Löschung eines gepfändeten Fruchtgenussrechts unter dem ... - KWR

ZIVIL- UND
UNTERNEHMENS-
RECHT
(hier: die Verfassung eines Angebots ohne Kalkulationsblätter)
im Vertrauen auf eine bestimmte zusagte
Vorgehensweise des Auftraggebers getätigt hat und
sich diese Aufwendungen im Nachhinein als frustriert
herausstellen, weil die Zusage doch nicht eingehalten
wird, weshalb er um seine Bestbietereigenschaft
kommt (vgl Reinbacher, Schadenersatz im Vergaberecht
[2002] 67; Elsner, Vergaberecht [1999] 90).
Anmerkung:
Die Klage auf Ersatz des Erfüllungsinteresses ist mit dieser
E abgewiesen. Das fortgesetzte Verfahren dreht sich
nur mehr um den Ersatz des negativen Interesses in
der Gestalt der Angebotserstellungskosten. Es fehlte eine
Auseinandersetzung des BerG mit der Tatsachenrüge,
weil das ErstG feststellte, die Sachbearbeiterin habe
dem Kl nicht mitgeteilt, bei der Anbotslegung seien keine
Kalkulationsblätter vorzulegen. Vorausgesetzt die Sachbearbeiterin
hätte die behauptete Erklärung gegenüber
dem Kl tatsächlich abgegeben, dann wäre eigentlich weiters
zu prüfen, ob die Sachbearbeiterin nicht iZm dieser
konkreten Ausschreibung Vertretungsmacht für die Bekl
hatte oder von der Bekl zumindest in zurechenbarer
Weise der Anschein einer solchen begründet wurde (zur
Anscheinsvollmacht im Gesellschaftsrecht vgl RIS-Justiz
RS0020448; Apathy in Schwimann IV 3 § 1029 ABGB
Rz 7 ff). Die bloße Nennung als zuständige Sachbearbeiterin
wird dafür noch nicht ausreichen, aber das Hinzutreten
zusätzlicher Momente, wie dies bei solchen kleineren
Ausschreibungen durchaus denkbar ist, sehr wohl.
Unabhängig von der Vertretungsmacht wäre eventuell
auch ein Verstoß gegen das aus dem Gleichheitssatz abgeleitete
Willkürverbot gegeben, denn die Sachbearbeiterin
ist der vergebenden Stelle jedenfalls über § 1313 a
ABGB zuzurechnen.
Die Ausschreibung wird nach hA nicht als Auslobung,
sondern als Einladung zur Anbotstellung gesehen
(SZ 61/90 mwN; BGHZ 139/32) und das Schuldverhältnis
in contrahendo entsteht spätestens mit dem Anfordern
der Ausschreibungsunterlagen. Da im Zivilrecht
grundsätzlich Formfreiheit herrscht, kann auch von einer
schriftlichen Ausschreibung durch mündliche Erklärungen
wieder abgegangen werden (vgl allgemein Rummel
in Rummel I 3 § 884 ABGB Rz 3). Ein solches Angebot
ohne die Kalkulationsblätter hätte dann die Bekl
durch ihre Sachbearbeiterin entgegen der Ausschreibung
erbeten. Natürlich widerspricht der Verzicht auf die Kalkulationsblätter
nur gegenüber dem Kl dem zugunsten
der übrigen Bieter zu beachtende Gleichbehandlungsgebot.
Deswegen wäre die Ausschreibung aber noch nicht
zu widerrufen, denn außerhalb vergabegesetzlicher Bindung
ist der öffentliche Auftraggeber nur an das Gleichbehandlungs-
und Sachlichkeitsgebot gebunden (vgl etwa
10 Ob 212/98 ecolex 1999/32; 1 Ob 239/02 g JBl
2004, 180). Das Nachreichen der Kalkulationsblätter
begründet weder ein wettbewerbsverzerrendes Nachverhandeln
noch kann dadurch die Bieterreihung beeinflusst
werden, sodass die Gleichbehandlung gewahrt bliebe,
wenn die vergebende Stelle entgegen der Ausschreibung
aber wegen der Zusage verpflichtet wird, die Verbesserung
zuzulassen. Die Kalkulationsblätter dienen
allein dem Interesse der vergebenden Stelle, schnell und
kosteneffizient, die Plausibilität der angeboten Preise
überprüfen zu können und im Hinblick auf die erteilte
Zusage durch die Sachbearbeiterin muss die Qualifikation
als nicht verbesserbares Angebot geradezu „willkürlich“
erscheinen.
Nach der Rsp des VfGH widerspricht es „dem – aufgrund
des Gleichheitssatzes – zu beachtenden Prinzip
von Treu und Glauben, wenn die Behörde eine Eingabe
als (grob) mangelhaft (Anm: und daher als nicht verbesserungsfähig)
erachtet, obgleich sich der Einschreiter eines
von ihr selbst aufgelegten und ihm ordnungsgemäß ausgefüllten
Formulars bedient“ – Willkürverbot (VfSlg
13.496). Da die Ausschreibung bloß eine Einladung
zur Anbotstellung darstellt und dem Bieter eine Information
bietet, unter welchen Bedingungen ein Angebot akzeptiert
wird, ist diese Situation zumindest mit der
durch ein Formular gebotenen Hilfestellung für ein Anbringen
vergleichbar.
Harald Friedl
Dr. Harald Friedl ist Assistent am Institut für Zivilrecht der Universität
Wien.
§§ 431, 524,
1444 ABGB;
§§ 4, 51 Abs 1
GBG
OGH 30. 1. 2007,
5 Ob 1/07 v
2007/139
Löschung eines gepfändeten Fruchtgenussrechts unter dem Beisatz des
§51Abs1GBG
1. Die Bestimmung des § 51 Abs 1 GBG, wonach die
Löschung einer Hypothekarforderung auf der noch
Afterpfandrechte haften, nur mit dem Beisatz gewilligt
werden darf, dass ihre Rechtswirkung in Ansehung
der Afterpfandrechte erst mit ihrer Löschung
einzutreten hat, ist nicht nur auf Hypotheken, sondern
auch auf andere belastete bücherliche Rechte
(hier Fruchtgenussrecht) anzuwenden.
2. Zum Einwand der Liegenschaftseigentümerin,
das Fruchtgenussrecht sei bereits vor dem exekutiven
Pfandrechtserwerb infolge Verzichts des Berechtigten
außerbücherlich erloschen, ist auszuführen, dass die
Aufhebung von bücherlichen Rechten von gesetzlichen
Ausnahmen abgesehen nach § 4 GBG nur
durch die Eintragung in das Hauptbuch erwirkt wird.
Nach dem Eintragungsgrundsatz bilden Erlöschungsgründe
im Allgemeinen nur Löschungstitel.
3. Der Verzicht des Berechtigten auf die Ausübung
einer Servitut wird wegen des bei der Aufgabe
von Sachenrechten zu beachtenden Publizitätsprinzips,
das grundsätzlich Verbücherung erfordert, erst
durch die Einverleibung ihrer Löschung im Grundbuch
gegenüber Dritten wirksam.
Die Liegenschaftseigentümerin begehrte die Löschung eines
Fruchtgenussrechts unter Vorlage einer notariell beglaubigten
Verzichtserklärung des Usufruktuars. Dieser
Verzicht wurde lange vor der Einverleibung des exekutiven
Pfandrechts für eine vollstreckbare Forderung auf
das Fruchtgenussrecht abgegeben. Warum das Fruchtgenussrecht
nicht gelöscht wurde geht aus dem mitgeteilten
Sachverhalt nicht hervor.
338 ecolex 2007

Aus der Begründung:
Richtig hat das RekG erkannt, dass die Bestimmung
des § 51 GBG nicht nur auf Hypotheken, sondern
auch auf andere belastete bücherliche Rechte, etwa
ein verpfändetes Fruchtgenussrecht, anwendbar ist
(5 Ob 74/98 p mwN NZ 1998/430, 408 [Hoyer]).
§ 51 GBG trägt nämlich dem Grundsatz Rechnung,
dass Rechte Dritter durch einen Verzicht nicht beeinträchtigt
werden dürfen. Daher wirken Tatbestände,
die das Erlöschen des verpfändeten Rechts mit dem
Willen des Pfandbestellers herbeiführen, gegen den
Afterpfandgläubiger nicht (5 Ob 114/91 NZ 1992/
234, 155 [Hofmeister]; 5 Ob 74/98 p; vgl 1 Ob
302/97 m SZ 71/30; 7 Ob 47/89 SZ 63/29; Dullinger
in Rummel 3 Rz 9 zu § 1444 ABGB mwN).
Folglich kann ein Pfandschuldner die Löschung
einer mit einem Afterpfandrecht belasteten Hypothek
grundsätzlich nur mit Zustimmung des Afterpfandgläubigers
oder mit dem Vorbehalt des § 51 GBG
oder aber nach gerichtlicher Hinterlegung der
Schuldsumme begehren (5 Ob 110/87; Hofmann in
Rummel 3 Rz 3 f zu § 455 ABGB mwN).
Zum Einwand der Liegenschaftseigentümerin,
das Fruchtgenussrecht sei bereits 1993 und damit
elf Jahre vor dem exekutiven Pfandrechtserwerb infolge
Verzichts des Berechtigten außerbücherlich erloschen,
ist Folgendes auszuführen:
Von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen, wird zufolge
§ 4 GBG die Aufhebung eines bücherlichen
Rechts nur durch die Eintragung in das Hauptbuch
erwirkt. Diese Bestimmung bildet die formellrechtliche
Ergänzung des in den materiellrechtlichen Vorschriften
des ABGB (§§ 431, 445, 451) festgelegten
Eintragungsgrundsatzes. Erlöschensgründe sind im
Allgemeinen nur Löschungstitel (Gschnitzer, Sachenrecht
155). Das wird von einem überwiegenden Teil
der L auch für die willentliche Aufgabe von Rechten,
so auch für den Verzicht auf ein Servitutsrecht vertreten
(vgl Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Call/Eccher, Sachenrecht
2 , 177; Iro, Sachenrecht Rz 15/49; Rummel
in Rummel 2 Rz 8 zu § 1444 ABGB; Dullinger in Rummel
3 Rz 8 zu § 1444 ABGB; Klang in Klang 529).
Eine gegenteilige Ansicht vertrat die Rsp bisher nur
in 3 Ob 174/62 EvBl 1963/162. Dort meinte der
OGH, dass der Eintragungsgrundsatz für den Verzicht
auf eine Dienstbarkeit nicht gelte. Es bestehe
kein Grund, den in § 527 ABGB hinsichtlich des
Erlöschens einer Servitut durch Zeitablauf und in
§ 1500 ABGB hinsichtlich der Ersitzung und Verjährung
bei verbücherten Rechten geltenden Vertrauensgrundsatz
nicht auch für den Verzicht anzuwenden,
weil die Sachlage in allen diesen Fällen durchaus ähnlich
sei. Auch Ehrenzweig (System § 186) lehne die
allgemeine Geltung des Eintragungsgrundsatzes ab
und lasse ihn nur bezüglich der Bestellung der Dienstbarkeit
und auch dort nur im eingeschränkten Umfang
gelten. Dieser Ansicht haben sich Hofmann in
Rummel 3 Rz 1 zu § 481 ABGB und Rz 2 zu § 524
ABGB sowie Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB
Rz 2 zu § 524 ABGB jeweils unter Berufung auf EvBl
1963/162 kommentarlos angeschlossen.
Der erk Senat vermag aus den eingangs angeführten
grundsätzlichen Erwägungen die zuletzt referierte
Ansicht für die willentliche Aufgabe von Servitutsrechten
nicht zu teilen. Der Verzicht des Berechtigten
auf die Ausübung der Servitut wird wegen des bei der
Aufgabe von Sachenrechten zu beachtenden Publizitätsprinzips,
das grundsätzlich die Verbücherung erfordert,
erst durch die Einverleibung ihrer Löschung
im Grundbuch Dritten gegenüber wirksam (vgl Rummel
und Dullinger, aaO). Es hat daher bei der Ansicht
der Vorinstanzen zu bleiben, dass beim gegebenen
Buchstand, nämlich der rechtskräftig einverleibten
exekutiven Belastung des Fruchtgenussrechtes eine
Löschung dieses Fruchtgenussrechtes nur mit der
Einschränkung des § 51 Abs 1 GBG erfolgen kann.
Anmerkung:
Die Ausführungen des OGH können nicht in letzter
Konsequenz überzeugen. JB 188 (Plenissimarbeschluss),
wonach für den exekutiven Pfandrechtserwerb § 469
ABGB („forderungsentkleidete Eigentümerhypothek“)
nicht gilt und daher der bücherliche Vertrauensschutz
auf die rechtsgeschäftliche Übertragung der getilgten Hypothek
beschränkt bleibt, wurde zwar erwähnt, allerdings
vom erk Senat in die weiteren Erwägungen dann
nicht einbezogen.
Diese Einschränkung des Vertrauensgrundsatzes auf
den rechtsgeschäftlichen Verkehrs in JB 188 erklärt sich
ja daraus, dass bei exekutiven Zugriff auf eine materiell
erloschene, aber im Grundbuch noch nicht gelöschte Hypothek(arforderung),
der Zugriff auf eine nicht (mehr)
existente Forderung des Verpflichteten (= Hypothekargläubiger)
erfolgen müsste. Dieser Zugriff nach § 320
EO mit Eintragung eines Afterpfandrechtes ist eigentlich
nichts anderes als eine besondere Form der Forderungsexekution
(Oberhammer in Angst, EO § 320 Rz 1; ähnlich
Holzner in Burgstaller/Deixler-Hübner EO § 320
Rz 3 [Schnittstelle zw Forderungs- u Liegenschaftsexekution]).
Nicht die Hypothek in abstracto, sondern nur die
gesicherte Forderung kann Exekutionsobjekt sein, weswegen
es auch vollkommen zutreffend ist, wenn bei § 469
ABGB nicht von der Verfügung über die Hypothek, sondern
von einer Verfügung über den (freigewordenen)
Rang gesprochen wird (vgl Klang in Klang II 2 , 532; Ehrenzweig
I/2 475). Dazu passt, dass Kundi in ihrer Untersuchung
(Zession hypothekarisch gesicherter Forderungen
[2003] 40 ff) dargelegt hat, dass nicht das Pfandrecht,
sondern die Forderung bzw einzelne Elemente derselben
in das Grundbuch eingetragen werden. JB 188
betont, dass bei Exekution auf ein materiell erloschene
Hypothekarforderung nicht mehr Exekution auf das Vermögen
des Verpflichteten geführt würde, sondern auf jenes
des Liegenschaftseigentümers, der dem betrGl aber
nicht verpflichtet sei. Nicht anders verhält es sich beim
exekutiven Zugriff auf ein Fruchtgenussrecht als Exekution
in andere Vermögensrechte nach den §§ 331 ff EO.
Hervorzuheben ist, dass sich in beiden Fällen der Liegenschaftseigentümer
gegen die Bewilligung der Pfändung
grundsätzlich nicht wehren kann, denn ein Rekurs insb
mit der Einwendung, dass er gar nicht zur Leistung verpflichtet
ist, steht ihm nicht zu (Oberhammer in Angst
§ 331 Rz 70). Verwertungshindernisse können erst im
Verwertungsverfahren geltend gemacht werden bzw sind
Hypothekar- und Afterpfandgläubiger auf Einwilligung
in die Löschung zu klagen (vgl Holzner in Burgstaller/
Deixler-Hübner § 320 Rz 11).
ZIVIL- UND
UNTERNEHMENS-
RECHT
ecolex 2007 339

ZIVIL- UND
UNTERNEHMENS-
RECHT
Schon für die Ausübung des Verfügungsrechtes über
die freigewordene Pfandstelle nach § 469 ABGB ist eine
grundbuchsfähige Löschungsurkunde (Löschungsquittung)
erforderlich, sodass gerade wenn ein Verzicht auf
das Fruchtgenussrecht in grundbuchsfähiger Form mit
Datum vor der Pfändung vorliegt, dies mit der Exekution
auf ein bereits getilgte Hypothekarforderung vergleichbar
ist. Beim Antrag auf Löschung hätte im Hinblick
auf § 94 GBG darauf Bedacht genommen werden
und daher die Löschung ohne die Einschränkung des
§ 51 Abs 1 GBG bewilligt werden können. Allerdings
scheint in concreto die Wirksamkeit des Verzichts noch
von einer Bedingung abhängig gemacht worden sein
(Näheres lässt sich aus der E nicht entnehmen). Dann
wäre der Eintritt der Bedingung grundbuchsfähig nachzuweisen
(vgl RIS-Justiz RS0060364).
Nach den Tagebuchzahlen ist es durchaus denkbar,
dass zwischen Pfändung und Antrag auf Löschung des
Fruchtgenussrechts mehr als zwei Jahren vergangen sind.
Für diesen Fall vertritt Oberhammer (in Angst § 331
Rz 9), dass das Pfändungspfandrecht in Analogie zu
§ 256 Abs 2 EO erlischt, wenn der betrGl seit der Pfändung
keine Verwertungschritte gesetzt hat (aA Frauenberger
in Burgstaller/Deixler-Hübner § 331 Rz 4).
Das Pfandrecht erlischt dann ex lege und darauf ist
von Amts wegen Bedacht zu nehmen.
Harald Friedl
§§ 872, 879,
1168 a, 1304
ABGB
OGH 13. 9. 2006,
3 Ob 122/05 w
2007/140
340 ecolex 2007
Durchschaute Unvollständigkeit eines Leistungsverzeichnisses einer
öffentlicher Ausschreibung
1. Dem Zweck bei öffentlichen Ausschreibungen den
Bestbieter in transparenter und objektiver Weise zu
ermitteln, würde es zuwiderlaufen, wenn ein Bieter
mit einem Anbot Bestbieter wird, obwohl er schon
vorhat, nach Erhalt des Auftrags ein Nachtragsanbot
für schon von Anfang an unvermeidlich notwendige
Arbeiten zu legen. Der Bieter verschafft sich so durch
das geringer gehaltene Angebot einen Vorteil. Dies
stellt einen Fall der culpa in contrahendo, im Besonderen
eine Verletzung der Warnpflicht des § 1168 a
ABGB dar. Bei Warnpflichtverletzung tritt nicht
nur Schadenersatzpflicht ein, sondern der Werkunternehmer
verliert darüber hinaus seinen Entgeltsanspruch.
2. Die grundsätzliche Möglichkeit für den Werkunternehmer,
den Vertrag nach § 872 ABGB anzupassen
und in einen erfüllbaren Werkvertrag mit Anspruch
auf die „Sowiesokosten“ zu verwandeln, scheitert,
wenn der Bieter von Anfang wusste, dass zusätzliche
Leistungen erforderlich sind, daher gar nicht
geirrt und den Werkbesteller entgegen der vertragliche
Aufklärungspflicht und der culpa in contrahendo
nicht über dessen Geschäftsirrtum aufgeklärt hat.
Aus der Begründung:
Im Angebotsschreiben und im Leistungsverzeichnis,
das der öffentlichen Ausschreibung zugrunde lag, lauten
die hier relevanten Punkte:
D5.2. „Angebotslegung“:
„Ist der Angebotsersteller der Ansicht, dass einzelne
Ausschreibungsbestimmungen oder Teile der
Leistungsbeschreibung sowie die technischen Unterlagen
unklar oder unvollständig sind, so hat er spätestens
10 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist die Klarstellung
oder Ergänzung zu verlangen, zumal ansonsten
die Auslegung des Auftraggebers gilt. Etwaigen
Nachforderungen bzw Mehrkosten aus diesem Titel
kann nicht entsprochen werden.
Kommt der Bieter zu dem Schluss, dass zur ordnungsgemäßen
Leistungserbringung zusätzliche im
Leistungsverzeichnis nicht angeführte Leistungen erforderlich
sind, so hat er diese eindeutig und zweifelsfrei
zu beschreiben und dem Ausschreibenden ebenfalls
bis 10 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist nachweislich
zur Kenntnis zu bringen.
Aus einem diesbezüglichen Versäumnis des Angebotslegers
können nach Auftragserteilung keine
Mehrforderungen geltend gemacht werden.“ (…)
a) In der Leistungsbeschreibung des bekl Werkbestellers
wurden als Grundlage für die Gerätekosten
sog Spundbohlen 35 Tage, nämlich für deren Rammen
und Ziehen, veranschlagt. Für die Ausführung
des Werkes waren die Spundbohlen aber erheblich
länger notwendig, nämlich nicht bloß deren Rammen
(Einbringen) und Ziehen (Entfernen), sondern auch
deren Vorhalten (Belassen an Ort und Stelle). In ihrem
Angebot berechnete die kl Bieterin die Kosten
für die Spundbohlen der Ausschreibung entsprechend
auf der Grundlage von 35 Tagen, obwohl sie wusste,
dass das Werk in 35 Tagen nicht erbracht werden
konnte, weil die Spundbohlen auch vorgehalten
mussten, somit eine zusätzliche Leistung erforderlich
war. Die Kl erhielt den Zuschlag, benötigte die
Spundbohlen – einschließlich deren Vorhalten –
143 Tage und klagte nun den Mehrbetrag ein.
b) Zufolge des eingangs wiedergegebenen Punkts
D5.2. „Angebotslegung“ der Ausschreibung als Vertragsgrundlage
mit dem Schlusssatz Aus einem diesbezüglichen
Versäumnis des Angebotslegers können
nach Auftragserteilung keine Mehrforderungen geltend
gemacht werden, besteht, wie die Vorinstanzen
erkannten, kein Werklohnanspruch der Kl für die
bei den Spundbohlen aufgetretenen Mehrkosten. Sowohl
die Wortinterpretation als auch die grammatikalische,
systematische und teleologische Interpretation
dieses Satzes lassen keinen Zweifel daran, dass der Bieter
keine zusätzlichen Forderungen erheben kann,
wenn er den Ausschreibenden vorsätzlich nicht darauf
aufmerksam machte, dass zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung
zusätzliche, im Leistungsverzeichnis
nicht enthaltene Leistungen (in casu: Vorhalten der
Spundbohlen) notwendig sind.
c) Gem § 879 Abs 3 ABGB ist eine Vertragsbestimmung
in AGB oder Vertragsformblättern, die –
wie hier – nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen
festlegt, jedenfalls dann nichtig, wenn sie unter
Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Vertragsverhältnisses
einen Teil gröblich benachteiligt.
Bei der in einem beweglichen System vorzunehmenden
Angemessenheitskontrolle nach § 879 Abs 3