View Publication (PDF) - Baur Hürlimann

ANWALTSPRAXIS/PRATIQUE DU BARREAU
verhalt in BGE 136 II 43 ff. Das Bundesgericht hält in jenem Entscheid
fest, dass Art. 31 FINMAG die FINMA berechtigt, alle notwendigen
Verfügungen zu erlassen, die Missstände beseitigen
und den ordnungsgemässen Zustand wiederherstellen. 55 «Geht
eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken oder den bewilligten
Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeit nach, kann die
FINMA sie im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot,
Treu und Glauben usw.) aufsichtsrechtlich
liquidieren» (vgl. Art. 37 Abs. 3 FINMAG). 56 Soweit sich das betroffene
Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig
erweist, verfügt die FINMA den Bankenkonkurs – analog
den Bestimmungen von Art. 33 ff. BankG. Auch für deren Durchführung
sind die Bestimmungen des BankG sinngemäss anwendbar,
wobei die Sanierungsfähigkeit (vgl. Art. 28 ff. BankG) regelmässig
nicht mehr geprüft werden muss. 57 Anwendbar sind auch
die Bestimmungen über das SchKG, soweit die Bankengesetzgebung
nichts Abweichendes regelt, wobei Art. 34 Abs. 3 BankG
die FINMA in jedem Fall berechtigt, abweichende Verfügungen
und Anordnungen zu treffen. 58
Des Weiteren bestätigte das Bundesgericht seine Rechtsprechung
hinsichtlich der Gruppentätigkeit, die sich durch arbeitsteiliges
Vorgehen verschiedener Personen auszeichnet. Danach
kann eine bewilligungspflichtige Tätigkeit als Effektenhändler beziehungsweise
eine bankenrechtlich unzulässige Entgegennahme
von Publikumsgeldern auch bei Gruppentätigkeiten vorliegen,
weshalb die einzelnen Gruppengesellschaften als Gesamtbild zu
betrachten, zu beurteilen und (gegebenenfalls) 59 zu liquidieren
sind. 60
9. Internationale Verhältnisse
BGE 136 II 566 ff.: 61 «Lugano-Übereinkommen; Gerichtsstand
der provisorischen Rechtsöffnung. Die provisorische
Rechtsöffnung fällt unter Art. 16 Ziff. 5 LugÜ. Der Gerichtsstand
der provisorischen Rechtsöffnung ist deshalb nicht Gegenstand
einer Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 17 LugÜ)
(E. 3).»
Die Sparkasse Y. mit Sitz in Deutschland betrieb X. mit Wohnsitz
in der Schweiz. Die Sparkasse stützte ihre Forderung auf einen
vom Betriebenen als «Selbstschuldner» unterzeichneten Bürgschaftsvertrag,
mit welchem Forderungen der Sparkasse gegen
die W. GmbH aus einem Rahmenvertrag für Fremdwährungsdarlehen
gesichert worden waren. In diesem Bürgschaftsvertrag
wurde der Sitz der Sparkasse Y. in Deutschland als Gerichtsstand
bestimmt.
Das Bundesgericht beurteilte einzig die Frage, ob die Schweizer
Gerichte zur Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung zuständig
seien. Der Beschwerdeführer X. berief sich auf die im
55 BGE 136 II 43 E. 3.1 S. 46.
56 BGE 136 II 43 E. 3.2 [erster Satz] S. 46.
57 Vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2 S. 46.
58 Urteil 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.2.1.
59 Vgl. BGE 136 II 43 E. 7 S. 55–60.
60 Vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 S. 49.
61 Urteil 5A_36/2010 vom 7. Oktober 2010.
Bürgschaftsvertrag enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung, wonach
der Gerichtsstand am Sitz der Sparkasse vereinbart worden
war.
Das Bundesgericht prüfte die in der Lehre umstrittene Frage,
ob aufgrund von Art. 16 Z. 5 LugÜ für die provisorische Rechtsöffnung
eine zwingende Zuständigkeit gelte.
Die Auffassung, wonach die provisorische Rechtsöffnung nicht
unter Art. 16 Ziff. 5 LugÜ falle, werde im Wesentlichen damit begründet,
dass es sich dabei nach dem System des LugÜ nicht um
ein Zwangsvollstreckungs-, sondern um ein Erkenntnisverfahren,
also um ein materiellrechtliches Verfahren, handle. Das Bundesgericht
habe allerdings stets an der rein betreibungsrechtlichen Natur
der provisorischen Rechtsöffnung festgehalten. Der Rechtsöffnungsrichter
befinde nicht über den Bestand der in Betreibung
gesetzten Forderung, sondern einzig über deren Vollstreckbarkeit.
Dass im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens vorfrageweise
auch gewisse materiellrechtliche Punkte zu berücksichtigen seien,
ändere an der Rechtsnatur desselben nichts.
Der provisorischen Rechtsöffnung komme aufgrund des anders
gelagerten Streitgegenstandes keine Rechtskraftwirkung für den
späteren Forderungsprozess zu, der Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens
beeinflusse lediglich die Parteirollenverteilung für den
materiellen Prozess. Die vom Schuldbetreibungsrecht vorgesehene
Abfolge von provisorischer Rechtsöffnung und Forderungsprozess
zeige, dass es sich beim vorausgehenden Rechtsöffnungsverfahren
nicht um ein Erkenntnisverfahren handeln könne. Die
Aneinanderreihung zweier materiellrechtlicher Verfahren wäre
nicht sinnvoll.
Zusammenfassend hält das Bundesgericht richtigerweise fest,
der Bezug der provisorischen Rechtsöffnung zur Zwangsvollstreckung
sei dermassen eng, dass sie unter Art. 16 Ziff. 5 LugÜ zu
subsumieren sei. Der Gerichtsstand der provisorischen Rechtsöffnung
stehe somit nicht zur Disposition und könne in einer Gerichtsstandsvereinbarung
nicht derogiert werden.
BGE 136 III 575: 62 «Art. 30a, 33 Abs. 2, Art. 74 Abs. 1
SchKG; Betreibung gegen einen ausländischen Staat; Frist zur
Erhebung des Rechtsvorschlages. Voraussetzungen für die Zustellung
des Zahlungsbefehls und für die Verlängerung der
Rechtsvorschlagsfrist in einer gegen einen Staat eingeleiteten
Betreibung (E. 4).»
BGE 136 III 587 ff.: 63 «Art. 85a Abs. 2 und Art. 173 Abs. 1
SchKG; Einstellung der Betreibung und Aussetzung des Konkursentscheides.
Wird vor dem Entscheid über das Konkursbegehren
eine negative Feststellungsklage anhängig gemacht,
ist zuerst über die Einstellung der Betreibung zu befinden;
diese kann superprovisorisch verfügt werden (E. 2).»
Nachdem die Schuldnerin (Beschwerdeführerin) äusserst kurz vor
der Konkursverhandlung die negative Feststellungsklage eingereicht
habe, habe sie nach Treu und Glauben davon ausgehen
dürfen, dass vor dem Konkurstermin wenigstens vorläufig über
die Einstellung der Betreibung entschieden würde. Sie habe alles
62 Urteil 5A_286/2010 vom 7. Oktober 2010.
63 Urteil 5A_534/2010 vom 28. Oktober 2010; Entscheid ist ebenfalls besprochen
von GÜNGERICH/BURI in ius.focus 1/2011, S. 20.
440 10/2011