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c. Festlegung durch den Erblasser 69 Der Erblasser kann das Honorar im Testament festlegen; mangels Gerichtspraxis umstritten ist allerdings, ob zu tiefe bzw zu hohe Honorare nach oben bzw nach unten angepasst werden können/müssen, was in konsequenter Fortführung der Rechtsprechung (Kontroll-Rechnung, s N 68) der Fall ist. Ein zu hohes Honorar kann unter Umständen als Vermächtnis auszulegen sein (AppGer BS, Entscheid AZ-2006-28 vom 7.9.2007, E 2.2). 7. Verantwortlichkeit 70 Zivilrecht: Der Willensvollstrecker hat sein Amt getreulich und sorgfältig auszuführen (OR 398 II). Er hat dabei die ihm eigenen Sachkenntnisse anzuwenden und die ihm eigenen Berufspflichten zu beachten (ZR 1971, Nr 72: Anwalt). Bei einer schuldhaften Verletzung dieser Pflichten (BGE 5C.277/2000 E 4a; BVR 1984, 239 E 9) haftet er den Erben analog nach OR 398 ff (BGE 5C.311/2001; 101 II 47, 53 f) und OR 97 ff (Rep 1990, 190); mehrere Willensvollstrecker haften solidarisch (OR 403 II). Zur Klage legitimiert ist jeder einzelne Erbe (KGer GR, Entscheid ZF-08-21-25 vom 19.5.2008, E 2b). Kasuistik: BGE 5C.119/2004: Kurszerfall; BGE 108 II 539: Haus-Verkauf; KGer GR, Entscheid ZF-08-21-25 vom 19.5.2008: fehlende Versicherungsdeckung; AB-SH 1997, 147: Zwangsverwertung einer Liegenschaft. Der Schadenersatzanspruch steht den Erben gesamthaft zu (BGE 52 II 195, 199). Der Erblasser kann den Willensvollstrecker nicht von seiner Haftung befreien (KARRER, BSK ZGB 518 N 11). Zuständig ist das ordentliche Gericht (Rep 1982, 370; N 92) am Wohn- bzw Geschäftssitz des Willensvollstreckers. Die Verjährungsfrist beträgt idR zehn Jahre. Zur Vermeidung der Haftung s KÜNZLE, BK ZGB 517 - 518 N 438 ff. Zur Versicherbarkeit s FUHRER, 107 ff. 71 Strafrecht: Zu prüfen sind etwa ungetreue Geschäftsbesorgung (StGB 158; BGE 6B_105/2008: Aushändigung von Schmuck) und Veruntreuung (StGB 138; BGE 6S.287/2003; 6S.398/2004). Zum Steuerstrafrecht s N 43. 8. Das Ende der Willensvollstreckung a. Gesetzliche Beendigungsgründe 72 Die Willensvollstreckung kennt keine vom Gesetz bestimmte Dauer (SJ 1937, 330), der Erblasser kann die Dauer aber beschränken (KARRER, BSK ZGB 517 N 4). 73 Die Willensvollstreckung darf nur dann auf Dauer angelegt werden, (i) wenn sie nicht die verfügbare Quote betrifft (BGE 87 II 355, 363; 51 II 49, 55), (ii) wenn sie mit dem Tod des betroffenen Erben endet oder (iii) wenn der Erbe (in einem Erbvertrag) zugestimmt hat. 74 Die Willensvollstreckung erlischt (analog OR 405 I) mit dem Tod und der Handlungsunfähigkeit des Willensvollstreckers (BGE 113 II 121, 125) bzw der Auflösung/dem Erlöschen der als Willensvollstreckerin tätigen juristischen Person oder Personengemeinschaft (JUCHLER, 118). Im Falle der Rechtsnachfolge geht die Willensvollstreckung auf eine Rechtsnachfolgerin über (KÜNZLE, BK ZGB 517 – 518 N 377). b. Gewillkürte Beendigungsgründe 75 Die Willensvollstreckung endet mit der Absetzung des Willensvollstreckers durch die Aufsichtsbehörde (N 90) oder das Gericht (N 92: Interessenkollision), mit der Ungültigerklärung des Testaments (ZGB 519) oder dem Auftauchen eines späteren Testaments mit einem anderen oder keinem Willensvollstrecker (JUCHLER, 115). Die Erben können den Willensvollstrecker nicht absetzen, auch nicht durch einstimmigen Beschluss (JUCHLER, 120 f). 76 Die Willensvollstreckung endet zudem mit der Erledigung des «Auftrags» (BGE 5P.59/2000 E 3a: Vollzug des Erbteilungsvertrags; PKG 2003, Nr 34) oder der Erschöpfung des Nachlasses. Wenn nachträglich Erbgut auftaucht, lebt die Willensvollstreckung wieder auf. 77 Der Willensvollstrecker kann jederzeit (LGVE 2002 I, Nr 47) kündigen (OR 404 I; BVR 1984, 239; BREITSCHMID, Stellung, 156). Diese Erklärung ist an die zuständige kantonale Behörde (N 9) zu richten, nicht an die Erben. Wenn der Erblasser keinen Ersatz-Willensvollstrecker (N 7) ernannt hat, ist die Teilung nun von den Erben durchzuführen.
c. Rechenschaft 78 Der Willensvollstrecker hat die notwendigen Aufzeichnungen zu führen (N 26), welche es ihm ermöglichen, am Ende seiner Tätigkeit (und bei längerer Dauer am Ende jedes Jahres; s ZR 1992/93, Nr 64 E IV5c) Rechenschaft über seine Tätigkeit abzulegen (ZR 1995, Nr 64 E 3b; ZR 1985, Nr 140). Die blosse Abgabe von Bankauszügen genügt häufig nicht (ZR 1984, Nr 59 E 5b); diese müssen vielmehr in einem Bericht verarbeitet (konsolidiert) und gegebenenfalls ergänzt und kommentiert werden. Der Erblasser kann den Willensvollstrecker nicht von der Rechenschaftspflicht befreien (KARRER, BSK ZGB 518 N 11), wohl aber die Erben, welche dafür Honorar bezahlen müssen (N 67 ff). 79 Ganz am Ende steht die Déchargeerteilung an den Willensvollstrecker und die Schlussabrechnung, aus welcher auch die Erträge (Einnahmen und Ausgaben, inkl Honorar mit Auslagen des Willensvollstreckers) und die erfolgte Teilung ersichtlich sind (BREITSCHMID, Stellung, 156). V. Zuständigkeiten und Verfahren 1. Prozessführungsbefugnis 80 Der Willensvollstrecker ist bei Aktiv- und Passivprozessen des Nachlasses zur Prozessführung legitimiert (BGE 133 III 421 E 1; 116 II 131, 133; 94 II 141, 142 mwH), auch bei unerledigten Prozessen des Erblassers (KGer ZH, Entscheid AA060140 vom 4.9.2007 E II; ZR 1977, Nr 66 E 3c). Die Prozessführungsbefugnis ist umfassend und verdrängt diejenige der Erben (BGE 116 II 131 E 3b). Der Willensvollstrecker handelt in Parteistellung (BGE 4A_290/2008 E 1), im eigenen Namen (BGE 84 II 241, 245) und in Prozessstandschaft (BGE 129 V 113, 117; EITEL, 139 ff). Zum Gerichtsstand s ZPO 28 II. 81 Bei Zwangsvollstreckungsmassnahmen (insbes Betreibungen) für und gegen den Nachlass ist der Willensvollstrecker ausschliesslich aktiv- und passivlegitimiert (BGE 133 III 421 E 1; 107 III 7 E 1). Beim Vorhandensein eines Willensvollstreckers müssen die Erben nicht einzeln angegeben werden (BGE 80 III 7, 14; 53 II 202 E 4; XY als Willensvollstrecker im Nachlass Z). Die Betreibung gegen den Willensvollstrecker ist auf das Vermögen des Nachlasses begrenzt (BGE 116 III 4, 6). Zur Aberkennungsklage s ZR 1943, Nr 40. Zum Widerspruchsverfahren s BGE 7B.159/2005. 82 Bei den erbrechtlichen Verfahren ist zu differenzieren (EITEL, 152 ff): Zur Ungültigkeitsklage (ZGB 519 ff) ist der Willensvollstrecker nur (aktiv/passiv) legitimiert, wenn seine eigene Stellung betroffen ist (BGE 132 III 315; 5P.202/2004; 85 II 597, 601). Bei der Herabsetzungsklage (ZGB 522 ff) ist er weder aktiv noch passiv legitimiert (BGE 86 II 340, 342; 85 II 597, 601), es sei denn, eine Dauerwillensvollstreckung wird angefochten (BGE 97 II 11 E 1). Zur Erbschaftsklage (ZGB 598 ff) ist der Willensvollstrecker gegenüber Dritten legitimiert (SJ 1981, 63), nicht aber gegenüber den Erben (BGE 77 II 122, 125: Klage nach ZGB 518 II; s auch ZGB 598 – 600 N 9). Zur Teilungsklage (ZGB 604) ist er nach herrschender Lehre nicht legitimiert (N 61 u 65). Der Willensvollstrecker ist aktivlegitimiert zur Klage auf Vollziehung von Auflagen (BGE 66 III 61, 65; dazu N 50) und zur Herabsetzung eines Vermächtnisses (KARRER, BSK ZGB 518 N 82), passivlegitimiert bei der Ausrichtung von Vermächtnissen (BGE 105 II 253, 261 E 2e) und der Durchführung der Teilung (BGE 85 II 597 E 3). Zur Rückerstattung eines Vermächtnisses (OR 62) s BGE 130 III 547. Der Willensvollstrecker ist bei Massnahmen zur Sicherung des Erbganges vereinzelt legitimiert, soweit er betroffen ist (zu Einzelheiten s KÜNZLE, BK ZGB 517 – 518 N 472 u 484). 83 Der Willensvollstrecker ist immer dann legitimiert, wenn Klagen seine eigene Stellung, seinen «Auftrag», betreffen (KARRER, BSK ZGB 518 N 87): (i) Auslegung der im Testament festgelegten Aufgaben (N 28 ff) und Befugnisse (N 35 ff; BGE 51 II 49, 53); (ii) Besitzergreifung gegenüber den Erben (N 19) und Dritten (N 82); (iii) Auskunftserteilung durch die Erben (N 47) und Dritte (N 48); (iv) Durchsetzung von Verwaltungs- und Verfügungshandlungen; (v) Vergütung (N 67 ff). Bei der Absetzungsklage wegen Interessenkollision (N 92) ist der Willensvollstrecker passivlegitimiert (BJM 1990, 85 f).
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