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44). III. Verwaltung der Erbschaft 1. Grundlagen für die Tätigkeit 21 Grundlagen für die Tätigkeit des Willensvollstreckers sind das Gesetz (insbes ZGB 517 f: Generalexekution), die letztwillige Verfügung (Spezialexekution; BGE 4A_55/2010 Sachverhalt B; SJZ 1939/40, 126) und die (einstimmigen; BGE 5P.440/2002 E 2.3) Beschlüsse der Erben (soweit nicht Rechte Dritter tangiert werden). Der Willensvollstrecker geniesst einen grossen Ermessensspielraum (CHRIST, PKE ZGB 518 N 49) und sollte soweit möglich und sinnvoll die Erben einbeziehen (ZR 1995, Nr 51 E 4.3). Auf die Willensvollstreckung ist ergänzend und analog Auftragsrecht anwendbar (BGE AJP 1996, 82; BGE 101 II 47 E 2; 90 II 380 E 2). 22 Der Willensvollstrecker muss mit seiner Vermögensverwaltung den Nachlass (sowohl Aktiven als auch Passiven) soweit möglich in natura erhalten (BGE 108 II 535 E 3; 94 II 231; ZR 1917, Nr 88: Willensvollstrecker darf Aktivum, das ein Erbe übernehmen möchte, nicht verkaufen). Zu weit geht es, wenn der Willensvollstrecker kurz nach dem Tod alle Wertschriften verkauft (anders BJM 1963, 203). Gleichzeitig sollte er den Nachlass möglichst in einen teilungsfähigen Zustand bringen, sodass Lose (ZGB 611, 634) gebildet werden können (BGE 97 II 11 E 3). 23 Der Willensvollstrecker muss von Anfang an bestrebt sein, so rasch als möglich die Teilung herbeizuführen. Dies gebietet Zurückhaltung beim Abschluss von Verpflichtungsgeschäften (KARRER, BSK ZGB 518 N 16, 27 und 34; zu eng AGVE 1968, 286: Aufnahme einer Hypothek nur mit ausdrücklicher Ermächtigung des Erblassers). 2. Inventaraufnahme 24 Der Willensvollstrecker beginnt seine Tätigkeit mit der Inventaraufnahme (ZR 1967, Nr 103 E 8; BREITSCHMID, Stellung, 115: 15 Bundesordner voller Belege sind kein Status). Diese Pflicht ist zwingend (ZR 1992/93, Nr 64 E IV5b; anders WETZEL, 134). Das Inventar dient der Bestandesaufnahme und ist laufend nachzuführen; Bewertungen sind nicht in jedem Fall notwendig. 25 Grundlage für das Inventar sind die Steuererklärung des Erblassers und (später) das Steuerinventar (DBG 154 ff; N 43). Der Willensvollstrecker schreibt alle bekannten Banken und Gläubiger an (privater Rechnungsruf ohne Ausschlusswirkung; KARRER, BSK ZGB 518 N 16). 26 Die Einrichtung einer Nachlassbuchhaltung, welche nach kaufmännischer Art zu führen und nachvollziehbar sein muss (BGE 4A_547/2009; KassGer ZH, Entscheid AA080146 vom 24.9.2010), ist bei grösseren Nachlässen notwendig (ZR 1992/93, Nr 64 E IV5c), bei kleineren Nachlässen genügt dagegen eine Ablage von Bankauszügen. 3. Beginn der Abwicklung 27 Zu Beginn der Tätigkeit kann es notwendig sein, dass der Willensvollstrecker Sicherungsvorkehren veranlasst (Siegelung [ZGB 552; BGE 60 II 24], Inventar [ZGB 553], Erbschaftsverwaltung [ZGB 554]) oder Sofortmassnahmen erlässt (Widerruf von Vollmachten [dazu ZR 1992/93, Nr 46 E 4c/bb], Umgang mit verderblicher Ware oder risikoreichen Wertpapieren, Sicherstellung gefährdeter Ansprüche, Erhebung von Mängelrügen, Unterbrechung der Verjährung usw). Dazu ist der Willensvollstrecker nur berechtigt, soweit er betroffen ist (BGE 5A_309/2009); keine Berechtigung besitzt der Willensvollstrecker zur Einlegung von Rechtsmitteln gegen Sicherungsmassnahmen (BOSON, RVJ 2010, 107), zur Beantragung der Erbenermittlung und zur Anfechtung der Erbbescheinigung (ZGRG 2010, 100 E 2c/cc und aa) sowie zur Beantragung eines öffentlichen Inventars (ZGB 580 ff; AB-OW 1998 – 1999, Nr 8). Der Antrag des Willensvollstreckers (und gleichzeitigen Erben) zur Ausstellung der Erbbescheinigung führt nicht zur Verwirkung der Ausschlagung (BGE 133 III 1 E 3.3.2, Bem VÖLK, successio 2007, 131). 28 Zu Beginn (vor Ausrichtung der Vermächtnisse; BGE 61 I 382, 383; N 49) hat der Willensvollstrecker dafür zu sorgen, dass die (fälligen) Schulden des Nachlasses bezahlt werden, insbesondere die Krankheits- und Todesfallkosten, aber auch Unterhaltsbeiträge und
die Erbschaftssteuern (BGE 101 II 47, 56; N 42). Nicht fällige und bestrittene Schulden sind nicht zu bezahlen, und es ist zu prüfen, ob nicht ein Erbe die Schulden im Rahmen der Erbteilung übernehmen kann (BREITSCHMID, Stellung, 129). 29 Der Willensvollstrecker zieht fällige Guthaben ein (Ansprüche gegen den Arbeitgeber, Privat- und Sozialversicherungen, fällige Obligationen usw; BGE 105 II 104: Rückforderung einer Anweisung von CHF 100 000, welche kurz vor dem Tod ohne gültiges Schenkungsversprechen erfolgte; EGV-SZ 1971, 73 E 3). 30 Zur laufenden Verwaltung gehört die Abwicklung von pendenten Geschäften (KARRER, BSK ZGB 518 N 3 und 35a) und von Dauerverträgen (s auch N 32 ff): Auflösung des Haushalts, Kündigung des Mietvertrags, Entlassung des Hauspersonals, Einzug von Zinsen, Dividenden, Mieten, Lizenzen usw, aber auch die Fortführung von Zivilprozessen und Verwaltungsverfahren (N 80). 31 Der Willensvollstrecker kann (und muss; ZR 1992/93, Nr 46 E 4d/aa) den Erben Vorschüsse gewähren (BJM 1963, 203) und hat dabei zu beachten, dass die Erben gleich behandelt werden (KARRER, BSK ZGB 518 N 46) und die Erbteilung in keiner Weise präjudiziert wird (PKG 2003, Nr. 35 E 3b). Er wird dazu entsprechende Vereinbarungen mit dem einzelnen Erben abschliessen. Als Alternative kann der Willensvollstrecker den Erben ein verzinsliches Darlehen gewähren (PKG 2003, Nr 35 E 3b). 4. Betreuung des Nachlasses 32 Der Willensvollstrecker muss für die Erhaltung des Nachlasses sorgen. Wenn in grösserem Umfang Wertschriften vorhanden sind, muss er sich beraten lassen und den Erben eine Anlagestrategie vorschlagen (wenn diese sich darüber nicht einigen, auch selbst festlegen; BGE 5P.440/2002 E 2.3), einen Vermögensverwaltungsvertrag abschliessen bzw fortführen und den Vermögensverwalter überwachen (KÜNZLE, in: FS Rey, 469 ff). Das Vermögen muss nicht in mündelsichere Papiere umgeschichtet werden (ZR 1992/93, Nr 64 E 6), sondern die Anlagestrategie des Erblassers darf fortgesetzt werden (BGE 5P.440/2002 E 2.3), sofern davon ausgegangen werden kann, dass die Abwicklung des Nachlasses innert spätestens ein bis drei Jahren abgeschlossen sein wird (KÜNZLE, successio 2009, 62), andernfalls hat sich der Willensvollstrecker an BVV2 49 ff zu orientieren (KÜNZLE, successio 2009, 63). 33 Wenn sich im Nachlass Liegenschaften befinden, muss der Willensvollstrecker dafür sorgen, dass diese instand gehalten und entsprechend ihrer Beschaffenheit verwendet (vermietet oder durch die Erben benützt) werden können. Dazu gehören Unterhaltsarbeiten (EGV-SZ 1979, 76), die Kündigung bestehender (Rep 1973, 96) und der Abschluss neuer Mietund Pachtverträge (BGE 125 III 219: Erbenvertreter), das Inkasso der Mietzinse, die Ausweisung (RB TG 1998, Nr 3 E 2a) sowie die Beteiligung an öffentlich-rechtlichen Verfahren, wie Baubewilligungsverfahren oder Zonenplanungen (BGE 102 Ia 430, 432; SGK BZ 2009, 2; AGVE 1994, 173). Neu-, Um- und Anbauten erfordern in der Regel die Zustimmung der Erben (Ausnahme: Dringlichkeit; LGVE 1979 III, Nr 21 E 6). Bei grösseren Beständen ist eine professionelle Betreuung notwendig (KARRER, BSK ZGB 518 N 30). 34 Ein Unternehmen im Nachlass wird vom Willensvollstrecker in dem Sinne fortgeführt, als er die Eigentümerrechte (etwa Aktienstimmrecht) ausübt (BGE C 171/1967 E 4; Rep 1976, 229; ZR 1995, Nr 51) und die exekutiven Organe bestimmt und überwacht. Der Erblasser kann den Willensvollstrecker anweisen, wie er zu stimmen hat und insbesondere wem die Unternehmensleitung zu übertragen ist (KÜNZLE, BK ZGB 517 – 518 N 186). Die gleichzeitige Tätigkeit als Verwaltungsrat kann zu Interessenkollisionen führen (ZR 1990, Nr 104; N 92). Die Anzeige der Überschuldung (OR 725) gehört nicht zu den Aufgaben des Willensvollstreckers (ZR 1995, Nr 51 E 4.3). 5. Vertretung und Verfügung 35 Die (externe) Vertretungs- und Verfügungsmacht umfasst alle Handlungen bzw Verfügungen, welche die Aufgabe des Willensvollstreckers mit sich bringen kann (PIOTET, SPR IV/1, 161; zu Einzelheiten s KÜNZLE, BK ZGB 517 – 518 N 202 u 210); sie ist gutgläubigen Dritten gegenüber fast unbeschränkt (Rep 1983, 54 E 1). Zum Verkauf von Liegenschaften s BGE 101 II 47, 54; 97 II 11, 17; 74 I 423, 424; 61 I 382. Die Erben können in jedem Fall eine Versteigerung verlangen (ZGB 612 III). Der Willensvollstrecker bestimmt im Streitfall die
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