdeinstanz eine Billigkeitsentscheidung analog <strong>§</strong> 162 Abs. 3 VwGO, wie sie<br />
vom erkennenden Senat und an<strong>der</strong>en Oberlan<strong>des</strong>gerichten befürwortet worden war, abgelehnt<br />
hat; die <strong>Kosten</strong>entscheidung richtet sich hier auch hinsichtlich <strong>der</strong> Aufwendungen eines<br />
Beigeladenen allein nach <strong>§</strong><strong>§</strong> 91 ff. ZPO (BayObLG, B. v. 13.05.2004 - Az.: Verg 004/04).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>7.4 Erstattung außergerichtlicher <strong>Kosten</strong> für den Fall <strong>der</strong><br />
Rücknahme o<strong>der</strong> an<strong>der</strong>weitigen Erledigung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags<br />
2965<br />
2966<br />
Nach <strong>der</strong> Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>gerichtshofs ist ein Unterliegen im Sinne von <strong>§</strong> <strong>128</strong><br />
Abs. 4 Satz 2 <strong>GWB</strong> nur gegeben, wenn die <strong>Vergabekammer</strong> eine Entscheidung getroffen<br />
hat, die das Begehren <strong>des</strong> Antragstellers ganz o<strong>der</strong> teilweise als unzulässig o<strong>der</strong><br />
unbegründet zurückweist. Das Erfor<strong>der</strong>nis einer zurückweisenden Entscheidung steht in<br />
Einklang mit an<strong>der</strong>en <strong>Verfahrens</strong>gesetzen. Auch das in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 1 <strong>GWB</strong><br />
<strong>vor</strong>ausgesetzte Unterliegen eines Beteiligten kann nur gegeben sein, wenn die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> im Nachprüfungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag<br />
getroffen hat. Wird das Nachprüfungsverfahren auf an<strong>der</strong>e Weise beendet, beantwortet sich<br />
die Frage, wer die <strong>Kosten</strong> für Amtshandlungen <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> (Gebühren und<br />
Auslagen) zu tragen hat, nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1 Satz 2 <strong>GWB</strong>. Nach <strong>§</strong> 13 Abs. 1 Nr. 1 <strong>des</strong> dort in<br />
Bezug genommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen Fällen den Antragsteller<br />
insoweit die <strong>Kosten</strong>last, weil er durch Stellung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags das Verfahren<br />
in Gang gesetzt hat. Das hat <strong>der</strong> Senat bereits für den Fall ausgesprochen, dass das<br />
Nachprüfungsverfahren sich in <strong>der</strong> Hauptsache erledigt hat; es gilt gleichermaßen aber auch<br />
dann, wenn und soweit <strong>der</strong> Nachprüfungsantrag zurückgenommen worden ist. Das Gesetz<br />
sieht also eine Erstattung von Auslagen, die <strong>der</strong> Antragsgegner im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> gehabt hat, nicht <strong>vor</strong>, weil dieses Verfahren nicht durch eine dem<br />
Antragsgegner günstige Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> über den<br />
Nachprüfungsantrag, son<strong>der</strong>n durch <strong>des</strong>sen Rücknahme und Einstellung <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsverfahrens geendet hat (BGH, B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 26/05; B. v.<br />
25.10.2005 - Az.: X ZB 25/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 24/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X<br />
ZB 22/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05; OLG Naumburg, B. v. 17.08.2007 - Az.: 1<br />
Verg 5/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 24.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; 1. VK<br />
Brandenburg, B. v. 01.11.2005 - Az.: 1 VK 53/05).<br />
Wird das Verfahren nicht durch eine dem Antragsgegner günstige Entscheidung <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> über den Nachprüfungsantrag, son<strong>der</strong>n durch <strong>des</strong>sen Rücknahme und<br />
Einstellung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens beendet, ist auch keine entsprechende<br />
Anwendung an<strong>der</strong>er <strong>Kosten</strong><strong>vor</strong>schriften, etwa von <strong>§</strong> 155 Abs. 2 VwGO o<strong>der</strong> <strong>§</strong> 269 Abs.<br />
3 Satz 2 ZPO geboten. Nach den zitierten Vorschriften ist im Falle <strong>der</strong> Antragsrücknahme<br />
<strong>der</strong> Antragsteller verpflichtet, die <strong>Kosten</strong> zu tragen, zu denen nach <strong>§</strong> 162 Abs. 1 VwGO bzw.<br />
<strong>§</strong> 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner für die entsprechende Rechtsverteidigung<br />
erwachsenen <strong>Kosten</strong> gehören. Aus <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 <strong>GWB</strong> ergibt sich, dass <strong>der</strong><br />
Gesetzgeber den Fall <strong>der</strong> Beendigung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens durch Rücknahme<br />
<strong>des</strong> Nachprüfungsantrags o<strong>der</strong> <strong>des</strong>sen an<strong>der</strong>weitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl<br />
hat er nur eine Regelung über die Höhe <strong>der</strong> in diesen Fällen zu entrichtenden Gebühr<br />
nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 <strong>GWB</strong> getroffen. Unter diesen Umständen kann eine planwidrige<br />
Regelungslücke, die für die Heranziehung <strong>der</strong> Grundsätze über die Analogie notwendig<br />
wäre, nicht darin gesehen werden, dass für das Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> an<strong>der</strong>s als für das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche<br />
Streitverfahren eine <strong>Kosten</strong>erstattung auch im Falle <strong>der</strong> Antragsrücknahme nicht <strong>vor</strong>gesehen<br />
ist (BGH, B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 26/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 25/05; B. v.<br />
25.10.2005 - Az.: X ZB 24/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 22/05; B. v. 25.10.2005 - Az.: X<br />
ZB 15/05; OLG Rostock, B. v. 02.08.2005 - Az.: 17 Verg 7/05; OLG Karlsruhe, B. v.<br />
14.07.2005 - Az.: 6 W 56/05 Verg.; Saarländisches OLG, B. v. 26.11.2004 - Az.: 1 Verg 7/04;<br />
OLG Naumburg, B. v. 04.01.2005 - Az.: 1 Verg 19/04; B. v. 06.10.2004 - Az.: 1 Verg 12/04;
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
OLG Düsseldorf, B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg 20/05; B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg<br />
18/05; B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg 17/05; B. v. 27.07.2005 - Az.: VII - Verg 103/04; B.<br />
v. 13.08.2004 - Az.: VII - Verg 12 und 14/02; B. v. 9.8.2001 - Az.: Verg 1/01, B. v. 29.4.2003<br />
- Az.: Verg 47/02; 1. VK Brandenburg, B. v. 01.11.2005 - Az.: 1 VK 53/05; VK Hamburg, B.<br />
v. 04.05.2005 - Az.: VK BSU-2/05; B. v. 21.03.2005 - Az.: VK BSU-1/05; VK Münster, B. v.<br />
04.02.2005 - VK 33/04; B. v. 18.10.2004 - Az.: VK 23/04; VK Südbayern, B. v. 23.09.2004,<br />
Az.: 120.3-3194.1-52-07/04; VK Hessen, B. v. 29.07.2004 - Az.: 69 d - VK – 82/2003; 1. VK<br />
Sachsen, B. v. 23.08.2005 - Az.: 1/SVK/059-05; B. v. 19.07.2004 - Az.: 1/SVK/055-04; VK<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 16.10.2006 – Az.: VK-SH 24/06; B. v. 12.09.2006 - Az.: VK-SH<br />
23/06; B. v. 24.01.2006 - Az.: VK-SH 33/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05; B. v.<br />
7.4.2004 - Az.: VK-SH 06/04, B. v. 5.4.2004 - Az.: VK-SH 07/04, B. v. 23.3.2004 - Az.: VK-<br />
SH 11/04).<br />
2967<br />
2968<br />
2968/1<br />
Im Nachprüfungsverfahren <strong>der</strong> bayerischen <strong>Vergabekammer</strong>n kommt dagegen, wenn <strong>der</strong><br />
Antrag auf Durchführung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens zurückgenommen wird, gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong><br />
Abs. 4 S. 2 und 3 <strong>GWB</strong>, Art. 80 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 BayVwVfG grundsätzlich ein<br />
Anspruch <strong>der</strong> Beigeladenen auf Erstattung ihrer Auslagen gegen den Antragsteller in<br />
Betracht. Dieser Anspruch wird durch die neueste Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>gerichtshofs<br />
nicht berührt. Nach Art. 80 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 BayVwVfG, auf den <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 3<br />
<strong>GWB</strong> verweist, muss <strong>der</strong> Antragsteller, wenn er seinen Antrag zurücknimmt, an<strong>der</strong>s als nach<br />
<strong>der</strong> bun<strong>des</strong>gesetzlichen Regelung in <strong>§</strong> 80 VwVfG im Rahmen <strong>der</strong> Billigkeit die <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong><br />
Beigeladenen tragen. Hätte <strong>der</strong> Bun<strong>des</strong>gerichtshof eine Aussage auch für die Län<strong>der</strong>, in denen<br />
die Erstattung von <strong>Kosten</strong> im Verwaltungsverfahren abweichend geregelt ist, treffen wollen,<br />
hätte er sich bei seiner Argumentation nicht auf die bun<strong>des</strong>gesetzliche Regelung gestützt und<br />
sich mit dem Verhältnis von <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 <strong>GWB</strong>, insbeson<strong>der</strong>e <strong>der</strong> Reichweite <strong>der</strong><br />
Verweisung <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 3 <strong>GWB</strong>, zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen <strong>der</strong> Län<strong>der</strong><br />
auseinan<strong>der</strong>gesetzt. Die Entscheidungen <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>gerichtshofs hätten für den<br />
Aufwendungsersatzanspruch <strong>der</strong> Beigeladenen in Bayern <strong>des</strong>halb nur dann Aussagekraft,<br />
wenn die Verweisung <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 3 <strong>GWB</strong> nur für Antragsteller und<br />
Antragsgegner, nicht aber für den Beigeladenen gelten würde. Dieser zum Teil in <strong>der</strong><br />
Literatur vertretenen Meinung ist <strong>der</strong> Bun<strong>des</strong>gerichtshof jedoch nicht gefolgt. Wie sich aus<br />
dem Beschluss vom 25.10.2005 – X ZB 26/05 ergibt, bezieht er die Verweisungsnorm <strong>des</strong> <strong>§</strong><br />
<strong>128</strong> Abs. 4 S. 3 <strong>GWB</strong> auch auf den Beigeladenen. Der Bun<strong>des</strong>gerichtshof führt in seinen<br />
beiden Beschlüssen vom 25.10.2005 zudem aus, es spreche nichts dafür, dass <strong>der</strong> Gesetzgeber<br />
in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 2 <strong>GWB</strong> eine vom Verwaltungsverfahrensrecht abweichende<br />
<strong>Kosten</strong>regelung habe treffen wollen. Eine unterschiedliche Behandlung <strong>der</strong> einzelnen<br />
<strong>Verfahrens</strong>beteiligten wäre noch weniger einleuchtend (OLG München, B. v. 06.02.2006 -<br />
Az.: Verg 23/05).<br />
Die ältere Rechtsprechung, die zu einer Erstattungsfähigkeit tendierte, ist damit<br />
gegenstandslos (OLG Celle, B. v. 13.3.2002 - Az.: 13 Verg 2/02; VK Schleswig-Holstein, B.<br />
v. 06.06.2005 - Az.: VK-SH 12/05; B. v. 07.04.2005 - Az.: VK-SH 06/05; B. v. 23.02.2005 -<br />
Az.: VK-SH 04/05; B. v. 21.12.2004 - Az.: VK-SH 35/04; ebenso OLG Naumburg, B. v.<br />
04.01.2005 - Az.: 1 Verg 19/04; VK Münster, B. v. 10.03.2005 - Az.: VK 03/05; B. v.<br />
15.02.2005 - Az.: VK 34/04; B. v. 04.02.2005 - VK 33/04; B. v. 18.10.2004 - Az.: VK 23/04;<br />
VK Südbayern, B. v. 22.2.2002 - Az.: 42-11/01; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, B. v.<br />
29.4.2003 - Az.: Verg 47/02).<br />
Die subjektive Antragsän<strong>der</strong>ung wirkt für den ausscheidenden Antragsgegner wie eine<br />
Antragsrücknahme. Die Antragsän<strong>der</strong>ung ist daher auch im Rahmen <strong>der</strong><br />
<strong>Kosten</strong>entscheidung wie eine Antragsrücknahme zu behandeln. Nach <strong>der</strong>
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>gerichtshofes findet eine <strong>Kosten</strong>erstattung <strong>der</strong> Beteiligten<br />
untereinan<strong>der</strong> nicht statt (VK Düsseldorf, B. v. 30.10.2006 – Az.: VK – 44/2006 – B – K).<br />
2968/2<br />
Die VK Arnsberg wendet diese Rechtsprechung nicht auf den Fall <strong>der</strong> übereinstimmenden<br />
Erledigungserklärung an, wenn aus dem <strong>Verfahrens</strong>verlauf ersichtlich ist, dass <strong>der</strong><br />
Nachprüfungsantrag bei werten<strong>der</strong> Betrachtung voll umfänglich Erfolg gehabt hätte (VK<br />
Arnsberg, B. v. 12.02.2008 - Az.: VK 44/07).<br />
<strong>37.</strong>7.5 Antrag auf <strong>Kosten</strong>festsetzung<br />
<strong>37.</strong>7.5.1 Verfahren<br />
2969<br />
2970<br />
2971<br />
2972<br />
Hat die <strong>Vergabekammer</strong> die <strong>Kosten</strong>grundentscheidung getroffen und darüber befunden, ob<br />
die Hinzuziehung eines Anwalts notwendig war und damit eine Erstattung <strong>der</strong> Anwaltskosten<br />
überhaupt in Betracht kommt, so muss <strong>der</strong> Rechtsanwalt, sofern das Nachprüfungsverfahren<br />
in <strong>der</strong> Hauptsache ohne Anrufung <strong>des</strong> Vergabesenats endet, den Wert zunächst anhand <strong>der</strong><br />
einschlägigen Vorschriften <strong>des</strong> RVG selbständig bestimmen und seinem Antrag auf<br />
<strong>Kosten</strong>festsetzung zugrunde legen. Die <strong>Vergabekammer</strong> hat dann den Wertansatz inzidenter<br />
mit zu überprüfen (OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.: Verg 8/08; B. v. 30.01.2007 - Az.:<br />
Verg 20/06; OLG Düsseldorf, B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 63/05; Saarländisches OLG,<br />
B. v. 29.09.2005 - Az.: 1 Verg 2/05; OLG Naumburg, B. v. 06.04.2005 - Az.: 1 Verg 2/05;<br />
BayObLG, B. v. 12.3.2002 - Az.: Verg 3/02; B. v. 19.2.2003 - Az.: Verg 32/02; VK Hessen,<br />
B. v. 8.9.2003 - Az.: 69 d VK - 41/2003; VK Schleswig-Holstein, B. v. 15.1.2004 - Az.: VII<br />
VK1-611.511/21; VK-SH 21/03; VK Thüringen, B. v. 10.06.2008 - Az.: 250-4005.20-<br />
1423/2008-021-EF; im Ergebnis ebenso 2. VK Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK<br />
01/2008).<br />
Das <strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahren gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong> in Verbindung mit den in<br />
Bezug genommenen Vorschriften <strong>der</strong> Verwaltungsverfahrensgesetze <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> und <strong>der</strong><br />
Län<strong>der</strong> ist also kein zweistufiges Verfahren, in dem zunächst <strong>der</strong> Gegenstandswert<br />
verbindlich festgelegt werden müsste und sodann erst die zu erstattenden <strong>Kosten</strong> festgesetzt<br />
werden könnten. Die <strong>Vergabekammer</strong> muss vielmehr in einem einstufigen Verfahren den<br />
Gegenstandswert als bloßes Berechnungselement ermitteln und darauf aufbauend die zu<br />
erstattenden Anwaltsgebühren berechnen und auch festsetzen, wobei die gesetzliche Befugnis<br />
zur verbindlichen Regelung zwischen den <strong>Verfahrens</strong>beteiligten nur das Endresultat - die<br />
Festsetzung <strong>des</strong> Erstattungsbetrags - betrifft (OLG Düsseldorf, B. v. 3.7.2003 - Az.: Verg<br />
17/01).<br />
Zur Tendenz einiger <strong>Vergabekammer</strong>n, einen Gegenstandswert durch Beschluss festzusetzen,<br />
vgl. die Kommentierung zu <strong>§</strong> 116 RZ 2484.<br />
Im <strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahren kann eine Rahmengebühr nach <strong>§</strong> 14 Abs. 1 Satz 4 RVG<br />
festgesetzt werden, ohne dass zu<strong>vor</strong> ein Gutachten <strong>des</strong> Vorstan<strong>des</strong> <strong>der</strong> zuständigen<br />
Rechtsanwaltskammer eingeholt werden muss. Denn ein Rechtsstreit im Sinn von <strong>§</strong> 14<br />
Abs. 2 RVG ist lediglich ein Honorarprozess <strong>des</strong> Rechtsanwalts gegen seinen eigenen<br />
Mandanten, nicht aber das <strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahren, in dem die Frage <strong>der</strong> Gebührenhöhe<br />
nur Vorfrage ist (OLG Naumburg, B. v. 22.02.2007 - Az.: 1 Verg 15/06; B. v. 15.06.2006 -<br />
Az.: 1 Verg 5/06).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>7.5.2 Anfechtung <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>festsetzungsbeschlusses<br />
2973<br />
Bei <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>festsetzung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> handelt es sich um eine Regelung - nämlich<br />
um einen Verwaltungsakt (vgl. <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong>, <strong>§</strong> 80 Abs. 3 Satz 1 VwVfG) -, die<br />
Rechtswirkungen ausschließlich im Verhältnis zwischen <strong>der</strong> Antragsgegnerin und dem<br />
Antragsteller <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens entfaltet und nicht darüber hinaus auch in die<br />
Rechtssphäre <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten <strong>des</strong> Antragstellers eingreift. Diesem bleibt es<br />
ungeachtet <strong>der</strong> angefochtenen <strong>Kosten</strong>festsetzung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> nämlich unbenommen,<br />
gemäß RVG dem Antragsteller gegenüber im Rahmen <strong>der</strong> Billigkeit die Gebührenansätze zu<br />
bestimmen und sodann diese - insoweit verbindlich festgelegten - Gebühren auch<br />
einzufor<strong>der</strong>n. Vor diesem Hintergrund ist ein <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigter eines Antragstellers<br />
durch den angefochtenen <strong>Kosten</strong>festsetzungsbeschluss nicht beschwert und seine Beschwerde<br />
mithin unstatthaft (OLG Düsseldorf, B. v. 11.2.2003 - Az.: Verg 16/02).<br />
<strong>37.</strong>7.5.3 Vollstreckbare Ausfertigung eines <strong>Kosten</strong>festsetzungsbeschlusses?<br />
2974<br />
2974/1<br />
2975<br />
Eine vollstreckbare Ausfertigung <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>festsetzungsbeschlusses ist nicht herzustellen<br />
bzw. ist eine solche Beschlussausfertigung nicht mit einer Vollstreckungsklausel zu versehen.<br />
Der <strong>Kosten</strong>festsetzungsbeschluss allein ist nicht selbständig vollstreckbar, son<strong>der</strong>n -<br />
sofern notwendig – bildet nur die Rechtsgrundlage (Titel) dafür, im Rahmen einer notfalls zu<br />
erhebenden Leistungsklage, die Erstattung dieser <strong>Kosten</strong> zu erzwingen (1. VK Sachsen-<br />
Anhalt, B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B. v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA<br />
16/06 K; B. v. 05.04.2005 - Az.: 1 VK LVwA 58/04; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 18.11.2004<br />
- Az.: VK 2 – LVwA 26/04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 18.02.2005 - Az.: VK-SH 18/03;<br />
VK Thüringen, B. v. 20.05.2008 - Az.: 250-4005.20-1164/2008-006-ABG; B. v. 22.02.2005 -<br />
Az.: 360-4005.20-007/05-EF-S).<br />
Nach <strong>§</strong> 1 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz <strong>des</strong> Lan<strong>des</strong> Sachsen-Anhalt können<br />
nur Leistungsbescheide <strong>der</strong> Behörden <strong>des</strong> Lan<strong>des</strong>, <strong>der</strong> Gemeinden, <strong>der</strong> Landkreise und <strong>der</strong><br />
sonstigen <strong>der</strong> Aufsicht <strong>des</strong> Lan<strong>des</strong> unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen<br />
<strong>des</strong> öffentlichen Rechts vollstreckt werden. Auch nach <strong>§</strong> 1 Abs. 1 <strong>des</strong><br />
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> sind nur öffentlich-rechtliche<br />
Geldfor<strong>der</strong>ungen <strong>der</strong> Vollstreckung zugänglich. Der von <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> zugunsten<br />
eines Dritten erlassene <strong>Kosten</strong>festsetzungsbeschluss ist demzufolge nach diesen Vorschriften<br />
nicht vollstreckbar. Voraussetzung für die Vollstreckung öffentlich-rechtlicher For<strong>der</strong>ungen<br />
ist zudem kein Vollstreckungsvermerk, son<strong>der</strong>n ein Vollstreckungsauftrag an den<br />
Vollstreckungsbeamten. Im Übrigen ist die <strong>Kosten</strong>festsetzung nach <strong>§</strong> 80 VwVfG kein<br />
Vollstreckungstitel nach <strong>der</strong> ZPO. Bei dem in <strong>§</strong> 794 Abs. 1 Nr. 2 ZPO angeführten<br />
<strong>Kosten</strong>festsetzungsbeschluss handelt es sich um eine <strong>Kosten</strong>entscheidung im Sinne <strong>des</strong> <strong>§</strong> 104<br />
Abs. 1 ZPO. Nach <strong>§</strong> 724 Abs. 2 ZPO wird <strong>der</strong> Vollstreckungsvermerk durch den<br />
Urkundsbeamten <strong>der</strong> Geschäftstelle <strong>des</strong> Gerichts, bei dem <strong>der</strong> Rechtsstreit anhängig<br />
war, gefertigt. Die <strong>Vergabekammer</strong> gehört jedoch dem Verwaltungs- und nicht dem<br />
Gerichtsbereich an. Folglich gibt es bei <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> auch keinen<br />
Urkundsbeamten <strong>der</strong> Geschäftsstelle, <strong>der</strong> Vollstreckungsvermerke erteilen könnte (B. v.<br />
03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K).<br />
Eine analoge Anwendung <strong>der</strong> <strong>§</strong><strong>§</strong> 103 ff ZPO ist nicht möglich (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
02.06.2005 - Az.: VII - Verg 99/04).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>7.5.4 Ausgeschlossene Inhalte <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>festsetzungsbeschlusses<br />
2975/0<br />
Ist eine Entscheidung über die Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung eines Rechtsanwalts mit<br />
<strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>grundentscheidung im Beschluss <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> getroffen und ist die<br />
Entscheidung bestandskräftig geworden, kann im Rahmen <strong>des</strong><br />
<strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahrens nicht mehr geprüft werden, ob die Hinzuziehung eines<br />
Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren notwendig war (OLG Schleswig-Holstein, B. v.<br />
12.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/05).<br />
<strong>37.</strong>7.6 Gegenstandswert<br />
<strong>37.</strong>7.6.1 Festsetzung<br />
2976<br />
2977<br />
2978<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.<br />
Nach einer Auffassung setzt die <strong>Vergabekammer</strong> keinen Gegenstandswert fest. Denn in<br />
<strong>der</strong>en Verfahren wird gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1 und 2 <strong>GWB</strong> keine streitbezogene Gebühr erhoben.<br />
Der Streitwert spielt vielmehr nur für die Anwaltsgebühren eine Rolle, die sich nach RVG<br />
richten (OLG München, B. v. 14.09.2005 - Az.: Verg 015/05; BayObLG, B. v. 12.3.2002 -<br />
Az.: Verg 3/02).<br />
Daher ist es für die <strong>Vergabekammer</strong> erst dann nötig, den Gegenstandswert eines<br />
Nachprüfungsantrags zu ermitteln, wenn ein Beteiligter einen <strong>Kosten</strong>festsetzungsantrag<br />
gestellt hat. Bei <strong>der</strong> Entscheidung über einen <strong>Kosten</strong>festsetzungsantrag, <strong>der</strong> Aufwendungen<br />
für eine anwaltliche Vertretung betrifft, muss sich die <strong>Vergabekammer</strong> inzidenter - also als<br />
Berechnungselement zur Bestimmung <strong>der</strong> Höhe <strong>der</strong> notwendigen Anwaltsgebühren - zwar<br />
festlegen, wie hoch <strong>der</strong> Gegenstandswert ist. Zur isolierten Festsetzung <strong>des</strong><br />
Gegenstandswerts mit verbindlicher Wirkung ist die <strong>Vergabekammer</strong> jedoch nicht<br />
befugt. Das ergibt sich aus <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong>, <strong>der</strong> die entsprechende Geltung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 80<br />
VwVfG (<strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>) und <strong>der</strong> entsprechenden Vorschriften <strong>der</strong><br />
Verwaltungsverfahrensgesetze <strong>der</strong> Län<strong>der</strong> anordnet. Nach diesen Vorschriften zum<br />
Verwaltungsverfahren setzt dieselbe Behörde, die die <strong>Kosten</strong>entscheidung nach Beendigung<br />
eines Vorverfahrens (Wi<strong>der</strong>spruchsverfahrens) getroffen hat, auf Antrag auch den Betrag <strong>der</strong><br />
zu erstattenden Aufwendungen fest. Es ist allgemeine Ansicht, dass dieses<br />
<strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahren eine geson<strong>der</strong>te Festsetzung <strong>des</strong> Gegenstandswerts für das<br />
Verwaltungsverfahren nicht <strong>vor</strong>sieht; <strong>§</strong> 80 Abs. 3 VwVfG (<strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>) und die<br />
entsprechenden Vorschriften <strong>der</strong> Verwaltungsverfahrensgesetze <strong>der</strong> Län<strong>der</strong> stellen nur eine<br />
gesetzliche Grundlage für den Erlass eines Verwaltungsakts über die <strong>Kosten</strong>erstattung selbst<br />
sowie über die Bestimmung dar, ob die Zuziehung eines Rechtsanwalts o<strong>der</strong> eines sonstigen<br />
Bevollmächtigten notwendig war. Dagegen fehlt in den genannten Vorschriften eine<br />
gesetzliche Grundlage dafür, den Gegenstandswert für die Berechnung <strong>der</strong> Anwaltsgebühren<br />
durch verbindlichen Verwaltungsakt festzusetzen. Eine solche Festsetzung wird auch für<br />
entbehrlich gehalten, da <strong>der</strong> jeweilige Gegenstandswert für die Berechnung <strong>des</strong><br />
Erstattungsbetrags nur ein Berechnungselement darstellt (OLG Düsseldorf, B. v. 13.08.2004 -<br />
Az.: VII - Verg 12 und 14/02; B. v. 3.7.2003 - Az.: Verg 29/00, B. v. 3.7.2003 - Az.: Verg<br />
17/01, B. v. 9.9.2003 - Az.: Verg 29/01, B. v. 3.7.2003 - Az.: Verg 22/00; VK Schleswig-<br />
Holstein, B. v. 13.07.2006 - Az.: VK-SH 15/06; B. v. 17.01.2006 - Az.: VK-SH 32/05; B. v.<br />
10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; B. v. 05.01.2006 - Az.: VK-SH 31/05).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2979<br />
2980<br />
Demgegenüber ist die VK Düsseldorf (B. v. 30.5.2003 - Az.: VK - 12/2003 - L) <strong>der</strong><br />
Auffassung, dass die Festsetzung eines Gegenstandswertes im Rahmen einer <strong>Kosten</strong>erstattung<br />
gemäß <strong>§</strong> 80 VwVfG nicht <strong>vor</strong>gesehen, aber in bestimmten Fallgestaltungen erfor<strong>der</strong>lich<br />
ist.<br />
Im Beschwer<strong>der</strong>echtszug hat <strong>der</strong> Vergabesenat keine weiter reichende Befugnis zur<br />
Streitwertfestsetzung als die <strong>Vergabekammer</strong>. Daher scheidet eine Festsetzung <strong>des</strong><br />
Streitwerts für das erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren durch den Vergabesenat<br />
aus (OLG Düsseldorf, B. v. 13.08.2004 - Az.: VII - Verg 12 und 14/02).<br />
<strong>37.</strong>7.6.2 Höhe<br />
2981<br />
2982<br />
Die Festsetzung <strong>des</strong> Geschäftswerts erfolgt gemäß <strong>§</strong> 50 Abs. 2 GKG. Der Gegenstandswert<br />
für die Berechnung <strong>der</strong> im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> angefallenen Rechtsanwaltsgebühren bestimmt sich nach <strong>§</strong> 50 Abs. 2<br />
GKG n.F. i.V.m. <strong>§</strong> 23 Abs. 1 Satz 3 RVG (bzw. <strong>§</strong> 12a Abs. 2 GKG a.F. i.V.m. <strong>§</strong> 8 Abs. 1 S. 2<br />
BRAGO a.F.) und beträgt 5 % <strong>der</strong> Auftragssumme (OLG Brandenburg, B. v. 27.06.2008 -<br />
Az.: Verg W 4/08; OLG Frankfurt, B. v. 24.02.2009 - Az.: 11 Verg 19/08; Schleswig-<br />
Holsteinisches OLG, B. v. 12.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/05; B. v. 18.07.2006 - Az.: 1 Verg<br />
8/06; Thüringer OLG, B. v. 23.01.2006 - Az.: 9 Verg 8/05; OLG Düsseldorf, B. v. 17.01.2006<br />
- Az.: VII - Verg 63/05; B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 29/05; B. v. 24.10.2005 - Az.: VII<br />
- Verg 30/05; B. v. 20.07.2005 - Az.: Verg 102/04; OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.:<br />
Verg 8/08; B. v. 12.08.2008 - Az.: Verg 6/08; B. v. 29.11.2007 - Az.: Verg 13/07; B. v.<br />
20.03.2006 – Az.: Verg 04/06; B. v. 14.09.2005 - Az.: Verg 015/05; OLG Naumburg, B. v.<br />
05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; B. v. 03.04.2007 - Az.: 1 Verg 2/07; B. v. 06.04.2005 - Az.: 1<br />
Verg 2/05; VK Schleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07; VK Baden-<br />
Württemberg, B. v. 27.03.2007 - Az.: 1 VK 78/06; 1. VK Hessen, B. v. 15.01.2007 – Az.: 69<br />
d VK 33/2006; VK Saarland, B. v. 03.07.2009 - Az.: 1 VK 07/2008; B. v. 11.05.2006 - Az.: 1<br />
VK 06/2005; VK Münster, B. v. 09.09.2009 - Az.: VK 7/09K; B. v. 05.04.2005 - Az.: VK<br />
34/04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; B. v. 09.02.2005<br />
- Az.: 1 VK LVwA 56/04).<br />
Die Streitwerte <strong>des</strong> erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens und <strong>des</strong><br />
Beschwerdeverfahrens sind – soweit es zu keinen streitwertrelevanten Ereignissen<br />
gekommen ist – übereinstimmend festzusetzen, wobei <strong>§</strong> 50 Abs. 2 GKG für das Verfahren<br />
<strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> entsprechend o<strong>der</strong> seinem Rechtsgedanken nach anzuwenden ist<br />
(OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.: Verg 8/08; OLG Düsseldorf, B. v. 17.01.2006 - Az.:<br />
VII - Verg 63/05; B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 29/05; VK Saarland, B. v. 03.07.2009 -<br />
Az.: 1 VK 07/2008; B. v. 11.05.2006 - Az.: 1 VK 06/2005).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3 Streitwertbemessung<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.1 Grundsatz<br />
2983<br />
Gemäß <strong>§</strong> 50 Abs. 2 GKG ist die Bruttoauftragssumme maßgebend (OLG Brandenburg, B.<br />
v. 27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08; OLG Celle, B. v. 10.01.2008 - Az.: 13 Verg 11/07; OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 63/05; B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
29/05; B. v. 24.10.2005 - Az.: VII - Verg 30/05; B. v. 24.05.2005 - Az.: VII - Verg 98/04;<br />
OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.: Verg 8/08; B. v. 12.08.2008 - Az.: Verg 6/08; B. v.<br />
29.11.2007 - Az.: Verg 13/07; B. v. 14.09.2005 - Az.: Verg 015/05; OLG Naumburg, B. v.<br />
05.12.2008 - Az.: 1 Verg 9/08; B. v. 23.08.2005 - Az.: 1 Verg 4/05; Saarländisches OLG, B.<br />
v. 29.09.2005 - Az.: 1 Verg 2/05; Thüringer OLG, B. v. 23.01.2006 - Az.: 9 Verg 8/05; VK<br />
Brandenburg, B. v. 19.12.2008 - Az.: VK 40/08; 1. VK Hessen, B. v. 15.01.2007 – Az.: 69 d<br />
VK 33/2006; 3. VK Saarland, B. v. 05.03.2008 - Az.: 3 VK 09/2007; 1. VK Sachsen-Anhalt,<br />
B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; VK Schleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.:<br />
VK-SH 28/07; VK Köln, B. v. 20.06.2007 – Az.: VK VOB 14/2007; B. v. 17.04.2007 – Az.:<br />
VK VOF 9/2007; VK Thüringen, B. v. 22.01.2008 - Az.: 360-4003.20-155/2008-002-WE).<br />
2984<br />
2984/0,9<br />
2984/2<br />
2984/3<br />
2985<br />
Auszugehen ist vom Wert <strong>der</strong> Auftragssumme, hilfsweise <strong>der</strong> Angebotssumme, also<br />
demjenigen Betrag, für den <strong>der</strong> Bieter den Zuschlag erhalten hat o<strong>der</strong> erhalten will (OLG<br />
Brandenburg, B. v. 27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08; OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.:<br />
Verg 8/08; B. v. 12.08.2008 - Az.: Verg 6/08; B. v. 13.08.2007 - Az.: Verg 09/07; B. v.<br />
14.09.2005 - Az.: Verg 015/05; OLG Naumburg, B. v. 01.10.2009 - Az.: 1 Verg 6/09; VK<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH 03/08; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v.<br />
25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; 2. VK Brandenburg, B. v. 08.03.2007 - Az.: 2 VK<br />
4/07).<br />
Die Bruttoangebotssumme ist grundsätzlich <strong>der</strong> Preis, welchen <strong>der</strong> Bieter für seine Leistung<br />
vom Auftraggeber als Gegenleistung for<strong>der</strong>t. Sie ist das Ergebnis seiner Kalkulation, in<br />
welche er die ihm entstehenden Unkosten und laufenden Betriebskosten einsetzt. Sie ist<br />
aber nicht mit dem Gewinn gleichzusetzen, den <strong>der</strong> Auftragnehmer mit seinem Auftrag<br />
erzielen will. Vielmehr for<strong>der</strong>t <strong>der</strong> Auftragnehmer mit seinem Angebotspreis auch die<br />
Beträge, die er selbst für die Leistung aufbringen muss und auf welche er seinen kalkulierten<br />
Gewinn noch hinzurechnet (OLG München, B. v. 12.08.2008 - Az.: Verg 6/08).<br />
Ist ein Nachprüfungsantrag auf die Fortsetzung von Auftragsverhandlungen zur Vergabe<br />
einer Baukonzession für ein Fußballstadion und eine Sportarena gerichtet, so ist für die<br />
Gebührenberechnung im Nachprüfungsverfahren <strong>der</strong> Bruttoauftragswert <strong>der</strong> gesamten<br />
Baukonzession maßgeblich. Ob <strong>der</strong> Auftraggeber inzwischen von <strong>der</strong> Absicht <strong>der</strong><br />
Beschaffung einer Sportarena Abstand genommen hat, ist kostenrechtlich unerheblich<br />
(OLG Naumburg, B. v. 03.04.2007 - Az.: 1 Verg 2/07; VK Sachsen-Anhalt, B. v. 02.02.2007<br />
- Az.: 1 VK LVwA 39/06).<br />
Das Nachprüfungsverfahren hat den Zweck, Bietern den Zugang zu öffentlichen Aufträgen,<br />
die für sie von Interesse sind, zu eröffnen. Deshalb bestimmt ihre Perspektive nicht nur, ob<br />
<strong>der</strong> maßgebliche Auftrag den Schwellenwert erreicht, son<strong>der</strong>n auch den Auftragswert. Geht<br />
<strong>der</strong> die Nachprüfung beantragende Bieter davon aus, dass eine Baukonzession vergeben<br />
wird, muss <strong>der</strong> Streitwert nach diesem behaupteten vergabepflichtigen Vorgang<br />
bemessen werden. Es kommt dann nicht darauf an, ob im Nachprüfungsverfahren das<br />
Vorliegen einer solchen Baukonzession festgestellt wird o<strong>der</strong> nicht (OLG Brandenburg, B. v.<br />
27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08).<br />
Ob die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung <strong>vor</strong>liegen, ist bei <strong>der</strong> Ermittlung <strong>des</strong> Brutto-<br />
Auftragswertes jedenfalls dann nicht erheblich, wenn eine Steuerbefreiung zum Zeitpunkt <strong>der</strong><br />
Angebotsabgabe tatsächlich nicht beantragt ist. Die bloße Möglichkeit einer<br />
Steuerbefreiung für den ausgeschriebenen Auftrag hat auf die Ermittlung <strong>des</strong><br />
Auftragswertes keinen Einfluss (VK Schleswig-Holstein, B. v. 18.02.2005 - Az.: VK-SH<br />
18/03).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
2985/1<br />
Für die Berechnung <strong>der</strong> Bruttoangebotssumme ist ergänzend <strong>§</strong> 3 VgV heranzuziehen, <strong>der</strong><br />
die allgemeinen Regelungen zur Schätzung <strong>der</strong> Auftragswerte enthält, welche grundsätzlich<br />
auch zur Berechnung <strong>des</strong> Streitwerts herangezogen werden (OLG München, B. v. 12.08.2008<br />
- Az.: Verg 6/08).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.2 Streitwert bei fehlenden Angeboten<br />
2986<br />
2987<br />
2988<br />
2989<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.<br />
Bei fehlenden Angeboten ist <strong>der</strong> Streitwert nach <strong>§</strong> 3 Zivilprozessordnung (ZPO) nach<br />
freiem Ermessen durch die <strong>Vergabekammer</strong> zu bestimmen (VK Magdeburg, B. v.<br />
23.1.2002 - Az.: 33-32571/07 VK 18/01 MD). Für die Berechnung kann man sich an den<br />
Grundsätzen orientieren, die <strong>§</strong> 100 Abs. 1 <strong>GWB</strong> in Verbindung mit den<br />
Verdingungsordnungen zur Berechnung dieses Schätzwerts normiert, um festzustellen, ob die<br />
Schätzwerte erreicht o<strong>der</strong> überschritten werden und damit das Vergabenachprüfungsverfahren<br />
eröffnet ist (OLG Düsseldorf, B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 63/05; OLG Dresden, B. v.<br />
5.4.2001 - Az.: WVerg 0008/00). Fehlt es an einer solchen Vergütungsschätzung <strong>des</strong><br />
Auftraggebers, so ist mangels an<strong>der</strong>weitiger, nicht <strong>der</strong> Geheimhaltung unterliegen<strong>der</strong><br />
Anknüpfungspunkte allein auf die Angaben <strong>des</strong> Bieters zum Auftragswert abzustellen<br />
(OLG Düsseldorf, B. v. 22.10.2003 - Az.: VII - Verg 55/03).<br />
Hat eine antragstellende Partei kein eigenes Angebot abgegeben, kann ihr mit dem<br />
Nachprüfungsantrag verfolgtes wirtschaftliches Interesse nur geschätzt werden. Dieser<br />
Schätzung ist in erster Linie das Preisniveau zugrunde zulegen, wie es sich in den von<br />
an<strong>der</strong>en Teilnehmern am Vergabeverfahren abgegebenen Angeboten wi<strong>der</strong>spiegelt (OLG<br />
Naumburg, B. v. 30.08.2005 - Az.: 1 Verg 6/05; B. v. 23.08.2005 - Az.: 1 Verg 4/05; 1. VK<br />
Brandenburg, B. v. 22.05.2008 - Az.: VK 11/08; B. v. 14.05.2007 - Az.: 2 VK 14/07). Dabei<br />
ist regelmäßig nicht auf das preisgünstigste Angebot, son<strong>der</strong>n auf den Durchschnittspreis<br />
aller eingegangenen Angebote abzustellen (1. VK Brandenburg, B. v. 14.05.2007 - Az.: 2<br />
VK 14/07). Auf die <strong>Kosten</strong>schätzung <strong>des</strong> öffentlichen Auftraggebers kann demgegenüber nur<br />
dann zurückgegriffen werden, wenn im Zeitpunkt <strong>der</strong> Gebührenfestsetzung entwe<strong>der</strong><br />
überhaupt keine Angebote eingegangen sind o<strong>der</strong> nur eine nicht hinreichend aussagekräftige<br />
Anzahl von Angeboten <strong>vor</strong>liegt (VK Münster, B. v. 04.02.2005 - VK 33/04). Dann bietet die<br />
<strong>Kosten</strong>schätzung zumin<strong>des</strong>t einen Anhaltspunkt (OLG Naumburg, B. v. 30.08.2005 - Az.: 1<br />
Verg 6/05; B. v. 23.08.2005 - Az.: 1 Verg 4/05).<br />
Ist Gegenstand <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen<br />
in Verbindung mit <strong>der</strong> Vergabe von Aufträgen zur Personenbeför<strong>der</strong>ung, ist <strong>der</strong><br />
Vergütungsstreitwert nicht auf <strong>der</strong> Grundlage <strong>des</strong> angebotenen Kaufpreises für die zu<br />
erwerbenden Gesellschaftsanteile zu ermitteln, son<strong>der</strong>n nach dem objektiven<br />
Anschaffungswert <strong>der</strong> vom Auftraggeber als Gewährsträger nach den<br />
Personenbeför<strong>der</strong>ungsgesetzen zu beschaffenden Dienstleistung. Welcher Betrag für die<br />
Beschaffung <strong>der</strong> auf diesen Zeitraum entfallenden Beför<strong>der</strong>ungsdienstleistungen seitens <strong>der</strong><br />
Auftraggeber am Markt aufzuwenden gewesen wäre, lässt sich in<strong>des</strong>sen nur schätzen. Jener<br />
Aufwand entspricht jedenfalls nicht dem Kaufpreis <strong>der</strong> Anteile und ebenso wenig <strong>der</strong><br />
Summe <strong>der</strong> zu erwartenden Fahrentgelte. Das zu erwartende Fahrgeldaufkommen gibt<br />
jedoch einen geeigneten Anhaltspunkt für eine Schätzung <strong>des</strong> Interesses. Insoweit<br />
erscheint ein Ansatz von 30 % <strong>der</strong> <strong>vor</strong>aussichtlichen Fahrentgelte während <strong>der</strong> Laufzeit
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>des</strong> Rahmenvertrages angemessen, aber auch ausreichend (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
20.07.2005 - Az.: Verg 102/04).<br />
2989/1<br />
Das wirtschaftliche Risiko <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>beteiligung ist regelmäßig in <strong>der</strong> Höhe <strong>des</strong> Brutto-<br />
Preises <strong>des</strong> Angebotes zu sehen, mit dem <strong>der</strong> jeweilige <strong>Verfahrens</strong>beteiligte letztendlich im<br />
Verfahren <strong>der</strong> Nachprüfung <strong>des</strong> Vergabeverfahrens selbst unterlegen ist. Ist <strong>der</strong> Brutto-<br />
Auftragswert noch nicht Gegenstand <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens, ist unter<br />
Zugrundelegung <strong>der</strong> dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle<br />
<strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> Freistaat Thüringen (Stand 01.01.2003), von einer angefallenen<br />
Min<strong>des</strong>tgebühr in Höhe von 2.500,00 EUR auszugehen (VK Thüringen, B. v. 22.01.2008 -<br />
Az.: 360-4003.20-155/2008-002-WE).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.3 Streitwert bei einer losweisen Vergabe<br />
2989/1<br />
Maßgeblich ist das wirtschaftliche Interesse eines Antragstellers am <strong>Verfahrens</strong>ergebnis im<br />
Vergabeverfahren. Will ein Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag erreichen, dass sein<br />
Angebot zu allen Losen nicht auszuschließen ist und in <strong>der</strong> Wertung verbleiben soll, bildet<br />
somit die Summe <strong>der</strong> drei Auftragswerte die Grundlage <strong>des</strong> Bruttoauftragswerts (OLG<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 12.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/05).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.4 Streitwert bei einer losweisen de-facto-Vergabe<br />
2990<br />
2991<br />
In einem Nachprüfungsverfahren bezüglich einer De-facto-Vergabe fehlt es ebenfalls an einer<br />
Auftragssumme. Zur Ermittlung <strong>der</strong>selben ist daher zunächst auf den geschätzten Wert <strong>der</strong><br />
Leistungen zurückzugreifen, die <strong>der</strong> Auftraggeber außerhalb eines Vergabeverfahrens zu<br />
beauftragen beabsichtigt (VK Baden-Württemberg, B. v. 18.03.2004 - Az.: 1 VK 07/04). Im<br />
Beschwerdeverfahren bei einer de-facto-Vergabe kann dieser Wert aber nur dann<br />
uneingeschränkt als Auftragssumme im Sinne von <strong>§</strong> 12a GKG dienen, wenn die Begehr <strong>des</strong><br />
Antragstellers darauf gerichtet ist, innerhalb eines (anzuordnenden) Vergabeverfahrens eine<br />
Zuschlagschance auf den vollen Auftragswert erlangen zu können. Nur ein solches Begehr<br />
ist <strong>der</strong>jenigen vergleichbar, die ein Antragsteller mit einem Nachprüfungsantrag bei<br />
laufendem förmlichem Vergabeverfahren zeigt. Im typischen Nachprüfungsverfahren ist das<br />
Interesse <strong>des</strong> Bieters darauf gerichtet, den Zuschlag auf sein, die ausgeschriebenen Leistungen<br />
komplett umfassen<strong>des</strong> Angebot zu erhalten, also die von ihm ermittelte Auftragssumme für<br />
das gesamte Vertragsvolumen auslösen zu können. Dieses Interesse ist als integraler<br />
Bestandteil im Begriff "Auftragssumme" (<strong>§</strong> 12a GKG) enthalten.<br />
Zielt nun ein Nachprüfungsantrag auf eine De-facto-Vergabe mit dem formulierten Begehr,<br />
einen Teil (Los) <strong>des</strong> gesamten Auftragsvolumens in dem anzuordnenden förmlichen<br />
Vergabeverfahren für sich in Anspruch nehmen zu können, ist bei Bemessung <strong>der</strong> erstrebten<br />
"Auftragssumme" auf dieses Interesse <strong>des</strong> Antragstellers abzustellen, an<strong>der</strong>nfalls es an einer<br />
Gleichbehandlung mit dem klassischen Nachprüfungsverfahren, auf welches <strong>§</strong> 12a GKG zielt,<br />
fehlen würde (OLG Brandenburg, B. v. 2.9.2003 - Az.: Verg W 03/05, Verg W 05/03). Das<br />
Interesse kann - sofern nicht an<strong>der</strong>weitige Anhaltspunkte <strong>vor</strong>liegen - anhand <strong>der</strong><br />
(verantwortlichen) Vergütungsschätzung <strong>des</strong> öffentlichen Auftraggebers ermittelt<br />
werden. Fehlt eine solche sind die vom Auftraggeber mit dem ausersehenen Geschäftspartner<br />
ausgehandelten Preise heranzuziehen (OLG Düsseldorf, B. v. 20.04.2004 - Az.: VII - Verg<br />
9/04).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.5 Streitwert bei Verträgen mit fester Laufzeit über 48 Monate<br />
2992<br />
2993<br />
2993/1<br />
Mit Blick auf den Normzweck <strong>des</strong> <strong>§</strong> 12a Abs. 2 GKG, das durch den Vergaberechtsfehler<br />
(potentiell) geschädigte Interesse <strong>des</strong> Antragstellers insbeson<strong>der</strong>e im Hinblick auf die Ertragso<strong>der</strong><br />
Gewinnchancen <strong>des</strong> umworbenen Auftrags angemessen zu bewerten, ist bei Verträgen<br />
mit fester Laufzeit über 48 Monaten die Summe <strong>der</strong> dem Antragsteller zuzurechnenden<br />
Vergütung für die gesamte <strong>vor</strong>gesehene feste Vertragslaufzeit als<br />
Berechnungsgrundlage (gegebenenfalls einschließlich von Optionen) maßgebend (OLG<br />
Naumburg, B. v. 06.04.2005 - Az.: 1 Verg 2/05; BayObLG, B. v. 9.10.2003 - Az.: Verg 8/03;<br />
VK Schleswig-Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07).<br />
Dieses aus <strong>der</strong> Auslegung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 12a Abs. 2 GKG nach seinem Wortlaut und Zweck folgende<br />
Ergebnis kann nicht mit <strong>der</strong> Erwägung korrigiert werden, die "Auftragssumme" stiege, wenn<br />
man für ihre Bestimmung im Sinne von <strong>§</strong> 12a Abs. 2 GKG bei langfristigen Verträgen auf die<br />
gesamte Laufzeit abstellen würde, in Höhen, die Rechtsmittel gegen die Vergabeentscheidung<br />
zu einem schwerwiegenden Risiko machen würden, zumal da regelmäßig dasjenige<br />
Unternehmen, das <strong>der</strong> Auftraggeber für den Zuschlag ausersehen habe, beigeladen werde. Der<br />
Gesetzgeber hat <strong>der</strong> für die Aufrechterhaltung <strong>der</strong> Effektivität <strong>des</strong> vergaberechtlichen<br />
Rechtsschutzes notwendigen Begrenzung <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>risikos mit <strong>der</strong> generalisierenden<br />
Beschränkung <strong>des</strong> Streitwerts auf 5% <strong>der</strong> Auftragssumme in (auch verfassungsrechtlich,<br />
Art. 19 Abs. 4 GG) ausreichen<strong>der</strong> Weise Rechnung getragen. Nicht nur langfristige<br />
Dienstleistungsaufträge, son<strong>der</strong>n auch Bauleistungsaufträge können ein sehr hohes Volumen<br />
haben; bei ihnen wird von niemandem - soweit ersichtlich - ernsthaft erwogen, bei <strong>der</strong><br />
Anwendung <strong>des</strong> Begriffs <strong>der</strong> "Auftragssumme" von dem Verständnis abzuweichen, dass<br />
dieser Begriff den Gesamtauftrag erfasst - unter <strong>der</strong> selbstverständlichen Voraussetzung, dass<br />
sich <strong>der</strong> Antragsteller auch um den Gesamtauftrag beworben hat - (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
07.01.2004 - Az.: VII - Verg 55/02, B. v. 3.7.2003 - Az.: Verg 29/00, B. v. 3.7.2003 - Az.:<br />
Verg 22/00).<br />
Die zeitliche Schranke für die Schätzung <strong>des</strong> Auftragswerts bei unbefristeten Verträgen<br />
gilt insoweit nicht. Dem steht auch nicht entgegen, wenn ein Antragsteller im<br />
Nachprüfungsverfahren in erster Linie nicht die Erteilung <strong>des</strong> Auftrags, son<strong>der</strong>n die<br />
Aufhebung <strong>der</strong> Aufschreibung beantragt hat. Zum einen kommt es nach <strong>§</strong> 50 Abs. 2 GKG<br />
grundsätzlich nicht auf die Formulierung <strong>des</strong> Antrages, son<strong>der</strong>n nur auf die<br />
Bruttoauftragssumme an, zum an<strong>der</strong>en lag das wirtschaftliche Interesse <strong>der</strong> Antragstellerin<br />
letztlich darin, mit ihrem Angebot nachträglich noch zum Zuge zu kommen (VK Schleswig-<br />
Holstein, B. v. 04.02.2008 - Az.: VK-SH 28/07).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.6 Streitwert unter Einbeziehung von Optionen?<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.6.1 Allgemeines<br />
2994<br />
2995<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.<br />
Nach Auffassung <strong>des</strong> OLG München bzw. Bayerischen Obersten Lan<strong>des</strong>gerichts ist die<br />
Auftragssumme nach <strong>§</strong> 12a Abs. 2 GKG aus dem Vertragswert für die gesamte<br />
Vertragslaufzeit unter Einbeziehung <strong>der</strong> Optionsrechte zu ermitteln. Die Einbeziehung <strong>der</strong><br />
Optionsrechte ergibt sich daraus, dass <strong>der</strong> Gesetzgeber für die Streitwertberechnung im<br />
Rahmen <strong>des</strong> <strong>§</strong> 12a Abs. 2 GKG auf den allgemeinen Grundsatz <strong>des</strong> wirtschaftlichen
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Interesses an einer Entscheidung abzielte. Dieses wirtschaftliche Interesse <strong>der</strong> Antragstellerin<br />
liegt darin, den Auftrag für den Zeitraum einschließlich <strong>der</strong> von ihr optional angebotenen<br />
Vertragslaufzeit zu erhalten (OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.: Verg 8/08; B. v.<br />
29.11.2007 - Az.: Verg 13/07; B. v. 04.09.2007 - Az.: Verg 08/07; B. v. 13.08.2007 - Az.:<br />
Verg 09/07; B. v. 14.09.2005 - Az.: Verg 015/05; BayObLG, B. v. 23.03.2004 - Az.: Verg<br />
22/03; B. v. 9.10.2003 - Az.: Verg 8/03; ebenso OLG Frankfurt, B. v. 24.02.2009 - Az.: 11<br />
Verg 19/08; OLG Naumburg, B. v. 06.04.2005 - Az.: 1 Verg 2/05; 1. VK Sachsen, B. v.<br />
06.04.2009 - Az.: 1/SVK/005-09).<br />
2996<br />
2996/1<br />
2997<br />
Mit seinem Angebot räumt <strong>der</strong> Unternehmer dem Auftraggeber das bindende Recht ein, durch<br />
einseitige gestaltende Erklärung eine Verlängerung <strong>des</strong> Vertrags zustande zu bringen. Die in<br />
dem Angebot zum Ausdruck gebrachte Bereitschaft, die Vertragsleistung auch für den<br />
Optionszeitraum erbringen und durch die dafür gewährte Gegenleistung einen<br />
wirtschaftlichen Vorteil erzielen zu wollen, rechtfertigt es, die Option in die<br />
Streitwertberechnung einzubeziehen. Die Frage, ob <strong>der</strong> Auftraggeber die Option<br />
schließlich ausüben wird, ist hingegen für die Bewertung <strong>des</strong> wirtschaftlichen Interesses<br />
<strong>des</strong> Auftragnehmers unerheblich. Die Einbeziehung von Optionsrechten verlangt übrigens<br />
auch <strong>§</strong> 3 Abs. 6 VgV (OLG München, B. v. 13.08.2008 - Az.: Verg 8/08; B. v. 29.11.2007 -<br />
Az.: Verg 13/07; B. v. 04.09.2007 - Az.: Verg 08/07; B. v. 13.08.2007 - Az.: Verg 09/07;<br />
BayObLG, B. v. 23.03.2004 - Az.: Verg 22/03, B. v. 21.11.2003 - Az.: Verg 18/03, B. v.<br />
21.11.2003 - Az.: Verg 19/03; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA<br />
24/07 K).<br />
Die gleichen Überlegungen gelten für an<strong>der</strong>e Möglichkeiten einer Vertragsverlängerung.<br />
Nur eine Verlängerungsmöglichkeit durch einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung<br />
einer Vertragspartei führt bereits zum Zeitpunkt <strong>des</strong> Zuschlages zu einer Bindung <strong>der</strong><br />
an<strong>der</strong>en Vertragspartei und damit zu einer streitwertrelevanten Bindung über einen<br />
längeren Vertragszeitraum. Wird z.B. ein Vertrag fest für ein Jahr abgeschlossen und<br />
verlängert sich <strong>der</strong> Vertrag bis zu dreimal um ein weiteres Jahr, wenn nicht einer <strong>der</strong><br />
Vertragsparteien den Vertrag fristgerecht <strong>vor</strong> Ende <strong>der</strong> jährlichen Vertragslaufzeit kündigt,<br />
bindet sich <strong>der</strong> Bieter demnach zum Zeitpunkt <strong>der</strong> Zuschlagserteilung bereits für einen<br />
vierjährigen Zeitraum, da er, wenn keine Kündigung ausgesprochen wird, seine Leistung<br />
weiter zu erbringen hat. Auch wenn die Einräumung eines Kündigungsrechtes sich von<br />
<strong>der</strong> Einräumung einer Option dadurch unterscheidet, dass die Kündigung den an sich<br />
weiter laufenden Vertrag beendet, während die Option nach Ablauf <strong>des</strong><br />
Vertragszeitraumes eine Verlängerung ermöglicht, sind Folgen und Interessenlagen in<br />
beiden Fällen gleich gelagert: <strong>der</strong> Bieter verpflichtet sich bei Vertragsschluss grundsätzlich<br />
für eine Leistung über den gesamten möglichen Vertragszeitraum. Zudem sieht <strong>§</strong> 3 Abs. 6<br />
VgV <strong>vor</strong>, dass <strong>der</strong> geschätzte Auftragswert die Vertragsverlängerungen mitumfasst. Die<br />
Verlängerungszeiträume sind somit in die Streitwertberechnung einzubeziehen (OLG<br />
München, B. v. 13.08.2008 - Az.: Verg 8/08; B. v. 29.11.2007 - Az.: Verg 13/07).<br />
Demgegenüber vertritt das OLG Düsseldorf die Meinung, dass ein Optionszeitraum nicht<br />
hinzugerechnet werden kann. Das Gegenteil kann auch nicht etwa aus <strong>§</strong> 1a Nr. 4 Abs. 4<br />
VOL/A a. F. o<strong>der</strong> aus <strong>§</strong> 3 Abs. 6 VgV hergeleitet werden. Diese beiden Vorschriften sahen<br />
bzw. sehen (nur) für die Schwellenwertberechnung <strong>vor</strong>, dass <strong>der</strong> <strong>vor</strong>aussichtliche<br />
Vertragswert dann, wenn <strong>der</strong> beabsichtigte Auftrag Optionsrechte enthält, auf Grund <strong>des</strong><br />
größtmöglichen Auftragswertes unter Einbeziehung <strong>der</strong> Optionsrechte zu berechnen bzw. zu<br />
schätzen ist. Auch hier ist zu beachten, dass <strong>§</strong> 1a VOL/A a. F. seinerzeit sowie jetzt <strong>§</strong> 3 VgV<br />
nicht bezweckt(e), mit ihrer Hilfe den gebührenrechtlichen Gegenstandswert zu bestimmen,<br />
dass vielmehr <strong>§</strong> 12a Abs. 2 GKG insoweit eine autonome Regelung darstellt. Geht man bei
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>der</strong> Frage <strong>der</strong> Anwendung <strong>der</strong> Norm auf Optionsfälle vom Wortlaut <strong>des</strong> <strong>§</strong> 12a Abs. 2 GKG<br />
aus, so ist darauf hinzuweisen, dass in <strong>der</strong> Gegenwart, in <strong>der</strong> die Streitwertbemessung<br />
<strong>vor</strong>genommen werden muss, ein "Auftrag" für die Optionszeit noch nicht sogleich "fest"<br />
vergeben werden sollte und auch noch nicht erteilt worden ist. Die Vertragsparteien haben<br />
gerade davon abgesehen, das schon fest zu vereinbaren. Folglich kann das während <strong>der</strong><br />
etwaigen "Optionsverlängerungszeit" zu zahlende Entgelt schwerlich heute schon als Teil <strong>der</strong><br />
"Auftrags"-Summe angesehen werden. Niemand weiß heute, ob eine <strong>der</strong> Vertragsparteien ihre<br />
Option auch ausüben wird (B. v. 3.7.2003 - Az.: Verg 22/00).<br />
2998<br />
2998/1<br />
Diese Auffassung vertritt das OLG Düsseldorf auch für das neue <strong>Kosten</strong>recht (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 24.10.2005 - Az.: VII - Verg 30/05) bzw. differenziert: auf eine<br />
Vertragsverlängerung gerichtete Aussichten sind nicht in die Streitwertberechnung<br />
einzubeziehen. Lediglich eine Verlängerung durch einseitige rechtsgeschäftliche<br />
Erklärung einer Vertragspartei, eine Option, ist streitwertrelevant (OLG Düsseldorf, B.<br />
v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 63/05).<br />
Ist <strong>der</strong> Vertrag gekoppelt mit einem einseitigen Optionsrecht <strong>des</strong> Auftraggebers, den<br />
Vertrag zweimal um 12 Monate zu verlängern, erscheint es angesichts <strong>der</strong> bestehenden<br />
Anwartschaft grundsätzlich nicht angemessen, im Rahmen <strong>der</strong> Ermittlung <strong>des</strong><br />
Auftragsvolumens die mögliche Laufzeit <strong>des</strong> Vertrages über weitere zwei Jahre gänzlich<br />
außer Betracht zu lassen. Allerdings kann nicht mit <strong>der</strong> notwendigen Sicherheit davon<br />
ausgegangen werden, dass <strong>der</strong> Vertrag auch über einen weiteren Zeitraum von zwei<br />
Jahren Bestand haben würde, weshalb für den Bieter für diese zwei Jahre keine gesicherte<br />
Gewinnerwartung besteht. Insoweit erscheint die Berücksichtigung <strong>der</strong> Hälfte <strong>des</strong><br />
Optionszeitraums angemessen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.04.2008 - Az.: VK-SH<br />
03/08).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.6.2 Begriff <strong>der</strong> Option<br />
2999<br />
Vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu <strong>§</strong> 3 VgV RZ 3219.<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.7 Streitwert bei VOF-Leistungen<br />
3000<br />
3001<br />
Bei VOF-Verfahren bestimmt sich <strong>der</strong> Streitwert nach dem geschätzten Auftragswert, <strong>der</strong><br />
von <strong>der</strong> Vergabestelle für die Planungskosten ermittelt worden ist (1. VK Sachsen, B. v.<br />
14.04.2008 - Az.: 1/SVK/013-08; VK Arnsberg, B. v. 15.7.2003 - Az.: VK 3-16/2003). Dabei<br />
sind alle die Leistungen, die nach dem Inhalt <strong>der</strong> Vergabebedingungen vom öffentlichen<br />
Auftraggeber <strong>vor</strong>behaltlos ausgeschrieben worden sind, einzubeziehen (OLG Düsseldorf, B.<br />
v. 27.6.2003 - Az.: Verg 62/02).<br />
Hat ein Bewerber noch kein Angebot mit einer Honorarfor<strong>der</strong>ung unterbreitet, ist als<br />
Auftragssumme damit <strong>der</strong> vom Auftraggeber geschätzte Auftragswert zugrunde zu legen.<br />
Hiernach ist das nach <strong>der</strong> HOAI maßgebende Architektenhonorar zu ermitteln, von dem<br />
bei <strong>der</strong> Streitwertbemessung auszugehen ist (OLG Düsseldorf, B. v. 17.01.2006 - Az.: VII -<br />
Verg 29/05).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.8 (Fiktiver) Streitwert
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
3002<br />
Der <strong>Kosten</strong>wert eines auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsantrages wird bei<br />
<strong>der</strong> gerichtlichen und anwaltlichen Gebührenberechnung pauschal und ohne Differenzierung<br />
<strong>des</strong> Gegenstands im Einzelnen nach <strong>der</strong> Auftragssumme ermittelt. Denselben (fiktiven)<br />
<strong>Kosten</strong>wert hat aber auch die Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>, soweit sie über den<br />
gestellten Nachprüfungsantrag hinausgeht. Denn insoweit ist vom <strong>Kosten</strong>wert eines fiktiven<br />
Nachprüfungsantrages auszugehen, <strong>der</strong> auf die erkannte Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
gerichtet ist; dieser <strong>Kosten</strong>wert wird ebenfalls auf <strong>der</strong> Grundlage <strong>der</strong> Auftragssumme ermittelt<br />
(OLG Naumburg, B. v. 23.4.2003 - Az.: 1 Verg 1/03).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.9 Einbeziehung von beim Auftragnehmer durchlaufenden Posten<br />
3003<br />
3004<br />
3005<br />
3005/1<br />
Die Rechtsprechung ist nicht einheitlich.<br />
Nach einer Auffassung stellt <strong>der</strong> Begriff <strong>der</strong> "Auftragssumme" in <strong>§</strong> 12a Abs. 2 GKG, wie<br />
<strong>der</strong> Begriff <strong>des</strong> "Auftragswertes" in <strong>§</strong> 100 Abs. 1 <strong>GWB</strong>, auf die Gesamtvergütung ab,<br />
mithin auf das Entgelt einschließlich aller "Durchlauf"-Posten. Dies entspricht dem - für<br />
das <strong>Kosten</strong>recht gewollten - Vereinfachungsprinzip ebenso wie <strong>der</strong> für die ordnungsgemäße<br />
Auftragswertschätzung in <strong>§</strong> 3 Abs. 1 VgV 2001 getroffenen Regelung. Zum gleichen<br />
Ergebnis führt auch die Berücksichtigung <strong>der</strong> Rechtsprechung <strong>der</strong> Vergabesenate, soweit<br />
diese bei <strong>der</strong> Bestimmung <strong>der</strong> Auftragssumme Bruttopreise zugrunde legen. Da Aufträge<br />
zu Bruttopreisen vergeben werden, muss <strong>der</strong> Bieter die Umsatzsteuer in sein Angebot<br />
aufnehmen, damit sie Vertragsinhalt wird und er durch die Einnahme dieses Betrages<br />
wie<strong>der</strong>um die durch seine Leistung entstehende Umsatzsteuerpflicht gegenüber dem Fiskus<br />
ausgleichen kann. Genauso liegt es aber auch in Bezug auf die Infrastrukturkosten: Der<br />
Bieter muss diese in sein Angebot aufnehmen, damit er sie als Vertragsbestandteil vom<br />
Auftraggeber vereinnahmen und alsdann an den Netzbetreiber weiterleiten kann. Dass <strong>der</strong><br />
Bieter durch den Auftraggeber vom wirtschaftlichen Risiko <strong>der</strong> Infrastrukturkosten als<br />
durchlaufende <strong>Kosten</strong> befreit wird und er insoweit an diesen kein ureigenes wirtschaftliches<br />
Interesse hat, hin<strong>der</strong>t jedoch nicht die Tatsache, dass es für die Realisierung <strong>des</strong> mit dem<br />
Ausgleichsbetrag einhergehenden wirtschaftlichen Interesses <strong>des</strong> Bieters unabdingbar ist,<br />
dass auch die Infrastrukturkosten Bestandteil <strong>des</strong> Vertrages und damit <strong>der</strong><br />
Auftragssumme i. S. v. <strong>§</strong> 12a Abs. 2 GKG werden (VK Schleswig-Holstein, B. v.<br />
15.1.2004 - Az.: VII VK1-611.511/21; VK-SH 21/03).<br />
Nach einer an<strong>der</strong>en Ansicht reflektiert die Höhe einer zur Auftragsdurchführung<br />
gehörenden Anschubfinanzierung (von 46 Mio. €!) den Wert <strong>des</strong> Auftrages nicht (OLG<br />
Rostock, B. v. 29.12.2003 - Az.: 17 Verg 11/03).<br />
Von <strong>der</strong> Streitwertberechnung auszunehmen sind auch die aus Rechtsgründen, nämlich<br />
nach <strong>§</strong> 2 Abs. 3 o<strong>der</strong> <strong>§</strong> 14 Abs. 4 AEG anfallenden Infrastrukturentgelte. Diese entstehen<br />
beim Betrieb <strong>des</strong> Schienenverkehrs und sind nicht „angebotsbedingt“ (OLG München, B. v.<br />
12.08.2008 - Az.: Verg 6/08; OLG Düsseldorf, B. v. 27.09.2006 - Az.: VII - Verg 36/06). Vgl.<br />
im Einzelnen RZ 3009/6.<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.10 Hinzurechnung von Verwertungserlösen<br />
3005/2<br />
Erhält ein Antragsteller für eine ausgeschriebene Dienstleistung kein Entgelt vom<br />
Auftraggeber, son<strong>der</strong>n erzielt er einen Erlös aus <strong>der</strong> Verwertung, z.B. dem Verkauf von<br />
Altpapier, <strong>der</strong> die entstandenen <strong>Kosten</strong> für das Einsammeln- und Beför<strong>der</strong>n <strong>des</strong> Altpapieres
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
min<strong>des</strong>tens deckt, in <strong>der</strong> Regel übersteigt, ist aus vergaberechtlicher Sicht <strong>der</strong> Verkauf <strong>des</strong><br />
Altpapiers das rechtliche Gewand, in dem sich <strong>der</strong> Auftraggeber die Leistungen <strong>des</strong><br />
Einsammelns- und Beför<strong>der</strong>ns <strong>des</strong> Altpapieres beschafft, und somit die ihr obliegende<br />
geordnete Abfall- resp. Altpapierentsorgung sicherstellt. Dementsprechend ist die an den<br />
Auftraggeber zu zahlende Vergütung für das zur Verfügungstellen <strong>des</strong> „geldwerten“<br />
Altpapieres Mittel zur Beschaffung <strong>der</strong> Leistung „Altpapierentsorgung“. Aus diesem Grund<br />
ist auch die Vergütungssumme an den Auftraggeber nicht von dem Verwertungserlös für das<br />
Altpapier getrennt zu betrachten. Deshalb ist <strong>der</strong> Verwertungserlös unter Abzug <strong>der</strong> an den<br />
Auftraggeber zu zahlenden Vergütung zu berücksichtigen (VK Münster, B. v. 28.08.2007<br />
- Az.: VK 14/07, VK 15/07; 1. VK Sachsen, B. v. 17.11.2006 – Az.: 1/SVK/<strong>128</strong>-04-K).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.11 Streitwert für den Beigeordneten<br />
3006<br />
3007<br />
Ist ein Beigeordneter <strong>Kosten</strong>gläubiger, ist <strong>des</strong>sen Angebotssumme bei <strong>der</strong> Bestimmung<br />
<strong>des</strong> Gegenstandswertes heranzuziehen. Denn nach RVG sind die Gebühren grundsätzlich<br />
nach dem Wert zu berechnen, den <strong>der</strong> Gegenstand <strong>der</strong> anwaltlichen Tätigkeit hat. Gegenstand<br />
<strong>der</strong> anwaltlichen Tätigkeit ist, solange kein gerichtliches Verfahren <strong>vor</strong>liegt, das Angebot<br />
<strong>der</strong>jenigen Person, die vom Rechtsanwalt vertreten wird. Angebotssummen an<strong>der</strong>er<br />
Unternehmen, die sich um denselben Auftrag bemühen, zu denen aber zunächst keine<br />
Rechtsbeziehung besteht, sind von <strong>der</strong> Tätigkeit <strong>des</strong> Rechtsanwaltes nicht erfasst und somit<br />
auch nicht Gegenstand <strong>der</strong> anwaltlichen Tätigkeit. Bei <strong>der</strong> Auslegung <strong>des</strong> Begriffes<br />
"Auftragssumme" ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass es in einem<br />
Vergabenachprüfungsverfahren um den Rechtsschutz für die subjektiven unternehmerischen<br />
Interessen <strong>der</strong> Bieter geht und dass <strong>der</strong>en durch etwaige Vergaberechtsfehler potentiell<br />
geschädigte Interessen angemessen zu bewerten sind. Das Interesse <strong>der</strong> Bieter wird dabei<br />
durch die von ihnen abgegebenen Angebote definiert. Für einen im<br />
Nachprüfungsverfahren beigeladenen Bieter geht es regelmäßig darum, sein Angebot gegen<br />
das Begehren eines Antragstellers zu verteidigen, da eine abgeän<strong>der</strong>te Vergabeentscheidung<br />
zugunsten <strong>des</strong> Antragstellers - zumin<strong>des</strong>t nach <strong>der</strong> subjektiven Vorstellung eines<br />
Beigeladenen - wie<strong>der</strong>um durch etwaige dann <strong>vor</strong>liegende Verstöße gegen das Vergaberecht<br />
die Interessen <strong>des</strong> Beigeordneten schädigen würde (VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.1.2004 -<br />
Az.: VII VK1-611.511-2003; VK-SH 21/03).<br />
Die Auffassung, dass die Festsetzung zweier Streitwerte für ein und dasselbe Verfahren<br />
auch den im GKG nie<strong>der</strong>gelegten allgemeinen Maßstäben zur Bestimmung <strong>des</strong> Streitwertes<br />
wi<strong>der</strong>spreche und dass <strong>der</strong> Streitwert grundsätzlich nach <strong>der</strong> sich aus dem Antrag <strong>des</strong><br />
Klägers/Antragstellers für ihn ergebenen Bedeutung <strong>der</strong> Sache zu bestimmen sei, geht fehl.<br />
Zu beachten ist nämlich, dass es sich bei den Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> nicht um ein gerichtliches Verfahren handelt; <strong>§</strong> 12a Abs. 2 GKG wird<br />
insoweit nur analog angewandt (VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.1.2004 - Az.: VII VK1-<br />
611.511-2003; VK-SH 21/03).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.12 Streitwert bei Errichtung eines Bauwerks im Mietkaufmodell<br />
3008<br />
Bildet Gegenstand <strong>des</strong> Auftrags die Beschaffung eines geeigneten Gelän<strong>des</strong> mit guter<br />
Verkehrsanbindung sowie die Finanzierung und Errichtung eines Schulgebäu<strong>des</strong>, das<br />
<strong>der</strong> Auftraggeber nach Ablauf einer bestimmten Mietzeit entsprechend einer ihm<br />
eingeräumten Option zu Eigentum übernehmen kann, erscheint es gerechtfertigt, als<br />
Bruttoauftragssumme die Mietkaufraten einschließlich <strong>des</strong> Restkaufpreises anzusetzen,
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
weil die so errechnete Gesamtsumme bei wirtschaftlicher Betrachtung im Wesentlichen<br />
den nach <strong>Kosten</strong>richtwert zu ermittelnden Baukosten für einen vergleichbaren Neubau<br />
zuzüglich Grundstückskosten entsprechen wird. Als neutraler Durchlaufposten in Abzug<br />
zu bringen ist jedoch ein angemessener Refinanzierungszins, also <strong>der</strong> Betrag, den <strong>der</strong><br />
Auftragnehmer seinerseits zur Vorfinanzierung seiner Leistung aufzubringen hat. Denn die<br />
Gegenleistung fließt ihm nicht bereits mit <strong>der</strong> Fertigstellung und Übergabe <strong>des</strong> Bauwerks,<br />
son<strong>der</strong>n erst erheblich zeitversetzt zu, was das wirtschaftliche Interesse <strong>des</strong> Auftragnehmers<br />
am Erhalt <strong>des</strong> Auftrags entsprechend herabsetzt. Dieser Zins bemisst sich mit 5 % <strong>des</strong><br />
Gesamtwerts; aus dem Restbetrag errechnet sich <strong>der</strong> Streitwert (BayObLG, B. v. 18.11.2004 -<br />
Az.: Verg 022/04).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.13 Streitwert bei planmäßigen Losverfahren<br />
3009<br />
Soweit bei absehbarem Eingang ganz überwiegend gleichwertiger Angebote von <strong>vor</strong>nherein<br />
eine Verlosung von Teillosen <strong>vor</strong>gesehen ist (wobei je<strong>der</strong> Bieter maximal ein Los erhalten<br />
kann), erscheint es sachgerecht, bei <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>entscheidung im Regelfall <strong>der</strong>art zu<br />
differenzieren, dass die <strong>Verfahrens</strong>gebühren <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> und <strong>der</strong> Gegenstandswert<br />
einer anwaltlichen Vertretung <strong>des</strong> Antragsgegners nach dem Gesamtauftragswert aller<br />
Lose bemessen werden und <strong>der</strong> Berechnung <strong>des</strong> Gegenstandswertes für eine anwaltliche<br />
Vertretung <strong>der</strong> an<strong>der</strong>en Beteiligten die Summe <strong>des</strong> wertmäßig größten Loses zu Grunde<br />
gelegt wird (Frankenstein, ibr-online 08/2005, www.ibr-online.de/2007-8).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.14 Streitwert bei verbundenen Nachprüfungsverfahren<br />
3009/3<br />
3009/4<br />
Der Streitgegenstand bestimmt sich zum einen aus dem dem Gericht zur Entscheidung<br />
gestellten Antrag, zum zweiten aus dem <strong>der</strong> Antragsbegründung zugrunde liegenden<br />
Sachverhalt und zum dritten aus den Personen, die nach <strong>der</strong> Antragstellung <strong>des</strong><br />
Antragstellers aktiv- bzw. passivlegitimiert sein sollen. Danach können in verbundenen<br />
Verfahren zwei unterschiedliche Streitgegenstände schon <strong>des</strong>halb <strong>vor</strong>liegen, wenn auf <strong>der</strong><br />
Aktivseite jeweils unterschiedliche Antragsteller <strong>vor</strong>handen und die Anträge in den beiden<br />
Nachprüfungsverfahren nicht auf das gleiche Ziel gerichtet sind. Hieran än<strong>der</strong>t sich auch<br />
durch die Verbindung von Verfahren nichts, insbson<strong>der</strong>e dann, wenn die <strong>Vergabekammer</strong><br />
gegenüber den Antragstellern eine jeweils eigenständige Entscheidung getroffen hat. In<br />
solchen Fällen berechnet sich <strong>der</strong> Streitwert nach den zusammengerechneten<br />
Gegenstandswerten (OLG Schleswig-Holstein, B. v. 05.01.2007 – Az.: 1 Verg 9/06).<br />
An<strong>der</strong>er Auffassung ist anscheinend das OLG Naumburg. Der Gegenstandswert eines<br />
Nachprüfungsverfahrens vervielfacht sich nicht durch das Hinzutreten weiterer<br />
Nachprüfungsanträge, wenn sie z.B. dieselben Lose betreffen. Zwar geht es in dem<br />
verbundenen Verfahren um konkurrierende Angebote zweier Bieter, jedoch kann jeweils nur<br />
eines <strong>der</strong> Angebote den Zuschlag erhalten. Es kann daher auch nicht davon gesprochen<br />
werden, dass sich die wirtschaftliche Bedeutung <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> für die Vergabestelle<br />
verdoppelt, wenn zwei Nachprüfungsanträge <strong>vor</strong>liegen. Deshalb kommt auch eine Addition<br />
<strong>der</strong> Streitwerte bei<strong>der</strong> Angebote nicht in Betracht (OLG Naumburg, B. v. 22.02.2007 –<br />
Az.: 1 Verg 15/06).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.15 Streitwert bei einer Baukonzession
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
3009/5<br />
3009/5,2<br />
3009/6<br />
Wesentliches Merkmal <strong>der</strong> öffentlichen Baukonzessionsverträge ist es, dass die<br />
"Gegenleistung" für die Arbeiten <strong>des</strong> Baukonzessionärs zur Gänze o<strong>der</strong> wenigstens zum Teil<br />
von Dritten stammt. Dabei handelt es sich im Regelfall nicht um eine direkte Vergütung für<br />
die Bauleistung, son<strong>der</strong>n um ein Entgelt für die Nutzung <strong>des</strong> Bauwerks, aus dem <strong>der</strong><br />
Konzessionär die Aufwendungen für die Bauleistungen erwirtschaftet. Es entspricht dem<br />
Ziel und System <strong>der</strong> dem Vergaberecht zugrunde liegenden europäischen Vorgaben,<br />
dass auch die von Dritten stammenden Beträge bei <strong>der</strong> Berechnung <strong>des</strong> Auftragswertes<br />
berücksichtigt werden. Diese Argumentation muss einheitlich für die Berechnung <strong>des</strong><br />
Schwellenwertes und diejenige <strong>des</strong> Streitwertes in Beschwerdeverfahren gelten.<br />
Allerdings ergeben sich im Falle <strong>der</strong> Vergabe einer Baukonzession wegen <strong>des</strong> Fehlens einer<br />
vom Auftraggeber in Geld entrichteten Vergütung und wegen <strong>der</strong> nicht unmittelbar für die<br />
Erstellung <strong>des</strong> Bauwerks von Dritten gezahlten Vergütung beson<strong>der</strong>e Schwierigkeiten bei <strong>der</strong><br />
Ermittlung <strong>des</strong> Beschwerdewertes. Bei einer Baukonzession erhält <strong>der</strong> Baukonzessionär vom<br />
Auftraggeber statt einer Vergütung das Recht zur Nutzung <strong>des</strong> von ihm errichteten Bauwerkes<br />
ggfs. zuzüglich <strong>der</strong> Zahlung eines Preises, <strong>§</strong> 98 Nr. 6 <strong>GWB</strong>. Das Nutzungsrecht stellt damit<br />
die "Vergütung" <strong>des</strong> Konzessionärs dar. Bei einem Nachprüfungsverfahren, das eine<br />
Baukonzession zum Gegenstand hat, bemisst sich <strong>der</strong> Beschwerdewert <strong>des</strong>halb am Wert<br />
dieses Nutzungsrechts, <strong>der</strong> nur geschätzt werden kann. Bei <strong>der</strong> Schätzung kann mangels<br />
an<strong>der</strong>weitiger Anhaltspunkte auf den Wert <strong>der</strong> vom Konzessionär zu erbringenden<br />
Bauleistungen zurückgegriffen werden. Denn das wirtschaftliche Volumen <strong>der</strong> Bauleistungen<br />
ist das, was <strong>der</strong> Konzessionär min<strong>des</strong>tens von den Nutzern erwirtschaften muss, damit sich<br />
die Investition in Form von Bauleistungen rentiert. Dabei stellt allerdings <strong>der</strong> Wert <strong>der</strong><br />
Bauleistung nur die Untergrenze <strong>des</strong> Wertes <strong>des</strong> Nutzungsrechts dar, weil ein<br />
wirtschaftlich denken<strong>der</strong> Konzessionär auch eine angemessene Gewinnmarge erzielen<br />
will. Da im Regelfall zur Bemessung <strong>der</strong> Gewinnmarge keine konkreten Anhaltspunkte<br />
<strong>vor</strong>getragen werden, gilt es, auch diese Gewinnmarge zu schätzen. <strong>§</strong> 50 Abs. 2 GKG liegt <strong>der</strong><br />
Gedanke zugrunde, dass ein Bieter in seinem Angebot einen angemessenen Gewinn<br />
einkalkuliert, <strong>der</strong> sein eigentliches Interesse am Auftrag ausmacht. Dieses Interesse hat <strong>der</strong><br />
Gesetzgeber pauschalisiert mit 5 % bemessen. Den Wert einer Baukonzession bemisst <strong>der</strong><br />
Senat <strong>des</strong>halb am Wert <strong>der</strong> Bauleistung zuzüglich einer zu kalkulierenden<br />
Gewinnspanne von 5 %. Aus <strong>der</strong> Summe dieser Beträge ist gemäß <strong>§</strong> 50 Abs. 2 GKG <strong>der</strong><br />
Beschwerdewert zu ermitteln (OLG Brandenburg, B. v. 27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08).<br />
Nach Auffassung <strong>des</strong> OLG Düsseldorf ist grundsätzlich auf den Verwertungserlös<br />
abzustellen. Dabei ist jedoch nur <strong>der</strong> Teil <strong>des</strong> Vertrages zu berücksichtigen, <strong>der</strong> sich auf<br />
die Bauleistungen bezieht; <strong>der</strong> Grundstückskaufvertrag als solcher unterliegt nicht dem<br />
Vergaberecht, <strong>der</strong> Kaufpreis und <strong>der</strong> darauf bezügliche Erlös sind daher nicht zu<br />
berücksichtigen (OLG Düsseldorf, B. v. 21.07.2008 - Az.: VII-Verg 27/08).<br />
Soweit es den Grundstückskaufpreis angeht, ist dieser im Rahmen <strong>des</strong> Beschwerdewertes<br />
nicht zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf, B. v. 21.07.2008 - Az.: VII-Verg 27/08),<br />
genauso wenig wie Planungs-, Vermietungs- und weitere <strong>Kosten</strong>. Es existieren divergierende<br />
Entscheidungen zu <strong>der</strong> Frage, inwieweit bei Baukonzessionen in Form von<br />
Grundstückskaufverträgen mit Bauverpflichtungen <strong>der</strong> Kaufpreis für das Grundstück bei <strong>der</strong><br />
Bemessung <strong>des</strong> Beschwerdewertes zu berücksichtigen ist. Das OLG Düsseldorf hat in einem<br />
Verfahren den Streitwert am Wert <strong>der</strong> allein vergabepflichtigen Bauleistung bemessen und<br />
weitere mit den Verträgen verbundene, nicht vergabepflichtige Elemente bei <strong>der</strong><br />
Streitwertbemessung nicht berücksichtigt, insbeson<strong>der</strong>e nicht den Grundstückskaufpreis. In<br />
seiner Entscheidung VII –Verg 37/07 hat es dagegen bei <strong>der</strong> Streitwertfestsetzung von<br />
Planungs- und Erstellungskosten Erstehungskosten abgesetzt. Das OLG Karlsruhe hat in<br />
einem vergleichbaren Fall (Beschluss vom 13.6.2008, 15 Verg 3/08) die <strong>Kosten</strong> für den
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Grundstückserwerb mit einbezogen. Das OLG Brandenburg hält es für sachgerecht, den<br />
Streitwert <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens allein nach dem Wert <strong>des</strong> vergabepflichtigen<br />
Vorgangs zu bemessen (OLG Brandenburg, B. v. 27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08).<br />
3009/6,9<br />
3009/7<br />
Für den Fall einer Konzession für die Konzeption und den Betrieb eines Mobilitäts-<br />
Erlebniszentrums treten an die Stelle <strong>der</strong> Vergütung die Eintrittsgel<strong>der</strong>, die <strong>der</strong> Konzessionär<br />
unmittelbar erhebt. Hinzuzurechnen ist die unmittelbar von dem Auftraggeber zu zahlende<br />
Vergütung für die Planungsleistungen. Hinzuzurechnen sind die weiteren Einnahmen, welche<br />
<strong>der</strong> Konzessionär aus seinen Aktivitäten von Dritten erzielt und die ebenfalls an die Stelle <strong>der</strong><br />
Vergütung treten. Abzuziehen sind die Pachtzinszahlungen, die die erhaltene „Vergütung“ aus<br />
den Eintrittsgel<strong>der</strong>n schmälert (VK Baden-Württemberg, B. v. 28.01.2009 - Az.: 1 VK 58/08).<br />
Vgl. zur gleich gelagerten Problematik im Rahmen <strong>der</strong> Ermittlung <strong>des</strong> Schwellenwerts<br />
die Kommentierung zu <strong>§</strong> 3 VgV RZ 3192/4,2.<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.16 Streitwert bei Durchführung <strong>des</strong> Schienenverkehrs<br />
3009/8<br />
3009/9<br />
Bei <strong>der</strong> Durchführung <strong>des</strong> Schienenverkehrs sind für die Berechnung <strong>des</strong> Streitwerts zunächst<br />
die Zuschüsse, welche <strong>der</strong> Auftraggeber für die auftretenden Defizite an die Betreiber<br />
<strong>des</strong> Schienenverkehrs leistet, zu berücksichtigen. Außerdem ist das Recht, Fahrgel<strong>der</strong><br />
einzunehmen, zu berücksichtigen. Diese Posten sind letztlich <strong>der</strong> Preis, den <strong>der</strong> Auftraggeber<br />
für die Durchführung <strong>des</strong> Schienenverkehrs zu zahlen hat. Dass die Fahrgeldeinnahmen von<br />
dritten Personen, nämlich den Zugreisenden stammen, steht dem nicht entgegen. Der<br />
Auftraggeber hätte an sich die Aufgabe, den Schienenverkehr selbst durchzuführen; dann<br />
würde er auch die Fahrgel<strong>der</strong> einnehmen. Mit <strong>der</strong> Übertragung <strong>der</strong> Aufgabe Schienenverkehr<br />
überträgt <strong>der</strong> Auftraggeber auch die Nutzungsmöglichkeit in Form <strong>der</strong> Fahrgeldeinnahmen<br />
(ähnlich wie bei einer Konzession). Die Fahrgeldeinnahmen sind daher bei <strong>der</strong><br />
Streitwertberechung zu berücksichtigen. Sie sind echte Gegenleistungen für die<br />
Durchführung <strong>des</strong> Schienenverkehrs (OLG München, B. v. 12.08.2008 - Az.: Verg 6/08).<br />
Eine Berücksichtigung <strong>der</strong> Infrastrukturentgelte bei <strong>der</strong> Streitwertberechnung scheidet<br />
demgegenüber aus, weil diese keine Gegenleistung für die Durchführung <strong>des</strong><br />
Schienenverkehrs darstellen. Die Infrastrukturentgelte muss <strong>der</strong> Auftragnehmer an die<br />
Netzbetreiber abführen, er bekommt diese jedoch von dem Auftraggeber erstattet. Die<br />
Erstattungsbeträge sind damit kostenneutrale durchlaufende Posten, die sich in <strong>der</strong><br />
Kalkulation <strong>des</strong> Bieters nicht auswirken und nicht in seinem Vermögen verbleiben<br />
sollen. Eine Gegenleistung <strong>des</strong> Auftraggebers für die Leistung <strong>des</strong> Auftragnehmers sind sie<br />
nicht, son<strong>der</strong>n die Gegenleistung <strong>des</strong> Auftraggebers an die Netzbetreiber für die Überlassung<br />
<strong>der</strong> <strong>vor</strong>handenen Infrastruktur; <strong>der</strong> Bieter reicht diese Entgelte sozusagen nur im Auftrag <strong>des</strong><br />
Auftraggebers an die Dritten weiter. Insofern unterscheiden sich die Infrastrukturentgelte auch<br />
von an<strong>der</strong>en durchlaufenden Posten wie <strong>der</strong> Umsatzsteuer (OLG München, B. v. 12.08.2008 -<br />
Az.: Verg 6/08).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.17 Streitwert bei Verfahren <strong>vor</strong> dem Lan<strong>des</strong>sozialgericht und<br />
Bun<strong>des</strong>sozialgericht<br />
3009/10<br />
Die Festsetzung <strong>des</strong> Streitwerts bei Verfahren <strong>vor</strong> dem Lan<strong>des</strong>sozialgericht und<br />
Bun<strong>des</strong>sozialgericht beruht auf den <strong>§</strong><strong>§</strong> 50 Abs. 2, 52 Abs. 4 Gerichtskostengesetz (GKG).<br />
Danach darf in Verfahren <strong>vor</strong> den Sozialgerichten <strong>der</strong> Streitwert nicht über 2,5 Mio.
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Euro angenommen werden. Diese Obergrenze ist zu beachten, obwohl <strong>der</strong> Streitwert nach <strong>§</strong><br />
50 Abs. 2 GKG nur 5 Prozent <strong>der</strong> Bruttoauftragssumme beträgt, wenn <strong>der</strong> Bruttoauftragswert<br />
für die Ausschreibung den Wert von 50 Mio. Euro übersteigt (LSG Baden-Württemberg, B. v.<br />
23.01.2009 - Az.: L 11 WB 5971/08 – instruktives Beispiel).<br />
<strong>37.</strong>7.6.3.18 Unkenntnis eines Beteiligten mit einem <strong>Kosten</strong>erstattungsanspruch<br />
über den Gegenstandswert<br />
3009/11<br />
Ist einem <strong>Verfahrens</strong>beteiligten, <strong>der</strong> Anspruch auf <strong>Kosten</strong>erstattung gegen einen<br />
Antragsteller hat, <strong>der</strong> Gegenstandswert nicht bekannt (z.B. einem Beigeladenen), so darf er<br />
diesen Wert im Rahmen seines <strong>Kosten</strong>festsetzungsantrages schätzen. Es obliegt dem<br />
Antragsteller, einen etwaigen niedrigeren Wert darzulegen (OLG Naumburg, B. v. 01.10.2009<br />
- Az.: 1 Verg 6/09).<br />
<strong>37.</strong>7.6.4 Weitere Beispiele aus <strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
3010<br />
• auch wenn ein Antragsteller lediglich die Feststellung einer Rechtsverletzung<br />
beantragt, und die Verpflichtung, die Verhandlung mit ihm fortzuführen,<br />
begehrt, so ist das dahinterstehende wirtschaftliche Interesse <strong>des</strong> Antragstellers<br />
letztlich ebenfalls auf das Ziel gerichtet, im Verhandlungsverfahren zum Zuge zu<br />
kommen o<strong>der</strong> zumin<strong>des</strong>t einen Schadensersatzanspruch in entsprechen<strong>der</strong> Höhe<br />
<strong>vor</strong>zubereiten (OLG Naumburg, B. v. 03.04.2007 - Az.: 1 Verg 2/07)<br />
• besteht die <strong>vor</strong>gesehene Leistung in <strong>der</strong> Planung, <strong>der</strong> Sanierung, <strong>der</strong> Finanzierung<br />
und dem Betrieb eines Freizeitba<strong>des</strong> und beinhaltet <strong>der</strong> <strong>vor</strong>gesehene Vertrag unter<br />
an<strong>der</strong>em Komponenten einer Dienstleistungskonzession und eines Bauvertrages wird<br />
es bei einer solchen Fallgestaltung, bei <strong>der</strong> sich <strong>der</strong> Auftragnehmer nicht nur aus <strong>der</strong><br />
vom Auftraggeber zu zahlenden Vergütung, also dem Zuschuss finanziert, son<strong>der</strong>n<br />
auch aus den von den Badbesuchern zu zahlenden Entgelten, <strong>der</strong> Sache nicht gerecht,<br />
ausschließlich den Zuschuss <strong>des</strong> Auftraggebers bei <strong>der</strong> Ermittlung <strong>der</strong> Auftragssumme<br />
heranzuziehen. Maßgebend ist <strong>der</strong> gesamte Erlös, den <strong>der</strong> Antragsteller aufgrund<br />
<strong>der</strong> Durchführung <strong>des</strong> Auftrags erhält. Dementsprechend ist die<br />
Bruttoauftragssumme im Sinne <strong>des</strong> <strong>§</strong> 50 Abs. 2 GKG unter Zugrundelegung <strong>des</strong> von<br />
dem Antragsteller veranschlagten Umsatzes an Besucherentgelten und <strong>des</strong> von<br />
dem Auftraggeber hierzu noch zu zahlenden Zuschusses zu ermitteln (VK Baden-<br />
Württemberg, B. v. 27.03.2007 - Az.: 1 VK 78/06)<br />
• für die Gebühren <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> ist daher anerkannt, dass die wirtschaftliche<br />
Bedeutung <strong>des</strong> Nachprüfungsgegenstan<strong>des</strong> den in erster Linie maßgebenden<br />
Anknüpfungspunkt für die Gebührenbemessung darstellt. Hierfür erscheint in Fällen<br />
wie diesem die Anknüpfung an den Gesamtwert aller Lose sachgerecht, da es <strong>der</strong><br />
wirtschaftlichen Bedeutung nicht gerecht würde, lediglich ein Los in den Blick zu<br />
nehmen. Gegenstand <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens ist vielmehr <strong>der</strong><br />
Ausschreibungsgegenstand in Gänze (VK Schleswig-Holstein, B. v. 13.07.2006 -<br />
Az.: VK-SH 15/06)<br />
• hat <strong>der</strong> Auftraggeber zwar einen Zeitraum von zwei Jahren als Vertragslaufzeit<br />
angegeben, gleichzeitig aber die Beendigung <strong>des</strong> Vertragsverhältnisses unter die<br />
Bedingung gestellt, dass eine Vertragspartei die Kündigung erklärt, bedeutet dies, dass<br />
die Vertragslaufzeit grundsätzlich unbefristet ausgeschrieben wurde, wenn auch mit<br />
einer Möglichkeit zur Kündigung für beide Vertragspartner. Dennoch ist das
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Vertragsende nicht absehbar. Bei einem solchen Vertragsverhältnis berechnet sich<br />
<strong>der</strong> Auftragswert aus einer monatlichen Zahlung multipliziert mit 48 (VK<br />
Düsseldorf, B. v. 05.01.2006 - Az.: VK - 52/2005 – L)<br />
• bei einer Ausschreibung über die Veräußerung eines prozentualen Anteils an<br />
einer Gesellschaft verbunden mit einem öffentlichen Auftrag ist für den<br />
Gegenstandswert auch nur <strong>der</strong> prozentuale Anteil an dem öffentlichen Auftrag<br />
zugrunde zu legen (OLG Düsseldorf, B. v. 24.10.2005 - Az.: VII - Verg 30/05)<br />
• bei einem Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot ist entscheidend die Höhe <strong>des</strong><br />
ohne den Verstoß unterbreiteten Angebots (VK Münster, B. v. 5.10.2001 - Az.: VK<br />
20/01)<br />
• zum Streitwert in einem Vollstreckungsverfahren vgl. OLG Düsseldorf, B. v.<br />
27.10.2003 - Az.: Verg 23/3<br />
<strong>37.</strong>7.6.5 Gegenstandswert bei Vergabeverfahren unterhalb <strong>der</strong><br />
Schwellenwerte<br />
3010/0<br />
Nach <strong>§</strong> 3 ZPO i.V.m. <strong>§</strong><strong>§</strong> 47, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG ist <strong>der</strong> Streitwert nach freiem Ermessen<br />
nach dem Interesse <strong>des</strong> Rechtsmittelsführers am Erlass <strong>der</strong> begehrten Entscheidung<br />
festzusetzen, wobei Anhaltspunkt für die Wertfestsetzung die von dem Antragsteller getätigte<br />
Wertangabe sein kann. Zwar ist zutreffend, dass die Regelung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 50 Abs. 2 GKG in<br />
Vergabeverfahren unterhalb <strong>der</strong> Schwellenwerte nicht unmittelbar anwendbar ist, weil<br />
es sich <strong>vor</strong>liegend nicht um ein Vergabenachprüfungsverfahren nach <strong>§</strong><strong>§</strong> 116 ff. <strong>GWB</strong> handelt.<br />
Dies schließt jedoch nicht aus, bei <strong>der</strong> Bemessung <strong>des</strong> Gegenstandswertes im Rahmen<br />
<strong>der</strong> Ausübung <strong>des</strong> zustehenden Ermessens auf den Grundgedanken dieser Regelung<br />
zurückzugreifen (OLG Brandenburg, B. v. 04.12.2008 - Az.: 12 U 91/08).<br />
<strong>37.</strong>7.7 Verzinsung <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>erstattungsbetrages<br />
<strong>37.</strong>7.7.1 Rechtsprechung<br />
3011<br />
3012<br />
3013<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.<br />
Nach einer Auffassung ist eine Verzinsung <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>erstattungsbetrages zwar in <strong>§</strong> 80<br />
VwVfG nicht <strong>vor</strong>gesehen, im Vergabenachprüfungsverfahren ist jedoch entsprechend <strong>§</strong><br />
104 ZPO zu verfahren. Dementsprechend sind die festgesetzten <strong>Kosten</strong> ab Eingang <strong>der</strong><br />
Festsetzungsanträge zu verzinsen (1. VK Bremen, B. v. 27.12.2001 - Az.: VK 5/01 (K)).<br />
Nach <strong>der</strong> Gegenmeinung ist eine Verzinsung nach <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 <strong>GWB</strong> i. V. m. <strong>§</strong> 80 Abs. 2<br />
VwVfG nicht <strong>vor</strong>gesehen. Ein entsprechen<strong>der</strong> Anspruch besteht daher nicht (OLG Celle,<br />
B. v. 23.1.2004 - Az.: 13 Verg 1/04; OLG Düsseldorf, B. v. 24.10.2005 - Az.: VII - Verg<br />
30/05; B. v. 29.10.2003 - Az.: Verg 30/03; VK Münster, B. v. 28.05.2004 - Az.: VK 12/01, B.<br />
v. 18.03.2004 - Az.: VK 22/03; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA<br />
11/06-K; B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B. v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA<br />
16/06 K; VK Schleswig-Holstein, B. v. 18.02.2005 - Az.: VK-SH 18/03; VK Thüringen, B. v.<br />
20.05.2008 - Az.: 250-4005.20-1164/2008-006-ABG).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
3014<br />
3015<br />
<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong> verweist auf <strong>§</strong> 80 VwVfG <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> und die gleichlautenden<br />
lan<strong>des</strong>rechtlichen Vorschriften. Danach hat gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong> i.V.m. z.B. <strong>§</strong> 80<br />
Abs. 3, 1. Halbsatz VwVfG NRW die Behörde, die die <strong>Kosten</strong>grundentscheidung getroffen<br />
hat, auf Antrag den Betrag <strong>der</strong> zu erstattenden Aufwendungen festzusetzen. Für die<br />
<strong>Kosten</strong>festsetzung ist im Vergabenachprüfungsverfahren damit die <strong>Vergabekammer</strong><br />
zuständig. Diese Vorschrift entspricht <strong>§</strong> 104 Abs. 1 Satz 1 ZPO, welcher bestimmt, dass über<br />
den Festsetzungsantrag das Gericht <strong>des</strong> ersten Rechtszugs entscheidet. Eine dem <strong>§</strong> 104 Abs.<br />
1 Satz 2 ZPO entsprechende Vorschrift enthält <strong>§</strong> 80 Abs. 3 VwVfG nicht. <strong>§</strong> 104 Abs. 1<br />
Satz 2 ZPO besagt für das <strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahren nach <strong>der</strong> Zivilprozessordnung, dass<br />
auf Antrag eine Verzinsung <strong>der</strong> festgesetzten <strong>Kosten</strong> auszusprechen ist. Diese Vorschrift (<strong>§</strong><br />
104 Abs. 1 Satz 2 ZPO) kann im isolierten verwaltungsrechtlichen Vorverfahren nicht<br />
entsprechend angewandt werden, weil <strong>§</strong> 80 VwVfG nach <strong>der</strong> Rechtsprechung <strong>des</strong><br />
Bun<strong>des</strong>verwaltungsgerichts eine abschließende Regelung darstellt. <strong>§</strong> 80 VwVfG regelt für<br />
das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren selbständig, in welchem Umfange aufgrund einer<br />
<strong>Kosten</strong>grundentscheidung im Vorverfahren nach <strong>§</strong><strong>§</strong> 72, 73 VwGO die den Beteiligten<br />
entstandenen <strong>Kosten</strong> zu erstatten sind. Die Vorschrift wurde eingeführt, nachdem eine<br />
analoge Anwendung <strong>der</strong> Vorschriften <strong>der</strong> Verwaltungsgerichtsordnung (<strong>§</strong><strong>§</strong> 154 ff VwGO)<br />
vom Gemeinsamen Senat <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verwaltungsgericht für das Vorverfahren nach den <strong>§</strong><strong>§</strong><br />
72, 73 VwGO abgelehnt und diese Rechtsprechung vom BVerfG bestätigt worden war. Vor<br />
dem Hintergrund dieser Entstehungsgeschichte ist davon auszugehen, dass es sich bei <strong>§</strong><br />
80 VwVfG und den gleichlautenden Vorschriften <strong>der</strong> Verwaltungsverfahrensgesetze <strong>der</strong><br />
Län<strong>der</strong> um abschließende Regelungen handelt und eine planwidrige gesetzliche<br />
Regelungslücke nicht <strong>vor</strong>liegt, soweit darin ein Ausspruch auf Verzinsung <strong>des</strong> festgesetzten<br />
Betrages nicht zuerkannt wird. Dieser Auffassung hat sich <strong>der</strong> BGH für den Fall <strong>der</strong><br />
Erledigung für das Nachprüfungsverfahren in Vergabesachen ausdrücklich angeschlossen,<br />
weil es sich bei diesem trotz seiner gerichtsähnlichen Ausgestaltung um ein<br />
Verwaltungsverfahren handelt. Daraus folgt, dass auch <strong>der</strong> Lan<strong>des</strong>gesetzgeber<br />
Prozesszinsen in entsprechen<strong>der</strong> Anwendung <strong>der</strong> Regelung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO<br />
im verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren - neben einer Erstattung <strong>der</strong> notwendigen<br />
Auslagen – nicht zuerkennen wollte. Da <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs.4 Satz 3 <strong>GWB</strong> für das<br />
Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> VK auf <strong>§</strong> 80 VwVfG und die entsprechenden Vorschriften<br />
verweist, kommt auch im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren in Vergabesachen eine<br />
entsprechende Anwendung nicht in Frage (OLG Düsseldorf, B. v. 02.06.2005 - Az.: VII -<br />
Verg 99/04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K; B. v.<br />
04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B. v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 16/06 K; B. v.<br />
05.04.2005 - Az.: 1 VK LVwA 58/04).<br />
Auch kommt eine entsprechende Anwendung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 291 Satz 1 BGB dem auf das<br />
Vergabenachprüfungsverfahren folgenden <strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahren ebenso wenig in<br />
Betracht. <strong>§</strong> 291 Satz 1 BGB besagt, dass <strong>der</strong> Schuldner eine Geldschuld von dem Eintritt <strong>der</strong><br />
Rechtshängigkeit an zu verzinsen hat. Wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von <strong>der</strong><br />
Fälligkeit an zu verzinsen. Wie das Bun<strong>des</strong>verwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Juni 1995<br />
(11 C 22/94, NJW 1995, 3135) festgestellt hat, setzt eine entsprechende Anwendung <strong>des</strong> <strong>§</strong><br />
291 BGB <strong>vor</strong>aus, dass <strong>der</strong> verwaltungsgerichtliche Prozess mit dem Zuspruch einer<br />
eindeutig bestimmten Geldfor<strong>der</strong>ung endet, sei es durch Verurteilung zur Zahlung<br />
<strong>der</strong>selben, sei es durch Verpflichtung zum Erlass eines entsprechenden Leistungsbeschei<strong>des</strong>.<br />
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht <strong>vor</strong>. Das <strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> ist einem Klageverfahren nicht gleichzusetzen. Der in diesem Verfahren<br />
ergehende <strong>Kosten</strong>festsetzungsbeschluss ist nicht vollstreckbar. Genauso wenig führt die<br />
Anbringung <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>erstattungsantrags zur Rechtshängigkeit eines Erstattungsanspruchs im<br />
Sinne von <strong>§</strong> 291 Satz 1 BGB. Der <strong>Kosten</strong>erstattungsantrag steht einer Leistungsklage
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
nicht gleich. An<strong>der</strong>enfalls wäre die Einführung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch Art. X <strong>§</strong> 3<br />
Nr. 2 <strong>des</strong> Gesetzes vom 26. Juli 1957 (BGBl. 1957, S. 861) nicht erklärlich. Auch insoweit ist<br />
darauf zu verweisen, dass die in <strong>§</strong> 80 VwVfG getroffenen und als abschließend zu<br />
verstehenden Regelungen eine Verzinsung <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>erstattungsanspruchs folgerichtig nicht<br />
<strong>vor</strong>sehen (OLG Düsseldorf, B. v. 02.06.2005 - Az.: VII - Verg 99/04).<br />
3016<br />
Prozessökonomische Gründe und die mangelnde Vollstreckbarkeit <strong>des</strong><br />
<strong>Kosten</strong>festsetzungsbeschei<strong>des</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erfor<strong>der</strong>n keine entsprechende<br />
Anwendung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 104 Satz 1 ZPO o<strong>der</strong> <strong>des</strong> <strong>§</strong> 291 BGB. Um drohende Zinsnachteile<br />
abzuwenden, kann die Beigeladene einen Antrag auf Erlass eines Mahnbeschei<strong>des</strong> gegen den<br />
<strong>Kosten</strong>schuldner stellen. Etwaige Verzögerungen bei <strong>der</strong> Festsetzung hat sie aufgrund <strong>der</strong><br />
Gesetzeslage hinzunehmen; sie rechtfertigen eine analoge Anwendung <strong>der</strong> Vorschrift mangels<br />
Gesetzeslücke nicht (OLG Düsseldorf, B. v. 02.06.2005 - Az.: VII - Verg 99/04; 1. VK<br />
Sachsen-Anhalt, B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K).<br />
<strong>37.</strong>7.7.2 Literatur<br />
3017<br />
• Schwan, Alexan<strong>der</strong> / Jüngel, Marc, Die Verzinsung <strong>des</strong> Erstattungsanspruches im<br />
Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>, JurBüro 2005, 510<br />
<strong>37.</strong>7.8 Gebühren <strong>des</strong> Rechtsanwaltes<br />
<strong>37.</strong>7.8.1 RVG<br />
3018<br />
3019<br />
Wird <strong>der</strong> Rechtsanwalt im Vergabenachprüfungsverfahren nach den <strong>§</strong><strong>§</strong> 97 ff. <strong>GWB</strong> tätig, so<br />
richtet sich seine Vergütung in Ermangelung eines konkreten Gebührentatbestands nach Teil<br />
2 Abschnitt 3 <strong>des</strong> Vergütungsverzeichnisses (VV) zu <strong>§</strong> 2 Abs. 2 RVG. Denn es handelt sich<br />
um eine außergerichtliche Tätigkeit (BGH, B. v. 23.09.2008 - Az.: X ZB 19/07; OLG<br />
Frankfurt, B. v. 15.10.2009 - Az.: 11 Verg 3/09; B. v. 13.7.2009 - Az.: 11 Verg 1/09; OLG<br />
München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.: Verg 13/06; B. v.<br />
11.01.2006 - Az.: Verg 21/05; B. v. 23.01.2006 - Az.: Verg 22/05; BayObLG, B. v.<br />
16.02.2005 - Az.: Verg 028/04; Saarländisches OLG, B. v. 15.05.2009 - Az.: 1 Verg 1/09).<br />
Zwar ist in <strong>der</strong> Überschrift <strong>des</strong> Teils 2, zu dem <strong>der</strong> betreffende Abschnitt <strong>des</strong><br />
Vergütungsverzeichnisses gehört, nur von “Außergerichtlichen Tätigkeiten einschließlich <strong>der</strong><br />
Vertretung in Verwaltungsverfahren“ die Rede; mit Blick darauf, dass die<br />
<strong>Vergabekammer</strong>n <strong>der</strong> Innenverwaltung <strong>der</strong> Län<strong>der</strong> eingeglie<strong>der</strong>t sind, kann jedoch das<br />
dort im ersten Rechtszug angesiedelte vergaberechtliche Primärrechtsschutzverfahren<br />
nur als ein Verwaltungsverfahren beson<strong>der</strong>er Art eingestuft werden. Der in Nr. 2300 VV<br />
- bis zum 30.06.2006: 2400 VV - geregelte Vergütungstatbestand ist daher anwendbar (OLG<br />
München, B. v. 27.08.2009 - Az.: Verg 04/09; OLG Naumburg, B. v. 23.12.2008 - Az.: 1<br />
Verg 11/08; OLG Thüringen, B. v. 02.02.2005 - Az.: 9 Verg 6/04).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>7.8.1.1 Höhe <strong>der</strong> Rechtsanwaltsgebühr<br />
<strong>37.</strong>7.8.1.1.1 Allgemeines<br />
3020<br />
3020/0,9<br />
3020/2<br />
3020/3<br />
3021<br />
3021/1<br />
Bei Rahmengebühren bestimmt <strong>der</strong> Rechtsanwalt im Einzelfall die Gebühr unter<br />
Berücksichtigung aller Umstände, <strong>vor</strong> allem <strong>des</strong> Umfangs und <strong>der</strong> Schwierigkeit <strong>der</strong><br />
anwaltlichen Tätigkeit, <strong>der</strong> Bedeutung <strong>der</strong> Angelegenheit sowie <strong>der</strong> Einkommens- und<br />
Vermögensverhältnisse <strong>des</strong> Auftraggebers nach billigem Ermessen (<strong>§</strong> 14 Abs. 1 Satz 1 RVG).<br />
Der beantragende Rechtsanwalt muss Gelegenheit erhalten, dieses sein Ermessen nach <strong>§</strong> 14<br />
RVG auch auszuüben. Dies kann nicht durch die <strong>Vergabekammer</strong> erfolgen, son<strong>der</strong>n nur<br />
durch die <strong>Vergabekammer</strong> überprüft werden (OLG Naumburg, B. v. 23.12.2008 - Az.: 1 Verg<br />
11/08).<br />
Steht dem <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten ein Ermessen zu, erfolgt die Bestimmung durch<br />
Erklärung gegenüber dem an<strong>der</strong>en Teil, <strong>§</strong> 315 Abs. 2 BGB. „An<strong>der</strong>er Teil“ im Sinne<br />
dieser Vorschrift ist nicht die <strong>Vergabekammer</strong>, son<strong>der</strong>n <strong>der</strong> Mandant <strong>des</strong><br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten (OLG Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 - Az.: VII-Verg 8/08).<br />
Hat <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigte eines Antragstellers sein Bestimmungsermessen mit<br />
dem <strong>Kosten</strong>festsetzungsantrag ausgeübt, ist er hieran auch selbst gebunden. Eine<br />
nachträgliche – hilfsweise – Neuausübung ist grundsätzlich nicht zulässig (OLG<br />
Naumburg, B. v. 22.10.2009 - Az.: 1 Verg 8/09).<br />
Allerdings ist die Bestimmung durch den Anwalt gegenüber einem erstattungspflichtigen<br />
Dritten nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist. An die Stelle <strong>der</strong> unverbindlichen<br />
Gebührenberechnung tritt daher eine gerichtliche Bestimmung <strong>des</strong> angemessenen<br />
Gebührenansatzes (OLG Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08). Ermessensfehler<br />
liegen wie<strong>der</strong>um dann <strong>vor</strong>, wenn <strong>der</strong> Gebührenbestimmung unzutreffende Tatsachen<br />
zugrunde gelegt worden sind, o<strong>der</strong> sie nach den Umständen nicht mehr vertretbar<br />
erscheint, insbeson<strong>der</strong>e dann, wenn das Maß <strong>des</strong> Angemessenen deutlich überschritten<br />
worden ist (1. VK Sachsen, B. v. 17.11.2006 – Az.: 1/SVK/<strong>128</strong>-04-K).<br />
Nach Meinung <strong>der</strong> VK Hessen hat eine Überprüfung <strong>der</strong> Ermessensausübung zu erfolgen,<br />
ohne in den Ermessensspielraum <strong>des</strong> Rechtsanwaltes einzugreifen; <strong>des</strong>halb spricht nichts<br />
dagegen, bei dieser Prüfung die zu <strong>§</strong> 114 VwGO entwickelten Grundsätze zu übernehmen.<br />
Daher ist jede Gebührenbestimmung <strong>des</strong> Rechtsanwaltes unverbindlich, die<br />
• ohne jede Begründung die Mittelgebühr von 1,9 überschreitet<br />
(Ermessensnichtgebrauch);<br />
• den Gebührenrahmen über- o<strong>der</strong> unterschreitet (Ermessensüberschreitung);<br />
• gemäß <strong>§</strong> 14 Abs. 1 RVG offensichtlich zu berücksichtigende Kriterien<br />
unberücksichtigt lässt (Ermessensdefizit);<br />
• auf offenkundig unsinnigen Kriterien beruht, die nicht in <strong>§</strong> 14 Abs. 1 RVG genannt<br />
werden (Ermessensmissbrauch), o<strong>der</strong> die<br />
• innerhalb <strong>der</strong> zulässigerweise gewürdigten Kriterien Fehlgewichtungen <strong>vor</strong>nimmt<br />
(Ermessensfehlgebrauch).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
(1. VK Hessen, B. v. 15.01.2007 – Az.: 69 d VK 33/2006).<br />
3021/2<br />
3021/3<br />
3022<br />
3023<br />
3024<br />
In <strong>der</strong> Praxis hat sich die Faustregel herausgebildet, dass ein anwaltlicher Ansatz, <strong>der</strong> sich<br />
um nicht mehr als 20% von <strong>der</strong> Vorstellung <strong>des</strong> Gerichts unterscheidet, noch nicht als<br />
unbillig anzusehen ist (OLG München, B. v. 27.08.2009 - Az.: Verg 04/09; OLG Naumburg,<br />
B. v. 23.12.2008 - Az.: 1 Verg 11/08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; B. v. 22.02.2007 -<br />
Az.: 1 Verg 15/06; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; 1.<br />
VK Hessen, B. v. 15.01.2007 - Az.: 69 d VK 33/2006). Wird eine solche Toleranzgrenze<br />
überschritten, so ist die anwaltliche Bestimmung unbillig und damit völlig<br />
unverbindlich. Das Gericht (hier: die <strong>Vergabekammer</strong>) setzt die Gebühr nicht herab,<br />
son<strong>der</strong>n vollständig neu fest, wobei es seinen eigenen Maßstab anlegen darf und nicht<br />
etwa gezwungen ist, den höchsten gerade noch nicht unbilligen Betrag anzunehmen (OLG<br />
Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08VK Saarland, B. v. 11.05.2006 - Az.: 1 VK<br />
06/2005).<br />
Dem Rechtsanwalt ist jedoch nicht in jedem Fall ein entsprechen<strong>der</strong> Ermessensspielraum<br />
einzuräumen. Ein solcher besteht nur, wenn Anhaltspunkte gegeben sind, die ein<br />
Überschreiten <strong>der</strong> Mittelgebühr rechtfertigen. Weicht <strong>der</strong> zu beurteilende Einzelfall durch<br />
nichts vom „ Normalfall“ ab, kann <strong>der</strong> Rechtsanwalt mangels in die Ermessensentscheidung<br />
einzustellen<strong>der</strong> Erwägungen kein Ermessen ausüben. Das Ermessen <strong>des</strong> Rechtsanwaltes ist<br />
in diesen Fällen gleichsam auf Null reduziert, d.h. allein die Bestimmung <strong>der</strong><br />
Mittelgebühr ist rechtmäßig und damit billig im Sinne <strong>des</strong> <strong>§</strong> 14 Abs. 1 S. 4 RVG (1. VK<br />
Hessen, B. v. 15.01.2007 – Az.: 69 d VK 33/2006).<br />
Durch die Neuregelung <strong>des</strong> Rechtsanwaltsvergütungsrechts sind die für die Bemessung einer<br />
Rahmengebühr berücksichtigungsfähigen Umstände erweitert worden, so dass beispielsweise<br />
auch das Haftungsrisiko (BGH, B. v. 23.09.2008 - Az.: X ZB 19/07; OLG München, B. v.<br />
27.08.2009 - Az.: Verg 04/09; OLG Naumburg, B. v. 22.10.2009 - Az.: 1 Verg 8/09; B. v.<br />
01.10.2009 - Az.: 1 Verg 6/09) o<strong>der</strong> aber <strong>der</strong> Zeitdruck bei <strong>der</strong> Bearbeitung <strong>des</strong> Mandats<br />
herangezogen werden können (OLG Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; B. v.<br />
15.06.2006 - Az.: 1 Verg 5/06; B. v. 30.08.2005 - Az.: 1 Verg 6/05; B. v. 23.08.2005 - Az.: 1<br />
Verg 4/05; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 20.06.2006 - Az.: 1 VK LVwA 51/05; B. v.<br />
23.03.2006 - Az.: 1 VK LVwA 44/05).<br />
Eine höhere Gebühr als die Regelgebühr in Höhe von 1,3 kann nur dann gefor<strong>der</strong>t werden,<br />
wenn die Tätigkeit <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten umfangreich und schwierig ist (vgl. Nr.<br />
2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 VV), d. h. <strong>der</strong> Umfang o<strong>der</strong> <strong>der</strong> Schwierigkeitsgrad<br />
muss über dem Durchschnitt liegen (vgl. Begründung zum Entwurf <strong>des</strong> RVG, BT-Drucksache<br />
15/1972´1, S. 207). Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, so ist die vom Rechtsanwalt<br />
getroffene Bestimmung nur dann nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (<strong>§</strong> 14 Abs. 1 S. 4<br />
RVG). Angesichts <strong>des</strong> einem Rechtsanwalt somit eingeräumten Spielraums ist Unbilligkeit<br />
anzunehmen, wenn die Gebührenbestimmung ermessensfehlerhaft <strong>vor</strong>genommen worden ist.<br />
Ermessensfehler liegen wie<strong>der</strong>um dann <strong>vor</strong>, wenn <strong>der</strong> Gebührenbestimmung unzutreffende<br />
Tatsachen zugrunde gelegt worden sind o<strong>der</strong> sie nach den Umständen nicht mehr vertretbar<br />
erscheint, insbeson<strong>der</strong>e dann, wenn das Maß <strong>des</strong> Angemessenen deutlich überschritten<br />
worden ist (OLG Düsseldorf, B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 83/04; VK Münster, B. v.<br />
05.04.2005 - Az.: VK 34/04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 05.04.2005 - Az.: 1 VK LVwA<br />
58/04; VK Thüringen, B. v. 22.02.2005 - Az.: 360-4005.20-007/05-EF-S).<br />
Die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 VV - sieht einen<br />
Gebührensatz von 0,5 bis 2,5 <strong>vor</strong> mit dem Zusatz: „Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann nur
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
gefor<strong>der</strong>t werden, wenn die Tätigkeit umfangreich o<strong>der</strong> schwierig war.“ Damit ist gemeint,<br />
dass Umfang o<strong>der</strong> Schwierigkeit <strong>der</strong> Sache über dem Durchschnitt liegen (vgl. die<br />
Begründung <strong>des</strong> Regierungsentwurfes, BTDrs. 15/1971, S. 207 linke Sp.2. Absatz). Die<br />
Anmerkung zur Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 VV - ist<br />
dahin auszulegen, dass sie eine Kappungsgrenze enthält. Nicht zu folgen ist dagegen <strong>der</strong><br />
Auffassung, dass die Vorschrift zwei Gebührenrahmen in dem Sinne enthält, dass bei<br />
umfangreichen o<strong>der</strong> schwierigen Sachen ein Gebührenrahmen zwischen 1,3 und 2,5<br />
(Mittelgebühr 1,9) und bei nicht umfangreichen o<strong>der</strong> schwierigen Sachen ein<br />
Gebührenrahmen zwischen 0,5 und 1,3 (Mittelgebühr 0,9) gilt (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
22.07.2005 - Az.: VII - Verg 83/04).<br />
3024/1<br />
3025<br />
3026<br />
3027<br />
An<strong>der</strong>er Auffassung ist insoweit die 1. VK Hessen. Ausgangspunkt bei <strong>der</strong> Bemessung <strong>der</strong><br />
im Einzelfall angemessenen Gebühr ist eine Mittelgebühr von 1,9. Grundsätzlich beträgt<br />
die Mittelgebühr bei Nr. 2300 VV- RVG ((0,5 + 2,5)/2 =) zwar 1,5. Die Kammer geht jedoch<br />
davon aus, dass die Tätigkeit <strong>des</strong> Rechtsanwaltes im Nachprüfungsverfahren in einer großen<br />
Mehrzahl von Fällen umfangreich o<strong>der</strong> schwierig ist, so dass gemäß <strong>der</strong> Anmerkung zu Nr.<br />
2300 VV-RVG regelmäßig eine Gebühr von mehr als 1,3 gerechtfertigt ist. Daraus ergibt<br />
sich eine maßgebliche Mittelgebühr von ((1,3 + 2,5)/2 =) 1,9. Der in zahlreichen<br />
Entscheidungen angenommene Ausgangspunkt von 2,0 mag einprägsamer und „ästhetischer“<br />
(„eine runde Sache“) sein, lässt sich nach Auffassung <strong>der</strong> Kammer rational aber nicht<br />
begründen (1. VK Hessen, B. v. 15.01.2007 – Az.: 69 d VK 33/2006).<br />
Neu gegenüber <strong>der</strong> bislang für die Vertretung in <strong>Vergabekammer</strong>verfahren geltenden<br />
Regelung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 118 Abs. 1 BRAGO ist bei dem in Nr. 2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 -<br />
S. 1 VV geschaffenen Vergütungstatbestand, dass das Gesetz selbst mit <strong>der</strong> Anweisung in<br />
Satz 2 eine zusätzliche Binnendifferenzierung innerhalb <strong>des</strong> von 0,5 bis 2,5 gezogenen<br />
Rahmens <strong>vor</strong>sieht. Danach kann eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefor<strong>der</strong>t werden,<br />
wenn die Tätigkeit umfangreich o<strong>der</strong> schwierig war (OLG Thüringen, B. v. 02.02.2005 -<br />
Az.: 9 Verg 6/04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 20.06.2006 - Az.: 1 VK LVwA 51/05).<br />
Für Vergabesachen spielt die Kappungsgrenze (1,3) im Allgemeinen keine Rolle. Denn in<br />
<strong>der</strong> großen Mehrzahl <strong>der</strong> Fälle sind Vergabenachprüfungsverfahren umfangreich o<strong>der</strong><br />
schwierig, oftmals auch bei<strong>des</strong> (OLG Naumburg, B. v. 22.10.2009 - Az.: 1 Verg 8/09; B. v.<br />
23.12.2008 - Az.: 1 Verg 11/08; B. v. 22.02.2007 - Az.: 1 Verg 15/06; OLG Schleswig-<br />
Holstein, B. v. 12.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/05; B. v. 05.01.2007 - Az.: 1 Verg 12/06; OLG<br />
Saarland, B. v. 17.08.2006 - Az.: 1 Verg 2/06; OLG Naumburg, B. v. 15.06.2006 - Az.: 1<br />
Verg 5/06; OLG München, B. v. 27.08.2009 - Az.: Verg 04/09; B. v. 11.01.2006 - Az.: Verg<br />
21/05; B. v. 23.01.2006 - Az.: Verg 22/05; OLG Düsseldorf, B. v. 23.11.2005 - Az.: VII -<br />
Verg 25/05; BayObLG, B. v. 16.02.2005 - Az.: Verg 028/04; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v.<br />
25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K; VK<br />
Thüringen, B. v. 29.09.2008 - Az.: 250-4005.20-3019/2008-026-GRZ; differenzierend OLG<br />
Thüringen, B. v. 02.02.2005 - Az.: 9 Verg 6/04).<br />
Das Vergaberecht ist eine von Haus aus unübersichtliche und schwierige Rechtsmaterie.<br />
Ungeachtet einer Beiladung an<strong>der</strong>er Bieter o<strong>der</strong> Bewerber durch die <strong>Vergabekammer</strong> sind in<br />
einem Nachprüfungsverfahren von Beginn an die Interessen <strong>der</strong> Mitbewerber und <strong>der</strong>en<br />
Angebote betroffen und ist <strong>der</strong>en sowie tatsächliche und rechtliche Argumentation von den<br />
<strong>Verfahrens</strong>beteiligten zu berücksichtigen. Beson<strong>der</strong>e Schwierigkeiten treten bei <strong>der</strong> Klärung<br />
<strong>des</strong> Sachverhalts auf, weil ein Geheimwettbewerb stattfindet und fremde<br />
Geschäftsgeheimnisse gewahrt werden müssen. Dennoch ist in <strong>der</strong> Regel umfangreich und<br />
umfassend (vgl. <strong>§</strong> 113 Abs. 2 <strong>GWB</strong>) sowie stets unter einem erheblichen Zeitdruck
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>vor</strong>zutragen. Im Regelfall erscheint es daher im Sinne von <strong>§</strong> 14 Abs. 1 RVG nicht unbillig,<br />
wenn <strong>der</strong> Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> mit<br />
mündlicher Verhandlung eine 2,0-fache Geschäftsgebühr ansetzt (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
12.03.2008 - Az.: VII - Verg 8/08; B. v. 08.02.2006 - Az.: VII - Verg 85/05; B. v. 23.11.2005<br />
- Az.: VII - Verg 25/05; B. v. 04.11.2005 - Az.: VII - Verg 9/05; B. v. 04.11.2005 - Az.: VII -<br />
Verg 3/05; B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 83/04; B. v. 20.07.2005 - Az.: Verg 102/04; B.<br />
v. 24.05.2005 - Az.: VII - Verg 98/04; OLG München, B. v. 27.08.2009 - Az.: Verg 04/09;<br />
OLG Saarland, B. v. 17.08.2006 - Az.: 1 Verg 2/06; OLG Schleswig-Holstein, B. v.<br />
12.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/05; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.06.2007 – Az.: 1 VK LVwA<br />
29/06 K; B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B. v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA<br />
16/06 K; B. v. 05.04.2005 - Az.: 1 VK LVwA 58/04; VK Thüringen, B. v. 01.10.2008 - Az.:<br />
360-4002.20-709/2008-024-ABG; B. v. 09.07.2008 - Az.: 250-4005.20-1746/2008-025-EF).<br />
3028<br />
3029<br />
3030<br />
Zwar ist die Materie nicht mehr neu, aber nach wie <strong>vor</strong> vielschichtig und kompliziert<br />
(OLG Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 - Az.: VII - Verg 8/08; OLG Naumburg, B. v. 22.10.2009<br />
- Az.: 1 Verg 8/09; B. v. 01.10.2009 - Az.: 1 Verg 6/09; B. v. 23.12.2008 - Az.: 1 Verg 11/08;<br />
B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; B. v. 22.02.2007 - Az.: 1 Verg 15/06; VK Baden-<br />
Württemberg, B. v. 27.03.2007 - Az.: 1 VK 78/06; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 -<br />
Az: 1 VK LVwA 24/07 K; B. v. 15.06.2007 – Az.: 1 VK LVwA 29/06 K; B. v. 04.12.2006 –<br />
Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B. v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 16/06 K). Auch ein<br />
durchschnittliches Nachprüfungsverfahren erfor<strong>der</strong>t die Sichtung und Beurteilung von<br />
Unterlagen in einem oft erheblichen Umfang und in <strong>der</strong> Regel darüber hinaus die<br />
Beantwortung einer Vielzahl tatsächlicher und rechtlicher Fragen. Abzustellen bei <strong>der</strong><br />
Einstufung als schwierig ist auf den Durchschnittsanwalt; es darf nicht danach gefragt<br />
werden, ob die Sache für einen Vergabespezialisten schwierig war o<strong>der</strong> nicht. Weiter ist<br />
zu bedenken, dass die Bearbeitung eines Nachprüfungsfalles unter einem enormen<br />
Zeitdruck steht und schon von daher beson<strong>der</strong>e organisatorische Aufwendungen in <strong>der</strong><br />
Anwaltskanzlei erfor<strong>der</strong>lich sind (OLG Schleswig-Holstein, B. v. 12.01.2007 - Az.: 1 Verg<br />
14/05; B. v. 05.01.2007 - Az.: 1 Verg 12/06; OLG Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg<br />
1/08; B. v. 15.06.2006 - Az.: 1 Verg 5/06; B. v. 02.03.2006 - Az.: 1 Verg 13/05; OLG<br />
München, B. v. 27.08.2009 - Az.: Verg 04/09; B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v.<br />
13.11.2006 - Az.: Verg 13/06; B. v. 11.01.2006 - Az.: Verg 21/05; B. v. 23.01.2006 - Az.:<br />
Verg 22/05; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; VK Baden-<br />
Württemberg, B. v. 27.03.2007 - Az.: 1 VK 78/06). Auch das Haftungsrisiko kann eine Rolle<br />
spielen (OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.: Verg<br />
13/06; OLG Naumburg, B. v. 15.06.2006 - Az.: 1 Verg 5/06; B. v. 02.03.2006 - Az.: 1 Verg<br />
13/05).<br />
An<strong>der</strong>er Auffassung ist insoweit das OLG Thüringen: Die Vertretung eines Mandanten <strong>vor</strong><br />
den <strong>Vergabekammer</strong>n, verglichen mit den in Nr. 2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 VV -<br />
erfassten sonstigen Konstellationen <strong>des</strong> Verwaltungsverfahrens, ist sicherlich als<br />
überdurchschnittlich schwierig einzustufen. Die Bestimmung <strong>der</strong> angemessenen Gebühr<br />
darf in solchen Fällen mithin grundsätzlich innerhalb <strong>des</strong> vom Gesetz gezogenen<br />
erweiterten Rahmens von 0,5 bis 2,5 erfolgen (OLG Thüringen, B. v. 02.02.2005 - Az.: 9<br />
Verg 6/04).<br />
Nach Meinung <strong>des</strong> Oberlan<strong>des</strong>gerichts Naumburg hingegen ist zwar in Vergabesachen in<br />
gewissen Grenzen eine typisierende Betrachtung <strong>der</strong> Bemessung <strong>des</strong> Gebührenansatzes<br />
geboten. So wird regelmäßig eine überdurchschnittliche Schwierigkeit <strong>der</strong> anwaltlichen<br />
Tätigkeit anzuerkennen sein, weil das nationale Vergaberecht eine komplexe, vom<br />
Gemeinschaftsrecht überlagerte Rechtsmaterie ist, die zur Zeit einer sehr dynamischen
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Entwicklung unterliegt. Überdurchschnittlich wird regelmäßig auch <strong>der</strong> Aufwand <strong>der</strong><br />
anwaltlichen Tätigkeit sein wegen <strong>des</strong> häufig erheblichen Umfangs <strong>der</strong> durchzusehenden<br />
Unterlagen, wegen <strong>des</strong> unter Umständen hohen personellen Aufwan<strong>des</strong> <strong>der</strong><br />
Mandatsbearbeitung (bei Einbeziehung mehrerer Rechtsanwälte) und zum Teil auch wegen<br />
<strong>der</strong> Vielzahl <strong>der</strong> zu prüfenden Sach- und Rechtsfragen – hierin stecken jedoch bereits<br />
Differenzierungspotenziale. Als beson<strong>der</strong>er für einen überdurchschnittlichen Gebührenansatz<br />
sprechen<strong>der</strong> Umstand wird grundsätzlich <strong>der</strong> enorme Zeitdruck für die Mandatsbearbeitung<br />
zu berücksichtigen sein, <strong>der</strong> unter Umständen mangels Vorhersehbarkeit auch erhebliche<br />
organisatorische Aufwendungen in <strong>der</strong> Kanzlei verursachen kann. Dem gegenüber werden die<br />
Einkommens- und Vermögensverhältnisse <strong>des</strong> Auftraggebers regelmäßig eine sehr<br />
untergeordnete Rolle spielen. Auch die Bedeutung <strong>der</strong> Angelegenheit und die Haftungsrisiken<br />
werden selten überdurchschnittlich sein. Hierfür hat <strong>der</strong> unter Umständen hohe Auftragswert<br />
<strong>des</strong> begehrten öffentlichen Auftrages außer Betracht zu bleiben, weil er über den<br />
Gegenstandswert bereits in die Bemessung <strong>der</strong> einfachen Gebühr einfließt. Soweit in <strong>der</strong><br />
Rechtsprechung und in <strong>der</strong> Literatur teilweise die Ansicht vertreten wird, dass die<br />
Abrechnung <strong>des</strong> Höchstgebührensatzes in Höhe einer 2,5-fachen Gebühr bereits dann nicht<br />
unbillig sei, wenn <strong>der</strong> Nachprüfungsantrag zulässig war und eine mündliche Verhandlung<br />
stattgefunden hat, schließt sich <strong>der</strong> Senat dieser Auffassung nicht an. Die <strong>vor</strong>angeführten<br />
Umstände mögen regelmäßig die Bewertung <strong>der</strong> Schwierigkeit <strong>der</strong> Angelegenheit und <strong>des</strong><br />
Aufwan<strong>des</strong> <strong>der</strong> anwaltlichen Tätigkeit als überdurchschnittlich zu stützen. Insbeson<strong>der</strong>e hebt<br />
eine gerichtsähnliche mündliche Verhandlung den Aufwand in <strong>der</strong> Sache über den<br />
Durchschnitt <strong>der</strong> Mandate zur außergerichtlichen Vertretung, die von Nr. 2300 VV - bis zum<br />
30.06.2006: 2400 VV - RVG erfasst werden. Gleichwohl muss jedoch auch eine<br />
Differenzierung nach dem Umfang <strong>der</strong> auszuwertenden Unterlagen <strong>des</strong><br />
Vergabeverfahrens, <strong>des</strong> unter Umständen nötigen Aufwan<strong>des</strong> zur<br />
Sachverhaltsaufklärung durch den hinzugezogenen Rechtsanwalt o<strong>der</strong> die<br />
Rechtsanwälte bzw. durch die <strong>Vergabekammer</strong> – ggf. in mehreren<br />
Verhandlungsterminen mit Beweisaufnahme – bzw. nach Zahl und Gewicht <strong>der</strong><br />
aufgeworfenen vergaberechtlichen Fragestellungen erfolgen. Ein überdurchschnittlicher<br />
Gebührenansatz ist schon je<strong>der</strong> Gebührenansatz über <strong>der</strong> gesetzlich <strong>vor</strong>gegebenen<br />
Kappungsgrenze in Höhe einer 1,3-fachen Gebühr. Ein quasi fixer Ansatz von 2,5-fachen<br />
Gebühren in jedwedem Fall mündlicher Verhandlung <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> – dem in<br />
<strong>§</strong> 112 Abs. 1 <strong>GWB</strong> gesetzlich <strong>vor</strong>gesehenen Regelfall – würde den vom Gesetzgeber mit<br />
Nr. 2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 VV - RVG intendierten Spielraum unzulässig<br />
verengen. Dies gilt auch im Hinblick auf die von diesem Gebührentatbestand erfassten<br />
an<strong>der</strong>en Mandate zur außergerichtlichen Vertretung: Es sind durchaus Mandate <strong>vor</strong>stellbar,<br />
die den Aufwand und die Schwierigkeit einer Vertretung in einer Vergabesache mit<br />
mündlicher Verhandlung übersteigen können, z. Bsp. im Rahmen umfangreicher, komplexer<br />
Vertragsverhandlungen und -gestaltungen (OLG Naumburg, B. v. 01.10.2009 - Az.: 1 Verg<br />
6/09 – instruktiver Fall für Postdienstleistungen; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08; B. v.<br />
22.02.2007 - Az.: 1 Verg 15/06; B. v. 15.06.2006 - Az.: 1 Verg 5/06; B. v. 02.03.2006 - Az.: 1<br />
Verg 13/05; B. v. 30.08.2005 - Az.: 1 Verg 6/05; B. v. 23.08.2005 - Az.: 1 Verg 4/05; im<br />
Ergebnis ebenso OLG Saarland, B. v. 17.08.2006 - Az.: 1 Verg 2/06; OLG München, B. v.<br />
11.01.2006 - Az.: Verg 21/05; B. v. 23.01.2006 - Az.: Verg 22/05; 1. VK Sachsen-Anhalt, B.<br />
v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K; B. v. 15.06.2007 – Az.: 1 VK LVwA 29/06 K; B.<br />
v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K; B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B.<br />
v. 27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 16/06 K; 1. VK Sachsen, B. v. 17.11.2006 – Az.:<br />
1/SVK/<strong>128</strong>-04-K).<br />
3031<br />
Es ist also nicht zwangsläufig so, dass für Tätigkeiten in Nachprüfungsverfahren stets<br />
die Höchstgebühr von 2,5 gerechtfertigt ist. Zwischen <strong>der</strong> Kappungsgrenze von 1,3 und
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
dem Höchstsatz von 2,5 liegt ein Bereich, in dem trotz <strong>der</strong> grundsätzlich <strong>vor</strong>handenen<br />
Schwierigkeit <strong>der</strong> Nachprüfungsverfahren nach <strong>der</strong> unterschiedlichen Komplexität, rechtlich<br />
und tatsächlich gegebenen Problematik sowie <strong>des</strong> notwendigen Zeitaufwands zu<br />
differenzieren ist. Im Rahmen <strong>des</strong> Zeitaufwands hat auch Berücksichtigung zu finden, ob<br />
dem Rechtsanwalt die Tätigkeit, die er abrechnet, dadurch erleichtert wurde, dass er<br />
bereits mit <strong>der</strong> Materie <strong>vor</strong>befasst war. Die volle Ausschöpfung <strong>des</strong> nach Nr. 2400<br />
(nunmehr 2300) VV RVG eröffneten Gebührenrahmens bedarf <strong>der</strong> näheren Begründung<br />
sowie <strong>der</strong> Bewertung aller Umstände <strong>des</strong> Einzelfalls, insbeson<strong>der</strong>e <strong>des</strong> Umfangs und <strong>der</strong><br />
Schwierigkeit <strong>des</strong> konkreten Nachprüfungsverfahrens, wobei dem zu tolerierenden Ermessen<br />
<strong>des</strong> Anwalts innerhalb <strong>des</strong> von <strong>der</strong> Rechtsprechung entwickelten Toleranzbereiches Rechnung<br />
zu tragen ist (OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.:<br />
Verg 13/06; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K; B. v.<br />
27.10.2006 - Az.: 1 VK LVwA 16/06 K; VK Thüringen, B. v. 01.10.2008 - Az.: 360-4002.20-<br />
709/2008-024-ABG; B. v. 08.03.2007 - Az.: 360-4005.20-951/2007-005-WAK; B. v.<br />
08.03.2007 - Az.: 360-4005.20-949/2007-003-J; B. v. 23.02.2007 – Az.: 360-4005.20-<br />
649/2007-001-SLF; B. v. 23.01.2007 - Az.: 360-4005.20-237/2007-002-IK).<br />
3032<br />
3033<br />
Für das alte Gebührenrecht hat die Rechtsprechung die Festsetzung einer 10/10-Gebühr<br />
nach dem damals maßgeblichen <strong>§</strong> 118 Abs. 1 Satz 1 BRAGO mit den Beson<strong>der</strong>heiten <strong>des</strong><br />
Rechtsgebiets und dem Umfang, insbeson<strong>der</strong>e dem zeitlichen Arbeitsaufwand <strong>des</strong> Anwalts<br />
gerechtfertigt. Den Maßstab bildet insoweit das verwaltungsrechtliche<br />
Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren. Maßgeblich ist nicht, ob die Sache für einen<br />
Vergaberechtsspezialisten schwierig war o<strong>der</strong> nicht. Gegenüber dem üblichen<br />
Verwaltungsverfahren ist das Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
gerichtsähnlich ausgestaltet. Es findet in <strong>der</strong> Regel eine mündliche Verhandlung statt (<strong>§</strong> 112<br />
Abs. 1 <strong>GWB</strong>). Regelmäßig ist umfangreich und umfassend unter einem erheblichen Zeitdruck<br />
(vgl. <strong>§</strong> 113 <strong>GWB</strong>) <strong>vor</strong>zutragen. Hinzu kommen die Erschwernisse, die sich aus einer meist<br />
nur beschränkt gewährten Akteneinsicht (vgl. <strong>§</strong> 111 Abs. 2 <strong>GWB</strong>, <strong>§</strong> 72 Abs. 2 <strong>GWB</strong>)<br />
ergeben. Das hatte nach <strong>der</strong> früheren Rechtslage zur Folge, dass die Ausschöpfung <strong>des</strong><br />
Gebührenrahmens im Regelfall sachgerecht, zumin<strong>des</strong>t aber nicht unbillig war.<br />
Schwierigkeit und Umfang <strong>der</strong> anwaltlichen Tätigkeit im<br />
Vergabenachprüfungsverfahren sind heute nicht an<strong>der</strong>s als seinerzeit zu beurteilen. Die<br />
Rechtsmaterie ist zwar nicht mehr neu; sie ist aber an sich schwierig, nämlich vielschichtig<br />
und kompliziert (BayObLG, B. v. 16.02.2005 - Az.: Verg 028/04).<br />
Hinzu kommt noch Folgen<strong>des</strong>: Mit <strong>der</strong> neuen Gebührenstruktur <strong>des</strong> RVG wollte <strong>der</strong><br />
Gesetzgeber die wirtschaftliche Situation <strong>der</strong> Anwaltschaft verbessern. Insoweit wäre es<br />
nicht verständlich, im Nachprüfungsverfahren nur eine Gebühr knapp oberhalb <strong>des</strong> 1,3-fachen<br />
zuzuerkennen, weil die Tätigkeit <strong>des</strong> Anwalts dann im Allgemeinen schlechter honoriert<br />
würde als nach dem alten Rechtszustand bei Zuerkennung zweier 10/10-Gebühren nach <strong>§</strong> 118<br />
Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BRAGO (a.F.). Der 2,5-fache Satz rechtfertigt sich aus dem Wegfall<br />
<strong>der</strong> Beweisaufnahmegebühr <strong>des</strong> <strong>§</strong> 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO (a.F). Er ist nach <strong>der</strong> neuen<br />
Rechtslage jedenfalls nicht erst dann angemessen, wenn tatsächlich eine Beweisaufnahme<br />
stattgefunden hat, die Tätigkeit <strong>des</strong> Rechtsanwalts also vergleichbar wäre mit einer solchen<br />
<strong>vor</strong> dem 1.7.2004, bei <strong>der</strong> drei Gebühren angefallen wären (BayObLG, B. v. 16.02.2005 -<br />
Az.: Verg 028/04).<br />
<strong>37.</strong>7.8.1.1.2 Prüfungsschema
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
3034<br />
3035<br />
3036<br />
Die Rechtsprechung hält zur Überprüfung <strong>der</strong> Angemessenheit <strong>der</strong> Rechtsanwaltsgebühr ein<br />
zweistufiges Prüfungsverfahren für praktikabel. In einem ersten Untersuchungsschritt ist<br />
<strong>der</strong> für den Streitfall jeweils geltende Rahmen einschließlich <strong>der</strong> Grenze <strong>der</strong><br />
Regelgebühr abzustecken und <strong>der</strong> Gebührenbestimmung <strong>des</strong> Anwalts gegenüber zu stellen.<br />
Im Falle einer Divergenz ist letztere ohne weiteres hinfällig, ohne dass insoweit ein Ermessen<br />
zum Tragen kommt. Innerhalb <strong>des</strong> so bestimmten Rahmens haben die<br />
<strong>Kosten</strong>festsetzungsinstanzen sodann in einem zweiten Prüfschritt anhand aller Umstände<br />
<strong>des</strong> Einzelfalls die aus ihrer Warte maßgebliche Gebührenhöhe festzulegen, wobei dem<br />
zu tolerierenden Ermessen <strong>des</strong> Anwalts innerhalb <strong>des</strong> von <strong>der</strong> Rechtsprechung entwickelten<br />
Toleranzbereichs Rechnung zu tragen ist (OLG Thüringen, B. v. 02.02.2005 - Az.: 9 Verg<br />
6/04).<br />
Nach <strong>der</strong> Vorstellung <strong>des</strong> Gesetzgebers hat also <strong>der</strong> Rechtsanwalt in einem ersten<br />
Prüfungsschritt die dem billigen Ermessen - unter Berücksichtigung aller<br />
Ermessenskriterien <strong>des</strong> <strong>§</strong> 14 RVG - entsprechende Gebühr aus dem vollen<br />
Gebührenrahmen von 0,5 bis 2,5 unter Berücksichtigung <strong>der</strong> Schwellengebühr von 1,3<br />
(entsprechend <strong>der</strong> Kappungsgrenze) in ihrer Funktion als abgesenkte Mittelgebühr zu<br />
ermitteln. Der Durchschnittsfall ist damit bei einer Gebühr von 1,3 und damit um 0,2 unter<br />
<strong>der</strong> Mittelgebühr von 1,5 anzusiedeln. Liegt unter Berücksichtigung aller<br />
Bemessungskriterien <strong>des</strong> <strong>§</strong> 14 RVG die Gebühr über 1,3 kann <strong>der</strong> Rechtsanwalt diese Gebühr<br />
nur for<strong>der</strong>n, wenn die Tätigkeit im Sinne <strong>der</strong> Anmerkung zu Nr. 2300 VV - bis zum<br />
30.06.2006: 2400 VV - „umfangreich o<strong>der</strong> schwierig“ war. In einem zweiten<br />
Prüfungsschritt hat <strong>der</strong> Rechtsanwalt für den Fall, dass die Schwellengebühr von 1,3<br />
über- o<strong>der</strong> unterschritten ist, zu prüfen, ob die Tätigkeit umfangreich o<strong>der</strong> schwierig<br />
war. Dabei genügt die Erfüllung einer <strong>der</strong> beiden genannten Kriterien. War die Tätigkeit<br />
we<strong>der</strong> umfangreich noch schwierig, so kann <strong>der</strong> Rechtsanwalt keine Gebühr von mehr als 1,3<br />
for<strong>der</strong>n, das heißt die Höhe <strong>der</strong> Gebühr ist auf die Höhe <strong>der</strong> Schwellengebühr begrenzt (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 83/04).<br />
Im ersten Prüfungsschritt sind im Rahmen <strong>des</strong> <strong>§</strong> 14 RVG grundsätzlich neben dem<br />
Umfang und <strong>der</strong> Schwierigkeit <strong>der</strong> anwaltlichen Tätigkeit die Bedeutung <strong>der</strong><br />
Angelegenheit, die Vermögens- und Einkommensverhältnisse <strong>des</strong> Auftragsgebers und<br />
unter Umständen nach <strong>§</strong> 14 Abs. 1 Satz 2 RVG ein im Einzelfall beson<strong>der</strong>es<br />
Haftungsrisiko <strong>des</strong> Rechtsanwalts zu beachten. Richten sich die Gebühren nicht nach dem<br />
Wert, so soll dass Haftungsrisiko grundsätzlich Berücksichtigung (Satz 3) finden, weil das<br />
Haftungsrisiko in diesen Fällen, an<strong>der</strong>s als bei Wertgebühren, ansonsten keinen Eingang in<br />
die Höhe <strong>der</strong> Gebühr finden würde. In Vergabenachprüfungsverfahren richtet sich die Gebühr<br />
nach dem Wert, weil nach <strong>§</strong> 50 Abs. 2 GKG ein Bruchteil <strong>des</strong> Auftragswertes, nämlich 5 %<br />
<strong>der</strong> Bruttoauftragssumme, den Gegenstandswert bildet. Für die Bedeutung <strong>der</strong><br />
Angelegenheit kommt es unter an<strong>der</strong>em auf das an einer Auftragserteilung bestehende<br />
wirtschaftliche Interesse <strong>der</strong> Beteiligten <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> an. Insoweit kommt es nicht nur<br />
darauf an, ob <strong>der</strong> Wert <strong>des</strong> Vergabenachprüfungsverfahrens den Wert allgemeiner<br />
zivilrechtlicher Streitigkeiten <strong>vor</strong> einem Amts- o<strong>der</strong> Landgericht übersteigt; vielmehr ist<br />
überdies ein Vergleich mit an<strong>der</strong>en Vergabenachprüfungsverfahren <strong>vor</strong>zunehmen. Ein<br />
Prestigehalt <strong>des</strong> zu vergebenden Auftrags schlägt sich in <strong>der</strong> Bedeutung <strong>der</strong> Sache kaum<br />
messbar wie<strong>der</strong> (OLG Düsseldorf, B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 83/04).<br />
<strong>37.</strong>7.8.1.1.3 Vorangegangene Tätigkeit im Verwaltungsverfahren
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
3037<br />
3038<br />
3038/1<br />
3038/2<br />
3038/3<br />
Streitig ist, ob eine <strong>vor</strong>angegangene Tätigkeit im Verwaltungsverfahren auch die<br />
Tätigkeit im <strong>vor</strong>angegangenen Vergabeverfahren darstellt.<br />
Nach einer Auffassung richtet sich <strong>der</strong> Gebührenrahmen nach Nr. 2301 VV - bis zum<br />
30.06.2006: 2401 VV - RVG, wenn die <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten z.B. eines<br />
Antragsgegners schon in dem <strong>vor</strong>ausgegangenen Vergabeverfahren für den<br />
Antragsgegner tätig geworden sind (BGH, B. v. 23.09.2008 - Az.: X ZB 19/07; OLG<br />
Frankfurt, B. v. 13.7.2009 - Az.: 11 Verg 1/09; 1. VK Saarland, B. v. 03.07.2009 - Az.: 1 VK<br />
07/2008; 2. VK Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008). Ob sich diese Tätigkeit<br />
gerade gegen die Antragstellerin richtete o<strong>der</strong> allgemeiner Natur war, ist nicht entscheidend.<br />
Der Erläuterungstext zu Nr. 2301 VV - bis zum 30.06.2006: 2401 VV - RVG differenziert<br />
insoweit nicht. Der Einwand, dass <strong>der</strong> Gebührenrahmen gemäß Nr. 2301 VV - bis zum<br />
30.06.2006: 2401 VV - RVG nur für das Innenverhältnis zwischen Mandant und<br />
Rechtsanwalt Bedeutung hat, trifft nicht zu. Jede Partei ist verpflichtet, ihre Auslagen so<br />
gering wie möglich zu halten, und nur im Rahmen <strong>der</strong> insoweit notwendigen <strong>Kosten</strong><br />
steht ihr ein Erstattungsanspruch zu (OLG Düsseldorf, B. v. 02.05.2007 - Az.: VII - Verg<br />
1/07; B. v. 16.10.2006 - Az.: VII - Verg 11/06; B. v. 26.01.2006 - Az.: VII - Verg 84/05).<br />
Die Gebührentatbestände Nr. 2300 und Nr. 2301 RVG-VV sind im<br />
Nachprüfungsverfahren genauso anzuwenden, wie sie im verwaltungsrechtlichen<br />
Vorverfahren anzuwenden wären. Für die Erstattung <strong>der</strong> dem obsiegenden Bieter im<br />
Nachprüfungsverfahren entstandenen <strong>Kosten</strong> gelten nämlich <strong>§</strong> 80 <strong>des</strong><br />
Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften <strong>der</strong><br />
Verwaltungsverfahrensgesetze <strong>der</strong> Län<strong>der</strong> entsprechend (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong>). Das<br />
schließt die entsprechende Anwendung <strong>der</strong> für das Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren geltenden<br />
Gebührentatbestände ein (BGH, B. v. 23.09.2008 - Az.: X ZB 19/07; OLG Frankfurt, B. v.<br />
13.7.2009 - Az.: 11 Verg 1/09; 1. VK Saarland, B. v. 03.07.2009 - Az.: 1 VK 07/2008; 2. VK<br />
Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008).<br />
Die in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong> zum Ausdruck kommende Gleichsetzung <strong>des</strong><br />
erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens mit dem Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren erstreckt sich für<br />
die Anwendung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>- und Gebührenregelungen auf das <strong>vor</strong> dem<br />
Nachprüfungsverfahren durchgeführte Vergabeverfahren. Es wäre sinnwidrig, die analoge<br />
Anwendung <strong>der</strong> Gebührentatbestände auf das Nachprüfungsverfahren zu beschränken,<br />
ohne das Ausgangsverfahren einzubeziehen, wenn das Gesetz die Vergütung für das<br />
Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren ebenfalls nicht losgelöst von dem ihm <strong>vor</strong>angegangenen<br />
Verwaltungsverfahren regelt. Deshalb ist im Nachprüfungsverfahren wie im<br />
Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren <strong>vor</strong> Zuerkennung <strong>des</strong> Gebührentatbestands Nr. 2300 stets zu prüfen,<br />
ob die Voraussetzungen für die Anwendung von Nr. 2301 RVG-VV <strong>vor</strong>liegen (BGH, B. v.<br />
23.09.2008 - Az.: X ZB 19/07; 1. VK Saarland, B. v. 03.07.2009 - Az.: 1 VK 07/2008; 2. VK<br />
Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008).<br />
Im verwaltungsrechtlichen Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren lägen die Voraussetzungen für eine<br />
Anwendung <strong>des</strong> Gebührentatbestands Nr. 2301 RVG-VV <strong>vor</strong>, wenn <strong>der</strong> Rechtsanwalt bereits<br />
im <strong>vor</strong>angegangenen Verwaltungsverfahren vertreten hat. Beim Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren<br />
handelt es sich um ein Verwaltungsverfahren, das <strong>der</strong> Nachprüfung eines Verwaltungsaktes<br />
dient, welcher in einem <strong>vor</strong>angegangenen Verwaltungsverfahren ergangen ist.<br />
Dementsprechend ist die Gebühr nach Nr. 2301 RVG-VV einschlägig, wenn die<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten <strong>der</strong> Antragstellerin diese bereits im Vergabeverfahren<br />
vertreten haben. Dass im vergaberechtlichen Verfahren kein Verwaltungsakt ergeht, weil es<br />
auf den zivilrechtlichen Abschluss von Beschaffungsverträgen zielt, ist für die entsprechende
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Anwendung <strong>des</strong> Gebührentatbestands Nr. 2301 RVG-VV unerheblich, nachdem das Gesetz<br />
die entsprechende Geltung <strong>der</strong> für das Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren gültigen Regelungen<br />
unbeschadet dieses Umstands <strong>vor</strong>sieht (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong>). Auf die Frage, ob dem im<br />
Nachprüfungsverfahren vertretenden Rechtsanwalt seine Tätigkeit im <strong>vor</strong>angegangen<br />
Vergabeverfahren regelmäßig in gleichem Maße zugute kommt, wie im<br />
Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren seine <strong>vor</strong>angegangene Betätigung im Verwaltungsverfahren, kommt<br />
es danach ebenfalls nicht an (BGH, B. v. 23.09.2008 - Az.: X ZB 19/07; OLG Frankfurt, B. v.<br />
15.10.2009 - Az.: 11 Verg 3/09; 1. VK Saarland, B. v. 03.07.2009 - Az.: 1 VK 07/2008; 2.<br />
VK Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008).<br />
3039<br />
3039/1<br />
Hinsichtlich <strong>der</strong> Höhe <strong>der</strong> jeweiligen Gebühren bzw. zunächst hinsichtlich <strong>des</strong> dafür<br />
anzusetzenden Gebührenrahmens hat es <strong>der</strong> Gesetzgeber für unbillig angesehen, dass die<br />
Arbeit eines in einem Verwaltungsverfahren tätigen Rechtsanwalts, <strong>der</strong> bereits eine<br />
Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2400 RVG verdient hat, in <strong>der</strong> nachfolgenden, vom RVG für<br />
verschieden angesehenen Angelegenheit nochmals unter Zugrundelegung <strong>des</strong>selben, von<br />
0,5 bis 2,5 reichenden Gebührenrahmens entlohnt werden soll. Hierfür wurde die Nummer<br />
2401 (nunmehr 2301) <strong>des</strong> Vergütungsverzeichnisses geschaffen, die bestimmt, dass bei einer<br />
<strong>vor</strong>ausgegangenen Tätigkeit <strong>des</strong> Rechtsanwalts im Verwaltungsverfahren die Gebühr für das<br />
weitere, <strong>der</strong> Nachprüfung <strong>des</strong> Verwaltungsakts dienende Verwaltungsverfahren aus einem nur<br />
von 0,5 bis 1,3 reichenden Gebührenrahmen zu entnehmen ist. Dieser reduzierte<br />
Gebührenansatz bezieht seine Rechtfertigung aus <strong>der</strong> Vorbefassung <strong>des</strong> Rechtsanwalts<br />
und letztlich dem Umstand, dass die weitere gebührenrechtlich selbständig zu<br />
bewertende Tätigkeit für ihn mit geringerem Zeit- und Arbeitsaufwand verbunden ist,<br />
wobei es dann nach einhelliger Auffassung unzulässig ist, diesen Umstand bei Ausfüllung <strong>des</strong><br />
Rahmens nach Nr. 2401 (2301) nochmals gebührenmin<strong>der</strong>nd zu berücksichtigen (OLG<br />
München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.: Verg 13/06).<br />
Es spricht auch vieles dafür, dass das Vergabeverfahren, <strong>des</strong>sen Nachprüfung das Verfahren<br />
<strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> dient, in verfahrensrechtlicher Hinsicht kein<br />
Verwaltungsverfahren darstellt, welches mit dem Erlass eines Verwaltungsakts endet;<br />
selbst nach Auffassung <strong>des</strong> OVG NW (Beschlüsse vom 11.08.2006 – 15 E 880/06 und vom<br />
12.01.2007 – 15 E 1/07), welches von einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zwischen<br />
Vergabestelle und Bieter ausgeht, endet das Verwaltungsverfahren nicht mit einem<br />
Verwaltungsakt, son<strong>der</strong>n mit dem privatrechtlichen Zuschlag. Das bedeutet aber nicht,<br />
dass das Vergabeverfahren nicht in kostenrechtlicher Hinsicht wie ein auf Erlass eines<br />
Verwaltungsakts gerichtetes Verwaltungsverfahren zu behandeln ist. Wie aus <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs.<br />
4 <strong>GWB</strong>, insbeson<strong>der</strong>e dem Verweis auf <strong>§</strong> 80 <strong>des</strong> jeweiligen Verwaltungsverfahrensgesetzes,<br />
her<strong>vor</strong>geht, hat <strong>der</strong> Gesetzgeber das Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
einem Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren gegen einen Verwaltungsakt kostenrechtlich gleichstellen<br />
wollen. Ist das Vergabenachprüfungsverfahren kostenrechtlich einem Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren<br />
gleichgestellt, ist folgerichtig auch Nr. 2301 (früher Nr. 2401) VV RVG anzuwenden.<br />
Diese Gleichstellung ist auch nicht <strong>der</strong>art unsachlich, dass die Anwendung von Nr. 2301<br />
VV RVG als offensichtlich unbillig anzusehen wäre. Der Bun<strong>des</strong>gerichtshof hat dies in<br />
seinen oben genannten Entscheidungen für die <strong>Kosten</strong>entscheidung bei Erledigung und<br />
Antragsrücknahme verneint und <strong>des</strong>halb die analoge Anwendung prozessualer Vorschriften<br />
abgelehnt. Soweit an<strong>der</strong>e Meinungen eine mit einem Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren vergleichbare<br />
Situation wegen <strong>der</strong> Mehrpoligkeit <strong>des</strong> Vergabeverfahrens sowie <strong>der</strong> unterschiedlichen<br />
Zielrichtung einer Vertretung im Vergabeverfahren einerseits und im anschließenden<br />
Vergabenachprüfungsverfahren an<strong>der</strong>erseits verneint, ist darauf hinzuweisen, dass vielfach<br />
auch Verwaltungsverfahren im verfahrensrechtlichen Sinne mehrpolig sind (z.B. Bauherr –<br />
Genehmigungsbehörde – Nachbar) und es dann auch in einem Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren –
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
an<strong>der</strong>s als im <strong>vor</strong>angegangenen Verwaltungsverfahren – um einen Angriff gegen bzw. die<br />
Verteidigung <strong>des</strong> ergangenen Verwaltungsakts geht (OLG Düsseldorf, B. v. 07.05.2007 - Az.:<br />
VII - Verg 7/07).<br />
3040<br />
3040/1<br />
Nach einer an<strong>der</strong>en Auffassung ist das Vergabeverfahren, obwohl es in seiner formalisierten<br />
Gestaltung stark an ein Verwaltungsverfahren erinnert, kein Verwaltungsverfahren. Der<br />
Einkauf <strong>des</strong> Staates und seiner Unterglie<strong>der</strong>ungen, die Vergabe von Aufträgen durch die<br />
Öffentliche Hand im Rahmen <strong>der</strong> Bedarfsdeckung, vollzieht sich nicht in den Formen <strong>des</strong><br />
öffentlichen Rechts, son<strong>der</strong>n durch den Abschluss zivilrechtlicher Verträge. Zwischen den<br />
Partnern von Bauvertragsverhandlungen und von Bauverträgen herrscht kein<br />
Verhältnis <strong>der</strong> Über- und Unterordnung, wie es dem öffentlichen Recht entspräche,<br />
son<strong>der</strong>n <strong>der</strong> Gleichordnung. Die Beschaffungstätigkeit <strong>des</strong> Staates bzw. staatsnaher<br />
Rechtsträger ist daher dem privaten Wirtschaftsrecht zuzuordnen. Durch den Zuschlag, <strong>der</strong><br />
die Annahme <strong>des</strong> Angebots <strong>des</strong> Bieters nach den <strong>§</strong><strong>§</strong> 146 ff BGB darstellt, kommt ein<br />
zivilrechtlicher Vertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer zustande. Die<br />
Entscheidung <strong>der</strong> Vergabestelle, die Antragstellerin nicht zur Abgabe eines Angebots<br />
aufzufor<strong>der</strong>n, stellt damit auch keinen Verwaltungsakt dar (OLG München, B. v. 16.11.2006 -<br />
Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.: Verg 13/06). Das Nachprüfungsverfahren dient<br />
damit nicht "als weiteres Verwaltungsverfahren" <strong>der</strong> Nachprüfung eines durch<br />
Verwaltungsakt bereits abgeschlossenen "ersten Verwaltungsverfahrens", wie Nummer 2401<br />
(2301) VV RGV <strong>vor</strong>aussetzt (OLG München, B. v. 12.06.2008 - Az.: Verg 13/07; B. v.<br />
16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.: Verg 13/06). Die Bestimmung ist auf<br />
den Übergang von einem Verwaltungsverfahren auf ein erstinstanzliches<br />
Gerichtsverfahren zugeschnitten. Das gerichtsähnlich ausgestaltete Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> und das Verfahren <strong>vor</strong> dem Vergabesenat gleichen jedoch eher dem<br />
Stufenverhältnis zweier Rechtszüge (OLG Celle, B. v. 23.06.2008 - Az.: 13 Verg 10/07).<br />
Dies bedeutet, dass <strong>der</strong> im Nachprüfungsverfahren tätige Rechtsanwalt, auch wenn er<br />
den Beteiligten bereits im Vergabeverfahren beraten hat, seine Gebühren grundsätzlich<br />
nach Nr. 2400 (2300) VV RVG unter Anwendung eines Gebührenrahmens von 0,5 bis 2,5<br />
abrechnen kann, ohne durch Nr. 2401 (2301) VV RVG auf den dortigen geringeren<br />
Gebührenrahmen (von 0,5 bis 1,3) ausweichen zu müssen (OLG Schleswig-Holstein, B. v.<br />
05.01.2007 – Az.: 1 Verg 12/06; OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v.<br />
13.11.2006 - Az.: Verg 13/06; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA<br />
11/06-K).<br />
Das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> ist auch aus an<strong>der</strong>en Gründen kein reines<br />
Verwaltungsverfahren. Die <strong>Vergabekammer</strong> entscheidet nach <strong>§</strong> 105 Abs. 1 <strong>GWB</strong> im<br />
Rahmen <strong>der</strong> Gesetze unabhängig und in eigener Verantwortung. Nach <strong>§</strong> 105 Abs. 4 Satz 2<br />
<strong>GWB</strong> sind die Mitglie<strong>der</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> nur dem Gesetz unterworfen und entscheiden<br />
selbständig. Im Gegensatz zu den sonstigen Verwaltungsverfahren, die <strong>der</strong> Überprüfung von<br />
Verwaltungsakten dienen, sind sie also nicht in den Weisungsstrang <strong>der</strong> Verwaltung<br />
eingeordnet. Sie stehen den Beteiligten gleichermaßen neutral und objektiv gegenüber; das<br />
gilt auch und gerade im Verhältnis zum öffentlichen Auftraggeber. Ihre Tätigkeit beschränkt<br />
sich nicht auf die Überprüfung eines gegen einen Beteiligten erlassenen Verwaltungsaktes,<br />
son<strong>der</strong>n sie prüfen im Verhältnis zu mehreren Beteiligten, die in einem Interessengegensatz<br />
stehen und unterschiedliche Interessen verfolgen können, die Rechtmäßigkeit einer geplanten<br />
Entscheidung. Die Prüfung erfolgt grundsätzlich – wie bei Gericht - in einer mündlichen<br />
Verhandlung, <strong>§</strong> 112 Abs.1 Satz 1 <strong>GWB</strong>. Die <strong>Vergabekammer</strong> hat zudem den Sachverhalt von<br />
Amts wegen zu erforschen und unabhängig von Anträgen auf die Rechtmäßigkeit <strong>des</strong><br />
Vergabeverfahrens einzuwirken, <strong>§</strong> 114 Abs. 1 Satz 2 <strong>GWB</strong>. Diese Ausgestaltung <strong>des</strong><br />
<strong>Verfahrens</strong> zeigt, dass das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>, auch wenn die
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
abschließende Entscheidung mittels Verwaltungsakt getroffen wird, einem<br />
Gerichtsverfahren ähnelt und nach dem Willen <strong>des</strong> Gesetzgebers auch ähneln soll.<br />
Darum ist es in <strong>der</strong> Literatur auch ganz herrschende Meinung, dass das gerichtsähnlich<br />
ausgestaltete Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> und das Beschwerdeverfahren <strong>vor</strong> dem<br />
Vergabesenat dem Stufenverhältnis zweier Rechtszüge gleichen (OLG München, B. v.<br />
12.06.2008 - Az.: Verg 13/07).<br />
3041<br />
3042<br />
Der Gebührenberechnung für die Tätigkeit <strong>des</strong> Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren<br />
nach Nr. 2400 (2300) VV RVG stehen auch keine sonstigen, spezielleren Gebührenziffern im<br />
Wege. Nr. 2402 (2302) VV RVG, <strong>der</strong> eine 0,3 Geschäftsgebühr für die Fälle <strong>vor</strong>sieht, in<br />
denen sich <strong>der</strong> Auftrag auf ein Schreiben einfacher Art beschränkt, ist auf die anwaltliche<br />
Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren nicht anwendbar. Soweit Nr. 2403 (2303) letzter<br />
Satz VV RVG eine Anrechnung früher entstandener Gebühren <strong>vor</strong>sieht, ist dies auf die<br />
anwaltliche Tätigkeit im Vergabe- und Nachprüfungsverfahren nicht anwendbar; diese<br />
Anrechnungsmöglichkeit bleibt vielmehr, wie bereits die textliche Einordnung <strong>des</strong> Satzes<br />
zeigt, auf die vier in Nr. 2403 (2303) erfassten, hiermit nicht vergleichbaren<br />
Gebührentatbestände beschränkt (OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v.<br />
13.11.2006 - Az.: Verg 13/06).<br />
Eine analoge Anwendung <strong>der</strong> Bestimmung <strong>der</strong> Nr. 2401 (2301) VV RVG verbietet sich.<br />
Der Umstand, dass die Tätigkeit eines Rechtsanwalts gebührenmäßig bereits erfasst ist,<br />
erfor<strong>der</strong>t es nicht in jedem Fall, bei einer <strong>der</strong> Vorbefassung nachfolgenden Tätigkeit dem<br />
durch eine Reduzierung <strong>des</strong> Gebührenrahmens Rechnung zu tragen. Der enge Zusammenhang<br />
<strong>der</strong> Tätigkeiten, <strong>der</strong> zur Schaffung <strong>des</strong> Gebührentatbestands <strong>der</strong> Nr. 2401 (2301) VV RVG<br />
Anlass bot, die Tatsache, dass bei <strong>der</strong> Beratungstätigkeit <strong>des</strong> Rechtsanwalts im<br />
Verwaltungsverfahren einerseits und seiner Tätigkeit in dem zur Nachprüfung <strong>des</strong> dort<br />
erlassenen Verwaltungsakts geführten weiteren Verfahren an<strong>der</strong>erseits ein mehr o<strong>der</strong> weniger<br />
großer Überschneidungsbereich besteht, drängt sich <strong>des</strong>halb auf, weil bei einer anwaltlichen<br />
Tätigkeit im Verwaltungsverfahren, das mit einem Verwaltungsakt endet, eine nachfolgende,<br />
im Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren bzw. dem zur Überprüfung <strong>des</strong> Verwaltungsakts dienenden<br />
Verfahren erfolgte Tätigkeit regelmäßig nicht so umfangreich ist, da <strong>der</strong> Anwalt bereits<br />
gleichgeartete Tätigkeit gegenüber <strong>der</strong> Behörde ausgeübt hat. Im Vergabeverfahren stellt<br />
sich die Sache in <strong>der</strong> Regel an<strong>der</strong>s dar. Die Tätigkeit <strong>des</strong> einen zum Zuge gekommenen<br />
Bieter im Vergabeverfahren mit Teilnehmerwettbewerb beratenden Anwalts ist nicht<br />
regelmäßig gewissermaßen eine Vorstufe zu <strong>der</strong> Tätigkeit, die <strong>der</strong>selbe Rechtsanwalt zu<br />
leisten hat, wenn es aufgrund <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags eines an<strong>der</strong>en, nicht erfolgreichen<br />
weiteren Bieters zu einem Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> kommt. Zwar kann es auch im<br />
Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erfor<strong>der</strong>lich werden, die Interessen <strong>des</strong> Bieters dadurch<br />
wahrzunehmen, dass die bisherigen Ausführungen vertieft werden. Ebenso ist es jedoch<br />
denkbar, dass die im Nachprüfungsverfahren erwarteten Ausführungen aufgrund <strong>des</strong><br />
den Nachprüfungsantrag stützenden Vortrags <strong>des</strong> weiteren Bieters eine völlig neue<br />
Zielrichtung erhalten und eine an<strong>der</strong>e Qualität erfor<strong>der</strong>n. Ging es im Vergabeverfahren<br />
darum, dem vertretenen Bieter zum Erfolg zu verhelfen, kann im Nachprüfungsverfahren das<br />
Hauptaugenmerk darauf zu richten sein, den weiteren Bieter abzuwehren und sich lediglich<br />
mit <strong>des</strong>sen Argumenten auseinan<strong>der</strong>zusetzen. Geht es um die Tätigkeit eines die<br />
Vergabestelle im Vergabeverfahren beratenden Rechtsanwalts, mag es zwar näher liegen,<br />
dass <strong>des</strong>sen Wirken im anschließenden Nachprüfungsverfahren durch die Vorbefassung mit<br />
<strong>der</strong> Materie im Vergabeverfahren erleichtert wird. Doch ist dies we<strong>der</strong> zwingend noch<br />
regelmäßig <strong>der</strong> Fall, auch wenn eine gewisse Kontinuität in <strong>der</strong> Argumentation eines<br />
<strong>der</strong>art befassten Rechtsanwalts, <strong>der</strong> die von <strong>der</strong> Vergabestelle im Vergabeverfahren getroffene<br />
Entscheidung und beabsichtigte Vorgehensweise im Nachprüfungsverfahren gegenüber <strong>der</strong>
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>Vergabekammer</strong> zu stützen versuchen wird, wahrscheinlich ist, zumal dann, wenn er für die<br />
Vergabestelle bereits Rügen <strong>des</strong> späteren Antragstellers prüft. Geht es schließlich um das<br />
Wirken eines Rechtsanwalts für einen nicht zum Zug gekommenen Bieter, ist zwar<br />
<strong>des</strong>sen Tätigkeit im Vergabeverfahren wie auch im Nachprüfungsverfahren darauf gerichtet,<br />
dem Bieter zum Erfolg zu verhelfen. Während jedoch die Tätigkeit im Bieterwettbewerb<br />
allein darauf abzielt, den eigenen Mandanten gut in Position zu bringen, kann im<br />
Vergabeverfahren die Auseinan<strong>der</strong>setzung mit den Mitbietern und insbeson<strong>der</strong>e demjenigen<br />
Mitbieter im Vor<strong>der</strong>grund stehen, <strong>der</strong> den Zuschlag erhalten soll. Eine Regel <strong>der</strong>gestalt, dass<br />
<strong>der</strong> im Vergabeverfahren für einen Beteiligten tätig gewesene Rechtsanwalt aufgrund<br />
dieser Vorbefassung sich seine Tätigkeit im nachfolgenden Nachprüfungsverfahren<br />
wesentlich erleichtern würde, lässt sich danach nicht aufstellen. Deshalb ist es auch nicht<br />
veranlasst, eine analoge Anwendung <strong>des</strong> für das Verwaltungsverfahren und die anschließende<br />
Nachprüfung dort erlassener Verwaltungsakte geschaffenen Gebührentatbestands <strong>der</strong> Nr.<br />
2401 (2301) VV RVG in Erwägung zu ziehen. Hierfür besteht auch kein Bedürfnis, da den<br />
jeweiligen konkreten Umständen <strong>des</strong> Einzelfalls dadurch Rechnung getragen werden kann,<br />
dass die Frage <strong>der</strong> Arbeitserleichterung für den Rechtsanwalt infolge seiner Vorbefassung im<br />
Vergabeverfahren individuell bei Ausfüllung <strong>des</strong> Gebührenrahmens <strong>der</strong> Nr. 2400 (2300) VV<br />
RVG berücksichtigt wird (OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v.<br />
13.11.2006 - Az.: Verg 13/06).<br />
3042/1<br />
3042/2<br />
3042/3<br />
Mit <strong>der</strong> Entscheidung <strong>des</strong> BGH (RZ 3038) ist die Streitfrage für die Praxis entschieden.<br />
Zur Frage <strong>der</strong> Anrechnung <strong>der</strong> für das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> entstandenen<br />
Geschäftsgebühr auf die <strong>Verfahrens</strong>gebühr nach Nr. 3200 VV RVG vgl. die Kommentierung<br />
RZ 3096.<br />
Die Erwi<strong>der</strong>ung eines <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten eines Auftraggebers auf die Rüge<br />
eines Antragstellers stellt eine Tätigkeit im Vergabeverfahren dar. Die Rüge eines<br />
Antragstellers zählt noch zum Vergabeverfahren und nicht schon zum Nachprüfungsverfahren<br />
(OLG Frankfurt, B. v. 15.10.2009 - Az.: 11 Verg 3/09).<br />
<strong>37.</strong>7.8.1.1.4 Erhöhung <strong>der</strong> vollen Gebühr wegen Tätigkeit für mehrere<br />
Auftraggeber<br />
3043<br />
Bündeln mehrere Auftraggeber ihren Beschaffungsbedarf und schließen sie sich für die<br />
Dauer und die Durchführung <strong>des</strong> Vergabeverfahrens zu einer<br />
Auftraggebergemeinschaft zusammen, sind sie kostenrechtlich wie ein Auftraggeber zu<br />
behandeln. Eine Gebührenerhöhung nach Nr. 1008 VV zum RVG ist in solchen Fällen<br />
ausgeschlossen. Diese Fallgestaltung gleicht so weitgehend <strong>der</strong> Beteiligung einer<br />
Bietergemeinschaft an einem Vergabeverfahren, dass kostenrechtlich eine Gleichbehandlung<br />
angezeigt ist. Die Antragsgegner bildeten für die Dauer und die Durchführung <strong>des</strong><br />
Vergabeverfahrens eine Auftraggebergemeinschaft mit gesellschaftsähnlichen Zügen. Ihre<br />
Interessen waren auf dasselbe Ziel, nämlich die Durchführung und den Abschluss eines<br />
einheitlichen Vergabeverfahrens ausgerichtet. Von einer Bietergemeinschaft unterschied sich<br />
<strong>der</strong> von ihnen eingegangene Zusammenschluss nur dadurch, dass er auf <strong>der</strong> Auftraggeberseite<br />
stattfand und <strong>der</strong> gemeinsame Leistungszweck sich auf die Durchführung <strong>des</strong><br />
Vergabeverfahrens beschränkte. Schon dies rechtfertigt es aber, die Antragsgegner im<br />
Vergabeverfahren und im Nachprüfungsverfahren – genauso wie die Bietergemeinschaft –<br />
kostenrechtlich wie einen einzigen Auftraggeber zu behandeln (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
09.01.2008 - Az.: VII-Verg 33/07; B. v. 29.05.2006 - Az.: VII - Verg 79/04).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>7.8.1.1.5 Erhöhung <strong>der</strong> Gebühr nach Nr. 1008 VV zum RVG wegen Tätigkeit<br />
für eine Bietergemeinschaft<br />
3043/0<br />
Der Umstand, dass es sich bei einem Beteiligten um eine aus zwei o<strong>der</strong> mehreren<br />
Unternehmen bestehende Bietergemeinschaft handelt, kann nicht das Inansatzbringen<br />
einer Erhöhungsgebühr begründen. Als Bietergemeinschaft nimmt <strong>der</strong> Beteiligte im<br />
Vergabeverfahren als Einheit teil (<strong>§</strong><strong>§</strong> 21 Nr. 5, 25 Nr. 6 VOB/A). Auch im<br />
Nachprüfungsverfahren werden Bietergemeinschaften als ein einheitliches<br />
beteiligungsfähiges Unternehmen nach den <strong>§</strong><strong>§</strong> 107, Abs. 2 S. 1, 109 Abs. 1 <strong>GWB</strong> behandelt<br />
(OLG Düsseldorf, B. v. 09.01.2008 - Az.: VII-Verg 33/07; 2. VK Saarland, B. v. 27.01.2009 -<br />
Az.: 2 VK 01/2008).<br />
<strong>37.</strong>7.8.1.1.6 Erhöhung <strong>der</strong> vollen Gebühr wegen mündlicher Verhandlung<br />
3044<br />
Allein die Tatsache <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> rechtfertigt<br />
wegen <strong>des</strong> größeren Aufwands für den Rechtsanwalt den Ansatz einer 2,5<br />
Geschäftsgebühr nicht. Zwar ist <strong>der</strong> Höchstsatz nicht von einem lückenlosen<br />
Zusammentreffen sämtlicher Erhöhungsmerkmale abhängig. Gleichwohl setzt er beson<strong>der</strong>e<br />
Anfor<strong>der</strong>ungen an die anwaltliche Tätigkeit <strong>vor</strong>aus, die allein mit <strong>der</strong> Mehrbeanspruchung<br />
durch eine mündliche Verhandlung noch nicht gegeben sind. Zudem hat <strong>der</strong> Gesetzgeber den<br />
Gebührensatzrahmen gemäß Nr. 2300 VV - bis zum 30.06.2006: 2400 VV - bewusst weit<br />
gewählt, um eine flexiblere Handhabung zu ermöglichen. Ein fixer Ansatz <strong>des</strong> Höchstsatzes<br />
in jedem Fall <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> - dem nach <strong>§</strong> 112 Abs. 1<br />
<strong>GWB</strong> gesetzlich <strong>vor</strong>gesehenen Regelfall - würde den vom Gesetzgeber intendierten<br />
Spielraum insoweit weithin verengen (OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B.<br />
v. 13.11.2006 - Az.: Verg 13/06; OLG Düsseldorf, B. v. 20.07.2005 - Az.: Verg 102/04).<br />
<strong>37.</strong>7.8.1.1.7 Einigungsgebühr auf <strong>der</strong> Grundlage von Nr. 1000 VV RVG<br />
3044/0,9<br />
3044/0,10<br />
Der Festsetzung einer Einigungsgebühr auf <strong>der</strong> Grundlage von Nr. 1000 VV RVG für<br />
die Mitwirkung an dem im Vergabenachprüfungsverfahren geschlossenen Vergleich<br />
kann aus grundsätzlichen Erwägungen nicht entsprochen werden. Denn diese Tätigkeit<br />
ist bereits durch die Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG abgegolten. Dies ergibt sich<br />
zum einen aus <strong>der</strong> Tatsache, dass das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>, auch wenn es<br />
gerichtsähnlich ausgestaltet ist, dennoch ein Verwaltungsverfahren darstellt, welches nach <strong>§</strong><br />
114 Abs. 3 Satz 1 <strong>GWB</strong> mit dem Erlass eines Verwaltungsaktes endet. Die anwaltliche<br />
Vertretung im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> gehört daher richtigerweise zu den<br />
außergerichtlichen Tätigkeiten einschließlich <strong>der</strong> Vertretung in Verwaltungsverfahren, <strong>der</strong>en<br />
Vergütung bereits im Teil 2 <strong>des</strong> VV abschließend geregelt ist. Zum an<strong>der</strong>en folgt dies aus <strong>der</strong><br />
Vorbemerkung 2.3 Absatz 3 zu Teil 2 „Außergerichtliche Tätigkeiten einschließlich <strong>der</strong> <strong>der</strong><br />
Vertretung im Verwaltungsverfahren“, Abschnitt 3 „Vertretung“, wo es heißt: „Die<br />
Geschäftsgebühr entsteht für das Betreiben <strong>des</strong> Geschäfts einschließlich <strong>der</strong> Information und<br />
für die Mitwirkung bei <strong>der</strong> Gestaltung eines Vertrags.“ (2. VK Saarland, B. v. 27.01.2009 -<br />
Az.: 2 VK 01/2008).<br />
An<strong>der</strong>er Auffassung ist das Saarländische OLG. Neben den Gebühren nach Nr. 2300 und<br />
2301 kann <strong>der</strong> Rechtsanwalt grds. zusätzlich auch im Rahmen einer außergerichtlichen
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Tätigkeit die Einigungsgebühr Nr. 1000 RVG-VV verlangen, sofern <strong>der</strong>en<br />
Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind. Für die Annahme, dass dies für die Tätigkeit<br />
<strong>des</strong> Rechtsanwalts im Rahmen <strong>des</strong> vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens nicht gelten<br />
soll, die zu den „außergerichtlichen Tätigkeiten einschließlich <strong>der</strong> Vertretung in<br />
Verwaltungsverfahren gehört“, lassen sich we<strong>der</strong> zwingende Gründe finden, noch spricht <strong>der</strong><br />
zitierte Wortlaut <strong>der</strong> Nr. 2300 RVG-VV hierfür. Die Ausarbeitung eines Entwurfs eines<br />
Vertrages, <strong>der</strong> danach abgeschlossen wird, kann - sofern damit eine auf ein Rechtsverhältnis<br />
bezogene Unsicherheit beseitigt wird – eine Mitwirkung beim Abschluss eines<br />
Einigungsvertrages im Sinne <strong>der</strong> Nr. 1000 RVG-VV bedeuten. Wer als Anwalt an <strong>der</strong><br />
Gestaltung eines Vertrages mitwirkt, <strong>der</strong> zugleich und unmittelbar zu einer Einigung<br />
<strong>der</strong> Vertragsparteien führt, kann sowohl die Tätigkeitsgebühr <strong>der</strong> Nr. 2300 RVG-VV als<br />
auch die auf einen Erfolg gerichtete Zusatzgebühr <strong>der</strong> Nr. 1000 RVG-VV verdienen<br />
(Saarländisches OLG, B. v. 15.05.2009 - Az.: 1 Verg 1/09).<br />
<strong>37.</strong>7.8.1.1.8 Beweislast<br />
3044/2<br />
Im Rahmen <strong>des</strong> <strong>§</strong> 14 Abs. 1 S. 4 RVG liegt – an<strong>der</strong>s als im Rechtsstreit zwischen dem<br />
Rechtsanwalt und <strong>des</strong>sen Auftraggeber (vgl. <strong>§</strong> 315 Abs. 3 S. 1 BGB) – die Beweislast für die<br />
Unbilligkeit <strong>der</strong> vom Rechtsanwalt bestimmten Gebühr auf Seiten <strong>des</strong> Dritten bzw. <strong>der</strong><br />
<strong>Kosten</strong>festsetzungsbehörde. Damit ist aber keine Aussage über die Darlegungslast<br />
getroffen. Diese liegt zwangsläufig bei demjenigen, <strong>der</strong> Ermessen nicht nur ausüben kann,<br />
son<strong>der</strong>n – sofern er sich auf dieses Recht beruft – auch ausüben muss (1. VK Hessen, B. v.<br />
15.01.2007 – Az.: 69 d VK 33/2006).<br />
<strong>37.</strong>7.8.1.1.9 Keine Terminsgebühr nach Nummer 3104 VV RVG<br />
3044/3<br />
Der Festsetzung einer Terminsgebühr gemäß Nummer 3104 VV RVG kann aus<br />
grundsätzlichen Erwägungen nicht entsprochen werden. Denn eine <strong>der</strong>artige Gebühr kann<br />
nur für jene Verfahren in Betracht kommen, die in <strong>der</strong> Überschrift zu Teil 3 aufgeführt sind,<br />
so für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, Verfahren <strong>der</strong> freiwilligen Gerichtsbarkeit, <strong>der</strong><br />
öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeiten, Verfahren nach dem Strafvollzugsgesetz und<br />
ähnliche Verfahren. Zwar erfasst Teil 3 auch bestimmte Verfahren nach dem <strong>GWB</strong> (vgl.<br />
Abschnitt 2 Unterabschnitt 1, Vorbemerkung 3.2.1, Abs. 1 Nr. 4), jedoch auch hier nur die<br />
Vertretung in gerichtlichen Verfahren. Das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> mag zwar<br />
gerichtsähnlich ausgestaltet sein, stellt aber dennoch ein Verwaltungsverfahren dar,<br />
welches nach <strong>§</strong> 114 Abs. 3 Satz 1 <strong>GWB</strong> mit dem Erlass eines Verwaltungsaktes endet. Die<br />
anwaltliche Vertretung im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> gehört daher<br />
richtigerweise zu den außergerichtlichen Tätigkeiten einschließlich <strong>der</strong> Vertretung in<br />
Verwaltungsverfahren, <strong>der</strong>en Vergütung bereits in Teil 2 <strong>des</strong> VV abschließend geregelt<br />
ist (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.06.2007 – Az.: 1 VK LVwA 29/06 K).<br />
<strong>37.</strong>7.8.1.1.10 Keine Anrechnung <strong>der</strong> Geschäftsgebühr für das<br />
<strong>Vergabekammer</strong>verfahren auf die <strong>Verfahrens</strong>gebühr <strong>des</strong> gerichtlichen<br />
<strong>Verfahrens</strong><br />
3044/4<br />
Eine Anrechnung <strong>der</strong> für die Tätigkeit <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> entstandenen Geschäftsgebühr im Sinne <strong>der</strong> Vorbemerkung 3 Abs. 4<br />
(VV) RVG auf die <strong>Verfahrens</strong>gebühr <strong>des</strong> gerichtlichen <strong>Verfahrens</strong> findet nicht statt.
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Eine Anrechnung würde verkennen, dass es sich beim vergaberechtlichen<br />
Beschwerdeverfahren – im Gegensatz zum erstinstanzlichen Gerichtsverfahren, auf welches<br />
die Anrechnungsregelung abzielt – auch <strong>der</strong> Sache nach um ein Rechtsmittelverfahren gegen<br />
die Entscheidung eines kontradiktorisch und gerichtsähnlich ausgestalteten <strong>Verfahrens</strong> <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> handelt, das mit einem herkömmlichen Verwaltungsverfahren nicht zu<br />
vergleichen ist. Dem echten Rechtsmittelverfahren, als das das vergaberechtliche<br />
Beschwerdeverfahren <strong>vor</strong> dem Oberlan<strong>des</strong>gericht angesehen werden muss, ist eine<br />
Anrechnung fremd (OLG Frankfurt, B. v. 04.06.2008 - Az.: 11 Verg 3/07, 4/07).<br />
<strong>37.</strong>7.8.1.1.11 Weitere Beispiele aus <strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
3045<br />
• die Tätigkeit eines anwaltlichen <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten ist im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> we<strong>der</strong> umfangreich (Antragsschrift: fünf Seiten und Schriftsatz vom 2.<br />
Oktober 2007: fünfeinhalb Seiten) noch schwierig, wenn die Zulässigkeitsfrage, die sich<br />
in <strong>der</strong> Hauptsache stellte, <strong>der</strong> Gerichtshof <strong>der</strong> Europäischen Gemeinschaften schon im<br />
Wesentlichen entschieden hat. Zu Recht hat <strong>des</strong>halb die <strong>Vergabekammer</strong> die<br />
Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV RVG unter Anwendung <strong>des</strong> Faktors 1,3 festgesetzt<br />
(OLG Düsseldorf, B. v. 27.01.2009 - Az.: VII-Verg 71/08)<br />
• die Bestimmung einer 2,3 Geschäftsgebühr hält sich noch im Rahmen <strong>des</strong> dem<br />
Rechtsanwalt zuzubilligenden Ermessens, wenn sich die <strong>Vergabekammer</strong> außer Stande<br />
sah, über die vielfältigen, von <strong>der</strong> Antragstellerin aufgeworfenen Fragen innerhalb <strong>der</strong><br />
Fünf-Wochen-Frist zu entscheiden, mit Beschluss vom 27.11.2008 wegen beson<strong>der</strong>er<br />
rechtlicher und tatsächlicher Schwierigkeiten die Frist bis 06.02.2009 verlängert hat, die<br />
Akten <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> bis zum Beschluss vom 28.01.2009 4 Bände bzw.<br />
annähernd 600 Seiten umfassten, eine ca. einstündige Verhandlung <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> stattfand, Gegenstand <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> eine Vielzahl von<br />
Streitpunkten war, Rügeobliegenheiten, mögliche Fehler bei <strong>der</strong> Bekanntmachung, die<br />
Zulässigkeit <strong>der</strong> For<strong>der</strong>ung einer Min<strong>des</strong>tvergütung und nachträgliche Streichung dieser<br />
Anfor<strong>der</strong>ung, die ordnungsgemäße Einfor<strong>der</strong>ung von Erklärungen und Nachweise zur<br />
Eignungsprüfung, die Zulassung einer Loskombination mit Nachlassmöglichkeit, die<br />
vergaberechtskonforme Einschaltung eines externen Fachplaners sowie<br />
Dokumentationsmängel kontrovers erörtert wurden, außerdem die technische<br />
Leistungsfähigkeit <strong>der</strong> Antragstellerin sowie <strong>der</strong> Wertungsfähigkeit <strong>des</strong> Angebots <strong>der</strong><br />
Beigeladenen unter den Aspekten Vollständigkeit <strong>des</strong> Angebotes, Eignung <strong>der</strong><br />
Beigeladenen und Abgabe eines Unterangebotes in Verdrängungsabsicht in Frage standen.<br />
Wenngleich es Vergabefälle gibt, die in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht noch<br />
anspruchsvoller sind, bestehen angesichts <strong>des</strong> Umfangs <strong>des</strong> streitgegenständlichen<br />
<strong>Verfahrens</strong> sowie <strong>der</strong> Vielfalt und <strong>der</strong> Schwierigkeit <strong>der</strong> aufgeworfenen Fragen keine<br />
Zweifel daran, dass die Angelegenheit und die erfor<strong>der</strong>liche anwaltliche Tätigkeit<br />
überdurchschnittlich schwierig und umfangreich waren. Im Vergleich zu den von <strong>der</strong><br />
Rechtsprechung veröffentlichten Fällen sowie den Fällen, die dem Senat aufgrund seiner<br />
Praxis bekannt sind, erscheint <strong>des</strong>halb in Übereinstimmung mit <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
<strong>vor</strong>liegend für die anwaltliche Tätigkeit eine Geschäftsgebühr von 2,0 angemessen (OLG<br />
München, B. v. 27.08.2009 - Az.: Verg 04/09)<br />
• ist das Nachprüfungsverfahren in <strong>der</strong> Sache nicht so umfangreich und befasste es sich<br />
inhaltlich mit einer Rechtsfrage in Bezug auf Vertretungsregelungen in <strong>der</strong><br />
Gemeindeordnung, die nicht typisch für ein Nachprüfungsverfahren sind, auch nicht<br />
ständig <strong>vor</strong>kommen und waren Schwerpunkt <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> Fragen im Zusammenhang<br />
mit <strong>§</strong> 64 GO NW, einer Vorschrift, die üblicherweise nicht Prüfgegenstand einer
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
vergaberechtlichen Nachprüfung ist, was für die <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten erschwerend<br />
hinzu kam und war <strong>der</strong> maßgebliche Sachverhalt allen <strong>Verfahrens</strong>beteiligten bereits<br />
aus einem <strong>vor</strong>hergehenden Nachprüfungsverfahren bekannt und hat gerade die<br />
Antragstellerin zu <strong>der</strong> Frage, ob <strong>der</strong> geschlossene städtebauliche Vertrag nichtig ist, neue<br />
rechtliche Gesichtspunkte <strong>vor</strong>getragen und sich dabei auf eine Entscheidung <strong>des</strong> BGH<br />
berufen, die zum Zeitpunkt <strong>der</strong> erstinstanzlichen Entscheidung im ersten<br />
Nachprüfungsverfahren überhaupt noch nicht ergangen war, sodass die Rechtsfragen<br />
somit keinesfalls dieselben waren und hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden,<br />
die aber zeitlich wie sachlich dem üblichen Rahmen entsprach, hält die Kammer die<br />
Festsetzung einer 2,0 fachen Gebühr für gerechtfertigt (VK Münster, B. v. 09.09.2009<br />
- Az.: VK 7/09K)<br />
• die im Nachprüfungsverfahren maßgeblich zu klärende Frage, ob die vom<br />
Auftraggeber aufgrund <strong>des</strong> Urteils <strong>des</strong> EuGH zum Lan<strong>des</strong>vergabegesetz (das von den<br />
Bietern eine bestimmte Tariftreueerklärung verlangt) <strong>des</strong> Lan<strong>des</strong> Nie<strong>der</strong>sachsen verfügte<br />
Aufhebung <strong>des</strong> im Nachprüfungsverfahren in Frage gestellten Vergabeverfahrens<br />
rechtens war o<strong>der</strong> nicht, hatte we<strong>der</strong> Standardcharakter noch sprengte sie<br />
hinsichtlich <strong>der</strong> Schwierigkeit o<strong>der</strong> gar <strong>des</strong> Umfangs den Rahmen. Auf einer Skala<br />
von 0,5 bis 1,3 erscheint es <strong>der</strong> Kammer unter Berücksichtigung aller hierfür relevanten<br />
Umstände als durchaus gerechtfertigt aber auch ausreichend, - denn <strong>der</strong> Regelsatz von 0,7<br />
wird um 0,4 überschritten - <strong>der</strong> Bevollmächtigten <strong>der</strong> Antragstellerin für ihre Tätigkeit<br />
im <strong>vor</strong>liegenden Nachprüfungsverfahren den 1,1 fachen Satz zuzugestehen (2. VK<br />
Saarland, B. v. 27.01.2009 - Az.: 2 VK 01/2008)<br />
• eine Festsetzung <strong>des</strong> 2,0-fachen Gebührensatzes überschreitet nicht das dem<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten eines Antragstellers eingeräumte Ermessen bei <strong>der</strong><br />
Bestimmung <strong>der</strong> Höhe dieses Satzes, wenn <strong>der</strong> Umfang und die Schwierigkeit <strong>des</strong><br />
<strong>Verfahrens</strong> über dem Durchschnitt lagen, weil auch ohne mündliche Verhandlung eine<br />
Vielzahl von Schriftsätzen gewechselt wurden, das Verfahren selbst zeitlich<br />
umfangreich war, da die Vergabestelle mehrmals aufgefor<strong>der</strong>t werden musste, bis die<br />
<strong>Verfahrens</strong>akten zur Akteneinsicht und zur Beurteilung <strong>vor</strong>lagen bis hin zur Androhung<br />
einer Sicherungsanordnung und im Verfahren selbst eine Reihe von Rechtsfragen<br />
angesprochen und kontrovers unter den Beteiligten diskutiert wurden, wobei die<br />
Ermittlung <strong>der</strong> Überschreitung <strong>des</strong> Schwellenwerts eine beson<strong>der</strong>e Schwierigkeit in<br />
<strong>der</strong> Sachverhaltsermittlung für den Antragsteller darstellte (VK Thüringen, B. v.<br />
09.07.2008 - Az.: 250-4005.20-1746/2008-025-EF)<br />
• die Vermögensverhältnisse stehen einer Bestimmung einer überdurchschnittlichen<br />
Rahmengebühr nicht entgegen, wenn angesichts <strong>des</strong> hohen wirtschaftlichen Werts <strong>des</strong><br />
erstrebten Auftrages für zwanzig Jahre ein weit überdurchschnittliches, ggfs. sogar<br />
geson<strong>der</strong>t abzusichern<strong>des</strong> Haftungsrisiko <strong>des</strong> Bevollmächtigten besteht, dem bei <strong>der</strong><br />
Bestimmung <strong>der</strong> Gebühren <strong>der</strong> anwaltlichen Tätigkeit auch Rechnung zu tragen ist (OLG<br />
Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08)<br />
• für die Bestimmung <strong>der</strong> Rahmengebühr ist zu berücksichtigen, dass die Ausschreibung<br />
sich nicht nur auf einen Auftrag mit einem hohen Auftragswert bezog, was<br />
gebührenrechtlich bereits bei <strong>der</strong> Festsetzung <strong>des</strong> Gegenstandswertes Beachtung findet,<br />
son<strong>der</strong>n dass es um die Vergabe eines Auftrages u.U. für zwanzig Jahre ging, d.h. dass<br />
mit <strong>der</strong> Auftragsvergabe die Leistungserbringung im Einzugsbereich <strong>des</strong> Verban<strong>des</strong> für<br />
einen sehr langen Zeitraum aus dem weiteren Wettbewerb genommen wird. Dies<br />
rechtfertigt es, die Angelegenheit als höchst bedeutsam einzustufen (OLG Naumburg,<br />
B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08)<br />
• auch <strong>der</strong> Umfang <strong>der</strong> anwaltlichen Tätigkeit ist als überdurchschnittlich, aber nicht als<br />
an <strong>der</strong> Obergrenze liegend zu bewerten, wenn eine Vielzahl von Unterlagen unter nicht<br />
unerheblichem Zeitdruck zu sichten und auszuwerten ist und die Tätigkeit mehrere
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Besprechungen mit dem Mandaten zur Klärung technischer und wirtschaftlicher<br />
Einzelheiten erfor<strong>der</strong>te und im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> auch eine mündliche<br />
Verhandlung stattfindet (OLG Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08)<br />
• im <strong>vor</strong>liegenden Fall ist von einer überdurchschnittlichen Schwierigkeit auszugehen, es<br />
sind allerdings noch weit schwierigere Fallgestaltungen <strong>vor</strong>stellbar. Das Mandat <strong>der</strong><br />
Antragstellerin an ihre <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten bezog sich auf eine Nachprüfung <strong>der</strong><br />
Angebotswertung eines komplexen Ausschreibungsverfahrens, betreffend die<br />
vollständige technische und kaufmännische Betriebsführung sowie die<br />
Geschäftsbesorgung <strong>der</strong> laufenden Verbandsgeschäfte eines Zweckverban<strong>des</strong> zur<br />
Wasserversorgung und Abwasserentsorgung. Neben mehreren vergaberechtlichen<br />
Problemstellungen, insbeson<strong>der</strong>e hinsichtlich <strong>der</strong> Pflichten <strong>der</strong> Vergabestelle bei <strong>der</strong><br />
Verwahrung <strong>der</strong> Angebote und im Submissionstermin sowie im Zusammenhang mit <strong>der</strong><br />
Bewertung <strong>der</strong> Konformität <strong>der</strong> eingereichten Angebote mit den Vorgaben <strong>der</strong><br />
Verdingungsunterlagen, waren arbeitsrechtliche, mietrechtliche sowie auch<br />
strafrechtliche Aspekte <strong>der</strong> Verdingungsunterlagen zu beurteilen sowie allgemeine<br />
wirtschaftliche und spezielle betriebswirtschaftliche Fragestellungen zu durchdringen. Die<br />
vergaberechtlichen Fragen ließen sich jedoch unter ausschließlicher Betrachtung <strong>des</strong><br />
nationalen Vergaberechts lösen; sie erreichten auch nicht den Schwierigkeitsgrad, wie er<br />
beispielsweise z.T. in Verhandlungsverfahren zu komplexen Baukonzessionen o<strong>der</strong> PPP-<br />
Projekten auftritt (OLG Naumburg, B. v. 29.08.2008 - Az.: 1 Verg 1/08)<br />
• da dem <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten ein vom Gericht nicht überprüfbarer Spielraum<br />
zusteht, innerhalb <strong>des</strong>sen er die Gebühr festsetzt, führt nicht jedwede Abweichung von <strong>der</strong><br />
vom Gericht für angemessen erachteten Gebühr zu einer Unbilligkeit im Sinne <strong>des</strong> <strong>§</strong> 14<br />
Abs. 1 S. 4 RVG. Selbst wenn das Gericht (nur) eine Gebühr von 2,0 für angemessen<br />
halten sollte, hält sich jedenfalls in diesem Falle die Festsetzung von 2,3 noch im<br />
vertretbaren Rahmen (OLG Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 - Az.: VII - Verg 8/08)<br />
• ein Verfahren bezüglich <strong>der</strong> Vergabe <strong>der</strong> Lieferung von 160<br />
eBordrechnern/Fahrausweisdruckern einschließlich <strong>der</strong> Sende- und<br />
Empfangseinheiten für die Sprach- und Datenübertragung sowie eines zentralen<br />
Datenverwaltungssystems weist durchaus einen überdurchschnittlichen<br />
Schwierigkeitsgrad auf. Liegen die Schwerpunkte <strong>der</strong> vergaberechtlichen<br />
Problemlösung bei <strong>der</strong> Überprüfung <strong>des</strong> Auswahlermessens <strong>des</strong> Auftraggebers,<br />
inklusive seiner Bewertungsmatrix, <strong>der</strong> Einhaltung <strong>der</strong> Anfor<strong>der</strong>ungen hinsichtlich<br />
<strong>der</strong> Erstellung eines Vergabevermerkes, <strong>der</strong> ausreichenden Beantwortung von<br />
Bieteranfragen sowie <strong>der</strong> Unverzüglichkeit <strong>der</strong> Rüge und handelt es sich um ein<br />
Sektorenverfahren, sind die rechtlich zu klärenden Fragen durchaus komplex; sie<br />
fallen jedoch nicht aus dem Rahmen heraus, <strong>der</strong> im Nachprüfungsverfahren als üblich zu<br />
bezeichnen ist, sodass die Ausschöpfung <strong>des</strong> Gebührenrahmens nicht angemessen<br />
erscheint, son<strong>der</strong>n eine 2,0-fache Geschäftsgebühr ausreicht (1. VK Sachsen-Anhalt, B.<br />
v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K)<br />
• das Vergabeverfahren betraf die fehlerhafte Wertung <strong>der</strong> Angebote und den damit<br />
verbundenen auftraggeberseitig zu Unrecht nicht erfolgten Ausschluss <strong>der</strong><br />
Beigeladenen. Die Kammer hält daher innerhalb <strong>des</strong> von einer Geschäftsgebühr von 0,5<br />
bis 2,5 reichenden Gebührenrahmens unter Berücksichtigung aller hierfür relevanten<br />
Umstände die Tätigkeit <strong>des</strong> anwaltlichen Vertreters <strong>der</strong> Antragstellerin im <strong>vor</strong>liegenden<br />
Nachprüfungsverfahren mit einer 2,0-fachen Geschäftsgebühr für angemessen<br />
abgegolten. (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.06.2007 – Az.: 1 VK LVwA 29/06 K)<br />
• war <strong>der</strong> Rechtsstreit unter Berücksichtigung aller Umstände als nicht beson<strong>der</strong>s<br />
umfangreich und schwierig einzustufen, hat auch eine mündliche Verhandlung nicht<br />
stattgefunden und ist mit <strong>der</strong> Rücknahme <strong>des</strong> Nachprüfungsantrages durch die AST<br />
das Verfahren <strong>vor</strong>her beendet worden, ist eine Geschäftsgebühr von 2,5 nicht
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
gerechtfertigt, son<strong>der</strong>n nur von 2,0 (VK Thüringen, B. v. 08.03.2007 - Az.: 360-<br />
4005.20-951/2007-005-WAK)<br />
• war eine Vielzahl von Vergaberechtsverstößen im Hinblick sowohl auf das Angebot<br />
AST als auch auf das Angebot <strong>der</strong> BEI Gegenstand <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens und war<br />
eine gegenständlich und inhaltlich komplexe mündliche Verhandlung dazu<br />
durchzuführen und haben die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße die<br />
Auseinan<strong>der</strong>setzung mit Rechtsfragen erfor<strong>der</strong>t hat, die in <strong>der</strong> vergaberechtlichen<br />
Rechtsprechung noch ungeklärt und in <strong>der</strong> Literatur stark umstritten sind, ist eine<br />
Geschäftsgebühr von 2,5 gerechtfertigt (VK Thüringen, B. v. 08.03.2007 - Az.: 360-<br />
4005.20-949/2007-003-J)<br />
• das <strong>vor</strong>liegende Verfahren betraf die fehlerhafte Wertung <strong>der</strong> Angebote und den damit<br />
verbundenen auftraggeberseitig nicht erfolgten Ausschluss <strong>der</strong> Beigeladenen. Die<br />
Kammer hält daher innerhalb <strong>des</strong> von einer Geschäftsgebühr von 0,5 bis 2,5 reichenden<br />
Gebührenrahmens unter Berücksichtigung aller hierfür relevanten Umstände die Tätigkeit<br />
<strong>des</strong> anwaltlichen Vertreters <strong>der</strong> Antragstellerin im <strong>vor</strong>liegenden Nachprüfungsverfahren<br />
mit einer 2,0-fachen Geschäftsgebühr für angemessen abgegolten (1. VK Sachsen-<br />
Anhalt, B. v. 03.05.2007 - Az.: 1 VK LVwA 11/06-K)<br />
• es ist aber auch festzustellen, dass es regelmäßig noch wesentlich komplexere und<br />
schwierigere Vergabenachprüfungsverfahren gibt, so dass nach Überzeugung <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> es zwar gerechtfertigt ist, die Mittelgebühr von 1,3 deutlich zu<br />
überschreiten, hingegen <strong>der</strong> Ansatz <strong>der</strong> Höchstgebühr von 2,5 nicht gerechtfertigt ist.<br />
Es wird <strong>des</strong>halb <strong>der</strong> Ansatz einer Gebühr von 2,3 <strong>des</strong> Gebührenverzeichnisses für billig<br />
angesehen (VK Baden-Württemberg, B. v. 27.03.2007 - Az.: 1 VK 78/06)<br />
• betrifft das Verfahren die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen<br />
Gleichwertigkeitsprüfung im Zusammenhang mit einem Nebenangebot, ist innerhalb<br />
<strong>des</strong> von einer Geschäftsgebühr von 0,5 bis 2,5 reichenden Gebührenrahmens unter<br />
Berücksichtigung aller hierfür relevanten Umstände die Tätigkeit <strong>des</strong> anwaltlichen<br />
Vertreters mit einer 2,0-fachen Geschäftsgebühr angemessen abgegolten (1. VK<br />
Sachsen-Anhalt, B. v. 04.12.2006 – Az.: 1 VK LVwA 28/06 K)<br />
• auch die konkreten Umstände <strong>des</strong> Einzelfalls lassen den Ansatz einer 2,0-fachen Gebühr<br />
noch als billig erscheinen. Die Erwi<strong>der</strong>ung <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten auf den<br />
Nachprüfungsantrag <strong>der</strong> Antragstellerin musste innerhalb von vier Arbeitstagen<br />
erfolgen. Innerhalb dieser Zeit musste die Frage <strong>der</strong> behaupteten Rügen bezüglich <strong>der</strong><br />
Lose 1 bis 3 ebenso geklärt werden wie zahlreiche inhaltliche Fragen zu den Angeboten<br />
<strong>der</strong> Antragstellerin. Es musste eine Auseinan<strong>der</strong>setzung mit den inhaltlichen, sehr<br />
unterschiedlich beurteilten Fragen erfolgen. Die Angelegenheit war sowohl für die<br />
Antragstellerin als auch für die Antragsgegnerin von großer Bedeutung. Es ging um einen<br />
Beschaffungs<strong>vor</strong>gang größeren Umfangs (rd. 4,124 Mio. €), <strong>der</strong> zur Deckung <strong>des</strong><br />
Bedarfs zeitgerecht abgeschlossen werden sollte (OLG Schleswig-Holstein, B. v.<br />
12.01.2007 - Az.: 1 Verg 14/05)<br />
• im Einzelfall kann die Vorbefassung <strong>des</strong> Anwalts im Vergabeverfahren einen<br />
niedrigeren Vergütungsansatz als 2,0 rechtfertigen. In Anbetracht <strong>des</strong><br />
überdurchschnittlich hohen tatsächlichen und rechtlichen Klärungs- und<br />
Aufbereitungsbedarfs im <strong>vor</strong>liegenden Nachprüfungsverfahren besteht jedoch kein<br />
Anlass, an <strong>der</strong> Angemessenheit <strong>des</strong> Vergütungssatzes von 2,0 zu zweifeln. Ausgehend<br />
von <strong>der</strong> Komplexität <strong>der</strong> mit <strong>der</strong> Vergabe verbundenen technischen, organisatorischen und<br />
rechtlichen Fragen und den Anfor<strong>der</strong>ungen, die durch die mündliche Verhandlung <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> bedingt waren, ist vom Höchstsatz einer 2,5 Geschäftsgebühr<br />
auszugehen. Mit dem vermin<strong>der</strong>ten Ansatz von 2,0 ist <strong>der</strong> Vorbefassung <strong>des</strong> auf<br />
Seiten <strong>der</strong> Antragsgegnerin tätigen Rechtsanwaltes und einer dadurch bewirkten -
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
begrenzten – Arbeitserleichterung ausreichend Rechnung getragen. (OLG Schleswig-<br />
Holstein, B. v. 05.01.2007 - Az.: 1 Verg 12/06)<br />
• bei <strong>der</strong> Ausfüllung <strong>des</strong> Gebührenrahmens gemäß Nr. 2400 (2300) VV RVG hat auch<br />
Berücksichtigung zu finden, dass die anwaltlichen Vertreter in dem <strong>vor</strong>angegangenem<br />
Vergabeverfahren bereits tätig waren. Zu prüfen ist, ob und ggf. in welchem Umfang<br />
sich dies auf ihre Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren arbeitserleichternd ausgewirkt hat<br />
(OLG München, B. v. 16.11.2006 - Az.: Verg 14/06; B. v. 13.11.2006 - Az.: Verg 13/06)<br />
• im Hinblick auf den eher durchschnittlichen Umfang <strong>der</strong> ausgetauschten Schriftsätze<br />
und einer einzigen relevanten rechtlichen Fragestellung <strong>des</strong> Sachverhaltes erscheint die<br />
Gebührenbestimmung <strong>des</strong> Rechtsanwaltes in Höhe <strong>der</strong> max. Rahmengebühr von 2,5 als<br />
ermessensfehlerhaft, so dass die erstattungsfähige Gebühr auf das 2,0-fache <strong>der</strong><br />
angefallenen Wertgebühr festzusetzen war. Zudem ist anzumerken, dass im Vergleich zu<br />
an<strong>der</strong>en Nachprüfungsverfahren kein hoher Auftragswert und keine Langfristigkeit<br />
<strong>der</strong> in Rede stehenden Vertragsbeziehung zu verzeichnen ist, welche die volle<br />
Ausschöpfung <strong>der</strong> Rahmengebühr rechtfertigen würden (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v.<br />
05.04.2005 - Az.: 1 VK LVwA 58/04)<br />
• unter Einbeziehung <strong>des</strong> für ein Nachprüfungsverfahren eher durchschnittlichen<br />
Umfanges <strong>der</strong> ausgetauschten Schriftsätze und lediglich zwei relevanter rechtlicher<br />
Fragestellungen, erscheint die Gebührenbestimmung <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten <strong>der</strong><br />
Antragstellerin in Höhe <strong>der</strong> max. Rahmengebühr von 2,5 im oben genannten Sinne als<br />
ermessensfehlerhaft. Umfang und Schwierigkeitsgrad <strong>der</strong> anwaltlichen Vertretung<br />
wird durch die Festsetzung <strong>der</strong> Geschäftsgebühr in Höhe <strong>des</strong> 2,0-fachen <strong>der</strong><br />
Wertgebühr ausreichend Rechnung getragen (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 08.03.2006 -<br />
AZ: 1 VK LVwA 03/05 K)<br />
• ein beson<strong>der</strong>s hoher terminlicher Druck ist dem Beschleunigungsgrundsatz im<br />
Nachprüfungsverfahren geschuldet und kann daher als kennzeichnend für <strong>der</strong>artige<br />
Kammerverfahren bezeichnet werden. Ähnlich verhält es sich hinsichtlich <strong>des</strong><br />
Abstimmungsbedarfes im Zusammenhang mit <strong>der</strong> Vertretung <strong>des</strong> Auftraggebers in<br />
diesem Nachprüfungsverfahren. Im Vergleich zu an<strong>der</strong>en Fällen <strong>der</strong> anwaltlichen<br />
Vertretung außerhalb <strong>des</strong> Bereiches <strong>des</strong> Vergabewesens kann <strong>der</strong> Abstimmungsbedarf<br />
sicherlich als erhöht bezeichnet werden. Innerhalb einer regelmäßigen anwaltlichen<br />
Tätigkeit im Rahmen <strong>des</strong> Vergabewesens ist <strong>der</strong> Koordinierungsaufwand jedoch immer<br />
noch als charakteristisch für <strong>der</strong>artige Verfahren <strong>vor</strong> den <strong>Vergabekammer</strong>n<br />
einzustufen und kann daher durch die 1,8-fache Wertgebühr als abgegolten gelten (VK<br />
Sachsen-Anhalt, B. v. 23.03.2006 - Az.: 1 VK LVwA 44/05)<br />
• die Antragsgegnerseite vermochte auch nicht mit <strong>der</strong> Argumentation durchzudringen, dass<br />
<strong>der</strong> beson<strong>der</strong>e Zeitdruck sowie drohende Schadensersatzfor<strong>der</strong>ungen die Bedeutung<br />
<strong>der</strong> streitbefangenen Sache erhöhen. Grundsätzlich hat <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber<br />
die Möglichkeit <strong>der</strong> Anrufung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>n in seine zeitlichen Planungen<br />
einzubeziehen. Kommt er dem nicht nach, so kann dieses selbst gewählte Los nicht dazu<br />
führen, dass die im Nachprüfungsverfahren unterliegende Gegenseite ein erhöhtes<br />
<strong>Kosten</strong>risiko trägt. Dies gilt selbstverständlich auch für damit verbundene Risiken <strong>der</strong><br />
Geltendmachung von Schadensersatzfor<strong>der</strong>ungen. Der Antrag auf Festsetzung von mehr<br />
als dem 2,0-fachen <strong>der</strong> Wertgebühr musste demnach zurückgewiesen werden (1. VK<br />
Sachsen-Anhalt, B. v. 20.06.2006 - Az.: 1 VK LVwA 51/05)<br />
• we<strong>der</strong> ist die Tätigkeit <strong>der</strong> Bevollmächtigten überdurchschnittlich umfangreich, noch<br />
weist die Sache beson<strong>der</strong>e rechtliche Schwierigkeiten auf, wenn <strong>der</strong><br />
Nachprüfungsantrag schon an <strong>der</strong> formellen Vollständigkeit <strong>des</strong> Angebots scheitert,<br />
so dass die <strong>Vergabekammer</strong> ihn ohne Prüfung weiterer Angebote zurückgewiesen hat;<br />
ebenso ist zu berücksichtigen, dass die <strong>Vergabekammer</strong> wegen offensichtlicher<br />
Unbegründetheit <strong>des</strong> Nachprüfungsantrages ohne mündliche Verhandlung entschieden
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
hat, so dass ein höherer Satz als 1,8 im Rahmen <strong>der</strong> notwendigen Gesamtschau in jedem<br />
Fall unbillig erscheint. Ein Antrag nach <strong>§</strong> 115 Abs. 2 S. 1 <strong>GWB</strong> rechtfertigt allein eine<br />
Erhöhung nicht (OLG Naumburg, B. v. 15.06.2006 - Az.: 1 Verg 5/06)<br />
• än<strong>der</strong>t ein Bieter die Verdingungsunterlagen und ist dies einfach und rasch zu<br />
erkennen und nimmt dieser Bieter den Nachprüfungsantrags <strong>vor</strong> Eintritt <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> in die mündliche Verhandlung zurück, begrenzt dies den Aufwand<br />
für die <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten; infolge<strong>des</strong>sen ist es nicht gerechtfertigt, eine 2-fache<br />
Geschäftsgebühr anzusetzen; <strong>der</strong> angemessene Gebührensatz liegt beim 1,3-fachen<br />
(OLG Düsseldorf, B. v. 24.10.2005 - Az.: VII - Verg 30/05)<br />
• das streitgegenständliche Nachprüfungsverfahren betrifft zwar einen umfangreicheren<br />
Ausschreibungsgegenstand (Küchentechnik für eine umzubauende und zu sanierende<br />
Zentralküche eines Krankenhauses) mit einem Auftragswert von ca. 1,17 Mio. €. Auf <strong>der</strong><br />
an<strong>der</strong>en Seite aber waren nur wenige zweifelhafte Rechtsfragen zu klären. Hinzu<br />
kommt, dass die <strong>Verfahrens</strong>beteiligten auf eine mündliche Verhandlung <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> verzichtet haben. Die Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>, eine 2,0 –<br />
fache Gebühr festzusetzen, ist daher auch unter Berücksichtigung <strong>des</strong> dem Anwalt<br />
eingeräumten Ermessens und ihm zur Verfügung stehenden Toleranzrahmens nicht zu<br />
beanstanden (OLG München, B. v. 11.01.2006 - Az.: Verg 21/05; B. v. 23.01.2006 - Az.:<br />
Verg 22/05)<br />
• das Vergaberecht ist eine von Haus aus unübersichtliche und schwierige<br />
Rechtsmaterie. Ungeachtet einer Beiladung an<strong>der</strong>er Bieter o<strong>der</strong> Bewerber durch die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> sind in einem Nachprüfungsverfahren von Beginn an die Interessen <strong>der</strong><br />
Mitbewerber und <strong>der</strong>en Angebote betroffen und ist <strong>der</strong>en tatsächliche und rechtliche<br />
Argumentation von den <strong>Verfahrens</strong>beteiligten zu berücksichtigen. Beson<strong>der</strong>e<br />
Schwierigkeiten treten bei <strong>der</strong> Klärung <strong>des</strong> Sachverhalts auf, weil ein<br />
Geheimwettbewerb stattfindet und fremde Geschäftsgeheimnisse gewahrt werden<br />
müssen. Dennoch ist in <strong>der</strong> Regel umfangreich und umfassend (vgl. <strong>§</strong> 113 Abs. 2 <strong>GWB</strong>)<br />
sowie stets unter erheblichen Zeitdruck <strong>vor</strong>zutragen. Im Regelfall erscheint es daher im<br />
Sinne von <strong>§</strong> 14 Abs. 1 RVG nicht unbillig, wenn <strong>der</strong> Rechtsanwalt für seine Tätigkeit<br />
im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> VK mit mündlicher Verhandlung eine 2,0-fache Gebühr<br />
ansetzt. Eine mündliche Verhandlung <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> ist hierfür nicht in<br />
jedem Fall <strong>vor</strong>auszusetzen (OLG Düsseldorf, B. v. 22.07.2005 - Az.: VII - Verg 83/04)<br />
• in Vergabesachen ist bei einer mündlichen Verhandlung <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> im<br />
Regelfall eine 2,0 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2400 VV RVG nicht unbillig (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 31.05.2005 - Az.: VII - Verg 107/04; B. v. 24.05.2005 - Az.: VII - Verg<br />
98/04)<br />
• werden keine umfangreichen Schriftsätze ausgetauscht, findet auch keine mündliche<br />
Verhandlung statt und konzentriert sich das Verfahren inhaltlich auf die<br />
Zulässigkeit, ist die Festsetzung einer Geschäftsgebühr in Höhe von 1,3 gerechtfertigt<br />
(VK Münster, B. v. 05.04.2005 - Az.: VK 34/04)<br />
• wenn die Vergabe einen komplexen Auftrag mit hohen Auftragswerten und<br />
langfristigen gegenseitigen Bindungen in einem so genannten PPP-Modell betrifft,<br />
lassen diese Umstände nicht nur die Überschreitung <strong>der</strong> Kappungsgrenze, son<strong>der</strong>n die<br />
volle Ausschöpfung <strong>des</strong> gesetzlich <strong>vor</strong>gegebenen Rahmens als nicht unbillig<br />
erscheinen. Ohne maßgebliche Bedeutung ist hingegen, ob das gegenständliche<br />
Nachprüfungsverfahren im Verhältnis zu an<strong>der</strong>en <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> verhandelten<br />
Nachprüfungsverfahren als schwierig einzustufen ist (BayObLG, B. v. 16.02.2005 - Az.:<br />
Verg 028/04)<br />
• die Tätigkeit <strong>des</strong> Verfahrenbevollmächtigten für das <strong>vor</strong>liegende Nachprüfungsverfahren<br />
war allein auf Grund <strong>der</strong> Tatsache schwierig, da es sich um eine Spezialmaterie hier<br />
das Vergaberecht handelt und lag über dem Durchschnitt <strong>des</strong>sen, was ein
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigter in einem außergerichtlichen Verfahren tun und leisten muss.<br />
Daher ist eine höhere Gebühr als die Regelgebühr von 1,3 anzusetzen (VK Thüringen, B.<br />
v. 22.02.2005 - Az.: 360-4005.20-007/05-EF-S)<br />
• im Hinblick auf den eher durchschnittlichen Umfang <strong>der</strong> in diesem Verfahren<br />
ausgetauschten Schriftsätze und einer einzigen relevanten rechtlichen Fragestellung<br />
<strong>des</strong> diesem Verfahren zugrunde liegenden Sachverhalt und keiner technischen<br />
Problemen erscheint die Gebührenbestimmung <strong>des</strong> Rechtsanwaltes in Höhe <strong>der</strong><br />
maximalen Rahmengebühr von 2,5 als ermessensfehlerhaft, so dass die erstattungsfähige<br />
Gebühr auf das 2,0-fache <strong>der</strong> angefallenen Wertgebühr festzusetzen war (VK Thüringen,<br />
B. v. 22.02.2005 - Az.: 360-4005.20-007/05-EF-S)<br />
• angesichts <strong>der</strong> Bedeutung <strong>der</strong> Angelegenheit, <strong>der</strong> Schwierigkeit und <strong>des</strong> Umfangs <strong>der</strong><br />
Tätigkeit <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten <strong>der</strong> Vergabestelle ist die von ihr beantragte<br />
Geschäftsgebühr in Höhe von 2,0 gerechtfertigt. Hierbei ist auch von Bedeutung, dass er<br />
an <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung mitgewirkt sowie umfassende Schriftsätze verfasst<br />
hatte (2. VK beim Lan<strong>des</strong>verwaltungsamt Sachsen-Anhalt, B. v. 18.11.2004 - Az.: VK 2 –<br />
LVwA 26/04)<br />
• erweist sich ein Verfahren als umfangreich und schwierig, rechtfertigt dies die<br />
Festsetzung einer Geschäftsgebühr in Höhe <strong>des</strong> 2,3-fachen <strong>der</strong> angefallenen<br />
Wertgebühr. Eine Geschäftsgebühr in Höhe <strong>des</strong> 2,5-fachen <strong>der</strong> entstandenen<br />
Wertgebühr ist nicht anzusetzen, wenn das durchgeführte umfangreiche<br />
Nachprüfungsverfahren u. a. <strong>der</strong> Durchführung einer Beweisaufnahme entbehrt; dann<br />
ist <strong>der</strong> zur Verfügung stehende Gebührenrahmen nicht vollständig auszuschöpfen (VK<br />
Thüringen, B. v. 03.02.2005 - Az.: 360-4005.20-002/05-ABG).<br />
<strong>37.</strong>7.8.2 BRAGO (altes Recht)<br />
3046<br />
Soweit nach dem alten Recht <strong>der</strong> BRAGO Sachverhalte entschieden worden sind, die auch<br />
für das neue Recht <strong>des</strong> RVG von Bedeutung sein können, werden sie weiterhin dargestellt.<br />
<strong>37.</strong>7.8.2.1 Erhöhung <strong>der</strong> vollen Gebühr wegen Tätigkeit für mehrere<br />
Auftraggeber<br />
<strong>37.</strong>7.8.2.1.1 Kein tatsächlicher Mehraufwand notwendig<br />
3047<br />
Ist ein Rechtsanwalt für mehrere Auftraggeber tätig, lässt sich <strong>der</strong> daraus resultierenden<br />
pauschalen Erhöhung <strong>der</strong> Geschäftsgebühr um 3/10 nicht mit Erfolg entgegenhalten,<br />
dass die Mehrfachvertretung für die <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten <strong>der</strong><br />
Antragsgegnerinnen mit keinem Mehraufwand verbunden gewesen sei. Zwar dient <strong>§</strong> 6<br />
Abs. 1 Satz 2 BRAGO dem Ziel, die durch zusätzliche Auftraggeber eintretende erhöhte<br />
Arbeitsbelastung und Verantwortung <strong>des</strong> Rechtsanwalts gebührenrechtlich auszugleichen.<br />
Daraus ist in<strong>des</strong> nicht zu folgern, dass <strong>der</strong> Rechtsanwalt nur dann eine Erhöhung seiner<br />
Geschäfts- (und Prozess-)gebühr beanspruchen kann, wenn die Tätigkeit für mehrere<br />
Auftraggeber tatsächlich zu einem vermehrten Arbeitsaufwand geführt hat. Der Gesetzgeber<br />
hat in <strong>§</strong> 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO die Gebührenerhöhung we<strong>der</strong> dem Grunde noch <strong>der</strong> Höhe<br />
nach an eine im Einzelfall festzustellende Mehrarbeit <strong>des</strong> Rechtsanwalts, son<strong>der</strong>n - im Sinne
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
einer pauschalierenden und generalisierenden Betrachtungsweise - ausschließlich an die Zahl<br />
<strong>der</strong> Auftraggeber geknüpft (OLG Düsseldorf, B. v. 27.6.2003 - Az.: Verg 28/03).<br />
<strong>37.</strong>7.8.2.1.2 Einheitliche Angelegenheit<br />
3048<br />
Die Bestimmung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 6 Abs. 1 BRAGO setzt <strong>vor</strong>aus, dass <strong>der</strong> Rechtsanwalt für mehrere<br />
Auftraggeber in <strong>der</strong>selben Angelegenheit wegen <strong>des</strong>selben Gegenstands gleichzeitig tätig<br />
wird. Nach <strong>§</strong> 119 Abs. 1 BRAGO ist das Verwaltungsverfahren, das dem Rechtsstreit<br />
<strong>vor</strong>ausgeht und <strong>der</strong> Nachprüfung <strong>des</strong> Verwaltungsakts dient, bis zu seiner Beendigung bzw.<br />
bis zum Beginn <strong>des</strong> gerichtlichen <strong>Verfahrens</strong> eine einheitliche Angelegenheit. Daraus<br />
rechtfertigt sich <strong>der</strong> Schluss, dass das Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>,<br />
das darauf abzielt, angebliche in einem Vergabeverfahren begangene Rechtsverletzungen<br />
nach <strong>§</strong> 97 Abs. 7 <strong>GWB</strong> festzustellen und zu beseitigen o<strong>der</strong> Schäden zu verhin<strong>der</strong>n, den<br />
inneren Zusammenhang und den inhaltlichen Rahmen <strong>der</strong> anwaltlichen Tätigkeit bildet<br />
(BayObLG, B. v. 6.2.2004 - Az.: Verg 23/03).<br />
<strong>37.</strong>7.8.2.1.3 Ausgleich <strong>der</strong> Auftraggeber<br />
3049<br />
Bei gleichermaßen obsiegenden Streitgenossen, die getrennte <strong>Kosten</strong>anträge stellen, ist <strong>der</strong>en<br />
internes Ausgleichsverhältnis so zu berücksichtigen, dass im Rahmen eines<br />
<strong>vor</strong>weggenommenen Gesamtschuldnerausgleichs die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> gemeinsamen Anwalts<br />
als Erstattungsbetrag im Regelfall nur nach dem jeweiligen Kopfteil festzusetzen sind.<br />
Denn es ist davon auszugehen, dass im Innenverhältnis die <strong>Kosten</strong>gläubiger zueinan<strong>der</strong> einen<br />
gleichen Anteil <strong>der</strong> Anwaltskosten <strong>des</strong> gemeinsamen Bevollmächtigten zu tragen haben. Nur<br />
wenn ein Berechtigter glaubhaft macht, dass er im Innenverhältnis <strong>der</strong> Streitgenossen trotz<br />
<strong>des</strong> bestehenden Gesamtschuldverhältnisses (<strong>§</strong> 426 Abs. 1 Satz 1 BGB) die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong><br />
gemeinsamen Anwalts allein tragen muss, steht diesem ein Erstattungsanspruch im voller<br />
Höhe zu. Die Quotelung umfasst auch die Erhöhungsgebühr (BayObLG, B. v. 6.2.2004 - Az.:<br />
Verg 23/03).<br />
<strong>37.</strong>7.8.2.1.4 Erhöhungsgebühr bei Beauftragung durch eine Bietergemeinschaft?<br />
3050<br />
Die Beauftragung durch eine BGB-Gesellschaft (als Bietergemeinschaft) rechtfertigt nicht<br />
den Ansatz einer Erhöhungsgebühr. Die Bietergemeinschaft nimmt im Vergabeverfahren<br />
als Einheit teil (<strong>§</strong><strong>§</strong> 21 Nr. 5, 25 Nr. 6 VOB/A). Auch im Nachprüfungsverfahren werden<br />
Bietergemeinschaften als ein einheitliches beteiligungsfähiges Unternehmen nach den <strong>§</strong><strong>§</strong><br />
107 Abs. 2 S. 1, 109, 116 Abs. 1 <strong>GWB</strong> behandelt. Dementsprechend wird <strong>der</strong> Rechtsanwalt<br />
durch die Bietergemeinschaft als Einheit mandatiert mit <strong>der</strong> Folge, dass eine<br />
Erhöhungsgebühr nicht anfällt. Für die Beauftragung <strong>des</strong> Anwalts durch die einzelnen<br />
Gesellschafter <strong>der</strong> Bietergemeinschaft besteht we<strong>der</strong> eine rechtliche noch eine sachliche<br />
Notwendigkeit. Ein zusätzlicher Abstimmungsbedarf im Zuge <strong>der</strong> Mandatsbeziehung ist<br />
vermeidbar, indem – wie im Vergabeverfahren – eines <strong>der</strong> Mitglie<strong>der</strong> <strong>der</strong> Bietergemeinschaft<br />
als Ansprechpartner bzw. bevollmächtigter Vertreter bestimmt wird (vgl. <strong>§</strong> 21 Nr. 5 VOB/A).<br />
Sofern ein <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigte nicht von <strong>der</strong> Bietergemeinschaft, son<strong>der</strong>n von den<br />
Gesellschaftern beauftragt worden sein sollte, handelt es sich bei einer geltend gemachten<br />
Erhöhungsgebühr um unnötige, im <strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahren nicht erstattungsfähige<br />
Zusatzkosten (OLG München, B. v. 29.06.2005 - Verg 010/05).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>7.8.2.2 Erstattung von Fotokopierkosten eines Rechtsanwaltes<br />
3051<br />
3052<br />
3053<br />
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.<br />
Die Fertigung von Ablichtungen gehört nicht zur üblichen durch die Gebühren<br />
abgegoltenen Geschäftstätigkeit <strong>des</strong> Rechtsanwalts. Vielmehr ist es grundsätzlich Sache<br />
<strong>des</strong> Mandanten, dem Anwalt Ablichtungen zur Verfügung zu stellen. Falls <strong>der</strong> Rechtsanwalt<br />
im Einverständnis mit dem Mandanten die Herstellung <strong>der</strong> Ablichtungen übernimmt,<br />
handelt es sich um eine zusätzliche Leistung. Gegen die Höhe <strong>der</strong> Fotokopierkosten von<br />
0,50 € pro Stück bestehen keine Bedenken (OLG Düsseldorf, B. v. 29.10.2003 - Az.: VII -<br />
Verg 51/03).<br />
Nach einer an<strong>der</strong>en Auffassung sind Fotokopierkosten nur erstattungsfähig, wenn es auf<br />
die präzise bildliche Darstellung <strong>der</strong> fotokopierten Vorlage ankommt. Auf den Umfang<br />
<strong>der</strong> zu bearbeitenden Akten sowie den Umstand, dass umfangreiche Auszüge für den<br />
<strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten zur sachgerechten Bearbeitung kopiert werden mussten, kommt<br />
es nicht an. Die Fotokopierkosten sind somit als Schreibauslagen zu behandeln, die mit <strong>der</strong><br />
<strong>Kosten</strong>pauschale abgedeckt sind (Hanseatisches OLG in Bremen, B. v. 02.09.2004 - Verg<br />
3/2003; B. v. 17.01.2002 - Az.: Verg. 1/2002).<br />
<strong>37.</strong>7.8.2.3 Voraussetzung für den Ansatz einer Besprechungsgebühr<br />
3054<br />
3055<br />
Eine neben <strong>der</strong> Geschäftsgebühr zu entrichtende Besprechungsgebühr fällt nur dann an,<br />
wenn <strong>der</strong> Rechtsanwalt in <strong>der</strong> betreffenden Angelegenheit Besprechungen mit einem<br />
an<strong>der</strong>en als seinem Auftraggeber führt (OLG Düsseldorf, B. v. 27.10.2003 - Az.: Verg<br />
23/03).<br />
Der Anwalt verdient sich die Besprechungsgebühr unter an<strong>der</strong>em dann, wenn er bei<br />
Besprechungen über tatsächliche o<strong>der</strong> rechtliche Fragen mitwirkt, die von einem<br />
Gericht o<strong>der</strong> einer Behörde angeordnet werden. Dazu genügt auch ein fernmündlicher<br />
Anruf, <strong>der</strong> vom Gericht bzw. <strong>der</strong> Behörde ausgeht. Es muss sich um ein sachbezogenes<br />
Gespräch handeln, das zur Beilegung o<strong>der</strong> För<strong>der</strong>ung <strong>des</strong> Streitgegenstands geeignet ist. Eine<br />
tatsächliche Streitbeilegung ist ebenso wenig erfor<strong>der</strong>lich wie das Vorbringen von<br />
Argumenten und Gegenargumenten; auch ein einvernehmliches Verhandeln genügt. Nicht<br />
ausreichend ist allerdings die bloße Anfor<strong>der</strong>ung von Unterlagen (OLG München, B. v.<br />
29.06.2005 - Verg 010/05).<br />
<strong>37.</strong>7.8.2.4 Umsatzsteuer auf die Rechtsanwaltsgebühren<br />
3056<br />
Die auf die Rechtsanwaltsgebühren entfallende Umsatzsteuer ist gemäß <strong>§</strong> 25 Abs. 2 BRAGO<br />
festzusetzen, wenn <strong>der</strong> Auftraggeber nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (VK Münster,<br />
B. v. 05.04.2005 - Az.: VK 34/04). Daneben können Bund und Län<strong>der</strong> als<br />
erstattungsberechtigte Partei die Erstattung <strong>der</strong> dem eigenen Rechtsanwalt gezahlten<br />
Umsatzsteuer grundsätzlich beanspruchen, wobei die Möglichkeit, dass sie durch<br />
Umsatzsteuerzahlung <strong>des</strong> Rechtsanwaltes o<strong>der</strong> im Rahmen <strong>des</strong> Finanzausgleichs die Beträge<br />
nochmals erhalten, dem nicht entgegensteht (VK Schleswig-Holstein, B. v. 15.1.2004 - Az.:<br />
VII VK1-611.511/21; VK-SH 21/03).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
3057<br />
3057/1<br />
Die Erstattung <strong>der</strong> Umsatzsteuer gemäß <strong>§</strong> 25 Abs. 2 BRAGO ist ausgeschlossen, soweit <strong>der</strong><br />
<strong>Verfahrens</strong>beteiligte zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (Hanseatisches OLG in Bremen, B. v.<br />
21.01.2004 - Verg 4/03; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 25.02.2008 - Az: 1 VK LVwA 24/07 K;<br />
3. VK Saarland, B. v. 05.03.2008 - Az.: 3 VK 09/2007; VK Münster, B. v. 18.03.2004 - Az.:<br />
VK 22/03).<br />
Auch wenn ein Antragsteller in seiner Eigenschaft als Bietergemeinschaft nicht als<br />
Unternehmer im Sinne <strong>des</strong> <strong>§</strong> 2 Abs. 1 UStG anzusehen sein sollte, dies aber nicht für die in<br />
dem Antragsteller vereinten Unternehmen gilt, erbringt <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigte <strong>des</strong><br />
Antragstellers mit seiner Tätigkeit eine Leistung an Unternehmer im Sinne <strong>der</strong> <strong>§</strong><strong>§</strong> 2 Abs. 1,<br />
15 Abs. 1 Nr. 1 UStG, so dass sie bei entsprechen<strong>der</strong> Rechnungsstellung zum<br />
Vorsteuerabzug berechtigt sind (OLG Düsseldorf, B. v. 12.07.2006 – Az.: VII – Verg<br />
84/05).<br />
<strong>37.</strong>7.8.2.5 Beispiele aus <strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
3058<br />
• bei einem objektiv unterdurchschnittlichen rechtlichen Schwierigkeitsgrad sind<br />
nur Mittelgebühren als billig anzusehen (OLG Düsseldorf, B. v. 17.05.2004 - Az.:<br />
VII - Verg 72/03)<br />
• je nach Schwierigkeit <strong>des</strong> Vergabenachprüfungsverfahrens ist es nicht zu beanstanden,<br />
wenn ein Rechtsanwalt im Rahmen <strong>des</strong> ihm nach <strong>§</strong> 12 Abs. 1 BRAGO eingeräumten<br />
Ermessens den Ansatz jeweils einer 10/10-Gebühr für die Geschäftsgebühr und<br />
die Besprechungsgebühr wählt. Beide Gebühren sind gesetzlich als<br />
Rahmengebühren zwischen 5/10 und 10/10 ausgestaltet, so dass im Rahmen <strong>der</strong><br />
<strong>Kosten</strong>festsetzung zu entscheiden ist, ob <strong>der</strong> von den <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten <strong>der</strong><br />
Antragstellerin in Rechnung gestellte Gebührenansatz <strong>der</strong> Höchstgebühr<br />
gegebenenfalls unverbindlich im Sinne von <strong>§</strong> 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO ist (OLG<br />
Naumburg, B. v. 20.6.2002 - Az.: 1 Verg 3/02; OLG Düsseldorf, B. v. 15.3.2004 -<br />
Az.: VII - Verg 36/03, B. v. 27.6.2003 - Az.: Verg 28/03, B. v. 29.10.2003 - Az.: Verg<br />
30/03; BayObLG, B. v. 6.2.2004 - Az.: Verg 23/03; VK Münster, B. v. 18.03.2004 -<br />
Az.: VK 22/03)<br />
• <strong>der</strong> Umfang und Schwierigkeitsgrad <strong>der</strong> anwaltlichen Tätigkeit lässt jedoch eine<br />
zumin<strong>des</strong>t deutliche Tendenz zur Überdurchschnittlichkeit erkennen. So wirkten sich<br />
die behaupteten und für sich schon differenziert zu bewertenden<br />
Vergaberechtsverstöße im Rechtssinn nicht nur auf die angegriffene Wertung<br />
<strong>der</strong> Angebote durch die Antragsgegnerin, son<strong>der</strong>n auch in <strong>der</strong> weiteren<br />
Prüfungsebene <strong>der</strong> diskriminierungsfreien Gestaltung <strong>des</strong> Vergabeverfahrens<br />
aus. Die VK hat <strong>der</strong> Antragsgegnerin <strong>des</strong>wegen aufgegeben, das Vergabeverfahren<br />
insgesamt aufzuheben. Ungeachtet <strong>des</strong>sen, dass die Vertretung <strong>der</strong> Antragstellerin im<br />
Nachprüfungsverfahren vergaberechtliche Kenntnisse erfor<strong>der</strong>te, waren bei einer<br />
sachgerechten Bearbeitung <strong>des</strong> Falles - da Gegenstand <strong>des</strong> Vergabeverfahrens das<br />
Abräumen einer "wilden" Deponie war - überdies Kenntnisse <strong>der</strong> Spezialmaterie<br />
<strong>des</strong> Abfallwirtschaftsrechts einzusetzen. Auch <strong>der</strong> zeitliche Bearbeitungsaufwand<br />
war nicht als lediglich durchschnittlich einzustufen. Insoweit ist im <strong>vor</strong>liegenden<br />
Fall zumin<strong>des</strong>t die Beson<strong>der</strong>heit zu verzeichnen, dass die VK nach Schluss <strong>der</strong><br />
mündlichen Verhandlung weitere Amtsermittlungen getätigt, das Ergebnis den<br />
Beteiligten mitgeteilt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Es sind von<br />
den Rechtsanwälten <strong>der</strong> Antragstellerin dazu schriftsätzliche Ausführungen gemacht
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
worden, die ein abermaliges Befassen mit <strong>der</strong> Sache <strong>vor</strong>ausgesetzt haben (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 15.3.2004 - Az.: VII - Verg 36/03)<br />
• wie die <strong>Vergabekammer</strong> zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich beim materiellen<br />
Vergaberecht um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in<br />
kurzer Zeit zahlreiche Verän<strong>der</strong>ungen und Neuregelungen erfahren hat, son<strong>der</strong>n auch<br />
durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Außerdem müssen die<br />
Rechtsanwälte beson<strong>der</strong>e verfahrensrechtliche Kenntnisse zum vergaberechtlichen<br />
Nachprüfungsverfahren haben. Auch im Hinblick auf den Umfang und die<br />
Schwierigkeit <strong>des</strong> konkreten <strong>Verfahrens</strong> ist die Festsetzung einer 10/10-Gebühr<br />
nicht zu beanstanden (OLG Celle, B. v. 27.5.2003 - Az.: 13 Verg 11/03)<br />
• die Ansicht, Spezialkenntnisse <strong>des</strong> Rechtsanwalts (etwa im Vergaberecht) seien nicht<br />
gebührensteigernd zu berücksichtigen, weil ein Anwalt, <strong>der</strong> ein Mandat aus einem<br />
speziellen Rechtsgebiet übernehme, über die entsprechenden Kenntnisse verfügen<br />
müsse, trifft schon im Ansatz nicht zu. Die Tätigkeit eines Rechtsanwalts auf einem an<br />
sich schwierigen Rechtsgebiet wird nicht dadurch weniger schwierig, dass er - im<br />
Gegensatz zu an<strong>der</strong>en - über die für diese Tätigkeit erfor<strong>der</strong>lichen Kenntnisse verfügt,<br />
geschweige denn dadurch, dass er hierüber zur Vermeidung eines<br />
Übernahmeverschuldens gebieten müsste. Die Interessenvertretung in einem<br />
Vergabenachprüfungsverfahren zählt - jedenfalls <strong>der</strong>zeit - zu den anwaltlichen<br />
Tätigkeiten, bei denen aufgrund ihres Schwierigkeitsgra<strong>des</strong> die Ausschöpfung<br />
<strong>des</strong> Gebührenrahmens im Regelfall sachgerecht, zumin<strong>des</strong>t aber nicht unbillig<br />
ist. Denn Gegenstand dieser Tätigkeit ist eine neue, auch aufgrund vielfältiger<br />
europarechtlicher Überlagerung wenig übersichtliche und - noch - steten<br />
Verän<strong>der</strong>ungen unterworfene Rechtsmaterie, die in materiell- wie<br />
verfahrensrechtlicher Hinsicht gesicherte Rechtsprechungsergebnisse im Frühjahr<br />
2001, als die hier streitbefangenen <strong>Kosten</strong> entstanden, nur in geringem Umfang<br />
aufwies (OLG Dresden, B. v. 25.3.2002 - Az.: WVerg 1/02)<br />
• die festgesetzten Gebühren nach <strong>der</strong> Höchstgebühr aus dem Rahmen <strong>des</strong> <strong>§</strong> 118<br />
BRAGO zu bemessen, rechtfertigt sich zumeist bereits aus <strong>der</strong> Natur <strong>des</strong><br />
Vergabenachprüfungsverfahrens, welches im Regelfall von hoher Bedeutung für<br />
die Beteiligten, großem Schwierigkeitsgrad und umfangreicher anwaltlicher Tätigkeit<br />
gekennzeichnet ist. Zudem müssen die Schriftsätze wegen <strong>des</strong><br />
Beschleunigungsgrundsatzes nach <strong>§</strong> 113 <strong>GWB</strong> zumeist unter hohem Zeitdruck<br />
gefertigt werden (VK Schleswig-Holstein, B. v. 15.1.2004 - Az.: VII VK1-<br />
611.511/21; VK-SH 21/03)<br />
<strong>37.</strong>7.8.2.6 Literaturhinweis<br />
3059<br />
• Schnei<strong>der</strong>, Rechtsanwaltsgebühren nach dem RVG für die Vertretung in Vergabesachen,<br />
IBR 2004, 725<br />
• Schnei<strong>der</strong>, Die neuen Vorschriften <strong>des</strong> RVG in <strong>der</strong> baurechtlichen Praxis, IBR 2004, 666<br />
<strong>37.</strong>7.9 Haftung nach Kopfteilen
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
3060<br />
Tragen mehrere Beteiligte gemäß <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 <strong>GWB</strong> als die Unterliegenden <strong>des</strong><br />
<strong>Verfahrens</strong> die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen<br />
Aufwendungen, ist, da <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 <strong>GWB</strong> im Gegensatz zu <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 3 Satz 2 <strong>GWB</strong> keine<br />
gesamtschuldnerische Haftung anordnet, <strong>§</strong> 159 VwGO analog anzuwenden. Entsprechend<br />
dem dort in Bezug genommenen <strong>§</strong> 100 Abs. 1 ZPO haften sie für die <strong>Kosten</strong>erstattung nach<br />
Kopfteilen (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG München, B. v. 29.06.2005 -<br />
Verg 010/05; 2. VK Bund, B. v. 03.05.2007 – Az.: VK 2 – 33/07; 1. VK Brandenburg, B. v.<br />
03.04.2007 - Az.: 1 VK 9/07; VK Sachsen, B. v. 10.04.2007 - Az.: 1/SVK/020-07; 3. VK<br />
Bund, B. v. 21.08.2008 - Az.: VK 3 - 113/08; B. v. 15.08.2008 - Az.: VK 3 – 107/08; B. v.<br />
26.05.2008 - Az.: VK 3 - 59/08; B. v. 06.02.2008 - Az.: VK 3 - 11/08; B. v. 05.02.2008 - Az.:<br />
VK 3 - 08/08; B. v. 20.06.2007 - Az.: VK 3 - 52/07; B. v. 07.02.2007 - Az.: VK 3 – 07/07; B.<br />
v. 07.08.2006 - Az.: VK 3 - 78/06; 1. VK Bund, B. v. 13.10.2005 - Az.: VK 1 – 125/05; B. v.<br />
28.09.2005 - VK 1 – 119/05; B. v. 20.04.2005 - Az.: VK 1 - 23/05; B. v. 24.03.2005 - Az.:<br />
VK 1 - 14/05). Hierbei ist immer zu prüfen, ob eine erhebliche Verschiedenheit <strong>der</strong><br />
Beteiligung am Verfahren <strong>vor</strong>liegt, die eine Abweichung von <strong>der</strong> Grundregel <strong>des</strong> <strong>§</strong> 100 Abs.<br />
1 ZPO und damit eine an<strong>der</strong>e Quotelung gebietet (3. VK Bund, B. v. 06.02.2008 - Az.: VK<br />
3 - 11/08).<br />
<strong>37.</strong>7.10 Verjährung<br />
3061<br />
Das Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> ist ungeachtet seiner<br />
gerichtsförmigen Ausgestaltung ein Verwaltungsverfahren, auf <strong>des</strong>sen <strong>Kosten</strong> nach <strong>der</strong><br />
ausdrücklichen Regelung in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1 <strong>GWB</strong> das Verwaltungskostengesetz Anwendung<br />
findet. Danach verjährt <strong>der</strong> Anspruch auf Zahlung von <strong>Kosten</strong> (mit <strong>der</strong> Folge, dass er mit<br />
Ablauf <strong>der</strong> Verjährungsfrist erlischt, <strong>§</strong> 20 Abs. 1 S. 3 VwKostG) entwe<strong>der</strong> nach drei<br />
Jahren, beginnend mit dem Ablauf <strong>des</strong> Kalen<strong>der</strong>jahres <strong>der</strong> Fälligstellung <strong>der</strong><br />
Gebührenschuld durch Bekanntgabe <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>entscheidung an den <strong>Kosten</strong>schuldner (<strong>§</strong> 20<br />
Abs. 1 S. 1, 1. Alt. i.V.m. <strong>§</strong> 17 VwKostG), o<strong>der</strong> spätestens mit dem Ablauf <strong>des</strong> 4. Jahres<br />
nach Entstehung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>schuld (<strong>§</strong> 20 Abs. 1 S. 1, 2. Alternative VwKostG), die sich<br />
wie<strong>der</strong>um nach <strong>§</strong> 11 VwKostG richtet. In <strong>der</strong> verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und<br />
Literatur besteht insoweit Einigkeit darüber, dass <strong>§</strong> 20 Abs. 1 VwKostG zwei in ihren<br />
Voraussetzungen voneinan<strong>der</strong> unabhängige und <strong>des</strong>halb separat zu prüfende<br />
Verjährungstatbestände enthält, wobei maßgebend für den wegen <strong>§</strong> 20 Abs. 1 S. 3 VwKostG<br />
von Amts wegen zu beachtenden Verjährungseintritt das für den <strong>Kosten</strong>schuldner günstigere<br />
Ergebnis ist (OLG Dresden, B. v. 04.04.2006 - Az.: WVerg 0001/06).<br />
<strong>37.</strong>8 <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Beschwerdeverfahrens<br />
<strong>37.</strong>8.1 Grundsatz<br />
3062<br />
Die Entscheidung über die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Beschwerdeverfahrens beruht auf einer<br />
entsprechenden Anwendung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 97 Abs. 1 ZPO. Die Heranziehung <strong>der</strong> Grundsätze zur<br />
Analogie ist nötig, weil das Gesetz - an<strong>der</strong>s als für das Verfahren <strong>vor</strong> den <strong>Vergabekammer</strong>n -<br />
keine ausdrückliche Regelung enthält, nach welcher die <strong>Kosten</strong>grundentscheidung im<br />
Beschwerdeverfahren nach den <strong>§</strong><strong>§</strong> 116 ff. <strong>GWB</strong> zu treffen ist. Die bestehende Gesetzeslücke<br />
kann nicht durch die für das Kartellbeschwerdeverfahren geltende Regelung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 78 <strong>GWB</strong><br />
geschlossen werden, weil diese Vorschrift in <strong>§</strong> 120 Abs. 2 <strong>GWB</strong> gerade für nicht anwendbar
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
erklärt worden ist. In Betracht zu ziehen ist <strong>des</strong>halb nur die entsprechende Anwendung <strong>der</strong> für<br />
das Verfahren <strong>vor</strong> den <strong>Vergabekammer</strong>n gesetzlich geregelten <strong>Kosten</strong><strong>vor</strong>schrift (<strong>§</strong> <strong>128</strong> <strong>GWB</strong>)<br />
bzw. die Heranziehung <strong>der</strong> <strong>§</strong><strong>§</strong> 91 ff. ZPO. Da sich <strong>§</strong> <strong>128</strong> <strong>GWB</strong> am verwaltungsrechtlichen<br />
<strong>Kosten</strong>deckungsprinzip orientiert und Bezüge zum Verwaltungsverfahrensrecht aufweist (vgl.<br />
die Verweisung auf <strong>§</strong> 80 VwVfG in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong>), es sich bei dem<br />
vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren aber um ein streitiges Verfahren <strong>vor</strong> einem<br />
ordentlichen Gericht handelt, enthalten die <strong>§</strong><strong>§</strong> 91 ff. ZPO die sachgerechteren Regeln,<br />
<strong>der</strong>en entsprechende Anwendung damit geboten ist (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB<br />
14/06; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05; B. v. 19.12.2000 - Az.: X ZB 14/00; OLG Celle,<br />
B. v. 27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08; OLG Karlsruhe, B. v. 13.06.2008 - Az.: 15 Verg 3/08;<br />
OLG Düsseldorf, B. v. 26.11.2007 - Az.: VII – Verg 53/05; OLG München, B. v. 22.01.2009<br />
- Az.: Verg 26/08; B. v. 23.11.2006 - Az.: Verg 16/06; B. v. 02.06.2006 - Az.: Verg 12/06;<br />
OLG Naumburg, B. v. 25.09.2008 - Az.: 1 Verg 3/08; B. v. 17.2.2004 - Az.: 1 Verg 15/03;<br />
BayObLG, B. v. 28.5.2003 - Az.: Verg 6/03; OLG Schleswig-Holstein, B. v. 16.07.2009 -<br />
Az.: 1 Verg 1/09; OLG Thüringen, B. v. 30.03.2009 - Az.: 9 Verg 12/08). Dies gilt auch für<br />
die <strong>Kosten</strong> Beigeladener (OLG Celle, B. v. 27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08; OLG<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 16.07.2009 - Az.: 1 Verg 1/09).<br />
3063<br />
3064<br />
Nach <strong>der</strong> Rechtsprechung <strong>des</strong> BGH richtet sich die <strong>Kosten</strong>entscheidung im<br />
vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren allein nach <strong>der</strong> ZPO. Diese verlangt für die<br />
<strong>Kosten</strong>erstattung nicht die Stellung von Sach- o<strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>anträgen (OLG München,<br />
B. v. 02.06.2006 - Az.: Verg 12/06).<br />
Das Schleswig-Holsteinische OLG wendet – entgegen <strong>der</strong> Rechtsprechung <strong>des</strong> BGH - die<br />
<strong>Kosten</strong>bestimmungen nach <strong>§</strong> 155 VwGO sowie - hinsichtlich von Beigeladenen - nach <strong>§</strong><br />
162 Abs. 3 <strong>GWB</strong> entsprechend an (Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 30.03.2004 - Az.:<br />
6 Verg 1/03).<br />
<strong>37.</strong>8.2 Zuständigkeit für die <strong>Kosten</strong>festsetzung im<br />
Beschwerdeverfahren<br />
3065<br />
3066<br />
3066/1<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.<br />
Die <strong>§</strong><strong>§</strong> 102 bis 129 <strong>GWB</strong> enthalten keine eigene Vorschrift, welche Stelle für die<br />
<strong>Kosten</strong>festsetzung - nach getroffener <strong>Kosten</strong>grundentscheidung - hinsichtlich <strong>der</strong> im<br />
Beschwerdeverfahren entstandenen und einem <strong>Verfahrens</strong>beteiligten zu erstattenden <strong>Kosten</strong><br />
zuständig ist. <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong> enthält keine Regelung dieser Frage. Diese Vorschrift<br />
ergänzt nur die <strong>vor</strong>stehenden Bestimmungen <strong>der</strong> Sätze 1 und 2 <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 <strong>GWB</strong>, die<br />
hinsichtlich <strong>der</strong> den <strong>Verfahrens</strong>beteiligten selbst im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren<br />
entstandenen Aufwendungen Regelungen für die <strong>Kosten</strong>grundentscheidung über die<br />
Erstattung enthalten, und ordnet für diesen Regelungsbereich an, dass <strong>§</strong> 80 (insbeson<strong>der</strong>e Abs.<br />
3) VwVfG <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> und die entsprechenden Vorschriften <strong>der</strong><br />
Verwaltungsverfahrensgesetze <strong>der</strong> Län<strong>der</strong> entsprechend gelten. Daraus folgt, dass die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> nur für die Festsetzung <strong>der</strong> in ihrer Instanz entstandenen<br />
Aufwendungen zuständig ist.<br />
Für den Fall, dass das Oberlan<strong>des</strong>gericht auf Beschwerde hin in <strong>der</strong> Hauptsache<br />
entscheidet, ist die Zuständigkeit zur <strong>Kosten</strong>festsetzung nicht gesetzlich geregelt. <strong>§</strong> 80<br />
Abs. 3 VwVfG greift in dieser Konstellation unabhängig von Erfolg o<strong>der</strong> Misserfolg <strong>der</strong><br />
Beschwerde nicht. Vielmehr wird, sofern sich dem verwaltungsrechtlichen
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren ein Klageverfahren anschließt, die <strong>Kosten</strong>entscheidung <strong>des</strong><br />
Wi<strong>der</strong>spruchbescheids durch die gerichtliche <strong>Kosten</strong>entscheidung verdrängt. Nach <strong>§</strong> 162<br />
Abs.1 VwGO hat das Verwaltungsgericht auch über die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Vorverfahrens zu<br />
entscheiden. Damit ist <strong>§</strong> 80 Abs. 3 VwVfG in <strong>der</strong> verfahrensgegenständlichen Konstellation<br />
nicht (entsprechend) anwendbar. Es besteht eine Regelungslücke (OLG München, B. v.<br />
26.11.2008 - Az.: Verg 21/08).<br />
3066/2<br />
3066/3<br />
3067<br />
3067/1<br />
In <strong>der</strong> Regelung <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong> kommt die Gleichsetzung <strong>des</strong><br />
Nachprüfungsverfahrens <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> mit dem verwaltungsrechtlichen<br />
Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren zum Ausdruck. Die Strukturen <strong>des</strong> verwaltungsrechtlichen<br />
Rechtsschutzes – Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> Verwaltungsbehörde mit anschließendem<br />
gerichtlichen Rechtsschutz <strong>vor</strong> den Verwaltungsgerichten – sind insoweit dem zweistufigen<br />
Vergabenachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> und dem Oberlan<strong>des</strong>gericht<br />
näher wie das System <strong>der</strong> Zivilprozessordnung, dem ein dem gerichtlichen Rechtsschutz<br />
<strong>vor</strong>geschaltetes Verfahren <strong>vor</strong> einer Behörde fremd ist. Folglich ist die Regelungslücke durch<br />
eine entsprechende Anwendung <strong>der</strong> Vorschriften <strong>der</strong> Verwaltungsgerichtsordnung zu<br />
schließen (OLG München, B. v. 26.11.2008 - Az.: Verg 21/08).<br />
Auch die Prozessökonomie spricht dafür, dass in <strong>der</strong> verfahrensgegenständlichen<br />
Konstellation <strong>der</strong> Rechtspfleger beim Oberlan<strong>des</strong>gericht auch die <strong>Kosten</strong> aus dem<br />
Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> mit festsetzt. Der Rechtspfleger beim<br />
Oberlan<strong>des</strong>gericht ist ohnehin für die Festsetzung <strong>der</strong> im Beschwerdeverfahren <strong>vor</strong> dem<br />
Oberlan<strong>des</strong>gericht angefallenen <strong>Kosten</strong> zuständig. Es ist sinnvoll, das<br />
<strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahren nicht in zwei Teile aufzuspalten, son<strong>der</strong>n in einem beim<br />
Oberlan<strong>des</strong>gericht zu erledigen. Außerdem schafft nur die <strong>Kosten</strong>festsetzung durch den<br />
Rechtspfleger beim Oberlan<strong>des</strong>gericht einen Vollstreckungstitel (<strong>§</strong> 168 Abs. 1 Nr. 4<br />
VwGO bzw. <strong>§</strong> 794 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die <strong>Kosten</strong>festsetzung durch die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> erfolgt dagegen durch (anfechtbaren) Verwaltungsakt (OLG München, B. v.<br />
26.11.2008 - Az.: Verg 21/08).<br />
Auch das OLG Düsseldorf hält es aufgrund <strong>der</strong> in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 3 <strong>GWB</strong> angeordneten<br />
"entsprechenden" Geltung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 80 VwVfG für geboten, die dortige Regelung mit ihren<br />
Einschränkungen und Ersetzungen für den Fall <strong>der</strong> Anrufung <strong>des</strong> Gerichts, bei dem <strong>der</strong><br />
Vergabesenat eingerichtet ist, für die Festsetzung <strong>der</strong> zu erstattenden <strong>Kosten</strong> zuständig ist.<br />
Die Übertragung <strong>der</strong> im Zusammenhang mit <strong>§</strong> 80 VwVfG geltenden Rechtslage in<br />
entsprechen<strong>der</strong> Weise auf das zweistufige Nachprüfungsverfahren bedeutet ferner, dass <strong>der</strong><br />
Rechtspfleger <strong>des</strong> Oberlan<strong>des</strong>gerichtes nicht nur für das Beschwerdeverfahren (wenn<br />
ein solches stattgefunden hat), son<strong>der</strong>n auch für das <strong>vor</strong>ausgegangene Verfahren bei <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> die zu erstattenden <strong>Kosten</strong> aufgrund <strong>der</strong> rechtskräftig gewordenen<br />
<strong>Kosten</strong>grundentscheidung(en) festzusetzen hat (OLG Düsseldorf, B. v. 24.11.2004 - Az.:<br />
VII – Verg 80/04; B. v. 10.11.2004 - Az.: VII – Verg 50/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII –<br />
Verg 65/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII – Verg 66/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII – Verg<br />
67/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII - Verg 59/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII - Verg 51/04; B.<br />
v. 20.10.2004 - Az.: VII - Verg 49/04; B. v. 5.2.2001 - Az.: Verg 26/00).<br />
"Erster Rechtszug" im Sinne <strong>des</strong> <strong>§</strong> 103 Abs. 2 S. 1 ZPO (vgl. auch <strong>§</strong> 164 VwGO) ist nicht<br />
das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>, son<strong>der</strong>n das Beschwerdeverfahren <strong>vor</strong> dem<br />
Vergabesenat; bei <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> handelt es sich sowohl organisationsrechtlich als<br />
auch kostenrechtlich nicht um ein Gericht. Mangels beson<strong>der</strong>er Vorschriften im <strong>GWB</strong> sind -<br />
soweit nicht Beson<strong>der</strong>heiten <strong>des</strong> Beschwerdeverfahrens etwas an<strong>der</strong>es erfor<strong>der</strong>n - zur<br />
Lückenfüllung - auch über die in <strong>§</strong> 120 Abs. 2 i.V.m. <strong>§</strong> 73 Nr. 2 <strong>GWB</strong> ausdrücklich
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
aufgeführten Vorschriften hinaus - die Regeln <strong>der</strong> ZPO anzuwenden. Für das<br />
<strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahren gelten damit die <strong>§</strong><strong>§</strong> 103 ff. ZPO und ergänzend dazu <strong>§</strong> 21<br />
Nr. 1 RPflG (OLG Düsseldorf, B. v. 26.01.2009 - Az.: VII-Verg 17/08).<br />
3068<br />
3069<br />
Entscheidend für die Zuständigkeit <strong>des</strong> Rechtspflegers beim OLG ist aber nicht, dass<br />
überhaupt ein Beschwerdeverfahren statt gefunden hat. Voraussetzung ist vielmehr, dass die<br />
Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> in <strong>der</strong> Hauptsache angegriffen worden ist und nicht<br />
nur eine zusätzlich zur <strong>Kosten</strong>grundentscheidung zu treffende Nebenentscheidung über die<br />
Notwendigkeit <strong>der</strong> Hinzuziehung eines <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten. In einem solchen Fall<br />
bleibt die <strong>Vergabekammer</strong> zuständig (OLG Düsseldorf, B. v. 24.11.2004 - Az.: VII – Verg<br />
80/04; B. v. 10.11.2004 - Az.: VII – Verg 50/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII – Verg 65/04; B.<br />
v. 20.10.2004 - Az.: VII – Verg 66/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII – Verg 67/04; B. v.<br />
20.10.2004 - Az.: VII - Verg 59/04; B. v. 20.10.2004 - Az.: VII - Verg 51/04; B. v.<br />
20.10.2004 - Az.: VII - Verg 49/04).<br />
Demgegenüber vertritt die VK Münster (B. v. 19.11.2001 - Az.: VK 11/01) eine an<strong>der</strong>e<br />
Auffassung. Eine Übertragung <strong>der</strong> Entscheidungskompetenz von <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>, bei<br />
<strong>der</strong> Verwaltungsaufwand angefallen ist, <strong>der</strong> bei <strong>der</strong> Festsetzung <strong>der</strong> Höhe <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> zu<br />
berücksichtigen ist (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1 <strong>GWB</strong>), auf das Beschwerdegericht wäre nicht im Sinne<br />
einer einheitlichen Anwendung <strong>des</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> eingeräumten Ermessens über<br />
die Regeln, nach welchen die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens festgesetzt werden. Ein<br />
solches Ermessen räumt das Verwaltungskostengesetz <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>, auf das <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 1<br />
<strong>GWB</strong> verweist, ein (vgl. <strong>§</strong><strong>§</strong> 5, 6, 9 und 10 VwKostG).<br />
<strong>37.</strong>8.3 <strong>Kosten</strong>verteilung nach dem Verhältnis <strong>des</strong> Obsiegens bzw.<br />
Unterliegens <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>beteiligten<br />
<strong>37.</strong>8.3.1 Allgemeines<br />
3070<br />
3071<br />
Nach den <strong>Kosten</strong><strong>vor</strong>schriften <strong>der</strong> Zivilprozessordnung, die hier analog anzuwenden sind, sind<br />
die <strong>Kosten</strong> nach dem Verhältnis <strong>des</strong> Obsiegens bzw. Unterliegens <strong>der</strong><br />
<strong>Verfahrens</strong>beteiligten zu verteilen. Für die Beurteilung <strong>des</strong> Obsiegens bzw. Unterliegens<br />
eines Beteiligten ist allein <strong>der</strong> Ausgang <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens im Verhältnis zu<br />
dem von ihm gestellten Antrag in diesem Verfahren maßgeblich. Haben letztlich alle im<br />
gerichtlichen Beschwerdeverfahren gestellten Anträge in <strong>der</strong> Hauptsache keinen Erfolg, so ist<br />
eine Aufteilung <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>kosten unter allen Beteiligten, die einen Antrag gestellt haben<br />
geboten. Bei teilweisem Obsiegen und Unterliegen werden die <strong>Kosten</strong> verhältnismäßig<br />
geteilt, wobei grundsätzlich das Verhältnis <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>teile <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>erfolge<br />
entscheidungserheblich ist, <strong>§</strong> 92 Abs. 1 ZPO analog. Verteilungsmaßstab ist <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>wert<br />
(OLG Naumburg, B. v. 17.2.2004 - Az.: 1 Verg 15/03).<br />
Zu einem vergleichbaren Ergebnis kommt das Schleswig-Holsteinische OLG in analoger<br />
Anwendung von <strong>§</strong> 155 Abs. 4 VwGO (Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 30.03.2004 -<br />
Az.: 6 Verg 1/03).<br />
<strong>37.</strong>8.3.2 Weitere Beispiele aus <strong>der</strong> Rechtsprechung
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
3071/1<br />
• <strong>der</strong> Hauptantrag <strong>der</strong> Antragstellerin war darauf gerichtet festzustellen, dass sie durch<br />
die von <strong>der</strong> Antragsgegnerin beabsichtigte Ausschließung ihres Angebots im<br />
Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt sei. Bezweckt hat die Antragstellerin mit<br />
diesem Antrag, wie auch in ihren Schriftsätzen zum Ausdruck kommt, selbst den<br />
Zuschlag zu erhalten. Dieses Ziel hat die Antragstellerin nicht erreicht. Es verbleibt<br />
auch nach Durchführung <strong>des</strong> Beschwerdeverfahrens dabei, dass die Antragstellerin zu<br />
Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und <strong>des</strong>halb in dem <strong>vor</strong>liegenden<br />
Vergabeverfahren nicht zum Zug kommen kann. Die Antragstellerin hat jedoch<br />
einen Teilerfolg erzielt, indem auf ihren Nachprüfungsantrag und ihre<br />
Beschwerde hin <strong>der</strong> Antragsgegnerin untersagt wurde, <strong>der</strong> Beigeladenen zu 1)<br />
den Zuschlag zu erteilen und im Übrigen auch keiner <strong>der</strong> sonstigen Bieter <strong>des</strong><br />
<strong>vor</strong>liegenden Vergabeverfahrens zu berücksichtigen ist. Damit besteht für die<br />
Antragstellerin die Chance, in einem neu durchzuführenden Vergabeverfahren, das<br />
die Antragsgegnerin auch bereits in Aussicht gestellt hat, Erfolg zu haben. Der Senat<br />
bewertet den Anteil <strong>des</strong> Obsiegens <strong>der</strong> Antragstellerin im Verhältnis zu ihren<br />
gestellten Anträgen mit 50 %. Hieraus ergibt sich ohne Weiteres die <strong>Kosten</strong>quotelung<br />
für das Beschwerdeverfahren (OLG München, B. v. 23.11.2006 - Az.: Verg 16/06)<br />
<strong>37.</strong>8.4 Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren<br />
3072<br />
3073<br />
3074<br />
Gemäß <strong>§</strong> 12 a GKG beträgt <strong>der</strong> Streitwert für das Beschwerdeverfahren 5 % <strong>der</strong><br />
Bruttoauftragssumme (OLG München, B. v. 22.01.2009 - Az.: Verg 26/08; OLG Karlsruhe,<br />
B. v. 13.06.2008 - Az.: 15 Verg 3/08). Solange kein Auftrag erteilt wurde, ist die<br />
Bruttoangebotssumme <strong>des</strong> Bieters maßgeblich, <strong>der</strong> das Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat<br />
(OLG Celle, B. v. 10.01.2008 - Az.: 13 Verg 11/07). Der so bemessene Streitwert gilt außer<br />
für das Verfahren <strong>der</strong> sofortigen Beschwerde gemäß <strong>§</strong> 116 <strong>GWB</strong> auch für das<br />
Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> (BGH, B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05).<br />
Die Streitwerte <strong>des</strong> erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens und <strong>des</strong><br />
Beschwerdeverfahrens sind – soweit es zu keinen streitwertrelevanten Ereignissen<br />
gekommen ist - übereinstimmend festzusetzen, wobei <strong>§</strong> 50 Abs. 2 GKG für das Verfahren<br />
<strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> entsprechend o<strong>der</strong> seinem Rechtsgedanken nach anzuwenden ist<br />
(OLG Düsseldorf, B. v. 17.01.2006 - Az.: VII - Verg 29/05; 3. VK Saarland, B. v. 05.03.2008<br />
- Az.: 3 VK 09/2007).<br />
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren über eine <strong>Kosten</strong>entscheidung bestimmt sich<br />
gemäß <strong>§</strong><strong>§</strong> 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 GKG in Verbindung mit <strong>§</strong> 3 ZPO nach dem<br />
<strong>Kosten</strong>interesse <strong>des</strong> Beschwerdeführers (OLG Naumburg, B. v. 24.02.2005 - Az.: 1 Verg<br />
1/05). Dieses ergibt sich aus <strong>der</strong> Differenz zwischen dem von <strong>der</strong> Antragstellerin<br />
begehrten und dem von <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> festgesetzten Betrag (BayObLG, B. v.<br />
19.2.2003 - Az.: Verg 32/02, B. v. 25.6.2003 - Az.: Verg 9/03).<br />
<strong>37.</strong>8.5 <strong>Kosten</strong> bei Zurücknahme <strong>der</strong> sofortigen Beschwerde<br />
3075<br />
Die Zurücknahme <strong>der</strong> sofortigen Beschwerde hat in entsprechen<strong>der</strong> Anwendung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 516<br />
Abs. 3 ZPO den Verlust <strong>des</strong> eingelegten Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die<br />
<strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Beschwerdeverfahrens einschließlich <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> nach <strong>§</strong> 118 Abs.
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
1 Satz 3 <strong>GWB</strong> zu tragen. Zu diesen <strong>Kosten</strong> gehören auch die außergerichtlichen <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong><br />
Antragsgegners - vgl. <strong>§</strong> 91 ZPO - (OLG Brandenburg, B. v. 27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08;<br />
OLG Karlsruhe, B. v. 04.06.2007 - Az.: 17 Verg 1/07; Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v.<br />
23.05.2007 - Az.: 1 Verg 1/07; OLG München, B. v. 04.09.2007 - Az.: Verg 08/07; B. v.<br />
13.08.2007 - Az.: Verg 09/07; B. v. 04.12.2006 - Az.: Verg 18/06; B. v. 09.05.2006 – Az.:<br />
Verg 11/06; B. v. 20.03.2006 – Az.: Verg 04/06; BayObLG, B. v. 13.01.2005, Az.: Verg<br />
025/04; B. v. 26.9.2002 - Az.: Verg 23/02, B. v. 27.11.2002 - Az.: Verg 27/02). Die<br />
<strong>Kosten</strong>entscheidung bezieht sich auch auf das Verfahren nach <strong>§</strong> 118 Abs. 1 Satz 3 <strong>GWB</strong><br />
(OLG Brandenburg, B. v. 27.06.2008 - Az.: Verg W 4/08; Schleswig-Holsteinisches OLG, B.<br />
v. 23.05.2007 - Az.: 1 Verg 1/07; OLG München, B. v. 04.09.2007 - Az.: Verg 08/07; B. v.<br />
13.08.2007 - Az.: Verg 09/07; B. v. 04.12.2006 - Az.: Verg 18/06; B. v. 20.03.2006 – Az.:<br />
Verg 04/06).<br />
<strong>37.</strong>8.6 <strong>Kosten</strong> bei Zurücknahme <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags<br />
3076<br />
3076/1<br />
Nach Rücknahme <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags trägt <strong>der</strong> Antragsteller gem. <strong>§</strong> 269 Abs. 3 Satz 2<br />
ZPO analog die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong>, da eine kostenpflichtige Rücknahme <strong>des</strong><br />
Erstantrags - wie <strong>§</strong> 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO zeigt - auch noch in <strong>der</strong> Rechtsmittelinstanz<br />
möglich ist (BGH, B. v. 24.03.2009 - Az.: X ZB 29/08; B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05;<br />
OLG Brandenburg, B. v. 08.01.2008 - Az.: Verg W 10/07; OLG Düsseldorf, B. v. 10.11.2008<br />
– Az.: VII-Verg 42/08; OLG Frankfurt, B. v. 10.04.2008 - Az.: 11 Verg 10/07, 11 Verg<br />
13/07; OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2008 - Az.: 15 Verg 5/08; OLG Naumburg, B. v.<br />
17.08.2007 - Az.: 1 Verg 5/07; Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 18.07.2006 - Az.: 1<br />
Verg 8/06; OLG Thüringen, B. v. 19.12.2003 - Az.: 6 Verg 10/02).<br />
Der Nachprüfungsantrag steht zur freien Disposition <strong>des</strong> Unternehmens, das sich in dem<br />
Anspruch darauf verletzt fühlt, dass <strong>der</strong> öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das<br />
Vergabeverfahren einhält. Denn gemäß <strong>§</strong> 107 Abs. 1 <strong>GWB</strong> findet ohne Antrag kein<br />
Nachprüfungsverfahren statt. Das schließt als selbstverständliche Folge ein, dass <strong>der</strong><br />
Antragsteller seinen Antrag je<strong>der</strong>zeit wie<strong>der</strong> zurücknehmen kann, solange und soweit<br />
noch eine formell bestandskräftige sachliche Entscheidung über diesen Antrag aussteht.<br />
An<strong>der</strong>s verhielte es sich erst, wenn die verfahrensrechtlichen Vorschriften <strong>des</strong> Vierten Teils<br />
<strong>des</strong> Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen die Möglichkeit <strong>der</strong> Rücknahme<br />
einschränkten, wie dies beispielsweise <strong>§</strong> 269 Abs. 1 ZPO für die Klagerücknahme <strong>vor</strong>sieht.<br />
Eine solche Einschränkung enthält das Gesetz jedoch nicht (BGH, B. v. 24.03.2009 - Az.:<br />
X ZB 29/08).<br />
<strong>37.</strong>8.7 <strong>Kosten</strong> bei Zurücknahme <strong>der</strong> sofortigen Beschwerde und<br />
Rücknahme <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags<br />
3077<br />
3077/1<br />
Durch eine gleichzeitig mit <strong>der</strong> Rücknahme <strong>der</strong> sofortigen Beschwerde erklärte<br />
Rücknahme <strong>des</strong> Nachprüfungsantrages ist die Entscheidung <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> auch im<br />
<strong>Kosten</strong>punkt wirkungslos geworden, so dass <strong>der</strong> Senat über die <strong>Kosten</strong> bei<strong>der</strong> Rechtszüge<br />
zu befinden hat (OLG Naumburg, B. v. 17.08.2007 - Az.: 1 Verg 5/07; Saarländisches OLG,<br />
B. v. 29.09.2004 - Az.: 1 Verg 5/04).<br />
Nach Auffassung <strong>des</strong> OLG Dresden bleibt dann, wenn die <strong>Vergabekammer</strong> einen<br />
Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und dem Antragsteller die <strong>Verfahrens</strong>kosten -
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
gegebenenfalls einschließlich <strong>der</strong> außergerichtlichen <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Auftraggebers – auferlegt<br />
hat, diese <strong>Kosten</strong>entscheidung unberührt, wenn <strong>der</strong> Antragsteller sein<br />
Nachprüfungsbegehren im darauffolgenden Beschwer<strong>der</strong>echtszug zurücknimmt (OLG<br />
Dresden, B. v. 16.11.2006 - Az.: WVerg 15/06).<br />
<strong>37.</strong>8.8 <strong>Kosten</strong> bei Abschluss eines Vergleichs<br />
3077/2<br />
Haben die Beteiligten <strong>vor</strong> dem Vergabesenat in einem Vergleich vereinbart, die<br />
<strong>Kosten</strong>entscheidung dem Gericht zu überlassen, findet für die zu treffende<br />
<strong>Kosten</strong>entscheidung nicht <strong>§</strong> 98 ZPO, son<strong>der</strong>n <strong>§</strong> 91a ZPO Anwendung (OLG Schleswig-<br />
Holstein, B. v. 04.03.2008 - Az.: 1 (6) Verg 3/05).<br />
<strong>37.</strong>8.9 Erstattung <strong>der</strong> außergerichtlichen Auslagen eines Beigeladenen<br />
<strong>37.</strong>8.9.1 Erstattung <strong>der</strong> außergerichtlichen Auslagen eines Beigeladenen bei<br />
aktiver Beteiligung<br />
3078<br />
Nach <strong>der</strong> Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>gerichtshofs ist das vergaberechtliche<br />
Beschwerdeverfahren an<strong>der</strong>s als das erstinstanzlich <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
durchzuführende Nachprüfungsverfahren ein streitiges Verfahren <strong>vor</strong> einem ordentlichen<br />
Gericht. Das hat zur Folge, dass auch das Unternehmen, das gemäß <strong>§</strong> 109 <strong>GWB</strong> von <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> beigeladen worden ist und das die damit durch <strong>§</strong> 119 <strong>GWB</strong> begründete<br />
Stellung als Beteiligte am Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem es beim<br />
Beschwerdegericht Schriftsätze einreicht, an einer mündlichen Verhandlung <strong>vor</strong> diesem<br />
Zivilgericht teilnimmt o<strong>der</strong> sich sonst wie in außergerichtliche <strong>Kosten</strong> verursachen<strong>der</strong> Weise<br />
am Beschwerdeverfahren beteiligt, in entsprechen<strong>der</strong> Anwendung von <strong>§</strong> 101 ZPO (OLG<br />
Celle, B. v. 31.07.2008 - Az.: 13 Verg 3/08; OLG München, B. v. 22.01.2009 - Az.: Verg<br />
26/08) die Grundsätze in Anspruch nehmen kann, die für dieses Prozessverfahren hinsichtlich<br />
<strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>tragung gelten (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG Celle, B. v.<br />
27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08; B. v. 31.07.2008 - Az.: 13 Verg 3/08; OLG Brandenburg, B.<br />
v. 16.05.2008 - Az.: Verg W 11/06; B. v. 08.01.2008 - Az.: Verg W 10/07; OLG Dresden, B.<br />
v. 08.04.2009 - Az.: WVerg 6/08). Auf eine Billigkeitsentscheidung, wie sie <strong>§</strong> 162 Abs. 3<br />
VwGO bei außergerichtlichen <strong>Kosten</strong> eines im Verwaltungsprozess Beigeladenen<br />
<strong>vor</strong>sieht, kommt es <strong>des</strong>halb im Streitfall nicht an. Da sich gemäß <strong>§</strong> 120 Abs. 1 <strong>GWB</strong><br />
Beteiligte, die nicht juristische Personen <strong>des</strong> öffentlichen Rechts sind, <strong>vor</strong> dem<br />
Beschwerdegericht durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt<br />
vertreten lassen müssen, gehören zu den zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im<br />
Beschwerdeverfahren notwendigen <strong>Kosten</strong> die insoweit aufzuwendenden Gebühren <strong>des</strong><br />
von <strong>der</strong> Beigeladenen hinzugezogenen Rechtsanwalts, ohne dass dies eines beson<strong>der</strong>en<br />
Ausspruchs bedürfte (BGH, B. v. 25.10.2005 - Az.: X ZB 15/05; B. v. 9.2.2004 - Az.: X ZB<br />
44/03; OLG Celle, B. v. 27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08; OLG Brandenburg, B. v. 16.05.2008<br />
- Az.: Verg W 11/06; B. v. 08.01.2008 - Az.: Verg W 10/07; OLG Naumburg, B. v.<br />
17.08.2007 - Az.: 1 Verg 5/07; OLG München, B. v. 22.01.2009 - Az.: Verg 26/08; B. v.<br />
02.06.2006 - Az.: Verg 12/06; Saarländisches OLG, B. v. 29.09.2004 - Az.: 1 Verg 5/04;<br />
BayObLG, B. v. 11.05.2004 - Az.: Verg 003/04). Die Stellung förmlicher Anträge ist nicht<br />
notwendig (OLG Celle, B. v. 31.07.2008 - Az.: 13 Verg 3/08).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
3078/1<br />
3078/2<br />
Ein Beigeladener ist kostenrechtlich nur dann wie ein Antragsteller o<strong>der</strong> Antragsgegner zu<br />
behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch<br />
nutzt, indem er sich an dem Verfahren beteiligt. Ist ein Beigeladener lediglich in <strong>der</strong><br />
mündlichen Verhandlung <strong>vor</strong> dem Vergabesenat anwesend, ohne sich bis zu <strong>der</strong> von dem<br />
Antragsteller erklärten Antragsrücknahme durch die Einreichung von Schriftsätzen, die<br />
Stellung von Anträgen o<strong>der</strong> die Abgabe von sonstigen Erklärungen in <strong>der</strong> mündlichen<br />
Verhandlung in irgendeiner Weise am Beschwerdeverfahren zu beteiligen, ist mangels<br />
inhaltlicher Beteiligung in dem Beschwerdeverfahren <strong>vor</strong> dem Vergabesenat keine - einem<br />
Beitritt eines Streithelfers vergleichbare - Unterstützungshandlung erkennbar und daher nicht<br />
feststellbar, welches (Rechtsschutz)Ziel ein Beigeladener in <strong>der</strong> Sache verfolgt. Deshalb<br />
kommt eine kostenrechtliche Beteiligung im Nachprüfungsverfahren, sei es in Form<br />
einer zu ihren Gunsten ausgesprochenen <strong>Kosten</strong>erstattung, sei es durch eine ihm<br />
auferlegte <strong>Kosten</strong>haftung nach <strong>§</strong><strong>§</strong> 91, 100 Abs.1 ZPO, nicht in Betracht. Allein auf bloße<br />
Informationsverschaffung gerichtete Tätigkeiten, wie Akteneinsichtnahme o<strong>der</strong> die sich auf<br />
die Rolle eines Zuhörers beschränkende Teilnahme an <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung, genügen<br />
dafür nicht (OLG Celle, B. v. 27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08).<br />
An<strong>der</strong>er Auffassung ist das OLG Dresden. Eine aktive Beteiligung eines Beigeladenen<br />
am Beschwerdeverfahren ist keine Voraussetzung für die Erstattung von<br />
außergerichtlichen <strong>Kosten</strong>. Dem Beigeladenen müssen nur noch notwendige außergerichtliche<br />
<strong>Kosten</strong> daraus erwachsen sein, dass er seine Rolle als <strong>Verfahrens</strong>beteiligter in irgendeiner<br />
Weise tatsächlich wahrgenommen hat. Dazu genügt, die Teilnahme <strong>des</strong> anwaltlichen<br />
Bevollmächtigten an <strong>der</strong> mündlichen Verhandlung. Dazu reicht aber auch die gemäß <strong>§</strong><br />
120 Abs. 1 Satz 1 <strong>GWB</strong> unvermeidbare Mandatierung eines Rechtsanwalts, <strong>der</strong> sich für<br />
einen Beigeladenen bestellt, dann jedoch auf die Terminsteilnahme verzichtet (OLG Dresden,<br />
B. v. 08.04.2009 - Az.: WVerg 6/08).<br />
<strong>37.</strong>8.9.2 Erstattung <strong>der</strong> außergerichtlichen Auslagen eines Beigeladenen,<br />
<strong>der</strong> selbst kein Rechtsmittel eingelegt hat<br />
3079<br />
Eine gesetzliche Regelung, wonach die außergerichtlichen Auslagen <strong>der</strong> Beigeladenen, die<br />
selbst kein Rechtsmittel eingelegt hat, dem im Vergabenachprüfungsverfahren unterlegenen<br />
Teil auferlegt werden könnten, fehlt. Eine entsprechende Anwendung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>regelung<br />
<strong>der</strong> ZPO mit <strong>der</strong> Folge, dass dem im Vergabenachprüfungsverfahren unterlegenen Teil<br />
generell auch die außergerichtlichen Auslagen <strong>der</strong> nicht selbst als Antragsteller o<strong>der</strong><br />
Beschwerdeführer beteiligten Beigeladenen auferlegt werden müssten, verbietet sich bereits<br />
<strong>des</strong>halb, weil sie im Einzelfall das wegen <strong>der</strong> hohen <strong>Verfahrens</strong>werte im<br />
Nachprüfungsverfahren ohnehin bereits erhebliche <strong>Kosten</strong>risiko <strong>des</strong> Antragstellers so stark<br />
erhöhen kann, dass sich die Ingangsetzung <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahren aus wirtschaftlichen<br />
Gründen verbietet; dies etwa dann, wenn <strong>der</strong> Nachprüfungsantrag in einer frühen Phase <strong>des</strong><br />
Vergabeverfahrens gestellt wird, in <strong>der</strong> noch mehrere o<strong>der</strong> gar alle Bieter beigeladen werden<br />
könnten. Eine Erstattungspflicht lässt sich auch nicht aus einer entsprechenden<br />
Anwendung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 162 Abs. 3 VwGO begründen. Denn es erscheint nicht unbillig, dass die<br />
Beigeladene ihre eigenen außergerichtlichen Auslagen selbst trägt. Die Beigeladene hatte es<br />
in <strong>der</strong> Hand, sich am Nachprüfungs-, bzw. Beschwerdeverfahren zu beteiligen; die durch die<br />
Beauftragung eines <strong>Verfahrens</strong>bevollmächtigten entstehenden <strong>Kosten</strong> konnte sie abschätzen.<br />
Dass die Beigeladene in ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Belangen durch die zu<br />
erwartende Entscheidung erheblich tangiert werden konnte, genügt für sich allein nicht, um<br />
eine Auferlegung ihrer außergerichtlichen Auslagen auf die Antragstellerin zu rechtfertigen.<br />
Denn die mögliche Beeinträchtigung ist gem. <strong>§</strong> 109 <strong>GWB</strong> bereits Voraussetzung für die
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Beiladung und daher allein nicht geeignet, die Erstattung <strong>der</strong> außergerichtlichen Auslagen<br />
ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen zu rechtfertigen (OLG Brandenburg, B. v. 17.6.2003 -<br />
Az.: Verg W 2/03).<br />
3080<br />
Vgl. zu <strong>der</strong> entsprechenden Frage im <strong>Vergabekammer</strong>verfahren die Kommentierung RZ<br />
2944.<br />
<strong>37.</strong>8.10 <strong>Kosten</strong>tragungspflicht eines Beigeladenen<br />
3081<br />
Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie <strong>der</strong> Antragsteller o<strong>der</strong> Antragsgegner eines<br />
Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete<br />
Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem er sich an diesem Verfahren beteiligt,<br />
z.B. durch eine Stellungnahme zur sofortigen Beschwerde eines Antragstellers. Mithin hat<br />
auch <strong>der</strong> Beigeladene als im Wesentlichen unterliegende Partei die in <strong>der</strong><br />
Beschwerdeinstanz entstandenen <strong>Kosten</strong> zu tragen, und zwar in entsprechen<strong>der</strong><br />
Anwendung <strong>der</strong> <strong>§</strong><strong>§</strong> 91, 92 Abs. 2 ZPO (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG<br />
Celle, B. v. 27.08.2008 - Az.: 13 Verg 2/08).<br />
<strong>37.</strong>8.11 Haftung nach Kopfteilen<br />
3082<br />
Für die <strong>Kosten</strong>erstattung haften für den Fall <strong>des</strong> gemeinsamen Unterliegens <strong>der</strong><br />
Antragsgegner und <strong>der</strong> Beigeladene in entsprechen<strong>der</strong> Anwendung von <strong>§</strong> 100 Abs. 1 ZPO<br />
nach Kopfteilen (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; 1. VK Brandenburg, B. v.<br />
03.04.2007 - Az.: 1 VK 9/07).<br />
<strong>37.</strong>8.12 <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahrens<br />
3083<br />
In <strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahren stehen sich <strong>Kosten</strong>gläubiger und <strong>Kosten</strong>schuldner<br />
kontradiktorisch gegenüber. Antragsteller und Beigeladene nehmen hier im Verhältnis zum<br />
- insoweit antragstellenden und beschwerdeführenden - Beigeladenen die Stellung von<br />
Antragsgegnern und Beschwerdegegnern ein. Deshalb trifft beide die <strong>Kosten</strong>last für ihr<br />
Unterliegen im Beschwerdeverfahren (<strong>§</strong> 91, <strong>§</strong> 100 Abs. 1 ZPO analog). Dass ein Beigeladener<br />
keine Anträge gestellt und auch sonst im Verfahren nicht her<strong>vor</strong>getreten ist, än<strong>der</strong>t daran<br />
nichts; <strong>§</strong> 154 Abs. 3 VwGO findet keine entsprechende Anwendung (BayObLG, B. v.<br />
6.2.2004 - Az.: 25/03).<br />
<strong>37.</strong>8.13 Erinnerung gegen die <strong>Kosten</strong>festsetzung<br />
3084<br />
Eine sofortige Beschwerde gegen die <strong>Kosten</strong>festsetzung ist in entsprechen<strong>der</strong> Anwendung <strong>der</strong><br />
<strong>§</strong> 151 Satz 1, <strong>§</strong> 164 und <strong>§</strong> 165 Satz 1 VwGO als Erinnerung gegen die gemäß <strong>§</strong> 21 Nr. 1<br />
RPflG dem Rechtspfleger als Urkundsbeamtem <strong>der</strong> Geschäftsstelle übertragene<br />
<strong>Kosten</strong>festsetzung aufzufassen. Zur Ergänzung <strong>der</strong> lückenhaften <strong>Verfahrens</strong><strong>vor</strong>schriften<br />
<strong>der</strong> <strong>§</strong><strong>§</strong> 116 ff. <strong>GWB</strong> zieht <strong>der</strong> Senat in ständiger Rechtsprechung in erster Linie die<br />
Bestimmungen <strong>der</strong> VwGO entsprechend heran. Gerichtskosten werden nicht erhoben (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 14.8.2003 - Az.: Verg 42/01).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
3085<br />
3085/1<br />
Das OLG Koblenz erachtet für das Erinnerungsverfahren eine entsprechende<br />
Anwendung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 5 Abs. 6 GKG als sachgerecht. Das <strong>GWB</strong> enthält keine Regelung über<br />
die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> nach Anfechtung einer <strong>Kosten</strong>festsetzung. Die sonst im<br />
Beschwerdeverfahren übliche entsprechende Anwendung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong><strong>vor</strong>schriften <strong>der</strong> <strong>§</strong><strong>§</strong> 91 ff.<br />
ZPO ist unpassend, weil sich keine verfahrensbeteiligten Parteien gegenüberstehen. Vielmehr<br />
geht es um die Frage, ob das "Gericht" erster Instanz die <strong>Kosten</strong> dem Gesetz entsprechend<br />
festgesetzt hat (OLG Koblenz, B. v. 16.02.2006 - Az.: 1 Verg 2/06; B. v. 01.04.2004 - Az.: 1<br />
Verg 3/04).<br />
Nach Auffassung <strong>des</strong> OLG Frankfurts ist auf eine sofortige Beschwerde gegen die<br />
<strong>Kosten</strong>festsetzung <strong>§</strong> 66 Abs. 8 GKG analog anzuwenden, mit <strong>der</strong> Folge <strong>der</strong><br />
Gebührenfreiheit <strong>des</strong> Beschwerdeverfahrens und <strong>der</strong> Nichterstattung von <strong>Kosten</strong> (OLG<br />
Frankfurt, B. v. 16.02.2009 - Az.: 11 Verg 17/08).<br />
<strong>37.</strong>8.14 <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> nach <strong>§</strong> 118 Abs. 1 Satz 3<br />
<strong>37.</strong>8.14.1 Grundsatz<br />
3086<br />
Bei den <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> nach <strong>§</strong> 118 Abs. 1 Satz 3 <strong>GWB</strong> handelt es sich um <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong><br />
Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen <strong>der</strong> Endentscheidung nach Maßgabe <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong><br />
Abs. 3 <strong>GWB</strong> zu befinden ist (OLG Celle, B. v. 07.06.2007 - Az.: 13 Verg 5/07; OLG<br />
München, B. v. 06.11.2006 - Az.: Verg 17/06; OLG Koblenz, B. v. 23.11.2004 - Az.: 1 Verg<br />
6/04; OLG Brandenburg, B. v. 18.05.2004 - Az.: Verg W 03/04; OLG Düsseldorf, B. v.<br />
09.11.2005 - Az.: VII - Verg 78/05; B. v. 9.1.2003 - Az.: Verg 57/02, B. v. 16.9.2003 - Az.:<br />
VII - Verg 52/03; BayObLG, B. v. 10.09.2004 - Az.: Verg 019/04, B. v. 09.09.2004 - Az.:<br />
Verg 018/04, B. v. 10.9.2002 - Az.: Verg 23/02).<br />
<strong>37.</strong>8.14.2 Unterschiedlichkeit <strong>der</strong> Verfahren nach <strong>§</strong> 118 und<br />
Beschwerdeverfahren<br />
3087<br />
Das Verfahren nach <strong>§</strong> 118 <strong>GWB</strong> ist im Verhältnis zum Beschwerdeverfahren nach <strong>§</strong> 116<br />
ff. <strong>GWB</strong> im kostenrechtlichen Sinne eine verschiedene Angelegenheit. Zwar werden die<br />
genannten Verfahren nicht ausdrücklich im Katalog <strong>der</strong> <strong>§</strong><strong>§</strong> 16 bis 19 RVG aufgeführt, in dem<br />
<strong>der</strong> Gesetzgeber beispielhaft aufgeführt hat, welche Angelegenheiten er als einheitliche und<br />
welche als verschiedene Angelegenheiten im Sinne von <strong>§</strong> 15 Abs. 2 RVG ansieht. Das<br />
Verfahren nach <strong>§</strong> 118 <strong>GWB</strong> entzieht sich auch einer klaren Einordnung nach diesen<br />
Vorschriften: In Betracht kommt eine Analogie zu <strong>§</strong> 17 Nr. 4 RVG, wonach Verfahren auf<br />
einstweiligen Rechtsschutz gegenüber dem Hauptsacheverfahren getrennte Verfahren sind.<br />
Die dort aufgeführten Verfahren können jedoch isoliert vom Hauptsacheverfahren eingeleitet<br />
werden, an<strong>der</strong>s als das Verfahren nach <strong>§</strong> 118 <strong>GWB</strong>, welches die Erhebung <strong>der</strong> sofortigen<br />
Beschwerde in <strong>der</strong> Hauptsache <strong>vor</strong>aussetzt. Erwägenswert ist unter Umständen auch eine<br />
analoge Anwendung <strong>des</strong> Rechtsgedankens aus <strong>§</strong> 19 Abs. 1 Nrn. 11 und 16 RVG, wonach<br />
unselbständige einstweilige Maßnahmen kostenrechtlich als Bestandteil <strong>des</strong><br />
Hauptsacheverfahrens behandelt werden. Diese Auffassung vertrat die Rechtsprechung nach<br />
alter Rechtslage <strong>vor</strong> Än<strong>der</strong>ung <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong><strong>vor</strong>schriften ganz überwiegend. Dem gegenüber<br />
behandeln die Bestimmungen <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>verzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (KV,<br />
Anlage 1 z. GKG) und <strong>des</strong> Vergütungsverzeichnisses zum
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (VV, Anlage 1 z. RVG) das Hauptsacheverfahren nach <strong>§</strong><br />
116 <strong>GWB</strong> und das Eilverfahren nach <strong>§</strong> 118 <strong>GWB</strong> (gleiches gilt für das Eilverfahren nach <strong>§</strong><br />
121 <strong>GWB</strong>) als verschiedene Verfahren. So enthält das <strong>Kosten</strong>verzeichnis zum<br />
Gerichtskostengesetz neben den <strong>Kosten</strong>regelungen zum Verfahren nach <strong>§</strong> 116 <strong>GWB</strong> (KV Nr.<br />
1220 bis 1223) auch geson<strong>der</strong>te <strong>Kosten</strong>regelungen zu den Eilverfahren nach <strong>§</strong> 118 <strong>GWB</strong> bzw.<br />
<strong>§</strong> 121 <strong>GWB</strong> (KV Nr. 1640 und 1641). Im Vergütungsverzeichnis zum<br />
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz sind getrennte Gebührensätze (VV Nr. 3200 bis 3203 und VV<br />
Nr. 3300 und 3301) ausgewiesen. Während das Verfahren nach <strong>§</strong> 116 <strong>GWB</strong> in diesen<br />
Regelungen jeweils zutreffend als beson<strong>der</strong>es zweitinstanzliches Verfahren bewertet und<br />
bezeichnet wird, sollen die Verfahren nach <strong>§</strong> 118 <strong>GWB</strong> bzw. <strong>§</strong> 121 <strong>GWB</strong> aus<br />
kostenrechtlicher Sicht beson<strong>der</strong>e erstinstanzliche Verfahren sein. Unabhängig davon, ob<br />
dieser Einschätzung zu folgen ist, zeigt sich auch hierin <strong>der</strong> gesetzgeberische Wille einer<br />
geson<strong>der</strong>ten kostenrechtlichen Betrachtung <strong>der</strong> Verfahren nach <strong>§</strong> 118 <strong>GWB</strong> bzw. nach <strong>§</strong><br />
121 <strong>GWB</strong> gegenüber dem Hauptsacheverfahren (OLG Naumburg, B. v. 26.06.2006 - Az.:<br />
1 Verg 7/05; im Ergebnis ebenso OLG Brandenburg, B. v. 08.08.2006 - Az.: Verg W 7/05;<br />
BayObLG, B. v. 19.01.2006 - Az.: Verg 22/04; KG Berlin, B. v. 14.02.2005 - Az.: 2 Verg<br />
13/04; 2 Verg 14/04).<br />
<strong>37.</strong>8.14.3 Unterliegen<strong>der</strong> Beteiligter<br />
3087/1<br />
3087/2<br />
In Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung vertritt das OLG Celle die Auffassung,<br />
dass <strong>der</strong> Beteiligte, <strong>der</strong> in <strong>der</strong> abschließenden Entscheidung unterliegt, nicht immer die<br />
<strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> von einem an<strong>der</strong>en Beteiligten angestrengten Eilverfahrens zu tragen hat. In<br />
den meisten Fällen wird allerdings die Erfolgsaussicht in <strong>der</strong> Sache auch dafür entscheidend<br />
sein, ob ein Eilantrag begründet ist mit <strong>der</strong> Folge, dass die <strong>Kosten</strong>entscheidungen parallel<br />
laufen, wenn man auf den endgültigen <strong>Verfahrens</strong>ausgang abstellt. Es sind aber auch an<strong>der</strong>e<br />
Konstellationen denkbar. Die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Eilverfahrens dem in <strong>der</strong> Hauptsache<br />
Unterliegenden aufzuerlegen, ist dann unbillig, wenn <strong>der</strong> Eilantrag seines Gegners aus<br />
Gründen erfolglos geblieben ist, die allein ihm (dem Gegner) zuzurechnen sind. Dies ist<br />
zum Beispiel <strong>der</strong> Fall, wenn <strong>der</strong> Gegner den Antrag zurücknimmt o<strong>der</strong> einen unzulässigen<br />
Antrag stellt (OLG Celle, B. v. 07.06.2007 - Az.: 13 Verg 5/07).<br />
Das OLG Naumburg erachtet ebenfalls eine von <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>entscheidung in <strong>der</strong><br />
Hauptsache <strong>des</strong> Beschwerdeverfahrens getrennte <strong>Kosten</strong>entscheidung für das<br />
Verfahren auf Anordnung <strong>der</strong> Verlängerung <strong>der</strong> aufschiebenden Wirkung <strong>des</strong><br />
Rechtsmittels eines Antragstellers in entsprechen<strong>der</strong> Anwendung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 96 ZPO für<br />
zulässig (vgl. zu ähnlichen Konstellationen <strong>§</strong><strong>§</strong> 641d Abs. 4, 620 g ZPO). Eine<br />
<strong>Kosten</strong>trennung kann geboten sein, wenn <strong>der</strong> Antragsteller mit seinem Antrag auf<br />
Eilrechtsschutz vollständig unterlegen war und das Verfahren zusätzliche, im<br />
Beschwerdeverfahren sonst nicht anfallende <strong>Kosten</strong> verursacht hat (vgl. KV Nr. 1640, Anlage<br />
1 z. GKG sowie VV Nr. 3100 i.V.m. Vorb. 3.2. Abs. 2 Satz 3, Satz 1, Anlage 1 z. RVG) und<br />
<strong>der</strong> Antragsteller im Hauptsacheverfahren obsiegt; dann trägt <strong>der</strong> Antragsteller die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong><br />
<strong>Verfahrens</strong> nach <strong>§</strong> 118 <strong>GWB</strong>. Neben dem Auftraggeber kann in diesen Fällen auch <strong>der</strong><br />
Beigeladene einen Anspruch auf Erstattung <strong>der</strong> im Eilverfahren entstandenen<br />
zusätzlichen Auslagen haben, wenn er einen Antrag gestellt und das Eilverfahren geför<strong>der</strong>t<br />
hat (OLG Naumburg, B. v. 25.09.2008 - Az.: 1 Verg 3/08).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>8.14.4 Keine eigene Erörterungsgebühr für den Antrag nach <strong>§</strong> 118 Abs.<br />
1 Satz 3<br />
3088<br />
Nach <strong>§</strong> 65a Satz 2 <strong>GWB</strong> erhöht sich "die" Prozessgebühr um die Hälfte, wenn ein Antrag<br />
nach <strong>§</strong> 118 Abs. 1 Satz 3 <strong>GWB</strong> gestellt worden ist. Gemeint ist damit eine Erhöhung <strong>der</strong><br />
Prozessgebühr für das Beschwerdeverfahren, <strong>des</strong>sen Prozessgebühr bereits auf 13/10 erhöht<br />
ist und somit bei einem Antrag nach <strong>§</strong> 118 Abs. 1 Satz 3 <strong>GWB</strong> auf 19,5/10 anwächst. Darin<br />
erschöpft sich die gebührenrechtliche Folge <strong>des</strong> Antrages nach <strong>§</strong> 118 Abs. 1 Satz 3<br />
<strong>GWB</strong>. Geson<strong>der</strong>te Gebühren fallen nicht an. Die Tatsache, dass <strong>der</strong> Gesetzgeber das<br />
Verfahren nach <strong>§</strong> 118 Abs. 1 Satz 3 gebührenrechtlich gesehen und dennoch - nur - die<br />
Erhöhung <strong>der</strong> Prozessgebühr für die Beschwerde angeordnet hat, spricht unzweideutig dafür,<br />
dass er es hiermit bewenden lassen wollte. Letzteres findet zudem seine sachliche<br />
Rechtfertigung darin, dass es auch bei dem Antrag nach <strong>§</strong> 118 Abs. 1 Satz 3 <strong>GWB</strong> im<br />
Wesentlichen (nur) um die (<strong>vor</strong>aussichtliche) Begründetheit <strong>der</strong> Beschwerde geht (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 14.8.2003 - Az.: Verg 42/01, B. v. 8.9.2003 - Az.: Verg 42/02).<br />
<strong>37.</strong>8.14.5 Anrechnung <strong>der</strong> Gebühr für den Antrag nach <strong>§</strong> 118 Abs. 1 Satz 3<br />
auf die <strong>Verfahrens</strong>gebühr für das Beschwerdeverfahren<br />
3089<br />
3090<br />
3091<br />
Die Rechtsprechung ist nicht einheitlich.<br />
Nach einer Auffassung ist die niedrigere Gebühr auf die höhere anzurechnen. Nimmt<br />
man getrennte Angelegenheiten an, ist das Ergebnis unter mehreren Aspekten ungereimt und<br />
mit <strong>der</strong> gesetzlichen Gestaltung <strong>der</strong> Rechtsanwaltsgebühren in vergleichbaren Situationen<br />
nicht vereinbar. Am auffälligsten ist es, dass das Vergütungsverzeichnis für das<br />
<strong>vor</strong>läufige Verfahren einen höheren Gebührensatz (2,3) <strong>vor</strong>sieht als für das<br />
Hauptsacheverfahren. Eine solche Gestaltung enthält das Verzeichnis für keine an<strong>der</strong>e<br />
vergleichbare <strong>Verfahrens</strong>situation im Verhältnis Hauptsacheverfahren - <strong>vor</strong>läufiges<br />
Verfahren. Zum Teil sieht es sogar ausdrücklich eine Anrechnung <strong>der</strong> im Nebenverfahren<br />
angefallenen Gebühr <strong>vor</strong> (vgl. für das selbständige Beweisverfahren VV Teil 3<br />
Vorbemerkung 3 Abs. 5). Der Grund für die sachlich kaum nachvollziehbare Regelung<br />
liegt offensichtlich in einem gesetzgeberischen Versehen (BayObLG, B. v. 19.01.2006 -<br />
Az.: Verg 22/04).<br />
Nach einer an<strong>der</strong>en Meinung ist die <strong>Verfahrens</strong>gebühr nach VV Nr. 3300 nicht auf die<br />
Gebühr nach VV Nr. 3200 anzurechnen. Eine Verrechnung ist im<br />
Vergütungsverzeichnis zum RVG nicht angeordnet. Gleiches gilt für den textlichen Teil<br />
<strong>des</strong> RVG. Sachnah erscheint eine analoge Anwendung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 17 Nr. 4 lit. c) RVG, wonach das<br />
Verfahren in <strong>der</strong> Hauptsache und ein Verfahren über einen Antrag auf Anordnung o<strong>der</strong><br />
Wie<strong>der</strong>herstellung <strong>der</strong> aufschiebenden Wirkung, auf Aufhebung <strong>der</strong> Vollziehung o<strong>der</strong><br />
Anordnung <strong>der</strong> sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts „verschiedene<br />
Angelegenheiten“ sind. In<strong>des</strong> unterstreicht dann die Einordnung als „verschiedene<br />
Angelegenheiten“ nur noch die gebührenrechtliche Unabhängigkeit <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>gebühren<br />
gemäß Nr. 3200 und 3300 VV. Aus den Gesetzesmaterialien zum RVG ergibt sich nichts<br />
an<strong>der</strong>es. Nach <strong>der</strong> Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1971, S. 215) soll Nr. 3300 VV die<br />
Regelung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 65 a S. 2 und 3 BRAGO übernehmen, wonach sich die Prozessgebühr „in<br />
diesen Verfahren“ (u.a.: <strong>§</strong> 121 <strong>GWB</strong>) von 10/10 auf 15/10 erhöhte und sodann nach <strong>§</strong> 11 Abs.<br />
1 S. 4 BRAGO richtete, was eine weitere Erhöhung auf 19,5/10 ergab. Nach dem RVG soll<br />
die <strong>Verfahrens</strong>gebühr gemäß Nr. 3300 VV grundsätzlich um 0,3 über <strong>der</strong> bisherigen 19,5/10-
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Prozessgebühr liegen und einen auf das 2,3-fache gerundeten Gebührensatz ergeben. Von<br />
einer Verrechnung <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>gebühr nach Nr. 3300 VV mit <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>gebühr nach<br />
Nr. 3200 VV, die sich im Vergleich zur geltenden Regelung um 0,3 auf 1,6 erhöhen soll (vgl.<br />
S. 214 <strong>der</strong> Reg-Begr.), ist auch in <strong>der</strong> Gesetzesbegründung keine Rede (OLG Brandenburg, B.<br />
v. 08.08.2006 - Az.: Verg W 7/05; OLG Naumburg, B. v. 26.06.2006 - Az.: 1 Verg 7/05;<br />
OLG Düsseldorf, B. v. 29.05.2006 - Az.: VII - Verg 79/04; B. v. 20.04.2005 - Az.: VII - Verg<br />
42/04).<br />
<strong>37.</strong>8.14.6 Berichtigende Auslegung <strong>der</strong> Gebührenansätze im VV RVG Nr.<br />
3300 und 3301<br />
3092<br />
Die Gebührenansätze im VV RVG Nr. 3300 und 3301 sind jedoch berichtigend<br />
auszulegen; danach fällt nach Nr. 3300 lediglich eine 0,7-fache Gebühr an. Zwischen den<br />
Gebührenansätzen nach VV RVG Nr. 3200 und Nr. 3300 besteht nach ihrem Wortlaut ein<br />
erheblicher Wertungswi<strong>der</strong>spruch. Es ist sachlich nicht zu rechtfertigen, dass ein<br />
Eilverfahren, welches lediglich eine summarische Prüfung <strong>der</strong> Evidenz einer fehlenden<br />
Erfolgsaussicht <strong>des</strong> Rechtsmittels und eine Interessenabwägung zum Gegenstand hat und auf<br />
eine <strong>vor</strong>läufige Entscheidung gerichtet ist, einen um mehr als 40 % höheren Gebührensatz<br />
auslöst als das Hauptsacheverfahren, in dem unter Umständen eine Vielzahl von Rügen im<br />
Detail geprüft und abschließend, in den Fällen <strong>des</strong> <strong>§</strong> 124 Abs. 1 <strong>GWB</strong> sogar mit<br />
Bindungswirkung über das konkrete Nachprüfungsverfahren hinaus beschieden werden<br />
müssen. Diese Charakteristik trifft trotz <strong>der</strong> im Übrigen bestehenden Unterschiede zwischen<br />
den Verfahren nach <strong>§</strong><strong>§</strong> 118 und 121 <strong>GWB</strong> einerseits und den Rechtsbehelfsverfahren nach <strong>§</strong><strong>§</strong><br />
115 Abs. 2 Satz 2 und 115 Abs. 2 Satz 3 <strong>GWB</strong> an<strong>der</strong>erseits auf alle in VV RVG Nr. 3300<br />
erfassten Verfahren zu. Dem Umstand, dass die Tätigkeit <strong>des</strong> Rechtsanwalts in einem<br />
Eilverfahren zusätzlichen Arbeitsaufwand erfor<strong>der</strong>t und unter erheblichem Zeitdruck steht, ist<br />
bereits durch die Einordnung als beson<strong>der</strong>e, vom Hauptsacheverfahren verschiedene<br />
Angelegenheit Rechnung getragen worden. Dem entspricht, dass das <strong>Kosten</strong>recht sowohl<br />
für die gerichtlichen Gebühren als auch für die Rechtsanwaltsvergütung für keine<br />
an<strong>der</strong>e vergleichbare <strong>Verfahrens</strong>situation im Verhältnis von Hauptsacheverfahren und<br />
einstweiligem Rechtsschutz eine Höherbewertung <strong>des</strong> <strong>vor</strong>läufigen <strong>Verfahrens</strong> kennt. Im<br />
Gegenteil: Das Gerichtskostengesetz beinhaltet im Vergleich <strong>der</strong> Gebühren für das Verfahren<br />
nach <strong>§</strong> 116 <strong>GWB</strong> einen höheren Gebührensatz (KV 1220: 4,0 Gebühren), als für das<br />
Verfahren nach <strong>§</strong> 118 <strong>GWB</strong> o<strong>der</strong> <strong>§</strong> 121 <strong>GWB</strong> (KV Nr. 1640: 3,0 Gebühren). Schließlich<br />
erscheint es wi<strong>der</strong>sprüchlich, dass sich das <strong>Kosten</strong>risiko <strong>des</strong> um Nachprüfung<br />
nachsuchenden Bieters <strong>vor</strong> allem dadurch deutlich erhöhen soll, dass ihm ein effektiver<br />
vergaberechtlicher Primärrechtsschutz gewährt wird, wozu die Bun<strong>des</strong>republik nach<br />
den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben gerade verpflichtet ist. Eine Korrektur dieses<br />
Wertungswi<strong>der</strong>spruchs über eine unterschiedliche Festsetzung <strong>des</strong> <strong>Kosten</strong>werts ist nicht<br />
eröffnet. Der Wertungswi<strong>der</strong>spruch ist durch berichtigende Auslegung <strong>der</strong> Vorschrift zu<br />
beseitigen. Entscheidend hierfür ist, dass aus <strong>der</strong> Gesetzesbegründung ganz offensichtlich<br />
her<strong>vor</strong>geht, dass es sich bei <strong>der</strong> Angabe <strong>der</strong> Gebührensätze in VV RVG Nr. 3300 (und 3301)<br />
um ein Versehen handelt (OLG Brandenburg, B. v. 08.08.2006 - Az.: Verg W 7/05; OLG<br />
Naumburg, B. v. 26.06.2006 - Az.: 1 Verg 7/05; KG Berlin, B. v. 14.02.2005 - Az.: 2 VERG<br />
13/04; 2 VERG 14/04).<br />
<strong>37.</strong>8.14.7 <strong>Kosten</strong>entscheidung im Falle eines ablehnenden Beschlusses
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
3093<br />
Der Antragsgegner, <strong>der</strong> die Ablehnung eines Antrages nach <strong>§</strong> 118 Abs. 1 Satz 3 verlangt,<br />
kann sein Ziel, den Zuschlag zu erteilen, im Falle eines Obsiegens endgültig verwirklichen.<br />
Mit dem Zuschlag tritt eine Erledigung <strong>des</strong> primären Rechtsschutzes auch dann ein,<br />
wenn in <strong>der</strong> Entscheidung über die sofortige Beschwerde eine Verletzung vergaberechtlicher<br />
Bestimmungen festgestellt würde. Deshalb ist es gerechtfertigt, in diesem Fall den Antrag<br />
nach <strong>§</strong> 118 Abs. 1 Satz 3 bezüglich <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> als selbständiges Verfahren zu behandeln.<br />
In einem ablehnenden Beschluss ist infolge<strong>des</strong>sen auch über die <strong>Kosten</strong> zu entscheiden (OLG<br />
Stuttgart, B. v. 16.9.2002 - Az.: 2 Verg 12/02).<br />
<strong>37.</strong>8.15 <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> nach <strong>§</strong> 121 Abs. 1<br />
3094<br />
Bei den <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> nach <strong>§</strong> 121 Abs. 1 <strong>GWB</strong> handelt es sich um <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong><br />
Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen <strong>der</strong> Entscheidung nach Maßgabe <strong>des</strong> <strong>§</strong> <strong>128</strong><br />
<strong>GWB</strong> zu befinden ist (OLG Düsseldorf, B. v. 20.3.2003 - Az.: Verg 08/03).<br />
<strong>37.</strong>8.16 <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>Verfahrens</strong> nach <strong>§</strong> 115 Abs. 2 Satz 2<br />
3095<br />
Die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> <strong>vor</strong>läufigen <strong>Verfahrens</strong> behandelt <strong>der</strong> Senat in ständiger Rechtsprechung als<br />
<strong>Kosten</strong> <strong>der</strong> Hauptsache. So kann auch im Verfahren nach <strong>§</strong> 115 Abs. 2 Satz 2 <strong>GWB</strong><br />
verfahren werden, wenn zugleich Beschwerde in <strong>der</strong> Hauptsache eingelegt ist. Einer<br />
geson<strong>der</strong>ten <strong>Kosten</strong>entscheidung bedarf es <strong>des</strong>halb an dieser Stelle nicht (BayObLG, B. v.<br />
16.07.2004, Az.: Verg 016/04).<br />
<strong>37.</strong>8.17 Erstattungsfähigkeit <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> so genannter Schutzschriften<br />
3096<br />
In Anbetracht <strong>der</strong> Beson<strong>der</strong>heiten <strong>des</strong> Vergabeüberprüfungsverfahrens neigt die<br />
Rechtsprechung dazu, die von <strong>der</strong> Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die<br />
Erstattungsfähigkeit <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong> so genannter Schutzschriften auf das<br />
Beschwerdeverfahren nach dem Vierten Teil <strong>des</strong> <strong>GWB</strong> jedenfalls dann zu übertragen,<br />
wenn Eilentscheidungen jeglicher Art, etwa nach den <strong>§</strong><strong>§</strong> 118, 121 <strong>GWB</strong> o<strong>der</strong> über die<br />
erstmalige Herstellung <strong>des</strong> Zuschlagsverbots durch Zustellung <strong>des</strong> Nachprüfungsantrags, zu<br />
treffen sind. Das ist in<strong>des</strong>sen nicht Gegenstand <strong>der</strong> <strong>Kosten</strong>grundentscheidung; über die<br />
Notwendigkeit geltend gemachter <strong>Kosten</strong> ist vielmehr im <strong>Kosten</strong>festsetzungsverfahren zu<br />
befinden (OLG Thüringen, B. v. 6.11.2002 - Az.: 6 Verg 8/02).<br />
<strong>37.</strong>8.18 Anrechnung <strong>der</strong> für das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong><br />
entstandenen Geschäftsgebühr auf die <strong>Verfahrens</strong>gebühr nach Nr.<br />
3200 VV RVG<br />
3096/1<br />
Auf die <strong>Verfahrens</strong>gebühr nach Nr. 3200 VV RVG (i.V.m. Vorbem. 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4)<br />
ist gemäß Vorbem. 3 Abs. 4 S. 1 die gleichfalls für das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> entstandene Geschäftsgebühr mit einem Gebührensatz von 0,75<br />
angerechnet. Einzige Voraussetzung hierfür ist, dass "wegen <strong>des</strong>selben Gegenstan<strong>des</strong><br />
eine Geschäftsgebühr nach den Nummern 2300 bis 3203" entstanden ist. Dabei handelt es<br />
sich nicht um eine entsprechende, son<strong>der</strong>n um eine unmittelbare Anwendung dieser
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
Nummern. Dass das Verfahren <strong>vor</strong> dem Vergabesenat anwaltskostenrechtlich wie ein<br />
Berufungsverfahren zu behandeln ist (vgl. Vorbem. 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4 VV RVG), steht dem<br />
nicht entgegen. Die Vorbem. 3 VV bezieht sich nach <strong>der</strong> Systematik <strong>des</strong> VV RVG - an<strong>der</strong>s<br />
als die unter "Abschnitt 1. Erster Rechtszug" stehende Vorbem. 3.1 - auf sämtliche<br />
Rechtszüge. Damit ist z.B. die einem Rechtsanwalt <strong>vor</strong>prozessual entstandene<br />
Geschäftsgebühr auch dann auf eine gerichtliche <strong>Verfahrens</strong>gebühr anzurechnen, wenn dieser<br />
für seinen Mandanten erst wie<strong>der</strong> in einem Berufungsverfahren nach <strong>der</strong> ZPO tätig wird. Im<br />
vergaberechtlichen Rechtsschutz besteht zwar die Beson<strong>der</strong>heit, dass es<br />
anwaltskostenrechtlich an einem "ersten Rechtszug" vollständig fehlt; für das Verfahren <strong>vor</strong><br />
<strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> gelten die Nr. 2300 ff., nicht die Nr. 3100 ff. Die<br />
anwaltskostenrechtliche Aufwertung <strong>des</strong> Beschwerdeverfahrens än<strong>der</strong>t aber nichts an <strong>der</strong><br />
Anwendbarkeit <strong>der</strong> Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV. Auf die Frage, ob das<br />
Beschwerdeverfahren im Hinblick auf die fehlende Gerichtsqualität <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong>n eher als erstinstanzliches Verfahren anzusehen ist, kommt es danach<br />
nicht an. Für eine teleologische Reduktion <strong>der</strong> Vorschrift bestehen keine Gründe. Soweit<br />
die Gegenauffassung darauf verweist, das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> gleiche eher<br />
einem gerichtlichen Verfahren, trifft dies jedenfalls kostenrechtlich nicht zu. Der Gesetzgeber<br />
hat durch <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 S. 3 <strong>GWB</strong> das Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> kostenrechtlich<br />
einem Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren gleichgestellt (OLG Düsseldorf, B. v. 26.01.2009 - Az.: VII-<br />
Verg 17/08).<br />
3096/2<br />
307/3,1<br />
Wegen <strong>der</strong> an<strong>der</strong>slautenden Rechtsprechung <strong>des</strong> Kammergerichts sowie <strong>der</strong><br />
Oberlan<strong>des</strong>gerichte Frankfurt, Celle und München (vgl. im Einzelnen die<br />
Kommentierung RZ 3037 ff.) hat das OLG Düsseldorf diese Frage dem BGH <strong>vor</strong>gelegt<br />
(OLG Düsseldorf, B. v. 26.01.2009 - Az.: VII-Verg 17/08).<br />
Der BGH bestätigt die Auffassung <strong>des</strong> OLG Düsseldorf. Die Regelung in Vorbemerkung<br />
3 Abs. 4 VV RVG ist auf die Gebühr, die <strong>der</strong> Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im<br />
Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> erhält, anzuwenden. Nach dieser<br />
Regelung wird, soweit wegen <strong>des</strong>selben Gegenstands eine Geschäftsgebühr nach den Nrn.<br />
2300 bis 2303 entsteht, diese Gebühr zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz<br />
von 0,75, auf die <strong>Verfahrens</strong>gebühr <strong>des</strong> gerichtlichen <strong>Verfahrens</strong> angerechnet. Im Verfahren<br />
<strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> verdient <strong>der</strong> Rechtsanwalt in Ermangelung eines konkreten<br />
Gebührentatbestands eine Geschäftsgebühr nach Teil 2 Abschn. 3 <strong>des</strong><br />
Vergütungsverzeichnisses zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, namentlich nach den<br />
Gebührentatbeständen 2300 und 2301. Der Gebührentatbestand von Nr. 2300 VV RVG<br />
betrifft grundsätzlich die gesamte außergerichtliche Tätigkeit <strong>des</strong> Rechtsanwalts. Die<br />
gesetzliche Regelung sieht lediglich eine einschränkende Modifikation <strong>des</strong> Gebührenrahmens<br />
von Nr. 2300 VV RVG <strong>vor</strong>, wenn eine Tätigkeit im Verwaltungsverfahren <strong>vor</strong>ausgegangen<br />
ist, die nach <strong>der</strong> Rechtsprechung <strong>des</strong> Senats auch bei Vertretung im vergaberechtlichen<br />
Nachprüfungsverfahren anzuwenden ist, die aber nichts daran än<strong>der</strong>t, dass diese Gebühr dem<br />
Geltungsbereich von Vorbemerkung 3 Abs.4 VV RVG unterliegt. Es trifft zwar zu, dass das<br />
Nachprüfungsverfahren <strong>vor</strong> den <strong>Vergabekammer</strong>n Rechtsschutz in einem<br />
gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahren gewährleisten soll. Gleichwohl handelt es sich<br />
dabei um ein in die Exekutive eingebettetes Verwaltungsverfahren. <strong>Kosten</strong>rechtlich ist es,<br />
wie sich aus <strong>der</strong> Regelung in <strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 4 Satz 4 <strong>GWB</strong> n.F. ergibt, dem<br />
verwaltungsrechtlichen Wi<strong>der</strong>spruchsverfahren gleichgesetzt. Dass die <strong>Vergabekammer</strong>n eine<br />
streitentscheidende Tätigkeit ausüben und diese kostenrechtlich gleichwohl als<br />
Verwaltungstätigkeit behandelt und nicht einem Gerichtsverfahren gleichgesetzt wird, steht<br />
im Übrigen in Einklang mit allgemeiner verwaltungsrechtlicher Anschauung. Auch außerhalb<br />
<strong>des</strong> Vierten Teils <strong>des</strong> Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen werden bisweilen
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
unparteiische, aber ebenfalls in die Exekutive eingebundene Stellen in ähnlicher Weise tätig<br />
wie die <strong>Vergabekammer</strong>n, indem sie im Konflikt zwischen Bürgern und Behörden in einem<br />
möglichst gerichtsähnlichen Verfahren durch gestaltenden, streitentscheidenden<br />
Verwaltungsakt eine Regelung treffen, ohne dass <strong>der</strong> Charakter dieser Entscheidungen als<br />
Maßnahmen <strong>der</strong> Exekutive angezweifelt und die gerichtliche Überprüfung solcher<br />
streitentscheidenden Verwaltungsakte als justizielles Rechtsmittelverfahren aufgefasst würde.<br />
Das Verhältnis zwischen <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong> und dem Vergabesenat lässt sich auch<br />
nicht <strong>des</strong>wegen demjenigen zwischen einem Eingangs- und einem Rechtsmittelgericht<br />
gleichsetzen, weil kostenrechtlich für das Verfahren <strong>vor</strong> dem Vergabesenat die für das<br />
Berufungsverfahren erhobenen Gebühren gelten (Vorbemerkung 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4 VV<br />
RVG). Diese Bestimmung gilt nämlich nicht nur für Beschwerden nach <strong>§</strong> 116 <strong>GWB</strong>, son<strong>der</strong>n<br />
gleichermaßen für Beschwerden gegen erlassene o<strong>der</strong> unterlassene Verfügungen <strong>der</strong><br />
Kartellbehörden (<strong>§</strong> 63 Abs. 1 und 2 <strong>GWB</strong>). Die Kartellbehörde wird im<br />
Kartellverwaltungsverfahren nicht streitentscheidend, son<strong>der</strong>n originär als Organ <strong>der</strong><br />
vollziehenden Gewalt tätig und erlässt eine Abschlussverfügung durch Verwaltungsakt o<strong>der</strong><br />
unterlässt es, eine Einzelfallregelung zu treffen. Die Beschwerde dagegen tritt an die Stelle<br />
<strong>der</strong> Klage <strong>vor</strong> dem Verwaltungsgericht. Die gebührenrechtliche Regelung in<br />
Vorbemerkung 3.2.1 Abs. 1 Nr. 4 VV RVG erklärt sich dementsprechend nicht aus <strong>der</strong><br />
vermeintlichen Natur <strong>des</strong> Beschwerdeverfahrens als eines Rechtsmittelverfahrens,<br />
son<strong>der</strong>n vielmehr durch den Umstand, dass das (erstinstanzliche) gerichtliche Verfahren<br />
<strong>vor</strong> einem Gericht im Range eines Oberlan<strong>des</strong>gerichts stattfindet (BGH, B. v. 29.09.2009<br />
- Az.: X ZB 1/09).<br />
3096/2,1<br />
Nach <strong>der</strong> gefestigten Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>gerichtshofs wird die Geschäftsgebühr auf<br />
die <strong>Verfahrens</strong>gebühr angerechnet und nicht umgekehrt. Auf <strong>der</strong> Grundlage dieser<br />
Rechtsprechung entsteht die <strong>Verfahrens</strong>gebühr nur in <strong>der</strong> um den Anrechnungsbetrag<br />
vermin<strong>der</strong>ten Höhe (BGH, B. v. 29.09.2009 - Az.: X ZB 1/09).<br />
<strong>37.</strong>8.19 <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Beschwerdeverfahren über die Bewilligung von<br />
Prozesskostenhilfe<br />
3096/3<br />
Bei einem Beschwerdeverfahren über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ein<br />
Vergabenachprüfungsverfahren ist eine <strong>Kosten</strong>entscheidung analog <strong>§</strong> 127 Abs. 4 ZPO<br />
nicht veranlasst (OLG Düsseldorf, B. v. 17.11.2008 - Az.: VII-Verg 53/08).<br />
<strong>37.</strong>9 <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Vollstreckungsverfahrens<br />
<strong>37.</strong>9.1 Grundsatz<br />
3097<br />
<strong>§</strong> <strong>128</strong> <strong>GWB</strong> regelt die <strong>Kosten</strong>tragungspflicht im Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>. Die<br />
Vorschrift kommt nicht nur im eigentlichen Vergabenachprüfungsverfahren nach den<br />
<strong>§</strong><strong>§</strong> 104 ff. <strong>GWB</strong> zur Anwendung, son<strong>der</strong>n gilt gleichermaßen auch im Verfahren, das die<br />
<strong>Vergabekammer</strong> gemäß <strong>§</strong> 114 Abs. 3 Satz 2 <strong>GWB</strong> zur Vollstreckung <strong>der</strong> im<br />
Nachprüfungsverfahren ergangenen Entscheidungen durchführt. Das folgt schon aus dem<br />
weit gefassten Wortlaut <strong>der</strong> Vorschrift, die in Absatz 1 im Zusammenhang mit den <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> ganz allgemein von den "Amtshandlungen <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>n" spricht,<br />
die in Absatz 3 Satz 1 <strong>der</strong> "im Verfahren" unterlegenen Partei die <strong>Kosten</strong> <strong>der</strong> <strong>Vergabekammer</strong>
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
aufbürdet und die schließlich in Abs. 4 Satz 2 anordnet, dass <strong>der</strong> "im Verfahren" Unterlegene<br />
dem Antragsgegner zur <strong>Kosten</strong>erstattung verpflichtet ist (OLG Düsseldorf, B. v. 27.10.2003 -<br />
Az.: Verg 23/03; OLG Naumburg, B. v. 27.04.2005 - Az.: 1 Verg 3/05).<br />
<strong>37.</strong>9.2 <strong>Kosten</strong>tragungspflicht<br />
3098<br />
Nach <strong>der</strong> subsidiär anzuwendenden Vorschrift <strong>des</strong> <strong>§</strong> 5 Abs. 1 VwKostG (Bund bzw.<br />
Bun<strong>des</strong>land) hat <strong>der</strong>jenige die <strong>Kosten</strong> zu tragen, <strong>der</strong> das Vollstreckungsverfahren<br />
„veranlasst“ hat. Als „Veranlasser“ eines Vollstreckungsverfahrens ist nach dem<br />
Rechtsgedanken <strong>des</strong> <strong>§</strong> 788 ZPO, <strong>der</strong> auch im verwaltungsgerichtlichen<br />
Vollstreckungsverfahren zur Anwendung kommt, <strong>der</strong> Vollstreckungsschuldner jedenfalls<br />
dann anzusehen, wenn <strong>der</strong> Antragsteller z. Zt. seiner Antragstellung von <strong>der</strong><br />
Notwendigkeit eines Vollstreckungsverfahrens zur Durchsetzung <strong>der</strong> Entscheidung <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong> bzw. <strong>des</strong> Vergabesenats ausgehen durfte (OLG Naumburg, B. v.<br />
27.04.2005 - Az.: 1 Verg 3/05).<br />
<strong>37.</strong>9.3 Gegenstandswert <strong>des</strong> Vollstreckungsverfahrens<br />
3099<br />
3100<br />
Die wirtschaftliche Bedeutung <strong>des</strong> Gegenstan<strong>des</strong> <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich<br />
regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>beteiligte übernommen<br />
hat, <strong>der</strong> im Verfahren selbst nach dem Entscheidungsausspruch <strong>der</strong> Unterlegene ist. Das<br />
wirtschaftliche Risiko <strong>der</strong> <strong>Verfahrens</strong>beteiligung ist dabei regelmäßig in <strong>der</strong> Höhe <strong>des</strong> Brutto-<br />
Preises <strong>des</strong> Angebotes zu sehen, mit dem <strong>der</strong> jeweilige <strong>Verfahrens</strong>beteiligte letztendlich im<br />
Verfahren <strong>der</strong> Nachprüfung <strong>des</strong> Vergabeverfahrens selbst unterlegen ist.<br />
Demgegenüber ist für ein Vollstreckungsverfahren dieser Ansatz insoweit zu korrigieren,<br />
weil es sich hierbei um ein unselbständiges Zwischen- bzw. Zwangsverfahren handelt.<br />
Mit <strong>der</strong> Einleitung eines solchen <strong>Verfahrens</strong> und nötigenfalls mit dem Einsatz von<br />
Zwangsmitteln soll hierbei z.B. ein bestimmtes Handeln <strong>der</strong> Vergabestelle erzwungen<br />
werden. Der Wert <strong>des</strong> Streitgegenstan<strong>des</strong> ist damit nicht an ein wirtschaftliches Risiko <strong>der</strong><br />
<strong>Verfahrens</strong>beteiligung zu binden. Mangels einer entgegenstehen Regelung ist in solchen<br />
Fällen die festzusetzende Gebühr, allein ausgehend von <strong>der</strong> gesetzlich angeordneten<br />
Min<strong>des</strong>tgebühr (<strong>§</strong> <strong>128</strong> Abs. 2 <strong>GWB</strong>), zu bestimmen (OLG Naumburg, B. v. 27.04.2005 -<br />
Az.: 1 Verg 3/05; VK Thüringen, B. v. 19.07.2004 - Az.: 360-4003.20-003/03-ABG-V).<br />
<strong>37.</strong>10 Zulässigkeit einer Vereinbarung über die Stellung von<br />
<strong>Kosten</strong>anträgen<br />
3101<br />
Schließen die Beteiligten eines Nachprüfungsverfahrens eine schriftliche Vereinbarung,<br />
wonach ein Beteiligter sich verpflichtet, keinen <strong>Kosten</strong>antrag im Nachprüfungsverfahren<br />
zu stellen, gehen <strong>der</strong>artige außergerichtliche Parteiabreden nach allgemeiner Ansicht<br />
sogar <strong>der</strong> gesetzlichen <strong>Kosten</strong>folge <strong>des</strong> <strong>§</strong> 269 Abs. 3 ZPO <strong>vor</strong>. Erst recht hat <strong>der</strong><br />
Vergabesenat sie im Rahmen <strong>der</strong> auf Billigkeitserwägungen gründenden Prüfung <strong>des</strong> <strong>§</strong> 162<br />
Abs. 2 VwGO zu beachten. Eine <strong>Kosten</strong>erstattung kommt insoweit nicht in Betracht (OLG<br />
Thüringen, B. v. 19.12.2003 - Az.: 6 Verg 10/02).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Än<strong>der</strong>ung: 24.01.2010<br />
<strong>37.</strong>11 Literatur<br />
3102<br />
• Diemer, Stefan / Maier, Clemens, Rechtsanwaltsgebühren im<br />
Vergabenachprüfungsverfahren nach altem und neuen <strong>Kosten</strong>recht, NZBau 2004, 536<br />
• Gatawis, Siegbert, Anwalts- und Verwaltungskosten in Verfahren <strong>vor</strong> <strong>der</strong><br />
<strong>Vergabekammer</strong>, NZBau 2004, S. 380<br />
• Hardraht, Karsten, Die <strong>Kosten</strong> <strong>des</strong> Nachprüfungsverfahrens und <strong>der</strong> sofortigen<br />
Beschwerde, NZBau 2004, 189<br />
• Kast, Michael, <strong>Kosten</strong>erstattung in Vergabenachprüfungs- und Beschwerdeverfahren,<br />
BauRB 2004, 88<br />
• Lausen, Irene, <strong>Kosten</strong> im Nachprüfungsverfahren, NZBau 2005, 440