Teilrevision des Kollektivanlagengesetzes (KAG) - KPMG

Teilrevision des
Kollektivanlagengesetzes
(KAG) 8. März 2012
Dr. Armin Kühne, Partner, KPMG AG
Vom Juli bis Oktober 2011 lief die Vernehmlassung zur Teilrevision des Kollektivanlagengesetzes KAG.
Nach der Auswertung der Vernehmlassungen verabschiedete der Bundesrat am 2. März 2012
die Botschaft über die Änderung des Kollektivanlagengesetzes und den entsprechenden Gesetzesentwurf
(nachfolgend «KAG-Entwurf» oder «E-KAG»). Die Gesetzesvorlage soll in diesem Jahr im
Parlament beraten und auf anfangs 2013 in Kraft gesetzt werden.
Die Gesetzesrevision ist zeitlich dringlich, da Schweizer Institute ohne Bewilligung als Vermögensverwalter
kollektiver Kapitalanlagen nach Ablauf der zweijährigen Umsetzungsfrist der AIFMD (Richtlinie
2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer
Investmentfonds) ab Mitte 2013 nicht mehr für im europäischen Ausland domizilierte kollektive
Kapitalanlagen tätig sein können.

Teilrevision des Kollektivanlagengesetzes (KAG) 02
Ziele der KAG-Teilrevision
Im Rahmen dieser KAG-Teilrevision sollen die Vorschriften
bezüglich Verwaltung, Verwahrung und Vertrieb von
kollektiven Kapitalanlagen an die neuen internationalen
Standards, insbesondere an die AIFMD angepasst werden,
um den Anlegerschutz zu verbessern sowie die Qualität
und Wettbewerbsfähigkeit des Fondsplatzes Schweiz zu erhalten.
Für Schweizer Finanzdienstleister und deren Produkte
soll dadurch der Zugang zu den europäischen Finanzmärkten
sichergestellt werden. Ausserdem soll die Zuwanderung
ausländischer Marktteilnehmer, die sich keiner Regulierung
unterstellen wollen, verhindert werden.
Beaufsichtigung von
Vermögensverwaltern
Im Gegensatz zum internationalen Standard sind in der
Schweiz nach geltendem Recht nur Vermögensverwalter von
schweizerischen kollektiven Kapitalanlagen zwingend einer
Aufsicht unterstellt. Der KAG-Entwurf sieht vor, dass die
Bewilligungspflicht für Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen
grundsätzlich auf sämtliche Vermögensverwalter
von schweizerischen und ausländischen kollektiven Kapitalanlagen
(also auch auf schweizerische Vermögensverwalter
von Fonds mit einem Offshore-Domizil) ausgedehnt wird. Im
Rahmen der Vernehmlassung zur Gesetzesvorlage wurde im
Zusammenhang mit der neuen Regulierung der Vermögensverwalter
kollektiver Kapitalanlagen stark kritisiert, dass im
schweizerischen Recht im Gegensatz zur AIFMD keine
De-minimis-Regel eingeführt werden soll, wonach Vermögensverwalter
mit weniger als EUR 100 Mio. und unter gewissen
Voraussetzungen weniger als EUR 500 Mio. verwaltetem Vermögen
vom Geltungsbereich des KAG ausgenommen wären.
Im Vergleich zum ersten Entwurf vom 6. Juli 2011 sieht der
KAG-Entwurf nun einige Erleichterungen für die Vermögensverwaltung
vor. Die möglichen Erleichterungen für Vermögensverwalter
lassen sich wie folgt zusammenfassen:
• Neu sollen Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen,
deren Anlegerkreis ausschliesslich auf Gruppengesellschaften
des Konzerns beschränkt ist, zu welchem auch
der Vermögensverwalter gehört, unter gewissen Voraussetzungen
von der Unterstellung unter das KAG befreit werden
(Art. 2 Abs. 2 lit. h E-KAG).
• Wie bereits im ersten Entwurf vom 6. Juli 2011 vorgesehen,
kann zudem die FINMA unter gewissen Voraussetzungen
im Einzelfall und unabhängig von der Grösse einzelne
Vermögensverwalter in begründeten Fällen ganz oder teilweise
von bestimmten Vorschriften des KAG befreien
(Art. 18 Abs. 4 E-KAG).
• In begründeten Einzelfällen kann die FINMA in Anlehnung
an Art. 20 AIFMD zudem genehmigen, dass die Verwaltung
von schweizerischen Fonds für qualifizierte Anleger an
einen Vermögensverwalter delegiert wird, der keiner anerkannten
Aufsicht untersteht (Art. 18b Abs. 4 E-KAG).
Diese Erleichterungen sind unseres Erachtens vor dem Hintergrund
zu sehen, dass gemäss dem FINMA-Positionspapier
«Vertriebsregeln» ohnehin für sämtliche Vermögensverwalter
eine Bewilligungspflicht eingeführt werden soll, wobei
die entsprechenden Bewilligungsvoraussetzungen geringer
ausfallen dürften.
Vorschriften bezüglich Verwahrung
Im Weiteren sollen die Anforderungen an die Verwahrung
der kollektiven Kapitalanlagen erhöht und an die internationalen
Standards angepasst werden. Die Organisation und
Tätigkeit der Depotbank ist bisher im KAG nur rudimentär
geregelt. Neu wird explizit verlangt, dass die Depotbank
über eine für ihre Tätigkeit als Depotbank von kollektiven
Kapitalanlagen angemessene Organisation verfügen muss
(Art. 72 Abs. 1 E-KAG). Die regulatorischen Klarstellungen
dienen nicht nur dem Anlegerschutz, sondern sollen den
Schweizer Depotbanken auch weiterhin erlauben, die an sie
delegierte Aufbewahrung des Fondsvermögens für ausländische
kollektive Kapitalanlagen wahrzunehmen. Zudem soll
die Haftung der schweizerischen Depotbank in Anlehnung an
die internationalen Entwicklungen angehoben werden.
Künftig soll die Depotbank bei Übertragung von Aufgaben
an Dritte für den durch den Dritten verursachten Schaden
haften, sofern sie nicht nachweist, dass sie bei der Auswahl,
Instruktion und Überwachung die nach den Umständen
gebotene Sorgfalt angewendet hat (Art. 145 Abs. 3 E-KAG).
• Neu soll der Bundesrat auf Verordnungsstufe kleine Vermögensverwalter
kollektiver Kapitalanlagen von bestimmten
Vorschriften des KAG teilweise befreien können, wobei sich
die Definition des kleinen Vermögensverwalters an die
De-minimis-Regel der AIFMD anlehnt (Art. 18 Abs. 3 E-KAG).

Teilrevision des Kollektivanlagengesetzes (KAG) 03
Vorschriften über den Vertrieb
Im Rahmen der KAG-Teilrevision sollen zudem die Vorschriften
über den Vertrieb an qualifizierte Anleger und Publikumsanleger
verstärkt werden. Die Verschärfung der Vertriebsvorschriften
erfolgt insbesondere einerseits durch neue Vorschriften
bezüglich den Vertrieb von ausländischen kollektiven
Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus und
andererseits durch eine neue eingeschränkte Definition des
Begriffs des qualifizierten Anlegers in Art. 10 Abs. 3 KAG.
Neu brauchen grundsätzlich sämtliche Vertriebsträger, also
auch Vertriebsträger von Fonds für qualifizierte Anleger
(QIF), deren Vertriebstätigkeit ausschliesslich auf qualifizierte
Anleger beschränkt ist, eine Vertriebsträgerbewilligung (Art.
19 Abs. 1 E-KAG). Einzige Ausnahme bilden gemäss dem
neuen KAG-Entwurf im Unterschied zum Entwurf vom 6. Juli
2011 diejenigen Vertriebsträger, welche den Fondsvertrieb
ausschliesslich auf beaufsichtigte Finanzintermediäre und
beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen beschränken.
Ausländische QIF unterstehen zwar weiterhin keiner Vertriebsgenehmigung
(Art. 15 Abs. 1 lit. e und Art. 120 Abs. 1
und 4 E-KAG). Hingegen müssen neu auch ausländische
QIF, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus vertrieben
werden sollen, einen Vertreter beauftragen (Art. 123 Abs. 1
E-KAG). Die Pflichten des Vertreters werden ausgebaut. Neu
muss der Vertreter regelmäßig prüfen, ob die Vermögensverwaltung
und die Verwahrung hinsichtlich Organisation und
Anlegerrechte mit den Bestimmungen des KAG gleichwertig
sind. Stellt er hierbei fest, dass eine dieser Voraussetzungen
nicht erfüllt ist, hat er dies unverzüglich den Anlegern sowie
der FINMA zu melden.
Neu sollen vermögende Privatpersonen (Art. 10 Abs. 3 lit. e
KAG) sowie Anleger, die mit einem beaufsichtigten Finanzintermediär
einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag
abgeschlossen haben (Art. 10 Abs. 3 lit. f KAG) nicht mehr
als qualifizierte Anleger gelten. Der Katalog der qualifizierten
Anleger im KAG soll neu abschliessend sein, wobei der Bundesrat
weiterhin die Möglichkeit haben soll, auf Verordnungsstufe
weitere Anleger als qualifiziert zu bezeichnen.
Würde der Einsatz von kollektiven Kapitalanlagen in der Vermögensverwaltung
weiterhin als Vertrieb qualifizieren, hätte
diese neue Definition der qualifizierten Anleger zur Folge,
dass Fondsprodukte ohne Vertriebsgenehmigung (z.B. Offshore-Fonds)
bei Retailanlegern im Rahmen der Vermögensverwaltung
nicht mehr eingesetzt werden könnten und zudem
der Vermögensverwalter auch für den Einsatz von genehmigten
Fonds eine Vertriebsträgerbewilligung benötigen
würde. Der KAG-Entwurf sieht jedoch im Gegensatz zum
Entwurf vom 6. Juli 2011 nun ausdrücklich vor, dass
der Erwerb kollektiver Kapitalanlagen im Rahmen eines
schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrags unter
gewissen Voraussetzungen nicht als Vertrieb gilt. Damit können
ausländische Fonds unabhängig von einer Vertriebsgenehmigung
in der Schweiz grundsätzlich weiterhin in der
Vermögensverwaltung eingesetzt werden, sofern deren Anlegerkreis
die Investition zulassen. Zudem können vermögende
Privatpersonen schriftlich erklären, dass sie als qualifizierte
Anleger gelten wollen (Art. 10 Abs. 3bis E-KAG, «Opting-in»-Klausel).
Der Bundesrat kann die Eignung dieser Personen
als qualifizierte Anleger zusätzlich von Bedingungen,
namentlich von fachlichen Qualifikationen, abhängig machen.
Aufgrund der Einschränkung des Begriffs des qualifizierten
Anlegers können jedoch die nicht mehr als qualifizierte
Anleger geltenden Anleger nicht mehr in schweizerische
QIF investieren und unterliegen nach Ablauf der Übergangsfrist
dem Zwangsrückkauf gemäss Art. 82 KAG. Der Rückkauf
der Anteile kann in diesen Fällen nur verhindert werden,
wenn der entsprechende QIF in einen Publikumsfonds umgewandelt
wird, was wiederum neue Kosten verursacht.
Zusätzliche Massnahmen zur Stärkung
des Fondsplatzes Schweiz
Zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit des Produktionsstandortes
Schweiz sind über die blossen Anpassungen an
das EU-Recht hinaus zusätzliche Massnahmen erforderlich,
um eine weitere Abwanderung von in der Schweiz domizilierten
kollektiven Kapitalanlagen zu verhindern. Im Rahmen
der Vernehmlassung zum Entwurf vom 6. Juli 2011 wurden
zahlreiche entsprechende Gesetzesanpassungen vorgeschlagen,
um die Attraktivität des Produktionsstandortes
Schweiz zu steigern. Namentlich die Swiss Funds Association
SFA hat zahlreiche konkrete Verbesserungsvorschläge
eingereicht, die jedoch weitgehend nicht übernommen wurden.
Auch der im neuen KAG-Entwurf vorgesehene Art. 63
Abs. 4 E-KAG, wonach die FINMA bei Immobilienfonds in
begründeten Einzelfällen Ausnahmen vom Abtretungsverbot
an nahe stehende Personen gewähren kann, führt nicht
zu einer massgeblichen Liberalisierung des viel kritisierten
Übernahme- und Abtretungsverbots gemäss Art. 63 Abs. 2
und 3 KAG, da einerseits lediglich das Abtretungs-, nicht
jedoch auch das Übernahmeverbot etwas aufgeweicht
wird und andererseits zu erwarten ist, dass die FINMA
nur äusserst restriktiv in besonderen Einzelfällen von der
Ausnahmemöglichkeit Gebrauch machen wird.

Teilrevision des Kollektivanlagengesetzes (KAG) 04
KPMG Fazit
Die Ziele der KAG-Teilrevision, namentlich die notwendigen
Anpassungen an die AIFMD zur Sicherstellung des Zugangs
zu den europäischen Finanzmärkten und die Schliessung
von gewissen Regulierungslücken, sind grundsätzlich zu
begrüssen. Allerdings gilt es zu beachten, dass die KAG-Teilrevision
praktisch ausschliesslich durch die Einführung und
Umsetzung der für die EU-Mitgliedstaaten geltenden AIFMD
ausgelöst wurde. Vor diesem Hintergrund muss der Gesetzgeber
aufpassen, dass er nicht mit zahlreichen über die
notwendigen Anpassungen hinausgehenden Vorschriften
(«Swiss Finish») die Wettbewerbsfähigkeit der Schweiz im
für den Finanzplatz Schweiz enorm wichtigen Vermögensverwaltungsgeschäft
erheblich schwächt. In diesem Zusammenhang
ist zu erwähnen, dass auch schweizerische Vermögensverwalter
von der Bewilligungspflicht erfasst werden sollen,
die keinerlei gemäss AIFMD oder UCITS-Richtlinie relevante
Berührungspunkte zu EU-Mitgliedstaaten aufweisen. Im
Vergleich zum ersten Entwurf vom 6. Juli 2011 wurden im
neuen KAG-Entwurf, der vom Bundesrat am 2. März 2012
verabschiedet wurde, in verschiedenen Punkten Liberalisierungsmöglichkeiten
eingeführt und damit der «Swiss Finish»
etwas gemildert. Für die Umsetzung der entsprechenden
Befreiungsmöglichkeiten wird jedoch häufig auf die Kollektivanlagenverordnung
KKV («der Bundesrat kann») oder auf
die Praxis der FINMA («die FINMA kann») verwiesen.
Um einen «Swiss Finish» zu verhindern, wird entscheidend
sein, wie die neuen KAG-Vorschriften auf Verordnungsstufe
umgesetzt werden und in welchem Ausmass die FINMA
von den Befreiungsmöglichkeiten in der Praxis Gebrauch
machen wird. Die Erfahrung zeigt leider, dass solche
Kann-Vorschriften bisher nur restriktiv umgesetzt wurden
und insbesondere die FINMA in der Praxis die gesetzlich vorgesehenen
Liberalisierungsmöglichkeiten nur sehr wenig
nutzte. Die zahlreichen im Rahmen der Vernehmlassung
eingebrachten Vorschläge für Massnahmen zur Förderung
des Fondsplatzes Schweiz blieben zudem leider weitgehend
unberücksichtigt.
Es bleibt zu hoffen, dass die definitive Fassung der KAG-
Teilrevision und insbesondere auch die konkretisierenden
Bestimmungen auf der Stufe der KKV auf einen «Swiss
Finish» verzichten und doch noch einige Gesetzesanpassungen
eingefügt werden, welche unter Wahrung eines angemessenen
Anlegerschutzes die Wettbewerbsfähigkeit des
Fondsplatzes Schweiz stärken.
Autor:
Dr. Armin Kühne
Partner, Financial Services
E: akuehne@kpmg.com
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