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Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung
(2011–2012) 1 Hans Rainer Künzle 2
§
Vorbemerkung: Die nachfolgend zitierten Gerichtsentscheide sind auch bei «successio online»
(www.successio.ch), in der Rubrik «Entscheide»/«Bundesgericht» bzw. «Kantonale Gerichte» abrufbar.
A. Literatur
1 2
In der Berichtsperiode sind zum Thema Willensvollstreckung
die 4. Auflage des Basler Kommentars 3
und einige Aufsätze 4 erschienen, welche jeweils im
Sachzusammenhang behandelt werden. 5 Daneben
sind zwei Dissertationen, von Marc’Antonio Iten 6
und Markus Pichler 7 , erschienen, auf welche hinten 8
näher eingegangen wird.
B. Ernennung des Willensvollstreckers
1 Ausführliche und ergänzte Fassung des Vortrags, welcher
am 7. Schweizerischen Erbrechtstag vom 30. August 2012
(organisiert vom Verein Successio [www.verein-successio.ch])
an der Universität Luzern gehalten wurde; zu
früheren Updates siehe Hans Rainer Künzle, Aktuelle
Praxis zur Willensvollstreckung 2010–2011, successio 5
(2011) 270–280; Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung
2009–2010, successio 4 (2010) 281–293; Aktuelle Praxis
zur Willensvollstreckung 2008–2009, successio 3 (2009)
267–280; Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung 2007–
2008, successio 2 (2008) 299–308; ders., Aktuelle Praxis
zur Willensvollstreckung 2006–2007, successio 1 (2007)
248–258; ders., Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung,
successio 1 (2007) 42–48; ders., Einleitung – Aktuelle
Gerichtspraxis zur Willensvollstreckung, in: Willensvollstreckung
– Aktuelle Rechtsprobleme (2), Zürich 2006,
1–17; ders., Einleitung – Aktuelle Gerichtspraxis zur Willensvollstreckung,
in: Willensvollstreckung – Aktuelle
Rechtsprobleme, Zürich 2004, 1–17.
2 Prof. Dr. Hans Rainer Künzle, Rechtsanwalt, Titularprofessor
für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung
an der Universität Zürich (www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/tp/
tit-kuenzle.html), Partner von KENDRIS AG,
Wengistrasse 1, 8004 Zürich (www.kendris.com).
3 Vgl. Martin Karrer/Nedim Peter Vogt/Daniel Leu,
Kommentar zu Art. 517–518, in: Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht (Basler Kommentar), Zivilgesetzbuch
II, hrsg. v. Heinrich Honsell, Nedim Peter Vogt und
Thomas Geiser, 4. A., Basel/Genf/München 2011 (nachfolgend:
BSK-Karrer/Vogt/Leu).
4 Vgl. Gerster, Patrick/Weibel, Thomas, Schweizerische
Zivilprozessordnung und Erbrecht – prozessuale
Chancen und Alltagsfallen, successio 6 (2012) 33–44;
Pannatier Kessler, Delphine, Le droit de suite et sa reconnaissance
selon la Convention de La Haye sur les
trusts – Tracing en droit civil suisse, (Thèse) Genève 2011;
a) In der Neuauflage des Basler Kommentars 9 wird
das Beispiel angeführt, dass es zulässig (weil genügend
bestimmt) sei, «den jeweiligen Seniorpartner
einer grösseren Anwaltskanzlei» als Ersatzwillens­
Künzle, Hans Rainer, Interessenkollision im Erbrecht:
Willensvollstrecker, Notar, Anwalt, SJZ 108 (2012) 1–9.
5 Auf die Nachführung der Literatur und Rechtsprechung
sowie die Anpassung an geändertes Recht im BSK-Karrer/Vogt/Leu
gehe ich nachfolgend nicht näher ein: zum
neuen Art. 28 Abs. 1, 2 und 3 ZPO (SR 272) vgl. BSK-
Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 517 ZGB N 11 und
Art. 518 ZGB N 59, 72, 106 und 108; zu Art. 72 ff. BGG
(SR 173.110) vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3),
Art. 518 ZGB N 87; zu Art. 962a Ziff. 2 ZGB (SR 210)
vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB N 26;
zu Art. 17 Abs. 3 HRegV (SR 221.411) vgl. BSK-Karrer/
Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB N 31; zu Art. 50 Abs. 1
lit. b und Art. 64 Abs. 1 lit. b GBV (SR 221.432.1) vgl.
BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB N 45 und
50; zu Art. 153a Abs. 4 DBG (SR 642.11 – Vereinfachte
Nachbesteuerung) vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3),
Art. 518 ZGB N 33b; zum FINMA-Rundschreiben
2011/1, Finanzintermediation nach GwG (SR 955.0), Ziff.
141 vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB
N 12a.
6 Marc’Antonio Iten, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit
des Willensvollstreckers, (Diss. Luzern) Zürich 2012.
7 Markus Pichler, Die Stellung des Willensvollstreckers
in ‹nichterbrechtlichen› Zivilprozessen – unter besonderer
Berücksichtigung der Stellung der Erben, Diss. Zürich
2011.
8 Vgl. hinten, J. und M..
9 Vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 517 ZGB N 5.
successio 1/13 23

§
Aktuelle Praxis zur Willens vollstreckung (2011–2012)
vollstrecker zu benennen. Damit kann die Unbestimmtheit
der sog. Büroklauseln vermieden werden.
10
b) Entgegen der Vorauflage werden im Basler Kommentar
nun Einfache Gesellschaften nicht (mehr)
für fähig gehalten, als Willensvollstrecker ernannt
zu werden. 11 Dies erfolgt im Einklang mit der übrigen
Literatur. 12
c) Entgegen der Vorauflage wird im Basler Kommentar
eine Dauer-Willensvollstreckung bezüglich
der verfügbaren Quote auch bei Nacherben
für zulässig gehalten. 13 Dieser Grundsatz gilt auch
für die seit dem 1.1.2013 (mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht)
in Kraft getretenen Art. 492a
Abs. 1 und Art. 531 ZGB, welche eine neue Form
der Nacherbschaft schaffen und ebenfalls mit einer
Willensvollstreckung kombiniert werden können. 14
C. Einsetzung des Willensvollstreckers
a) Das Bundesgericht hat sich im Urteil 5A_738/2011
vom 15.05.2012 mit der Frage auseinandergesetzt,
wann ein Willensvollstrecker konkludent eingesetzt
wird. Es hat die folgenden Umschreibungen
im Testament (wie schon der erstinstanzliche Juge
de paix) als ungenügend qualifiziert: « … avec la
condition qu’elle seule va s’occuper de mes affaires
personnelles … tous les papiers de banque et le
dossier S. sont dans le salon à peu près tous sous la
grande table près de la fenêtre vue sur le lac. S’il te
plaît brûle toute ma correspondance et celle de T.
dans ma chambre près de la fenêtre. Merci! … Et s’il
te plaît, je te demande d’être présente pour prendre
soin de mes effets personnels et de brûler tous mes
papiers, lettres privées, etc. … Demande au notaire
Dr U. … de payer l’hôtel et la pension le meilleur
pour toi aussi longtemps que tu le désires pendant
que tu t’occuperas de prendre soin de mes affaires
10 Ebenso Bernhard Christ/Mark Eichner, Kommentierung
von Art. 517–518 ZGB, in: Praxiskommentar Erbrecht,
hrsg. v. Daniel Abt und Thomas Weibel, 2. A., Basel
2011, Art. 517 ZGB N 12 (nachfolgend zitiert als Prax­
Komm-Christ/Eichner).
11 Vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 517 ZGB N 7.
12 Vgl. PraxKomm-Christ/Eichner (Fn. 10), Art. 517 ZGB
N 12; Hans Rainer Künzle, Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, Band 3: Das Erbrecht, 1. Abteilung:
Die Erben, 2. Teilband: Die Verfügungen von Todes wegen,
2. Teil: Die Willensvollstrecker (Art. 517–518 ZGB),
Bern 2011, Art. 517–518 ZGB N 1 (nachfolgend zitiert als
BK-Künzle).
13 Vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 517 ZGB N 9.
14 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 53.
personnelles et si tu veux certains de mes vêtements
avant de les donner aux pauvres, prends tous ce que
tu veux». Dieser Bewertung kann ich zustimmen.
Sie mag leichter gefallen sein, weil die Alleinerbin
(und Tochter des vermeintlichen Willensvollstreckers)
Rekurs erhob und ihre eigene Einsetzung als
Willensvollstreckerin verlangte.
b) Bemerkenswert ist die Qualifikation der Willensvollstreckung
als Sicherungsmassnahme im Sinne
von Art. 551 ff. ZGB und die daraus abgeleitete
Schlussfolgerung, dass als Rechtsmittel (gegen die
Nichteinsetzung als Willensvollstrecker) nur die Beschwerde
wegen Verletzung verfassungsmässiger
Rechte verbleibe, weil es sich um eine vorsorgliche
Massnahme im Sinne von Art. 98 ZPO handle. Damit
wird vom Bundesgericht das Verfahren im Rahmen
der neuen (schweizerischen) ZPO geklärt.
D. Besitz
a) Eine Partei argumentierte im Fall KSK 11 60 des
Kantonsgerichts Graubünden vom 19.10.2011, wo
es um die Einziehung einer Forderung ging, dass
der Willensvollstrecker den unselbständigen Besitz
nur soweit ausüben dürfe, als dies zu seiner Tätigkeit
notwendig sei und dass er diese Notwendigkeit
beweisen müsse (E. 2a). Das Kantonsgericht ist dieser
Argumentation zu Recht nicht gefolgt, weil die
Fähigkeit des Willensvollstreckers zur Verwaltung
des Nachlasses (Können) durch die Zurückhaltung,
welche man vom Willensvollstrecker bei der Besitzausübung
(zugunsten der Erben) erwartet (Dürfen),
nicht eingeschränkt wird. Zudem besteht der Anspruch
des Willensvollstreckers auf den unselbständigen
Besitz ohne Einschränkung, 15 die Notwendigkeit
spielt nur bei der Frage eine Rolle, ob der
Willensvollstrecker auch den unmittelbaren Besitz
beanspruchen dürfe. 16
b) In BGE 120 II 417 wird Mitbesitz der Erben als
Voraussetzung für den Ablauf von Verwirkungsfristen
(bei der Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage)
genannt. Es stellt sich die Frage, ob ein Besitz
der Erben überhaupt möglich sei, wenn ein Willensvollstrecker
vorhanden ist. Gerster/Weibel 17 führen
aus, die Lehre habe sich mit dieser Frage noch
15 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 80.
16 Vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB N 23;
BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 81.
17 Vgl. Patrick Gerster/Thomas Weibel, Schweizerische
Zivilprozessordnung und Erbrecht – prozessuale Chancen
und Alltagsfallen, successio 6 (2012) 42.
24 successio 1/13

nicht vertieft auseinandergesetzt, und sie vertreten
die Ansicht, dass die Erben mittelbaren Mitbesitz
hätten, was genüge. M.E. haben die Erben mittelbaren
oder unmittelbaren Besitz, je nachdem wie der
Willensvollstrecker sie gewähren lässt, in jedem Fall
aber haben sie – was entscheidend ist – selbständigen
(Mit-)Besitz, 18 was für die Erhebung einer Einrede
genügt.
E. Grundbuch
a) Art. 50 GBV 19 , welcher seit dem 1. Januar 2012
in Kraft steht, ermöglicht die selbständige Grundbuchanmeldung
von verschiedenen Vorgängen
durch den Willensvollstrecker:
« 1 Wer sich mit einer Bestätigung der zuständigen Behörde
als Willensvollstrecker oder Willensvollstreckerin
ausweist, ist ohne die Mitwirkung der Erbinnen und
Erben befugt, die folgenden Vorgänge anzumelden:
a. die Veräusserung oder Belastung eines Grundstücks
oder eines dinglichen Rechts, das zum Nachlass gehört;
b. die Eintragungen zur Ausrichtung eines Vermächtnisses,
das ein zum Nachlass gehörendes Grundstück
oder dingliches Recht beinhaltet;
c. die Eintragungen, die sich aus einem Erbteilungsvertrag
ergeben, sofern dieser den Anforderungen
von Artikel 64 Absatz 1 Buchstabe b entspricht.
2
Wurden mehrere Personen mit der Willensvollstreckung
beauftragt, so kann eine dieser Personen nur
selbstständig handeln, wenn sie das Recht dazu nachweist.»
Mit dieser neuen Bestimmung wird die Umsetzung
von verschiedenen Aufgaben des Willensvollstreckers
erleichtert, weil dieser nicht mehr in jedem
Fall auf die Mitwirkung der Erben angewiesen ist: 20
Er kann Grundstücke selbständig veräussern, wenn
er Mittel zur Bezahlung von Steuern, Schulden oder
zur Ausrichtung von Vermächtnissen bedarf, 21 er
kann Grundstücks-Vermächtnisse selbständig ausrichten
22 und die Erbteilung im Grundbuch selbständig
vollziehen. 23
18 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 81.
19 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (SR
211.432.1).
20 Vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB N 50.
21 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 126,
202 und 289; zu Formalitäten bei Liegenschaftsvermächtnissen
vgl. Art. 64 Abs. 1 lit. c GBV (Fn. 19).
22 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB
N 287 ff.
23 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB
N 342 ff.
b) Pannatier Kessler 24 weist darauf hin, dass der Willensvollstrecker
seit dem 1. Januar 2012 aufgrund des
neuen Art. 962a Ziff. 2 ZGB ins Grundbuch eintragen
kann und so sein Verwaltungsrecht sichtbar machen.
25 Dies führt zu einer Beschränkung der Verfügungsbefugnis
der Erben, welche auch gegenüber
Dritten gilt. 26 Die Befugnis des Willensvollstreckers
ist dagegen umfassend: «Cependant, à titre externe,
les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire sont illimités,
sauf pour les actes de disposition à titre gratuit
qui sont en principe interdits.» 27
F. Honorar (Art. 517 Abs. 3 ZGB)
Das Bundesgericht hat im Urteil 5D_76/2011 vom
31.05.2012 festgehalten, dass die vom Erblasser
festgelegte Vergütung vom Richter angepasst werden
kann (E. 4.2.1). Vorliegend hat der Willensvollstrecker
allerdings eine Vereinbarung mit den Erben
abgeschlossen (Stundensatz von CHF 350 und
5 o/oo des Bruttovermögens), wofür sie gemäss Auftragsrecht
frei waren und welche nicht der richterlichen
Überprüfung nach Art. 518 Abs. 3 ZGB unterliegt,
allenfalls der Überprüfung auf Irrtum oder
Sittenwidrigkeit (E. 4.2.2). Somit konnte das Bundesgericht
nur noch den Zeitaufwand und die Bewertung
der Bruttoaktiven überprüfen (E. 5). Diesbezüglich
fehlte es aber an einer substanziierten
Begründung. Dieser Entscheid bestätigt zwar einleitend,
dass die vom Erblasser festgelegte Vergütung
vom Richter überprüft werden kann. 28 Ich empfehle
aber trotzdem, die Vergütung des Willensvollstreckers
nicht in der letztwilligen Verfügung festzuhalten,
29 weil die möglicherweise lange Dauer bis zur
Anwendung der vom Erblasser festgelegten Regelung
dazu führen kann, dass diese nicht mehr passt.
24 Vgl. Delphine Pannatier Kessler, Le droit de suite et sa
reconnaissance selon la Convention de La Haye sur les
trusts – Tracing en droit civil suisse, Zürich 2011, S. 174 ff.
25 Ebenso BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB
N 26.
26 Vgl. BBl. 2007, 5333 f.
27 Pannatier Kessler (Fn. 24), S. 174.
28 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 388.
29 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 388: «Daraus
kann die Schlussfolgerung gezogen werden, dass
dem Erblasser nicht empfohlen werden kann, das Honorar
des Willensvollstreckers in der letztwilligen Verfügung
zu regeln. Dadurch entsteht regelmässig nur ein
Auslegungsstreit und nicht – wie beabsichtigt – klare Verhältnisse.»
successio 1/13 25

§
Aktuelle Praxis zur Willens vollstreckung (2011–2012)
G. Verwaltung der Erbschaft
(Art. 518 Abs. 2 ZGB)
a) Das Kantonsgericht Graubünden hat im Urteil
KSK 11 60 vom 19.10.2011 ausgeführt: «Der Willensvollstrecker
hat die Befugnis zur Vornahme aller
Verwaltungshandlungen, wobei ihm dabei ein
breiter Ermessensspielraum eingeräumt ist. Zum
Ermessensspielraum des Willensvollstreckers gehört
auch der Entscheid, auf die Einziehung einer
erblasserischen Forderung gegen einen Erben vorerst
zu verzichten und die Darlehensschuld anlässlich
der Erbteilung zu verrechnen oder das Guthaben
einem Erben zuzuweisen». Angesichts des
Naturalanspruchs der Erben 30 ist diese Vorgehensweise
sicher zu bevorzugen.
H. Erbschaftsverwaltung
(Art. 554 ZGB)
a) Das Tribunal Cantonal Vaud (Chambre des recours)
hat im Urteil CREC II 134 vom 03.08.2009 31
festgehalten, dass der Willensvollstrecker während
der Dauer einer Erbschaftsverwaltung einen Prozess
über die Gültigkeit seines Amtes führen kann
(E. 3 b/aa). Grundsätzlich ruht das Amt des Willensvollstreckers
während einer Erbschaftsverwaltung, 32
aber davon gibt es zahlreiche Ausnahmen, weil
viele Handlungen des Willensvollstreckers die Erbschaftsverwaltung
nicht berühren. 33 Dazu gehört sicher
auch der Prozess über die Gültigkeit seines
Amtes.
b) In der Neuauflage des Basler Kommentars werden
neue Ausführungen zu den Privatakten gemacht.
Der Willensvollstrecker hat grundsätzlich
die Anordnungen des Erblassers zu befolgen, «es sei
denn, dass bestimmten Privatakten prima facie eine
erhebliche Relevanz bei der Festlegung des Nachlassvermögens
zukommen könnte». 34 Neben einem
überwiegenden öffentlichen Interesse 35 gibt es somit
auch überwiegende private Interessen, welche den
Willensvollstrecker daran hindern, Weisungen des
Erblassers blind zu befolgen.
c) In der Neuauflage des Basler Kommentars wurde
ein Abschnitt über die Anlagestrategie eingefügt. 36
Danach darf der Willensvollstrecker von den Anlageentscheiden
des Erblassers ausgehen und wird
diese nicht grundlos durch eine eigene Anlagestrategie
ersetzen. Nach Möglichkeit sollte er Wünsche
der Erben berücksichtigen, auch wenn er nicht an
diese gebunden ist. Diese Grundsätze für den Abwicklungs-Vollstrecker
37 sind zu ergänzen mit einer
an BVV2 orientierten Anlagestrategie für den
Dauer-Vollstrecker. 38
I. Aufsicht (Art. 518 Abs. 1 i.V.m.
Art. 595 Abs. 3 ZGB)
a) Im Urteil 5A_713/2011 vom 02.02.2012 hatte das
Bundesgericht Gelegenheit, sich mit der Legitimation
zur Beschwerde gegen den Willensvollstrecker
auseinanderzusetzen: Nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 5
ZPO handelt es sich um eine Beschwerde in Zivilsachen
(E. 1). Die Aufsichtsbehörde handelt grundsätzlich
nur aufgrund einer Beschwerde (E. 3.2). Zur
Beschwerde legitimiert sind Erben und vom Testament
Begünstigte (materiell Berechtigte) (E. 3.2).
Der Beschwerdeführer muss ein Interesse an der
Beschwerde haben (E. 3.2). Zur Beschwerde nicht
befugt sind Gläubiger und der Ex-Ehegatte des
Erblassers (E. 3.2). Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdeführerin
nur Nacherbin auf den Überrest
und somit gegenwärtig nicht zur Beschwerde legitimiert
(E. 4).
Dazu zwei Anmerkungen: Es ist nachvollziehbar,
dass man Gläubigern keine Beschwerdelegitimation
einräumen will, weil die Aufsichtsbeschwerde sonst
leicht zur Popularbeschwerde verkommt. M.E. kann
man das Anliegen, die Beschwerdelegitimation einzugrenzen,
auch mit einer weniger weit gehenden
Massnahme erreichen, indem man den Gläubigern
die Beschwerdelegitimation nur soweit zugesteht,
als die Beschwerde unmittelbar mit der Begleichung
ihrer Forderung zusammenhängt. 39
30 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 125.
31 Vgl. JdT 2011 III 113.
32 Vgl. PraxKomm-Christ/Eichner (Fn. 10),, Art. 517 ZGB
N 29; BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 117.
33 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 20 mit
Verweis auf ZR 94 (1995) Nr. 8 E. 4a S. 28 (Verkauf einer
Liegenschaft).
34 BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB N 3.
35 Zum Beispiel von General Guisan vgl. BK-Künzle
(Fn. 12), Vorbem. zu Art. 517–518 ZGB N 18.
36 Vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB
N 27a.
37 Vgl ausführlicher BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518
ZGB N 165 ff.
38 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 176 f.
39 So BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 519; noch
weiter gehen BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518
ZGB N 99, und PraxKomm-Christ/Eichner (Fn. 10),
Art. 518 ZGB N 91, welche den Erbschafts- und Erb­
26 successio 1/13

Zudem sollte man die Nacherben und Nachvermächtnisnehmer
nicht wie unbeteiligte Dritte behandeln.
Zwar haben sie eine schwache Rechtsstellung,
aber gleich wie bei den Gläubigern (soweit
ihre Rechtsstellung betroffen ist), sollte man ihnen
im begrenzten Umfang ein Beschwerderecht zugestehen.
b) Im zweiten Fall über die Aufsicht des Willensvollstreckers
hat sich das Bundesgericht im Urteil
5A_794/2011 vom 16.02.2012 mit einer Absetzung
befasst. Es hat bestätigt, 40 dass es sich bei der Aufsichtsbeschwerde
um eine vermögensrechtliche Angelegenheit
handelt (E. 1). Bei den Massnahmen
kommt Prävention (wie Weisung etc.) vor Intervention
(zuletzt die Absetzung). Die Aufsichtsbehörde
prüft das formelle Vorgehen (und nicht die materielle
Richtigkeit). Im vorliegenden Fall ging es um
eine grobe Pflichtverletzung: Der Willensvollstrecker
war uneinsichtig (er wollte die Vereinbarung
der Erben nicht vollziehen und statt dessen eine
Erbenermittlung durchführen 41 ) und er hat seine
Pflichten wiederholt verletzt, weshalb jede andere
Massnahme als die Absetzung wirkungslos erschien
(E. 2). Dieser Schlussfolgerung kann ich uneingeschränkt
zustimmen.
Das Bundesgericht erwähnte sodann, dass der
Willensvollstrecker einen Ermessensspielraum
habe, weshalb die Überprüfung seiner Tätigkeit mit
Zurückhaltung erfolge (E. 3.2). Leider hat das Bundesgericht
nicht differenziert zwischen dem Ermessen
bei der Verwaltung des Vermögens und demjenigen
bei der Erbteilung. Der Willensvollstrecker
hat exklusive Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse,
welche ihm bei der Erbschaftsverwaltung einen
grossen Ermessensspielraum verschaffen. 42 Bei
der Erbteilung darf er hingegen die von den Erben
vereinbarte bzw. die vom Gericht verfügte Erbteilung
nicht hinterfragen, sondern muss diese vollziehen,
und besitzt deshalb einen kleinen Ermessensspielraum.
43 Deshalb durfte der Willensvollstrecker
im vorliegenden Fall den Vollzug nicht behindern.
c) Weiter äusserte sich das Bundesgericht zur Frage
der Unfähigkeit (der fehlenden persönlichen Eignung):
Diese sei gegeben bei Erbunwürdigkeit,
fehlenden Fachkenntnissen oder Vertrauensunwürdigkeit
(z.B. bei Mischgeschäften, nicht bewälgangsgläubigern
die Aktivlegitimation in jedem Fall zusprechen.
40 Dies wurde erstmals BGer. 5A_395/2010 vom 22.10.2010
E. 1.2 entschieden.
41 Siehe dazu BGer. 5A_495/2010 vom 10.01.2011.
42 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 98.
43 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 345.
tigter Interessenkollision, vernachlässigter Rechenschafts-
und Informationspflicht oder Behinderung
des Vollzugs).
Dazu folgende Anmerkung: Das erwähnte Kriterium
«Erbunwürdigkeit» dürfte ein Einzelfall bleiben.
Das Kriterium «fehlende Fachkenntnisse» ist
zwar richtig, 44 aber bei der Anwendung heikel, weil
der Willensvollstrecker die Fachkenntnisse nicht
selbst besitzen muss, sondern auch durch Dritte beschaffen
kann. 45 Somit bleibt in vielen Fällen als
Hauptkriterium die fehlende Vertrauenswürdigkeit,
an welche strenge Anforderungen gestellt werden
dürfen.
d) Die Vorinstanz, das Kantonsgericht Graubünden,
hat in seinem Urteil ZK 11 52 vom 17. Oktober 2011
ausgeführt, dass die Evaluation der Massnahme der
Aufsichtsbehörde obliegt und nicht durch Parteianträge
eingegrenzt wird. Sodann hat das Vorbringen
des Willensvollstreckers, seine Pflichten nur
noch einhalten zu wollen, wenn er schadlos gehalten
werde, (zu Recht) als schwere Pflichtverletzung
angesehen.
e) Das Obergericht Zürich hat sich im Urteil LF
110053 vom 09.06.2011 mit einem Feststellungsbegehren
befasst. Zum Fall: Die Erblasserin verstarb
1984. Im Jahre 1988 existierte noch ein Konto der
Erblasserin. 2003 hat ein Erbe die Schlussabrechnung
und eine Akonto-Zahlung verlangt. Dies wiederholte
er 2008. Darauf erhielt er vom Willensvollstrecker
die Nachricht (per Mail), dass dieser
keine Akten mehr besitze. Dies veranlasste den Erben,
sich eine Erbbescheinigung zu beschaffen und
selbst Nachforschungen in Bezug auf das Konto anzustellen.
Das Obergericht entschied, dass kein Interesse
an einer (abstrakten) Feststellung bestehe,
das Mandat des Willensvollstreckers ende mit der
Schlussabrechnung und der Herausgabe der Akten.
Zu beurteilen sei vielmehr das (konkrete) Begehren
auf Herausgabe der Schlussabrechnung und des
Aktivsaldos. Da die Akten vernichtet waren, musste
der Antrag auf deren Herausgabe abgewiesen werden
(E. III. 3.). Dieser Entscheid hätte Gelegenheit
geboten, Ausführungen zur Aufbewahrungspflicht
des Willensvollstreckers zu machen, welche
noch über weite Strecken ungeklärt ist. 46 Das Gericht
hat diese Fragen leider in den Schadenersatzprozess
verwiesen.
44 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 4.
45 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 63.
46 Zur Aktenaufbewahrungspflicht vgl. BK-Künzle (Fn. 12),
Art. 517–518 ZGB N 386.
successio 1/13 27

§
Aktuelle Praxis zur Willens vollstreckung (2011–2012)
f) Das Obergericht Zürich hat sich im Urteil ZH LF
110100 vom 24.11.2011 mit dem Verfahren bei der
Aufsicht über den Erbenvertreter befasst. Wie beim
Willensvollstrecker 47 ist das Verfahren nicht geregelt
und es werden analog die Vorschriften über das
summarische Verfahren (Art. 248 ff. ZPO) herangezogen.
g) Das Bundesgericht hat im Urteil 5A_47/2012
vom 02.02.2012 entschieden, dass im Aufsichtsverfahren
gegen den Willensvollstrecker unentgeltliche
Rechtspflege grundsätzlich möglich sei. Da gerade
eine Erbschaft angefallen ist, dürfte dieser Fall allerdings
eher selten vorkommen. In casu wurde das
Gesuch abgelehnt wegen mangelnden Nachweises
der Bedürftigkeit (es wurden nur Schulden nachgewiesen,
aber kein Gesamtüberblick gegeben).
h) Über die Rechtsmittel gegen Entscheide der
Aufsichtsbehörde besteht eine gewisse Unsicherheit,
weil nicht übereinstimmende kantonale Urteile
gefällt wurden: Das Obergericht des Kantons
Zürich hat im Urteil LF 110053 vom 09.06.2011 entschieden,
dass eine Beschwerde innert 10 Tagen gestützt
auf § 84/85 GOG 48 (Aufsichtsbeschwerde) zu
führen sei, obwohl die Rechtsmittelbelehrung auf
Berufung lautete. Sodann seien die Bestimmungen
über die Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO) analog anwendbar.
Demgegenüber hat das Kantonsgericht
St. Gallen im Urteil BS 2012.1 vom 11.04.2012 entschieden,
dass eine Berufung nach Art. 308 Abs. 1
lit. a ZPO einzureichen sei. Die Beschwerde sei
nicht das richtige Rechtsmittel, weil diese nur subsidiär
zur Anwendung komme (Art. 319 lit. a ZPO):
«Auch Entscheide der freiwilligen (nichtstreitigen
Gerichtsbarkeit) sind der Berufung zugänglich …
In Art. 309 ZPO werden die nicht berufungsfähigen
Entscheide aufgelistet; diese Liste ist abschliessend
… Da Entscheide der Aufsichtsbehörde in
Beschwerdesachen gegen den Willensvollstrecker
darin nicht genannt werden, kann der erstinstanzliche
Entscheid grundsätzlich mit Berufung angefochten
werden.» Dieser Entscheid überzeugt, aber
es bleibt abzuwarten, wie sich die Praxis entwickelt.
J. Nicht-erbrechtliche Prozesse
(Art. 518 Abs. 1 i.V.m. Art. 596
Abs. 1 ZGB)
a) Nachfolgend werden einige Ergebnisse aus der
Dissertation von Markus Pichler 49 vorgestellt, welcher
das Prozessieren des Willensvollstreckers treffend
und umfassend darstellt und damit ein noch
wenig behandeltes Gebiet verdienstvoll entwickelt.
Es werden auch einige Punkte aufgegriffen, in welchen
Meinungsunterschiede bestehen, um die wissenschaftliche
Diskussion voranzutreiben. In § 1
behandelt Pichler 50 den Gegenstand seiner Abhandlung,
die «Rechte und Pflichten des Erblassers»
(Art. 596 Abs. 1 ZGB). Dazu gehören die Nachlassaktiven
(wie Eigentum, Geld, Genugtuungsanspruch,
nicht aber höchstpersönliche Rechte oder
Lebensversicherungen) und die Nachlasspassiven
(wie Schulden des Erblassers, Vermächtnisse, aber
auch die erst nach dem Tod entstandenen Erbgangsschulden).
Nicht dazu gehören öffentlich-rechtliche
Forderungen (wie Steuern) und erbrechtliche Prozesse.
b) Zur Stellung des Willensvollstreckers im Prozess
führt Pichler 51 in § 4 seiner Arbeit aus, dass der Willensvollstrecker
keine Sachlegitimation zur Wahrnehmung
fremder Rechte (der Erben) besitze, wohl
aber eine umfassende und exklusive Prozessführungsbefugnis
(anstelle der Streitgenossenschaft der
Erben). Neben der (allgemein anerkannten) Parteibezeichnung
«W, Willensvollstrecker im Nachlass
X» (in der Praxis häufiger: «W als Willensvollstrecker
im Nachlass X») spricht sich Pichler 52 dafür
aus, dass auch «Nachlass X, vertreten durch Willensvollstrecker
…» (entgegen der heutigen Rechtsprechung)
zulässig sein sollte. Ich kann mich dieser Ansicht
nicht anschliessen, weil der Willensvollstrecker
nicht die Erben vertritt, sondern in Prozessstandschaft
handelt. 53 Formulierungen wie «Erben X und
Y, vertreten durch Willensvollstrecker W» oder «Erben
des X, vertreten durch Willensvollstrecker W»
sollten nicht verwendet werden. 54
47 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 554.
48 Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im
Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 (LS 211.1).
49 Vgl. Pichler (Fn. 7), S. 1 ff.
50 Vgl. Pichler (Fn. 7), S. 3 ff.
51 Vgl. Pichler (Fn. 7), S. 43 ff.
52 Vgl. Pichler (Fn. 7), S. 61 f.
53 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 466.
54 Ebenso Pichler (Fn. 7), S. 60 f; auch die Bezeichnung
«XX als Willensvollstrecker … für die Erben Y» (BSK-
Karrer/Vogt/Leu [Fn. 3], Art. 518 ZGB N 70) sollte
m.E. nicht verwendet werden.
28 successio 1/13

c) Zur Stellung der Erben im Prozess führt Pichler
55 in § 5 einige Fälle auf, in denen die Erben ausnahmsweise
prozessführungsberechtigt sind: Bei
der negativen Feststellungsklage bezüglich Erblasser-
und Erbgangsschulden (wegen Art. 603 ZGB,
welcher die Erben persönlich haftbar macht), bei
Nachlassforderungen gegen den Willensvollstrecker
(weil sich dieser in einer Interessenkollision befindet
und damit nicht tätig werden kann), bei der
Klage eines Erben gegen einen Miterben in Nachlassangelegenheiten
(weil dies nicht in den Bereich
des Willensvollstreckers fällt), bei dringenden Angelegenheiten
(ein einzelner Erbe), als Nebenintervenient
oder Streitberufener, als Hauptintervenient
zur Geltendmachung eines besseren Rechts und bei
mangelhafter Prozessführung des Willensvollstreckers
(mittels Aufsichtsbeschwerde, Leistungs- oder
Feststellungsklage sowie Verantwortlichkeitsklage
der Erben gegen den Willensvollstrecker). Die Erben
können sich dagegen wehren, dass der Willensvollstrecker
ihnen gegenüber Forderungen des Erblassers
geltend macht, weil diese bei der Erbteilung
zuzuteilen sind (Art. 614 ZGB). Umgekehrt können
die Erben auch keine Forderungen, welche sie gegenüber
dem Erblasser hatten, gegen den Willensvollstrecker
geltend machen, weil Schulden ebenfalls
bei der Erbteilung zugeteilt werden.
d) Weiter befasst sich Pichler 56 in § 6 mit dem Eintritt
des Willensvollstreckers in den Prozess. 57 Üblicherweise
wird der Prozess im Erbfall sistiert, bis
Klarheit besteht, ob die Erben die Erbschaft annehmen
oder ausschlagen (Art. 566 ZGB). In dringenden
Fällen erfolgt allerdings keine Sistierung. Wenn
von einem Erben ein öffentliches Inventar verlangt
wird (Art. 580 ZGB), führt dies zur Suspendierung
des Willensvollstreckers und ein Verwalter nach
kantonalem Recht führt das Verfahren (in gewissen
Kantonen kann der Willensvollstrecker diese Verwaltung
übernehmen). Über die genaue Wirkung
des öffentlichen Inventars besteht in der Lehre
keine einheitliche Ansicht. Während Karrer 58 (wie
Pichler) von einer Suspendierung des Willensvollstreckers
ausgeht, spreche ich selbst nur von einer
Einschränkung, weil Art. 585 Abs. 1 ZGB notwendige
Verwaltungshandlungen und Art. 585 Abs. 2
ZGB gar die Fortführung eines Geschäfts zulässt. 59
55 Vgl. Pichler (Fn. 7), S. 65 ff.
56 Vgl. Pichler (Fn. 7), S. 83 ff.
57 Zu weiteren Entscheiden in diesem Jahr, in welchen der
Willensvollstrecker in den Prozess eingetreten ist, vgl.
BGer. 4A_259/2011 vom 03.08.2011 Sachverhalt B. und
BGer. 4A_549/2010 vom 17.02.2011 Sachverhalt B.
58 Vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB N 21.
59 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 99.
Bei der amtlichen Liquidation erhält der (suspendierte)
Willensvollstrecker den Aktivenüberschuss
zur Verteilung. 60
e) Für die Übernahme von Prozessen bei Beendigung
der Willensvollstreckung sind nach Pichler
61 drei Fälle zu unterscheiden: Vor der Erbteilung
übernehmen die Erben (Stretigenossenschaft)
den Prozess, nach der Erbteilung übernimmt ein
einzelner Erbe, welchem der (aktive) Prozess in
der Erbteilung zugewiesen wurde, den Prozess
und bei passiven Prozessen müssen alle Erben wegen
der Solidarhaft (Art. 603 ZGB) übernehmen,
es sei denn der Kläger erkläre, die Klage nur gegen
einzelne von ihnen aufrecht erhalten zu wollen
(Art. 639 Abs. 1 ZGB).
f) Wenn mehrere Willensvollstrecker tätig sind und
der Erblasser im Testament keine Ordnung vorgegeben
hat, müssen diese nach Pichler 62 die Beschlüsse
einstimmig fassen, jeder einzelne Willensvollstrecker
kann jedoch die gefassten Beschlüsse
selbständig umsetzen. Dies entspricht den Meinungen
in der Literatur. 63 Da anders als im BGB keine
notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, gehe ich
davon aus, dass mehrere Willensvollstrecker zwar
koordiniert vorgehen müssen, Einigkeit aber nicht
in jedem Fall notwendig ist: 64 Grundlegende Entscheide
müssen gemeinsam getroffen werden; wenn
Willensvollstrecker mit unterschiedlichen Berufen
ernannt werden (Rechtsanwalt, Steuerberater, Treuhänder,
Bankier etc.), wird vermutet, dass jeder seinen
angestammten Bereich betreuen soll.
g) In den Ausführungen zum Anwaltsmonopol vertritt
Pichler 65 die Ansicht, dass der Willensvollstrecker
und Nichtanwalt nicht zur berufsmässigen
Vertretung des Nachlasses vor Gericht zugelassen
werden sollte. Da der Willensvollstrecker nicht
ein Vertreter ist, sondern in Prozessstandschaft
handelt, 66 kann man m.E. den Nichtanwalt nicht ausschliessen.
Da sich der Beizug eines Fachmanns aber
dringend empfiehlt, dürfte dies eher selten zum Tragen
kommen.
60 Ebenso BK-Künzle (Fn. 12), Vorbem. Zu Art. 517–518
ZGB N 22 und Art. 517–518 ZGB N 123.
61 Vgl. Pichler (Fn. 7), S. 88.
62 Vgl. Pichler (Fn. 7), S. 109 ff.
63 Ebenso BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB
N 92; PraxKomm-Christ/Eichner (Fn. 10), Art. 518 ZGB
N 18.
64 Vgl. ausführlich BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB
N 13.
65 Vgl. Pichler (Fn. 7), S. 111 ff.
66 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 466.
successio 1/13 29

§
Aktuelle Praxis zur Willens vollstreckung (2011–2012)
h) Schliesslich befasst sich Pichler 67 mit Fragen des
Internationalen Privatrechts: Nach Art. 2 Abs. 1
LugÜ 68 ist der nicht-erbrechtliche Aktivprozess am
Wohnort des Beklagten zu führen und der nichterbrechtliche
Passivprozess am Wohnort des Erblassers
(Art. 28 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 92 IPRG
werden materiell-rechtliche Fragen des Willensvollstreckers
vom Erbstatut (Abs. 1) und verfahrensrechtliche
Fragen vom Eröffnungsstatut (Abs. 2) behandelt.
69 Die Einzelheiten dieser Abgrenzung sind
noch im Fluss. 70
K. Information/Auskunft
(Art. 607/610 ZGB)
a) In der Neuauflage des Basler Kommentars werden
neue Formulierungen zur Informationspflicht
des Willensvollstreckers gemacht: Danach muss
der Willensvollstrecker die Erben über lebzeitige
Zuwendungen orientieren, die Erben müssen aber
selbst die rechtlichen Schlüsse daraus ziehen. 71 Über
den Umfang dieser Pflicht besteht in der Literatur
keine Einigkeit: Während im Praxiskommentar
zum Erbrecht nur von einer (passiven) Auskunftspflicht
und keiner (aktiven) Informationspflicht gesprochen
wird, 72 geht Flückiger davon aus, dass der
Willensvollstrecker von sich aus Abklärungen über
lebzeitige Zuwendungen des Erblassers zu treffen
habe, weil er diese für den Teilungsplan benötige.
73 M.E. muss der Willensvollstrecker die Erben
auf diese Thematik aufmerksam machen 74 und – soweit
ein Wissen über lebzeitige Zuwendungen bei
ihm vorhanden ist – muss er gestützt auf seine treuhänderische
Stellung die Erben auch (aktiv) darüber
orientieren. 75 Sodann wird der Willensvollstre­
67 Vgl. Pichler (Fn. 7), S. 158 ff.
68 Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung
von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
(Lugano-Übereinkommen – SR 0.275.12).
69 Ebenso Bernard Dutoit, Droit international privé
suisse, Bâle/Genève/Munich 2005, Art. 92 IPRG N 5.
70 Vgl. dazu hinten, N. a).
71 Vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB N 17.
72 Vgl. PraxKomm-Christ/Eichner (Fn. 10), Art. 518 ZGB
N 34.
73 Andreas Flückiger, Umgang des Willensvollstreckers
mit anfechtbaren, nichtigen und unklaren Verfügungen
von Todes wegen, in: Willensvollstreckung – Aktuelle
Rechtsprobleme, hrsg. v. Hans Rainer Künzle, Zürich
2004, S. 95.
74 Vgl. BGE 90 II 365 E. 3b S. 373.
75 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 223;
RBOG 1981 Nr. 12 S. 58: Wenn die Bank als Willensvollstreckerin
wusste, dass der Erblasser kurz vor seinem Tod
cker im Rahmen der Erstellung des Teilungsplans
regelmässig die Erben um Auskunft ersuchen, ob
ihnen lebzeitige Zuwendungen des Erblassers bekannt
sind. Weitere Abklärungen (bei Dritten) darf
er dagegen den Erben überlassen.
L. Erbteilung (Art. 634 ZGB)
Gerster/Weibel 76 befassen sich mit Abschlagszahlungen
und führen aus, dies sei Standard bis Pflicht.
Es kommt häufig vor, dass die Erben solche Zahlungen
zur Bezahlung von Steuern benötigen. Da die
Erbteilung in vielen Fällen nur teilweise streitig ist,
kann sie im Übrigen abgewickelt werden. Zudem
sollte der Ertrag des Nachlasses den Erben nicht
vorenthalten werden. Während diese Grundsätze
weitgehend unbestritten sind, 77 tun sich in der Praxis
oft Gräben auf, weil die Notwendigkeit von solchen
Zahlungen im Einzelfall unterschiedlich eingeschätzt
wird oder weil Willensvollstrecker diese
Zahlungen als Druckmittel benützen, um eine Einigung
über die Erbteilung zu erzielen.
M. Haftung
a) Hrubesch-Millauer/Bosshardt/Jakob kommentieren
das Urteil des Bundesgerichts 5A_111/2011 vom
20.04.2011 78 wie folgt: «Der Schluss des Bundesgerichts,
dass die Witwe kein relevantes Mitverschulden
treffe, wird etwas gar rasch gezogen, wenn man
sich vor Augen hält, dass sie durch ihre Einmischung
dem Willensvollstrecker nicht nur relevante Unterlagen
vorenthalten hat, sondern es auch unterlassen
hat, den Willensvollstrecker über das Schreiben
der Arbeitgeberin des Erblassers zu unterrichten». 79
Während hier von einem Mitverschulden ausgegangen
wird, habe ich in meinem letztjährigen Bericht
weitergehend einen Schadenersatz ausgeschlossen,
weil ich den Kausalzusammenhang für unterbrochen
halte. 80
ein Bankkonto auf eine Freundin übertragen hat, musste
sie dies den Erben mitteilen, zumal die Schenkung nicht
in der notwendigen Form erfolgte.
76 Vgl. Gerster/Weibel (Fn. 4), successio 6 (2012) 34.
77 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 300.
78 Vgl. dazu Künzle (Fn. 1), successio 5 (2011) 76.
79 Stephanie Hrubesch-Millauer, Martina Bosshardt,
David Jakob, Rechtsprechung des Bundesgerichts in den
Jahren 2010 und 2011 im Bereich Erbrecht, AJP 21
(2012) 866.
80 Vgl. Künzle (Fn. 1), successio 5 (2011) 76.
30 successio 1/13

) Iten behandelt in seiner Dissertation über die
«zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Willensvollstreckers»
verdienstvollerweise ein Thema, welches
noch wenig bearbeitet ist. Er beschreibt in § 3 seiner
Arbeit den Beginn und das Ende der Haftung des
Willensvollstreckers: 81 Die Haftung setzt gewöhnlich
mit der Annahme des Amtes ein, für Unterlassungen
kann sie schon früher beginnen (Geschäftsführung
ohne Auftrag). Die Haftung endet gewöhnlich
mit der Schlussabrechnung bzw. dem Ende des Amtes.
Definitiv endet die Haftung mit der Verjährung
bzw. Déchargeerteilung. Diese Ausführungen zeigen,
dass Beginn und Ende oft unscharf sind, 82 was
sich auch in der Haftung widerspiegelt.
c) Sodann befasst sich Iten 83 mit dem Beizug von
Dritten, welcher erlaubt ist (Substitut oder Hilfsperson),
obwohl die Willensvollstreckung eine persönlich
auszuführende Aufgabe darstellt. 84 Iten führt
aus: «Zu weit geht m. E. Künzle … der eine Ernennung
der Person des Willensvollstreckers durch die
Aufsichtsbehörde postuliert und de lege ferenda die
Bezeichnung eines Nachfolgers durch den Willensvollstrecker
selbst für wünschenswert hält». 85 Diese
Vorschläge versuchen, Druck vom Willensvollstrecker
zu nehmen, weil nach seiner Absetzung in jedem
Fall ein Ersatz die Tätigkeit aufnimmt. 86
d) Zu den Rechtsgrundlagen der Haftung führt
Iten 87 aus, dass zwischen den Erben und dem Willensvollstrecker
kein Vertrag bestehe, sondern ein
gesetzliches Schuldverhältnis und deshalb der direkt
anwendbare Art. 97 OR die Rechtsgrundlage
für die Haftung bilde, die analog anwendbaren
Art. 394 ff. OR dagegen den Umfang der Pflichten
des Willensvollstreckers bestimmten. Ich gehe – umgekehrt
– davon aus, dass es sich um eine vertragsähnliche
Haftung handle, 88 auf welche Art. 394 ff.
OR analog angewendet wird und welche ergänzend
durch die analog anwendbaren Art. 97 ff., insbesondere
Art. 99 OR geregelt wird. 89
e) Für eine Vertrauenshaftung gibt es nach Iten 90
keinen Platz. M.E. gibt es einige Personen, welche
die vertragsähnliche Haftung nicht geltend machen
können, aber dennoch darauf angewiesen sind, dass
der Willensvollstrecker für seine Tätigkeit, welche
sie berührt, geradesteht, etwa Erbschaftsgläubiger,
Erbengläubiger, Auflagebegünstigte und Personen,
welchen Erbteile abgetreten wurden. 91 Für diese
Personen eignet sich die Vertrauenshaftung. 92
f) Die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag
(Art. 419 ff. OR) können nach Iten 93 zum Zug kommen,
wenn der Willensvollstrecker ausserhalb seiner
Aufgabe (und seiner Befugnisse) für die Erben
tätig wird, etwa im Bereich der Steuern oder bei der
Vornahme von dringlichen Sicherungsmassnahmen
vor Annahme seines Amtes.
g) Für eine actio de dolo (Art. 41 Abs. 2 OR), welche
auf einer Sittenwidrigkeit gründet, sieht Iten 94 nur
einen begrenzten Anwendungsbereich.
h) Zur Geltendmachung des Schadens führt Iten 95
aus: «Ob der zivilrechtliche Verantwortlichkeitsanspruch
durch alle Erben gemeinsam (als Erbengemeinschaft)
oder individuell durch den geschädigten
Erben geltend zu machen ist, hängt davon ab,
in wessen Rechtssphäre sich der Schaden realisiert
hat. Entscheidend ist, ob ein Schadenersatzanspruch
dem Gesamteigentum der Erbengemeinschaft oder
dem Alleineigentum eines einzelnen Erben zuzuordnen
ist.» 96 Dies entspricht der auf BGE 52 II
195 gestützten früheren Meinung, wird auch heute
mehrheitlich anders gesehen: Jeder einzelne Erbe
kann den Anspruch geltend machen, vor der Erbteilung
muss die Leistung allerdings an die Erbengemeinschaft
erfolgen. 97
Weiter führt Iten aus: «Ebenso, wie ein Vermächtnisnehmer
das Wahlrecht hat, ob er das Vermächtnis
vom Willensvollstrecker … oder den beschwerten
Erben einfordern will, kann er nebst den beschwer­
81 Vgl. Iten (Fn. 6), S. 80 ff.
82 Vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 517 ZGB
N 24 f.
83 Vgl. Iten (Fn. 6), S. 83 ff.
84 Ebenso BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 63.
85 Vgl. Iten (Fn. 6), S. 85 Fn. 495.
86 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 20.
87 Vgl. Iten (Fn. 6), S. 105 ff.
88 Ebenso BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB
N 109; PraxKomm-Christ/Eichner (Fn. 10), Art. 518
ZGB N 102.
89 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 423.
90 Vgl. Iten (Fn. 6), S. 112 f.
91 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 437.
92 Nach BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB
N 109 kommt die Vertrauenshaftung bei der Verletzung
von Informationspflichten zum Zug.
93 Vgl. Iten (Fn. 6), S. 113 f.
94 Vgl. Iten (Fn. 6), S. 115.
95 Vgl. Iten (Fn. 6), S. 118 ff.
96 Vgl. Iten (Fn. 6), S. 120.
97 Vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 3), Art. 518 ZGB
N 113; BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 422.
successio 1/13 31

§
Aktuelle Praxis zur Willens vollstreckung (2011–2012)
ten Erben den Willensvollstrecker direkt zivilrechtlich
zur Verantwortung ziehen.» 98
Die Eröffnung des Erbgangs lässt nach Iten 99 zwischen
dem Willensvollstrecker und einem Erblassergläubiger
ein gesetzliches Schuldverhältnis entstehen,
und zwar mit der Begründung, Art. 518 Abs. 2
ZGB (Bezahlung von Schulden) verschaffe dem
Erblassergläubiger ein direktes Forderungsrecht gegenüber
dem Willensvollstrecker. Entsprechendes
gelte für die Erbgangsgläubiger.
i) Zum Schaden führt Iten 100 aus, dass Erben meist
direkt geschädigt sind, während Vermächtnisnehmer
häufig einen indirekten Schaden (Reflexschaden)
erleiden. Im Einzelfall ist es oft schwierig, den
Schaden festzustellen, wenn Handlungen der Erben
und Vermächtnisnehmer noch Einfluss auf den
Schaden haben können. 101
j) Den adäquaten Kausalzusammenhang konstruiert
Iten 102 (anlehnend an Grieder 103 ) als doppelten
Kausalzusammenhang: (1) spätere Sorgfaltspflichtverletzung
– Schaden und (2) frühere Sorgfaltspflichtverletzung
– spätere Sorgfaltspflichtverletzung.
Ich gehe von dem einfacheren Modell des
(adäquaten) Kausalzusammenhangs zwischen
Pflichtverletzung und Schaden aus. 104
N. Internationales Privatrecht
a) Das Bundesgericht hat im Urteil 1B_39 und
43/2012 vom 10.05.2012 Fragen des Internationalen
Privatrechts behandelt. Da die Erblasserin in
Monaco verstorben ist, gilt das Erbrecht von Monaco
(Erbstatut) aufgrund von Art. 91 Abs. 1 IPRG
(das ausländische Kollisionsrecht bestimmt das
anwendbare Erbrecht; E. 3.1.1). Der monegassische
Notar vermerkte im Erbschein, dass auf den
beweglichen und unbeweglichen Nachlass in der
Schweiz das schweizerische Erbrecht zur Anwendung
komme (E. 3.1.1). Für das auf den Willensvollstrecker
anwendbare Recht verweist Art. 92 Abs. 2
98 Vgl. Iten (Fn. 6), S. 124; ebenso BSK-Karrer/Vogt/Leu
(Fn. 3), Art. 518 ZGB N 113; BK-Künzle (Fn. 12),
Art. 517–518 ZGB N 422.
99 Vgl. Iten (Fn. 6), S. 124.
100 Vgl. Iten (Fn. 6), S. 152 ff.
101 Vgl. BGer. 5C.311/2001 vom 6. März 2002; BK-Künzle
(Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 425.
102 Vgl. Iten (Fn. 6), S. 171 ff.
103 Vgl. Thomas Grieder, Vertragswidrigkeit und objektive
Fahrlässigkeit – Eine Abgrenzungsproblematik in der
vertraglichen Haftung, Diss. Zürich 2002, S. 168.
104 BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 426.
IPRG auf das Eröffnungsstatut. Dieses regelt allerdings
nur die Verfahrensfragen. Das anwendbare
Recht ist wichtig, weil nur der schweizerische Willensvollstrecker
für die Verfügungen der Erben hinderlich
gewesen wäre, nicht aber der monegassische
Testamentsvollstrecker, der eine weit weniger
starke Stellung hat (E. 3.1.1). Das Bundesgericht
hat die Frage offengelassen und den Fall anhand
von Treu und Glauben entschieden: Entscheidend
war nicht, ob auf den Vollstrecker monegassisches
oder schweizerisches Recht angewendet wird, sondern
dass der Erbe das Vorhandensein eines Vollstreckers
nicht erwähnt hat, denn die Banken hätten
bei beiden Vollstreckern Abklärungen durchgeführt
und nicht sofort verfügt (E. 3.4). Die Frage, wann
das Erbstatut und wann das Eröffnungsstatut auf
den Willensvollstrecker anwendbar ist, bereitet Probleme:
Heini 105 hat als erster neben dem in Art. 92
Abs. 2 IPRG erwähnten Eröffnungsstatut auch das
Erbstatut auf den Willensvollstrecker angewendet
und zwar für zwei Fragen: (1) auf welche Art das Eigentum
auf die Erben übergeht und (2) ob der Erblasser
überhaupt befugt war, einen Willensvollstrecker
einzusetzen. Die herrschende Lehre hat die
Anwendungsfälle des Erbstatuts in der Folge erweitert.
106 Ich habe diese Fälle nochmals ausgedehnt. 107
105 Vgl. Anton Heini, Kommentar zu Art. 86–96 IPRG, in:
Zürcher Kommentar zum IPRG, hrsg. v. Daniel Girsberger
u.a., 2. A., Zürich 2004, Art. 92 IPRG N 22.
106 Vgl. BSK-Karrer/Leu/Vogt (Fn. 3), Vorbem. zu
Art. 517–518 N 13 f.; Anton Schnyder/Manuel Liatowitsch,
Kommentar zu Art. 86–96 IPRG, in: Basler Kommentar,
Internationales Privatrecht, 2. A., Basel 2007,
Art. 92 IPRG N 5; Andreas Bucher, Das neue internationale
Erbrecht, ZBGR 69 (1988) 154.
107 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Vorbem. zu Art. 517–518 ZGB
N 72 ff.
Dem Erbstatut unterstehen folgende Fragen: (1) Erbschaftserwerb
(durch die Erben bzw. den Vollstrecker)
inkl. Umfang des Nachlasses; (2) Zulässigkeit (Frage, ob
ein Vollstrecker ernannt werden kann); (3) Person des
Ernennenden (Erblasser/Dritter); (4) Person des Vollstreckers;
(5) Form der Ernennung (im Testament/Erbvertrag);
(6) Inhalt und Wirkung der Annahme; (7) Aufgabe
des Willensvollstreckers (Rechte und Pflichten)
inkl. sachlicher Umfang der Befugnisse (gemäss Gesetz
bzw. letztwilliger Verfügung); (8) Zulässige Dauer der
Vollstreckung; (9) Möglichkeit des Widerrufs/der Absetzung/des
Ersatzes des Vollstreckers; (10) Verhältnis zu
den Erben («Auftrag») inkl. Verantwortlichkeit. Unwichtig
ist, welche Nationalität der Willensvollstrecker besitzt.
Dem Eröffnungsstatut unterstehen folgende Fragen:
(1) Form und Frist der Annahme durch den
Vollstrecker; (2) Ausstellung des Vollstreckerzeugnisses;
(3) Aufsicht (Art. 518 i.V.m. Art. 554 und 595) inkl. Verfahren
der Absetzung und des Ersatzes; (4) Örtlicher
Umfang der Befugnisse (In- und Ausland); (5) Vorsorgliche
Massnahmen.
32 successio 1/13

Gegenwärtig arbeite ich an einer Neuauflage des
Zürcher Kommentars von Heini, welcher voraussichtlich
2015 erscheinen wird. Darin soll die Kommentierung
weiter verfeinert werden. Hinzuweisen
ist in diesem Zusammenhang auf Art. 21 Erbrechtsverordnung
der Europäischen Union, 108 welcher auf
den Testamentsvollstrecker (einzig) das Erbstatut
anwendet. Die Abkehr vom Eröffnungsstatut in der
Schweiz liegt somit im internationalen Trend.
b) Das Tribunal Cantonal Vaud (Chambre des
recours) hat sich im Urteil CREC II 134 vom
03.08.2009 109 mit dem Statut des Willensvollstreckers
befasst und offengelassen, ob im konkreten
Fall Art. 92 Abs. 1. IPRG (Erbstatut) oder Art. 92
Abs. 2 IPRG (Eröffnungsstatut) zur Anwendung
komme (E. 3a), weil das schweizerische und französische
Recht zum gleichen Ergebnis führten (dass
nämlich der Vollstrecker und nicht die Erben Ansprechpartner
des Erbschaftsverwalters ist). Piotet
hat in Anmerkungen zu diesem Urteil die Meinung
vertreten, der Umfang der Ermächtigung des
Willensvollstreckers gehöre zum materiellen Recht,
was dem vorne 110 geschilderten Trend entspricht.
O. Steuern
Das Tribunal Cantonal Neuchâtel hat im Urteil
CDP.2010.30 vom 08.04.2011 betreffend die Erbschaftssteuern
festgehalten, dass nach Art. 29 Abs. 1
LSucc 111 l’exécuteur testamentaire doit «donner,
conformément à la vérité, tous renseignements utiles
à la détermination des éléments imposables
ayant appartenu au défunt (let. a), produire tous les
livres, pièces justificatives, relevés de situation ou
autres documents permettant d’établir l’état de la
succession (let. b), donner accès à tous les locaux et
meubles dont disposait le défunt (let. c)». 112
108 Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit,
das anzuwendende Recht, die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme
und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen
sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses,
EU Amtsblatt L 201/107.
109 Vgl. JdT 2011 III 113 = Not@lex 2012, 69.
110 Vgl. vorne N. a).
111 Loi instituant un impôt sur les successions et sur les
donations entre vifs, du 1 er octobre 2002 (RSN 633.0).
112 Zu den übrigen Kantonen vgl. BK-Künzle (Fn. 12),
Art. 517–518 ZGB N 265.
P. Prozessrecht
a) In der Neuauflage des Basler Kommentars wird
darauf aufmerksam gemacht, dass in einem vom
Willensvollstrecker als Prozessstandschafter geführten
Prozess die Erben als Zeugen (Art.169 ff. ZPO)
auftreten können, wenn sie diesem Prozess nicht als
Haupt- oder Nebenintervenienten (Art. 73 f. ZPO)
beitreten.
b) Das Bundesgericht hat im Urteil 5A_645/2011
vom 17.11.2011 betreffend Rechtsschutz in klaren
Fällen (Exmission) entschieden, dass der Willensvollstrecker
die Lebensgefährtin des Erblassers aus
einer Liegenschaft ausweisen kann, welche einem
eingesetzten Erben zugewiesen wurde (Art. 257
Abs. 1 lit. a ZPO). Der Erblasser verstarb am
27.10.2010, die Durchsetzung erfolgte somit innert
Jahresfrist.
Q. Betreibungsverfahren
Das Kantonsgericht Graubünden hat im Urteil GR
KSK 11 60 vom 19.10.2011 entschieden, dass es
zu den Aufgaben des Willensvollstreckers gehört,
Rechtsöffnungsverfahren zu führen und in diesem
Rahmen Rechtsmittel zu ergreifen (E. 2c). Dies entspricht
der herrschenden Praxis. 113
R. Schiedsgerichte in Erbsachen
a) Am 11. August 2012 wurde der Schweizerische
Verein Schiedsgerichtsbarkeit in Erbsachen
(SVSE) (Association Suisse de l’Arbitrage en Matière
de Succession/Associazione Svizzera per
l’Arbitrato im Materia Successorale/Swiss Arbitration
Association in Inheritance Matters) gegründet.
Der Verein verfolgt den Zweck, die Schiedsgerichtsbarkeit
in Erbsachen zu fördern. Dies kann insbesondere
geschehen durch die Bereitstellung eines
institutionellen Schiedsgerichts mit einer Schiedsordnung
(inkl. Gebühren- und Honorar-Ordnung)
sowie die Ernennung von Schiedsrichtern, die Förderung
bzw. Durchführung von wissenschaftlichen
Veranstaltungen und von Forschungsvorhaben sowie
die Aus- und Weiterbildung auf dem Gebiet der
Schiedsgerichtsbarkeit in Erbsachen und die Förderung
bzw. Herausgabe von Veröffentlichungen zur
Schiedsgerichtsbarkeit in Erbsachen. Zu den Statuten
vgl. die homepage des Vereins: www.schiedsgerichte-erbsachen.ch.
113 Vgl. BK-Künzle (Fn. 12), Art. 517–518 ZGB N 512.
successio 1/13 33

§
Aktuelle Praxis zur Willens vollstreckung (2011–2012)
b) Präsident des Vereins ist Prof. Dr. Thomas Sutter-
Somm, erster Vizepräsident der Schreibende und
zweite Vizepräsidentin Dr. Sybille Früh-Pestalozzi.
Dem Vorstand gehören gegenwärtig weiter an: Prof.
Dr. Peter Breitschmid, Dr. Balthasar Bessenich, Dr.
Mirko Roš, Dr. René Strazzer und Tina Wüstemann.
Zu näheren Angaben vgl. die homepage des Vereins:
www.schiedsgerichte-erbsachen.ch.
c) Am 8. Dezember hat der Vorstand die für den
Verein gültige Schiedsordnung verabschiedet. Es
handelt sich um die Swiss Rules, welche zusammen
mit den nachfolgenden Einführungsbestimmungen
zur Anwendung kommen:
«Die nachfolgenden Einführungsbestimmungen treten
an die Stelle der ‹Musterschieds klausel› und der ‹Einführung›
der Swiss Rules:
a) Es gelten die Art. 1–45 der Swiss Rules (Version 2012).
b) Der Anwendungsbereich ist jedoch wie folgt beschränkt:
Es werden Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang
mit einer Erbsache be han delt (Art. 1 Abs. 1
und Art. 3 Abs. 3 lit. d); die Schiedsklausel kann (soweit
rechtlich zulässig) auch in einem Erbvertrag oder in einem
Testament enthalten sein (Art. 1 Abs. 1).
c) Die Funktion des Gerichtshofs übernimmt der Vorstand
des SVSE (Appendix A). Er kann ge stützt auf
seine Geschäftsordnung Befugnisse an eines oder mehrere
seiner Mit glieder oder an Ausschüsse delegieren.
Der Vorstand des SVSE wird in seiner Ar beit von
einem Se kre ta riat unterstützt.
d) Für die Honorare und Verwaltungskosten gilt der Appendix
B der Swiss Rules ent spre chend. Die Einschreibegebühr
und Verwaltungskosten sind an den SVSE zu
ent rich ten.»
d) Der SVSE bietet eine Musterklausel für eine
Schiedsvereinbarung (unter Erben) an, welche wie
folgt lautet: «Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang
mit der Erbsache … (Erblasser einfügen) sind
durch ein Schiedsverfahren gemäss der Internationalen
Schweizerischen Schieds ord nung der Swiss
Chambers’ Arbitration Institution (Swiss Rules)
mit den Ein füh rungs bestimmungen des Schweizerischen
Vereins Schiedsgerichtsbarkeit in Erbsachen
(SVSE) zu entscheiden. Es gilt die zur Zeit der Zustellung
der Einleitungsanzeige in Kraft stehende
Fassung der Schieds ord nung. Das Schiedsgericht
soll aus … (einem oder drei) Schiedsrichter(n) bestehen.
Der Sitz des Schiedsverfahrens ist … (Ort
in der Schweiz oder im Ausland). Die Sprache des
Schieds ver fahrens ist … (deutsch, fran zö sisch, englisch
oder eine andere Sprache).»
e) Der SVSE bietet eine Musterklausel für eine
Schiedsvereinbarung in einem Erbvertrag an, welche
wie folgt lautet: «Streitigkeiten aus oder im
Zusammenhang mit dem Erbvertrag/Testament
von … (Erb las ser ein fügen) sind durch ein Schiedsverfahren
gemäss der Internationalen Schweize
rischen Schieds ordnung der Swiss Chambers’
Arbitration Institution (Swiss Rules) mit den Einfüh
rungs bestimmungen des Schweizerischen Vereins
Schieds gerichts bar keit in Erbsachen (SVSE)
zu entscheiden. Es gilt die zur Zeit der Zustellung
der Ein lei tungsanzeige in Kraft stehen de Fassung
der Schiedsordnung. Das Schiedsgericht soll aus …
(einem oder drei) Schieds rich ter(n) bestehen. Der
Sitz des Schieds ver fah rens ist … (Ort in der Schweiz
oder im Aus land). Die Sprache des Schiedsverfahrens
ist … (deutsch, französisch, englisch oder eine
an dere Sprache).»
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